Справа № 580/2313/20
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/2313/20 Суддя першої інстанції: Рідзель О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Файдюка В.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправними дії першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо проведення ОСОБА_1 першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, які не забезпечують, об`єктивність, достовірність та конфіденційність оцінювання результатів іспиту;

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 224 про неуспішне проходження заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 29 квітня 2020 року №106к про звільнення з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року і до винесення рішення у справі.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 224 про неуспішне проходження заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 29 квітня 2020 року № 106к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області з 30 квітня 2020 року;

- стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року до 24 лютого 2021 року в сумі 402009 грн 00 коп. з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржуване рішення і відмовити у задоволенні адміністративного позову. Свої вимоги обґрунтовують тим, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку дослідженим доказам та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права.

Відповідачі зазначають, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є самостійною та достатньою підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури. Ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов`язковими умовами для звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Також скаржники вважають, що суд першої інстанції неправильно визначив період вимушеного прогулу позивача.

Також позивач звернувся до суду із заявою про приєднання до матеріалів справи судової практики щодо вирішення подібних спорів Верховним Судом.

Відповідачам було запропоновано надати додаткові пояснення з приводу того, чи відбулася ліквідація, реорганізація прокуратури Черкаської області або ж скорочення кількості посад прокурорів у прокуратурі Черкаської області у процесі організаційних змін, пов`язаних з початком функціонування Черкаської обласної прокуратури, які стали підставою для звільнення позивача з роботи, а також докази, які підтверджують надані пояснення.

Офіс Генерального прокурора надіслав до суду додаткові пояснення, в яких повторно наголосив на тому, що неуспішне проходження атестації є самостійною та достатньою підставою для звільнення позивача з посади та органів прокуратури. Ліквідація чи реорганізація, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов`язковими умовами для цього. Додаткові докази на запит суду надані не були.

Згідно з додатковими поясненнями, наданими Черкаською обласною прокуратурою, підставою для звільнення ОСОБА_1 є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої проходженням атестації. Також зазначено, що у зв`язку зі скороченням посад, кількість прокурорів обласної прокуратури зменшилась на 12 посад у порівнянні з тією кількістю, яка була в регіональній прокуратурі, зокрема зменшено на одну одиницю кількість заступників керівника обласної прокуратури. Разом із додатковими поясненнями були надані витяг з наказу Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року № 45 ш «Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» та копія наказу Генерального прокурора від 8 вересня 2020 року № 46 ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур».

Під час судового засідання представники відповідачів підтримали апеляційні скарги та просили суд їх задовольнити з підстав, що викладені в них.

Позивач в судовому засіданні заперечував проти апеляційних скарг та просив суд відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про задоволення адміністративного позову, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року - змінити, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 з 2000 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. На момент виникнення спірних правовідносин позивач працював на посаді заступника прокурора Черкаської області.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, яким внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На сайті Генеральної прокуратури України 04 жовтня 2019 року оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

На виконання п. 10 Порядку № 221 ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Також наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено відповідну комісію з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Рішенням кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 224 ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 29 квітня 2020 року № 106к позивача було звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області з 30 квітня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 224 та наказом Генерального прокурора від 29 квітня 2020 року № 106к, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури України, як і не визначає скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Також положення про ліквідацію чи реорганізацію органів прокуратури України, скорочення кількості прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності вказаним Законом. У зв`язку з цим суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також суд першої інстанції врахував, що оскаржуваний наказ в якості підстави прийняття містить посилання на «рішення кадрової комісії № 1» без зазначення його номеру та дати прийняття. Водночас з такого формулювання неможливо встановити, яке саме рішення було взято до уваги і чи стосується воно саме позивача.

Стосовно рішення кадрової комісії № 1 суд першої інстанції зазначив, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. Крім того суд першої інстанції врахував, що рішення про неуспішне проходження атестації не є мотивованим і не містить викладу обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 , оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Передумовою для звільнення позивача з роботи стало прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (вказаний Закон застосовується у редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) та реалізація визначених ним процедур.

Зазначеним Законом було, зокрема, слова «регіональні та місцеві» прокуратури замінено словами «обласні та окружні» прокуратури.

Одночасно п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Також визначено спеціальний порядок переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Так, відповідно до п.п. 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Також Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були визначені спеціальні умови для звільнення прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

За змістом наведених норм, запровадження таких змін має супроводжуватися ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не було передбачено.

Отже, перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Разом з тим Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, не надали доказів того, що процедура, внаслідок якої повноваження Прокуратури Черкаської області були передані Черкаській обласній прокуратурі, полягала в реорганізації чи ліквідації відповідного органу прокуратури, або ж супроводжувалася скороченням посад прокурорів.

Посилання на те, яка з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зумовила звільнення ОСОБА_1 з посади, наказ від 29 квітня 2020 року № 106к - не містить.

Перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить приписів, які б вказували на те, що Прокуратура Черкаської області припиняє виконувати свої повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

За правилам абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».

На час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була виключена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України. Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Як раніше зазначалося, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Прокуратури Черкаської області внаслідок реорганізації або ліквідації.

Фактично такий Закон передбачає перейменування органу з Прокуратури Черкаської області в Черкаську обласну прокуратуру.

Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи Черкаської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року.

Згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Черкаської обласної прокуратури, сформованого 16 вересня 2020 року, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 06 листопада 1991 року. У зв`язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи здійснена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 10 березня 2005 року.

Також вказаний витяг свідчить, що після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, окрім змін до відомостей про фізичних осіб, які мають право діяти від імені юридичної особи без додаткового уповноваження, був внесений лише один запис від 11 вересня 2020 року: про зміну найменування юридичної особи.

Перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб визначений у ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно з п.п. 12, 13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур».

З огляду на вкладене колегія суддів під час розгляду і вирішення цього спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Прокуратури Черкаської області внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Черкаську обласну прокуратуру.

Перевіряючи іншу обставину, з якою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» пов`язує можливість звільнення прокурора - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Кількісний склад органів прокуратури визначені у ст. 14 Закону України «Про прокуратуру». До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказана норма права передбачала, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Після 25 вересня 2019 року положення ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено словосполученням «зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб».

Докази того, що внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Черкаській обласній прокуратурі - в матеріалах справ відсутні.

Колегія суддів враховує, що за змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передумовою для звільнення ОСОБА_1 з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Прокуратурі Черкаської області (після зміни найменування - Черкаська обласна прокуратура) - органі прокуратури, в якому він обіймав посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні чи департаменті Прокуратурі Черкаської області, докази чого до суду не надані.

Також прийняття рішення про скорочення кількості прокурорів в обласній прокуратурі має передувати як звільненню позивача з посади, так і початку проведення атестації.

Натомість Черкаська обласна прокуратура на підтвердження фактичного скорочення кількості посад прокурорів надала суду витяг з наказу Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року № 45 ш «Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» та копію наказу Генерального прокурора від 8 вересня 2020 року № 46 ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур».

Разом з тим, зазначені документи не є належними доказами у розумінні ст. 73 КАС України, адже не містять інформації щодо предмета доказування.

Як раніше зазначалося, рішення № 224 про неуспішне проходження заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_1 атестації було прийняте 10 квітня 2020 року. Наказом Генерального прокурора від 29 квітня 2020 року № 106к позивача було звільнено з посади із 30 квітня 2020 року.

У свою чергу надані Черкаської обласною прокуратурою накази відображають граничну штатну чисельність Черкаської обласної прокуратури станом на серпень 2020 року та фактичну структуру і штатну чисельність її апарату станом на вересень 2020 року.

Під час судового засідання представник Черкаської обласної прокуратури підтвердила, що на час видачі наказу про звільнення позивача з посади - 29 квітня 2020 року рішення про скорочення посад прокурорів Прокуратури Черкаської області чи про визначення чисельності посад прокурорів у Черкаській обласній прокуратурі прийняте не було.

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України «Про прокуратуру». Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у ст. 60 вказаного Закону.

Зазначена норма права передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У свою чергу Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у редакції, яка діяло на час виникнення спірних правовідносин, не визначав нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлював особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Лише з 11 липня 2021 року набули чинності зміни Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими перелік умов, зазначених у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», визначено як самостійну підставу для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади.

Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на час виникнення спірних правовідносин не встановлював окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачами не доведено і судом не встановлено, звільнення ОСОБА_1 не може вважатися законним.

Зазначені висновки повною мірою стосуються також і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 10 квітня 2020 року № 224 ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту.

Рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 224 також є предметом оскарження в цій справі.

Обґрунтовуючи свої вимоги про визнання протиправним і скасування такого рішення, ОСОБА_1 вказував на формування питань для іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і використання інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» з порушенням вимог закону.

Разом з тим оцінка таких доводів може бути надана судом за умови існування правових підстав для проведення атестації прокурорів.

Колегія суддів наголошує на тому, що єдиним правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади було звільнення прокурора з посади. Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» -передбачено не було.

У свою чергу звільнення прокурора з посади із посиланням на вказану норму права, за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнав необґрунтованим.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що першочерговим є встановлення факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів. Лише після настання однієї із вказаних обставин виникають підстави та практична необхідність у проведенні атестації прокурорів за процедурою, що визначена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно, рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів виходить із того, що підставами для скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 224 є саме те, що атестацію було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації від 10 квітня 2020 року № 224 та наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року № 1530ц є протиправними і підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Визначаючи спосіб захисту прав, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 просив поновити його на посаді в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області. Вказана позовна вимога була задоволена судом першої інстанції в повному обсязі.

Колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Прокуратура Черкаської області не була ліквідована, у зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді заступника прокурора Черкаської області.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Прокуратури Черкаської області від 17 липня 2020 року № 18-480вих20 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці перед звільненням (лютий та березень 2020 року) становила 1951 грн 50 коп.

Розмір середньоденної заробітної плати був визначений шляхом ділення суми заробітної плати за лютий-березень 2020 року - 54641 грн 86 коп. на кількість робочих днів позивача у вказаному періоді - 28 днів.

Суд першої інстанції визначив, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 тривав з 01 травня 2020 року по 24 лютого 2021 року, а кількість робочих днів у вказаному періоді становила 206.

Черкаська обласна прокурора в апеляційній скарзі наголошує на тому, що кількість робочих днів у період з 01 травня 2020 року по 24 лютого 2021 року дорівнює 205.

Перевіряючи обґрунтованість зазначених доводів, колегія суддів враховує, що кількість робочих днів у травні 2020 року становила 19, у червні 2020 року - 20, у липні 2020 року - 23, у серпні 2020 року - 20, у вересні 2020 року - 22, у жовтні 2020 року - 21, у листопаді 2020 року - 21, у грудні 2020 року - 22, у січні 2021 року - 19, у лютому (з урахування дати постановлення рішення суду про поновлення на роботі) 2021 року - 18, а всього - 205 робочих днів.

Таким чином суд першої інстанції, правильно визначивши період вимушеного прогулу - з 01 травня 2020 року по 24 лютого 2021 року, неправильно визначив кількість робочих днів - 206, в той час як фактично у вказаному періоді було 205 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 дорівнює 400057 грн 50 коп. (205 днів х 1951 грн 50 коп.).

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі додатково наполягає на тому, що період з 01 травня по 01 червня 2020 року необхідно виключити із розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже за цей час позивачу було виплачене матеріальне забезпечення згідно з листком тимчасової непрацездатності.

Колегія суддів враховує, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Разом з тим після ухвалення Пленумом Верховного Суду України зазначеної постанови, до Кодексу законів про працю України неодноразово вносилися і доповнення.

Викладений у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» висновок щодо необхідності врахування при визначенні суми виплат за час вимушеного прогулу доходів з інших джерел ґрунтувався на положеннях ч. 3 ст. 117 КЗпП України.

Зазначена норма права передбачала, що в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.

Однак частина 3 була виключена зі ст. 117 КЗпП України з набранням 05 січня 2006 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

За таких обставин вимоги Офісу Генерального прокурора про виключення із середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 суми виплаченого йому матеріального забезпечення згідно з листком тимчасової непрацездатності є необґрунтованими.

Такий висновок колегії суддів відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16. У вказаному судовому рішення зазначено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції в цілому правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, проте у частині визначення посади, на якій позивача належить поновити та у частині розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - неправильно застосував норми процесуального права.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року - зміни.

Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року - змінити, виклавши абзац четвертий та п`ятий пункту першого його резолютивної частини в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області та в органах прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 24 лютого 2021 року в розмірі 400057 (чотириста тисяч п`ятдесят сім) грн 50 коп.».

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

В.В. Файдюк

Постанова складена у повному обсязі 05 серпня 2021 року.