Справа № 300/1819/20
Суддя: Біньковська Н.В.
Дата ухвалення: 2021-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" серпня 2021 р. справа № 300/1819/20
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Біньковської Н.В.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом державного підприємства "Дороги Прикарпаття" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю «Карпат-Буд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -
ВСТАНОВИВ:
ДП "Дороги Прикарпаття" звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-16-001757-b від 13.07.2020, яка проведена ДП "Дороги Прикарпаття".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-03-16-001757-b, 13.07.2020 Держаудитслужбою України оприлюднено висновок. Вважає, що відповідач протиправно визначив порушення за п.13 ч.2 ст.22, абз.2 п.1 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за №490 «Про затвердження форми документів у сфері публічних закупівель», оскільки: станом на 16.03.2020 в електронній системі закупівель розміщувались і оголошення про проведення процедури закупівлі і тендерна документація, в яких підтверджується кінцевий строк подання тендерної пропозиції 16.04.2020 10:00; учасником ТОВ «Карпат-Буд» виконано вимоги Додатку 3 до тендерної документації щодо документального підтвердження кваліфікаційного критерію, при цьому вказаним додатком не встановлювався перелік основних робіт, виконання яких необхідно було підтвердити учаснику аукціону актом (форма КБ-2в); випадком для внесення змін до істотних умов договору №103 від 05.06.2020 було покращення якості предмета закупівлі, яка не впливає на суму договору та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, при цьому, електронна система закупівель не дає можливості замовнику заповнити суму договору після внесення змін (п.14 форми повідомлення) та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін (п.15 форми повідомлення), а тому вина позивача відсутня. Стверджує, що здійснення заходів, які вказані в оскаржуваному висновку, зокрема, припинення зобов`язань за договором, призведе до неможливості виконання ДП "Дороги Прикарпаття" одного з основних завдань, а саме забезпечення експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення області, що унеможливить забезпечення безперервних та безпечних умов руху транспортних засобів та пішоходів та безпеки дорожнього руху в цілому, а також негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду у справі відкрито спрощене позовне провадження.
Відповідач скористався правом подання відзиву на позовну заяву, в якому стосовно позовних вимог заперечує. Зазначає, що здійснив моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-03-16-001757-b (Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Рогатинського та Галицького районів Івано-Франківської області), та встановив порушення, які зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 №614, що оприлюднений в електронній системі закупівель 13 липня 2020 року. Зазначає, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерної пропозиції у вигляді календарної дати, однак як встановлено із змісту тендерної документації позивача (пункт 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції»), що розміщена в електронній системі закупівель, кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений в оголошенні про проведення процедури закупівлі, що свідчить про порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач зауважує, що тендерна пропозиція ТОВ «Карпат-Буд» містить акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форма №КБ-2в) за договором від 28.11.2019 №414, в якому відсутня сторінка за номером 2 з переліком основних виконаних робіт, які б свідчили про виконання такого аналогічного договору, тобто надано документ не у повному обсязі. Звертає увагу, що всупереч вимогам абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не відхилено та допущено до аукціону тендерну пропозицію ТОВ «Карпат-Буд», що свідчить про вибіркове застосування останнім положень власної тендерної документації під час оцінки тендерних пропозицій. Крім того наголошує, що позивачем у формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін, чим порушено вимоги пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (а.с.88).
Позивач скористався правом подання відповіді на відзив, в якій не погоджується з доводами відповідача з підстав, аналогічних позовній заяві. Зазначає, що ні статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі», ні Примірною тендерною документацію для процедури закупівлі - відкриті торги від 13.04.2016 №680 не передбачено зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді календарної дати. Наголошує, що у пункті 13 оголошення про проведення відкритих торгів та в інформації про процедуру, що оприлюднені в електронній системі закупівель, чітко вказаний кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 16 квітня 2020 року 10:00. Звертає увагу, що додатком №3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019» до тендерної документації не встановлювався перелік основних робіт, виконання яких необхідно було підтвердити учаснику актом (форма №КБ-2в), оскільки підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору є всі надані учасником документи в сукупності, тому відсутність в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року сторінки за номером 2 не впливає на досвід виконання ТОВ Карпат-Буд аналогічного договору. Крім того зазначає, що в підтвердження досвіду виконання аналогічного договору третьою особою надано договір №414 від 28.11.2019 на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С090601 Болохів - Войнилів км 2+100 - км 5+100, укладений між ТОВ Карпат-Буд та ДП Дороги Прикарпаття. Зауважує, що при перевірці документів тендерної пропозиції ТОВ Карпат-Буд було звірено акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2019 року до договору №414 від 28.11.2019 з примірником акта, який знаходиться у позивача. Також стверджує, що роботи за вказаним договором виконані третьою особою якісно, вчасно та відповідно до умов договору, претензій і зауважень до виконаних учасником робіт немає, що підтверджується листом-відгуком №01-05/411 від 13.04.2020 року. Наголошує, що при зазначенні у формі повідомлення про внесення змін до договору такого випадку для внесення змін як покращення якості предмета закупівлі, електронна система закупівель не дає можливості заповнити суму договору після внесення змін (п.14 форми повідомлення) та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін (п.15 форми повідомлення), тобто, електронна система закупівель не підтягує вказані поля, в зв`язку з чим в позивача відсутня можливість заповнення в них відповідної інформації. Також звертає увагу, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів (а.с.115).
Відповідач правом подання заперечення не скористався.
Третя особа скористалася правом подання пояснення, в якому зазначає, що ТОВ Карпат-Буд долучено до тендерної пропозиції документи згідно з додатком 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019», а саме: договір №414 від 28.11.2019, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2019 року, лист-відгук від замовника послуг №01-05/411 від 13.04.2020, який містить підтвердження суми виконання договору. Зауважує, що відсутність другої сторінки акту приймання виконаних робіт за грудень 2019 року відповідає визначенню формальної або ж механічної помилки, оскільки інформація розміщена на вказаній сторінці не відігравала самостійної ролі та не впливала на факт підтвердження виконання робіт учасником закупівлі (а.с.152).
З 17.08.2020 по 29.09.2020, 08.02.2021 по 10.03.2021 головуючий суддя у справі перебувала у відпустці та на листку непрацездатності.
Заяв про розгляд справи з викликом сторін суду не надходило. У відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними в справі матеріалами.
Стосовно клопотання позивача про розгляд справи в загальному позовному провадженні, суд зазначає, що вказане клопотання не містить суттєвих обґрунтувань щодо необхідності чи наявності істотних підстав для розгляду цієї справи в загальному позовному провадженні. Враховуючи вимоги ч.4 ст.257, ст.12 КАС України, зміст заявлених до відповідача позовних вимог, обсяг та зміст доказів у справі, суть спору, суд вважає, що характер спірних правовідносин та предмет доказування у цій справі не вимагає розгляду справи за правилами загального позовного провадження, а відтак, клопотання про розгляд справи в загальному позовному провадженні слід залишити без задоволення.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши в сукупності письмові докази, суд встановив наступне.
За результатами відкритих торгів на закупівлю «Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Рогатинського та Галицького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вимірювання поверхонь)», між ДП «Дороги Прикарпаття» (замовник) та ТОВ «Карпат-Буд» (генпідрядник) 05.06.2020 укладено договір №103, відповідно до пункту 1.1. якого, генпідрядник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Рогатинського та Галицького районів Івано-Франківської області згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації в обумовлений термін Замовник зобов`язується прийняти надані згідно договором та чинним законодавством України належним чином послуги після фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів,передбачених на ці цілі на його рахунок (а.с.57).
Відповідно до наказу №162 від 22.06.2020 Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг процедури закупівлі ДП «Дороги Прикарпаття» (а.с.95).
В результаті проведеного моніторингу, підставою якого були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідачем сформовано Висновок №614 від 13.07.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-16-001757-b, який оприлюднений 13.07.2020 (а.с.105, 10).
Із змісту вказаного висновку слідує, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем виявлено порушення:
пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суть якого полягає в тому, що замовником у пункті 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в порушення якого позивач, як замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Карпат-Буд», хоча на підтвердження інформації згідно з додатком 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019» тендерна пропозиція ТОВ «Карпат-Буд» містить акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форма №КБ-2в) по договору від 28.11.2019 №414, в якому відсутня сторінка за номером 2 з переліком основних виконаних робіт;
пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», суть якого полягає в тому, що позивачем, як замовником у формі повідомлення про внесення змін до договору, не відображено інформацію про суму договору після внесення змін.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
У межах встановленого строку, позивачем подано заперечення на висновок від 17.03.2020 №01-05/823, в якому позивач висловив свої доводи та аргументи щодо необґрунтованості оскарженого висновку, вказав на те, що замовником не допущено жодних порушень законодавства при проведенні процедури закупівлі (а.с.55).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 цього Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 вказаного Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі", у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (надалі також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 7-1 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з вимогами частин 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
У відповідності із частиною 10 статті 7-1 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Приписами статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.
Так, пунктом 13 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації, зокрема, зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
У пункті 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю послуг Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Рогатинського та Галицького районів Івано-Франківської області (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язки та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь) вказано, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції зазначений в оголошенні про проведення процедури закупівлі (а.с.18 зворот).
Як встановлено судом, у пункті 13 оголошення про проведення відкритих торгів позивачем вказаний кінцевий строк подання тендерної пропозиції 16 квітня 2020 року 10:00 (а.с. 52).
Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
З огляду на зазначене вище, суд вважає, що посилання у пункті 1 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій на дату, зазначену в оголошені про проведення відкритих торгів, тобто 16 квітня 2020 року 10:00, є формальною помилкою, що не впливає на перебіг процедури відкритих торгів.
На переконання суду, така помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, оскільки чітка дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій відображена в електронній системі та в оголошенні, та це не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів.
Частиною 3 статті 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
У контексті наведеного суд вважає, що вказаний недолік є формальним (несуттєвим), не призводить до значного спотворення інформації, а тому, не може вказувати на те, що тендерна документація не відповідала вимогам Закону №922-VIII.
Стосовно вказаного відповідачем у оскаржуваному висновку порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII, а саме: тендерна пропозиція ТОВ «Карпат-Буд» містить наданий учасником на підтвердження інформації згідно з Додатком 3 Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки» акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форма №КБ-2в) по договору від 28.11.2019 №414, в якому відсутня сторінка за номером 2 з переліком основних виконаних робіт, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Згідно частин 1, 2, 3 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед іншого, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Судом встановлено, що у пункті 5 розділу «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» обговорюваної тендерної документації зазначено, що учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки (Додаток 3 до цієї тендерної документації) (а.с.16 зворот, 23).
Відповідно до додатку 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки» тендерної документації позивача аналогічним договором вважається договір (-и) з виконання робіт (надання послуг) з експлуатаційного утримання та/або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг. Для документального підтвердження Учасником надаються:
- оригінал (-и) вказаного (-их) Учасником у таблиці договору (-ів);
- оригінал (-и) підписаної (-их) замовником (-ами) довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) по даному (-их) договору (-ах);
- оригінал (-и) позитивного (-их) листа-відгуку (листів-відгуків) від Замовника (-ів) по вказаному (-их) Учасником у таблиці договору (-ах), який (які) повинен (-нні) містити підтвердження суми виконання договору (-ів), вказаної учасником в таблиці (Листи-відгуки мають бути від усіх вказаних Учасником у таблиці Замовників) (а.с.23).
Із матеріалів справи слідує, що на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019 роки ТОВ Карпат-Буд надано:
- договір №414 від 28.11.2019 на надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С090601 Болохів - Войнилів км 2+100 - км 5+100, укладений між ТОВ Карпат-Буд та ДП Дороги Прикарпаття (а.с.125),
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, підписані замовником послуг ДП Дороги Прикарпаття (а.с.135-136),
- лист-відгук від замовника послуг ДП Дороги Прикарпаття №01-05/411 від 13.04.2020, який містить підтвердження суми виконання договору (а.с.139).
З огляду на наведене, суд зазначає, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору третьою особою надано усі документи згідно додатку 3 тендерної документації замовника.
Разом з цим, відсутність в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року сторінки за номером 2, на переконання суду, не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, оскільки є несуттєвим (формальним) порушенням та не заперечує факту виконання аналогічного договору третьою особою.
Суд також звертає увагу, що договір №414 від 28.11.2019 укладений між позивачем і третьою особою, претензій і зауважень до виконаних учасником робіт ДП «Дороги Прикарпаття» немає, що підтверджується листом-відгуком замовника №01-05/411 від 13.04.2020.
Щодо вказаного у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-16- 001757-b, оприлюдненому 13.07.2020, порушення позивачем вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель, а саме невідображення позивачем у формі повідомлення про внесення змін до договору інформації про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін суд зазначає наступне.
Абзацом 8 частини 1 ст. 10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
До 17.07.2020 процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг і одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначав Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477 (надалі також Порядок № 477).
Пунктом 3 Порядку № 477 передбачалося, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Пунктом 1 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель (надалі також Наказ №490) затверджено, зокрема, форму повідомлення про внесення змін до договору.
Пунктом 2 Наказу №490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Із матеріалів справи слідує, що 17.06.2020 між ДП «Дороги Прикарпаття» та ТОВ «Карпат-Буд» укладено додаткову угоду №1 від 17.06.2020 до Договору №103 від 05.06.2020 укладеного за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-16-001757-b, згідно якої сума бюджетних зобов`язань складає 6000000 грн. (а.с.68). Позивач стверджує, що при зазначенні ним у формі повідомлення про внесення змін до договору такого випадку для внесення змін як покращення якості предмета закупівлі, електронна система закупівель не дає можливості йому як замовнику, заповнити суму договору після внесення змін (п.14 форми повідомлення) та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін (п.15 форми повідомлення), тобто, електронна система закупівель не підтягує вказані поля, в зв`язку з чим в замовника відсутня можливість заповнення в них відповідної інформації.
Зазначене позивач підтвердив скріншотом сторінки робочого кабінету замовника з сайту «dzo.com.ua», на якій відображено вибір позивачем такого випадку для внесення змін до договору як «покращення якості предмета закупівлі», та поля, які електронна система закупівель дає можливість ДП «Дороги Прикарпаття» заповнити, а саме: «опис причини змін договору», «номер додаткової угоди», «дата підписання додаткової угоди». При цьому, відсутні поля, в яких можна було б вказати суму договору після внесення змін та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін (а.с.69).
Суд звертає увагу, що відповідачем у відзиві на позовну заяву жодних аргументів та заперечень проти доводів позивача щодо вказаного порушення не зазначено, як і не надано аналізу вказаному порушенню у висновку.
Таким чином, на переконання суду, позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із неприведенням цієї системи (електронного майданчика) у відповідність із вимогами наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 №463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490» в частині автоматичного формування документів належного змісту.
За вказаних обставин суд дійшов висновку про відсутність порушення позивачем вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».
Стосовно вимоги відповідача про вжиття позивачем заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, суд зазначає наступне.
За приписами частини 1 статті 17 Закону №922-VIII Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.
У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.
Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.
Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.
Однак, за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.
У той же час, суд враховує, що вирішення щодо розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Карпат-Буд» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про те, що вимога Державної аудиторської служби України про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку вказано, що за результатами визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій ДП «Івано-Франківський облавтодор», ТОВ «ПБС», ТОВ «ПМК-88», ТОВ «БМБУД», ТОВ «Планетабуд», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 13 липня 2020 року №614, про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-16-001757-b, проведеної державним підприємством «Дороги Прикарпаття».
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., відтак підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений судовий збір в сумі 2102,00 грн. Доказів понесення інших судових витрат суду не надано.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-16-001757-b від 13.07.2020 №614.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь державного підприємства «Дороги Прикарпаття» судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Відповідно до статей 255, 295, 297, підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду апеляційної інстанції через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач - Державне підприємство "Дороги Прикарпаття" (, вул. Степана Бандери, 77, м.Івано-Франківськ, 76014),

відповідач - Державна аудиторська служба України (, вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070),

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Карпат-Буд» (, вул. Промислова, 11, м. Калуш, Івано-Франківська область, 77306).

Суддя /підпис/ Біньковська Н.В.