Справа № 340/1665/20
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2021-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 серпня 2021 року справа № 340/1665/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 340/1665/20 (суддя Кармазина Т.М.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (т.4 а.с.43-44), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №344 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №95к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що висновки відповідачів про наявність підстав для його звільнення з органів прокуратури України є протиправними. Відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню. Вважає наказ про його звільнення протиправним та незаконним, оскільки були відсутні передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави. Фактично відбулося перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, не проводилось, а прокуратура Кіровоградської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. На думку позивача, атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано наказ про звільнення містить ознаки дискримінації, оскільки обмежує його права та свободи, в тому числі гарантовані Конституцією України.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.04.2021р. позовні вимоги позивача задоволено. Так, суд:

-визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №344 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

-визнав протиправним та скасував наказ прокурора Кіровоградської області №95к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

-поновив ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури, з 01.05.2020;

стягнув з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 21.04.2021 в розмірі 222628,04 грн.

Із рішенням суду першої інстанції не погодилися відповідачі, ними були подані апеляційні скарги.

Офіс Генерального прокурора (далі відповідач-1) у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Стосовно оскарженого позивачем наказу про звільнення, в ньому сформульовано у відповідності до п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX підставу для звільнення. Висновок суду про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури на час звільнення позивача та відсутність підстав для звільнення не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Доводи апеляційної скарги Кіровоградської обласної прокуратури (далі відповідач-2) схожі з доводами та обґрунтуваннями апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач-2 вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Крім того, суд першої інстанції безпідставно поновив позивача на неіснуючій посаді, тобто посади, на яку судом поновлено позивача, не існувало на час прийняття судом рішення, і ОСОБА_1 таку посаду на час звільнення не займав. Відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача.

Від позивача надійшов відзив на апеляційні скарги відповідачів. У відзиві позивач просить відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг, як безпідставних, а законне рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні представник відповідача-2 підтримала вимоги апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити. Також вказала, що вважає наявними підстави для задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора

Представник позивача просив залишити апеляційні скарги відповідачів без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши представників позивача та відповідача-2, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу з 08.06.2010 в органах прокуратури на різних посадах. З 13.02.2016 позивач займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області (т.1 а.с.159, т.2 а.с.1-236).

У жовтні 2019 року, на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019, позивач подав Генеральному прокурору заяву від 08.10.2019 про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с.148).

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 02 січня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказом №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.3 а.с.99-100, 101-102).

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №1 від 20.02.2020 року, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року (т.3 а.с.108-110). Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 05.03.2020 року, під номером 318 (т.3 а.с.141). Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 05.03.2020 року, ОСОБА_1 набрав 79 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.3 а.с.149-150)

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №2 від 05.03.2020 року, ухвалено рішення №3 від 05.03.2020 року "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема ОСОБА_1 допущено до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (т.3 а.с.164-171, 172-180)

Цього ж дня, а саме 05.03.2020 року, позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав середній арифметичний бал 89, що зафіксовано у відомості про результати тестування (т.3 а.с.162-163).

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 05.03.2020 року сформовано список осіб, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів. Позивача включено до даного списку у І групі під номером 25 (додаток 7 до протоколу №2 від 05.03.2020) (т.3 а.с.181-183)

Не погодившись з результатами іспиту, позивач 06.03.2020 звернувся до Першої кадрової комісії, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генарального прокурора зі скаргами, в яких просив надати йому можливість перездати іспит по складанню вербального та абстрактно-логічного тесту (т.1 а.с.22-25, 90-93). При цьому позивачем надано докази направлення вказаних скарг (т.1 а.с.82-86).

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №5 від 09.04.2020, розглядалося питання - ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. Згідно з переліком, серед них - ОСОБА_1 (додаток 2 до протоколу №5 від 09.04.2020) (т.3 а.с.184-191).

За наслідками розгляду вказаного питання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №344 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" (т.3 а.с.194)

На підставі вказаного рішення прокурор Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видав наказ від 29 квітня 2020 року №95к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року (т.1 а.с.20, 157).

Відповідно до листка непрацездатності серії АКА №298430 позивач перебував на стаціонарному лікування з 06.03.2020 року по 14.03.2020 року, а відповідно до листка непрацездатності серії АКА №368538 - на амбулаторному лікуванні з 29.04.2020 року по 06.05.2020 року (т.1 а.с.26, 27).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся до суду із позовом про скасування рішення та наказу, поновлення в органах прокуратури.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, до того ж не надано доказів на підтвердження правильності підрахунку кількості балів під час іспиту позивача. Крім того, станом на час звільнення позивача з роботи ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Кіровоградської області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. З огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення. У зв`язку з поновленням позивача в органах прокуратури, суд прийняв рішення про стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 21.04.2021 включно у розмірі 222 628,04 грн..

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

З матеріалів судом встановлено, що за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем набрано 89 балів з 93 мінімально необхідних. Позивач 06.03.2020 подав скарги щодо надання можливості повторно провести тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з порушенням роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом від 09.04.2020, розглядалося питання - ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. Згідно з переліком, серед них - ОСОБА_1 ..

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор, прохідна кількість балів для другого етапу тестування становить 93 (наказ Генерального прокурора №105 від 21.02.2020р) .

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Позивач не заперечує, що ним подавалася заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки, набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначеного балу, адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

При цьому, відповідачем надано, а судом першої інстанції долучено до матеріалів справи докази визначення компанії, яка має здійснювати забезпечення проведення комп`ютерного тестування, розроблення та публікацію екзаменаційних запитань з метою підготовки прокурорів до відповідного етапу атестації.

Належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржене рішення кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №344 від 09.04.2020. Рішення суду першої інстанції слід скасувати в цій частині та прийняти нове, яким в задоволенні вказаної частини позову слід відмовити.

Щодо правомірності наказу прокурора Дніпропетровської області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"(далі Закон №1697-VII).

Згідно з п.9 частини першої ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п.4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального Прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Кіровоградської області" у "Кіровоградську обласну прокуратуру".

Наказом Офісу Генерального Прокурора "Про день початку роботи обласних прокуратур" від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з посади та органів прокуратури, ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Кіровоградської області, де працював позивач, не відбувалася.

Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено і факту скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку наявні підстави для скасування оскарженого наказу про звільнення позивача як протиправного, та звертає увагу на необхідності поновлення позивача саме на посаді, яку він займав перед звільненням, та в органах прокуратури.

Так, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбаченихзаконом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає про помилковість висновків суду щодо необхідності поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення у даній справі Прокуратуру Кіровоградської області перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру. Рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Щодо вимог позивача про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд першої інстанції зробив вірний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 01.05.2020 по 21.04.2021р., і в цій частині підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг відповідачів, часткової зміни і часткового скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, 317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 340/1665/20 - скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №344 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

В цій частині у задоволенні позовних вимог - відмовити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 340/1665/20 - змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Кіровоградської області на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 01.05.2020р».

В решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 340/1665/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак