Справа № 200/12303/20-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2021-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року справа №200/12303/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Гайдара А.В., Сіваченка І.В.,

за участі секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Шалати С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року по справі №200/12303/20-а (суддя 1-ї інстанції Голуб В.А.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.1-10,68 том 1), просив:

-визнати протиправною бездіяльність виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Євгена Олександровича щодо невчинення дій з приведення у відповідність (перейменування) займаної ним посади першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну назви посади до трудової книжки;

-зобов`язати керівника Донецької обласної прокуратури:

-привести у відповідність (перейменувати) займану позивачем посаду першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020;

-видати позивачу посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури;

-внести запис до трудової книжки позивача про зайняття посади першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020;

-перерахувати та виплатити з 11.09.2020 заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

В обґрунтування позову зазначив, з 11.09.2020, тобто з дати початку функціонування Донецької обласної прокуратури, посаду позивача відповідачем протиправно не приведено у відповідність із новим штатним розкладом, не видано позивачу посвідчення встановленого зразка та не внесений відповідний запис до його трудової книжки.

Такою бездіяльністю відповідача порушені права позивача на працю, принципи рівності громадян, а підстави, з яких відмовлено у задоволенні заяви про перейменування посади, видачі посвідчення - не ґрунтуються на вимогах закону.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Євгена Олександровича № 1127-к від 14.09.2020.

Визнано протиправною бездіяльність виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Євгена Олександровича щодо невчинення дій з приведення у відповідність (перейменування) займаної ОСОБА_1 посади першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну назви посади до трудової книжки.

Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури привести у відповідність (перейменувати) займану посаду ОСОБА_1 - першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020.

Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури видати позивачу посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 про зайняття посади першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020.

Зобов`язано керівника Донецької обласної прокуратури перерахувати та виплатити позивачу з 11.09.2020 заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач Донецька обласна прокуратура, та Офіс Генерального прокурора звернулися з апеляційними скаргами, в яких посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури.

В структурі Донецької обласної прокуратури не передбачено посаду першого заступника прокурора області, яку до реформування органів прокуратури обіймав позивач. За приписами ЗУ «Про прокуратуру» прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема, в обласних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивач не пройшов у встановленому порядку атестацію, що унеможливлює його переведення до новоствореної прокуратури та, як наслідок, виплату зміненого грошового забезпечення. Водночас, до компетенції керівника обласної прокуратури не входить видача наказу про переведення без дотримання відповідної процедури.

Довідку від 18.11.2020 року №21-65-121 не можна вважати доказом прирівняння посади першого заступника прокурора Донецької області до посади першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури, оскільки ця довідка стосується заробітної плати для перерахунку пенсії, а не є свідченням тотожності посад.

Крім того, особа може обіймати адміністративну посаду лише після проходження процедури добору, встановлену законодавством.

Прокурорам, які на даний час не переведені до обласної прокуратури, в тому числів позивачу, заробітна плата виплачується відповідно до постанови КМУ від 31.05.2012 року №505. Отже, суд першої інстанції безпідставно зобов`язав відповідача здійснити перерахунок та виплату заробітної плати позивачу з 11.09.2020 року з розрахунку посадового окладу, встановленого для першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Аналогічні доводи містить і апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення та відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач заперечував проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 03.04.2014 призначений на посаду першого заступника прокурора Донецької області, відповідно до наказу в.о. Генерального прокурора України № 538 к від 03.04.2014 (а. с.13).

В межах розгляду адміністративної справи № 200/13482/19-а судом встановлено, що 08.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву до генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

25.10.2019 року позивач отримав відповідь, що подана ним заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.

У той же день, 25.10.2019 року Генеральним прокурором видано наказ №459к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року.

Вказані обставини встановлені рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі № 200/13482/19-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Донецької області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді.

Наказ про звільнення від 25.10.2019 № 459к позивач оскаржив у суді.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду 18.02.2020 по справі № 200/13482/19-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суд від 28.05.2020 року, постановою Верховного Суду від 26.11.2020, -визнано незаконним та скасовано наказ Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури. Зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019 року. Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2019 року до 18.02.2020 року в розмірі 179 488,14 гривень.

На виконання судових рішень суду наказом Генерального прокурора від 27.04.2020 № 104к ОСОБА_1 поновлено на посаді з 29.10.2019 (а.с.107 том 1).

Наказом Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року , зокрема, юридичну особу «Прокуратуру Донецької області» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у «Донецьку обласну прокуратуру» (а. с.14-16 том 1).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи перейменованих обласних прокуратур визначено 11.09.2020 (а. с. 17 том 1).

В зв`язку з цими наказами Генерального прокурора виконуючий обов`язки керівника Донецької обласної прокуратури Білоусов Є.О. прийняв наказ № 1127-к від 14.09.2020, відповідно до якого, зокрема, першому заступнику прокурора Донецької області ОСОБА_1 , посада якого не передбачена наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Донецької обласної прокуратури у кабінеті 309 в приміщенні Донецької обласної прокуратури по вул. Університетській, 6 у м. Маріуполі. Виконувачу обов`язків начальника відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Донецької обласної прокуратури Федоровському Л.І. наказано забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та здійснювати контроль за дотриманням ОСОБА_1 службової та трудової дисципліни (а.с.47 том 1).

