Справа № 260/1902/20
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2021-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/1902/20 пров. № А/857/10561/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Сеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М.

з участю секретаря судового засідання Максим Х.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року, ухвалене суддею Калинич Я.М. у м. Ужгороді о 08 год. 44 хв. у справі № 260/1902/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 1 від 10.04.2020 року № 206 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області № 169-к від 28.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року.

- поновити в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року.

- стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

- стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь позивача компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Позовні вимоги мотивовано тим, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) для звільнення.

Позивач вважає, що передбачені цієї правовою нормою підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, натомість перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Позивач також зазначає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, неможливо використовувати у практиці у зв`язку з тим, що вони не пройшли державну реєстрацію та не були опубліковані у офіційних виданнях.

Крім цього, позивач посилається на те, що під час проходження ним атестації 02 квітня 2021 року, у програмному забезпеченні комп`ютера були технічні збої, про які він повідомив кадрову комісію 03.04.2020 року. Однак, кадрова комісія не розглянула його заяву і не надала їй оцінку.

Позиція відповідача зводиться до того, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Позивачем подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Наведене, на думку відповідачів, свідчить про обізнаність позивача з умовами та процедурами проведення атестації, наслідками неуспішного її проходження. Оскільки позивач за результатом складання іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, наказ про звільнення позивача є правомірним та прийнятим відповідно до Закону. Враховуючи наведене, Закарпатська обласна прокуратура вважає, що діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак, підстав для перерахунку заробітної плати позивачу немає.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, адміністративний позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач зазначає те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставин справи та виходить з мотивів, які аналогічні тим, що зазначені у позовній заяві.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що позивач з 2009 року проходив службу в органах прокуратури.

08 жовтня 2019 року позивач написав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказу прокуратури Закарпатської області від 04 лютого 2020 року № 57-к позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 05 лютого 2020 року.

02 квітня 2020 року за результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 69 балів.

Позивач звертався до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів з двома заявами (від 03.03.2020 року та від 08.04.2020 року), а також до Генерального прокурора (клопотання від 20.04.2020 року) про надання йому можливості для повторного проходження тестування оскільки під час проходження тестування на персональному комп`ютері, на якому проходив програму тестування, декілька разів ставалась затримка у спрацюванні інтерфейсу програми, а саме після натискання клавіші для вибору відповіді.

10 квітня 2020 року Кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 206 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Листом від 14 квітня 2020 року № 06/1/1-621 вих-20 Генеральний прокурор повідомив прокуратуру Закарпатської області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора.

Наказом від 28 квітня 2020 року № 169-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30.04.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача про звільнення позивача із займаної посади відповідає нормам чинного законодавства та прийняте за результатами неуспішного проходження позивачем тестування на знання законодавства України.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно із визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку № 221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Пунктом 1 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку № 221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Пунктом 3-1 розділу V Порядку № 221 визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

У пункті 6 розділу V Порядку № 221 зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Абзацом 2 пункту 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою

Відповідно до пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За правилами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що, враховуючи норми законодавства та не набрання позивачем прохідної кількості балів, Комісія прийняла обґрунтоване рішення, оскільки прийняття іншого Порядком № 221 не передбачено.

Однак, апеляційний суд з цього приводу зауважує, що сам факт не набрання прохідного балу за результатом тестування, без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві, стосовно технічних збоїв у програмі опрацювання відповідей із затримкою, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження тестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апеляційний суд встановив те, що позивач звернувся до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів з двома заявами (від 03.03.2020 року та від 08.04.2020 року), а також до Генерального прокурора (клопотання від 20.04.2020 року) про надання йому можливості для повторного проходження тестування, оскільки, під час проходження тестування на персональному комп`ютері, декілька разів ставалась затримка у спрацюванні інтерфейсу програми, а саме, після натискання клавіші для вибору відповіді.

Відповіді на вказані заяви ні Перша кадрова комісія з атестації прокурорів, ні Офіс Генерального прокурора не надали.

Водночас, 10 квітня 2021 року Комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем 1 етапу тестування.

Надаючи оцінку поведінці членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У поданих заявах позивач указував на технічні збої в комп`ютерній програмі тестування.

Разом з тим, такі заяви не були розглянуті.

У матеріалах справи відсутні докази того чи перевірявся факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на результат тестування.

З огляду на це, апеляційний суд зробив висновок, що Перша кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не перевірила аргументи вказані позивачем у заявах від 03.04.2020 року і від 08.04.2020 року та не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

У ході розгляду справи відповідач пояснив, що позивач під час проходження тестування не звертався до членів комісії з приводу технічних збоїв у роботі програмно-технічного комплексу і відповідний акт з цього приводу не складався.

Однак, апеляційний суд вважає ці аргументи такими, які не ґрунтуються на нормах права, оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Тому, на думку апеляційного суду, відповідач, на підставі належних та допустимих доказів, не спростовав того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, апеляцій суд констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20 та постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року в справі № 280/5009/20.

Виходячи з наведених міркувань, апеляційний суд вважає, що рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 206 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є протиправним та підлягає скасуванню.

Виходячи з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, то виданий, на підставі рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 206 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», наказ прокурора Закарпатської області № 169-к від 28.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року, необхідно скасувати, як такий, який виданий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії.

Приписами частини 1 статті 235 КЗпП України обумовлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апеляційний суд вважає, що позивач звільнений з посади незаконно, а тому підлягає поновленню на попередній посаді.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, колегія суддів вважає, позивач підлягає поновленню у прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області.

Згідно з статтею 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до розрахункового листа за 2020 рік (а.с.71) заробітна плата позивача за попередні два місяці перед звільненням складала у лютому - 21429,81 грн., а у березні 21984,94 грн. Кількість робочих днів 41. Отже середньоденна заробітна плата позивача становить - 1058,89 грн. (21429,81+21984,94)/41=1058,89).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 року по 03.08.2021 року (день прийняття цієї постанови) становить - 314.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 332491,46 грн. (1058,89х314=332491,46).

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, неповно дослідив обставини справи та порушив норми матеріального права, а отже зробив невірний висновок про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи те, що у апеляційній скарзі, навідмінну від позовної заяви, позивач не висловлював вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди, то це свідчить про те, що позивач відмовився від такої, а тому апеляційний суд не дає їй оцінку.

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати та адміністративний позов задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року в справі № 260/1902/20 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 1 від 10.04.2020 року № 206 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області № 169-к від 28.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 30.04.2020 року по 03.08.2021 року в сумі 332491,46 грн.

Постанову апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 в прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового слідства та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 43414,49 грн. допустити до негайного виконання.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Р. П. Сеник
Н. М. Судова-Хомюк
Повний текст постанови складений 09.08.2021 року