25.09.2020 позивач звернувся з заявою до Генерального прокурора, в якій просив привести у відповідність штатному розпису Донецької обласної прокуратури назву його посади, видати посвідчення, встановленого зразка з новою назвою посади - перший заступник керівника Донецької обласної прокуратури та внести відповідний запис у трудову книжку (а.с.18 том 1)

На вказану заяву надано відповідь від 28.10.2020, що переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру, в тому числі на адміністративну, буде вирішуватись за результатами проходження атестації або на підставі рішення комісії з добору керівного складу, відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» та законодавства про працю (а.с.19-20 том 1)

Донецька обласна прокуратура листом від 12.10.2020 повідомила позивача, що до компетенції відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури не входить приведення у відповідність штатному розпису Донецької обласної прокуратури назви посади, видання посвідчення та внесення відповідного запису до трудової книжки, оскільки на адресу обласної прокуратури не було надіслано рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с.21-22).

03.11.2020 ОСОБА_1 звернувся на адресу відповідача із запитом на надання публічної інформації (а. с. 23-24 том 1), на який листом від 06.11.2020 № 27-141вих-20 надана відповідь з додатками (а.с.25-30 том 1).

Довідкою Донецької обласної прокуратури від 18.11.2020 № 21-85-121 визначено, що розмір заробітної плати першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури станом на 11.09.2020 складає 98 877, 34 грн, з якої: посадовий оклад - 52 970, 00 грн, надбавка за вислугу років (45 %) - 23 836, 50 грн., надбавка за роботу з таємними документами (15 %) - 7 945, 50 грн., матеріальна допомога на оздоровлення -7 062, 67 грн, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань - 7 062, 67 грн (а.с.57 том 1).

За розрахунковим листком за вересень 2020 року позивач отримав заробітну плату у розмірі 19 354, 52 грн, яка складається, зокрема, з посадового окладу у розмірі 8 870, 00 грн (а.с. 58).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не надано жодного доказу, що позивач був звільнений з адміністративної посади у встановленому законодавством порядку, що посади першого заступника прокурора та першого заступника керівника є аналогічними, адже фактично було змінено тільки назву прокуратури .

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як свідчать матеріали справи ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника прокурора Донецької області на виконання судового рішення.

Позивач вважає, що посада першого заступника прокурора Донецької області прирівнюється до посади першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури. Посилаючись на п.8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, пп.7-15 ч.1 ст.39 ЗУ «Про прокуратуру», зазначає, що призначення на посаду заступника керівника обласної прокуратури можливо без проходження атестації.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113), який набрав чинності з 25.09.2019.

Згідно з абзацами 1, 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

На підставі пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Оскільки позивач взагалі не проходив атестацію, тому відсутні підстави для його переведення з посади першого заступника прокурора Донецької області на посаду в Донецьку обласну прокуратуру відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 Закону України №113-IX, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України "Про прокуратуру".

На підставі пункту 10 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: першого заступника керівника обласної прокуратури.

Як свідчать матеріали справи, на час подання позивачем заяви щодо переведення до Донецької обласної прокуратури та бажання проходити атестацію від 08.10.2019 року, він працював на посаді першого заступника прокурора Донецької області, на яку його було призначено 03.04.2014 року, тобто на час призначення ОСОБА_1 на цю посаду Закон №113 ще не був прийнятий та не була утворена Донецька обласна прокуратура.

Таким чином, оскільки позивач перебував на посаді першого заступника прокурора Донецької області, а не був призначений на адміністративну посаду в Донецькій обласній прокуратурі, на нього не можуть розповсюджуватися положення п.8 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Вказана норма стосується прокурорів, які призначені на адміністративні посади новостворених прокуратур відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Як визначено частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

На підставі пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Відповідно до підпункту 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 7-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», а саме першого заступника керівника обласної прокуратури, здійснюється керівником обласної прокуратури - щодо адміністративних посад прокурорів у відповідній обласній прокуратурі та в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності.

Призначення на посади, передбачені пунктами 4-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором.

Отже, діючим законодавством чітко визначено процедуру призначення та процедуру переведення прокурорів, в тому числі на адміністративні посади.

При цьому, положення Закону України від 19.09.2019 № 113-IX щодо порядку проведення атестації не визнані неконституційними.

Суд не приймає доводи позивача, що відбулась тільки зміна назви юридичної особи, де він працював, оскільки ці доводи жодним чином не спростовують наявність процедури призначення та переведення прокурорів, визначеної законодавством. Тому твердження позивача, що разом з перейменуванням юридичної особи відбулось і перейменування його посади є помилковими

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 13.02.2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 року у справа № 461/2579/17, від 20.03.2018 року у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційними повноваженнями є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

В цій справі відповідач Донецька обласна прокуратура наділена дискреційними повноваженнями щодо переведення прокурорів за наслідками проведення атестування.

Матеріали справи свідчать, що позивач атестацію не проходив, був поновлений за судовим рішенням та працює на посаді - першого заступника прокурора Донецької області, тобто, на посаді до проведення атестації.

Наказом Донецької обласної прокуратури №1127-к від 14.09.2020 позивачу - першому заступнику прокурора Донецької області тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Донецької обласної прокуратури в кабінеті 309 в приміщенні Донецької обласної прокуратури.

25.05.2020 року затверджено структуру штатний розпис апарату Донецької обласної прокуратури (а.с.30-40, том 1), який на момент розгляду справи є чинним.

Отже, наявність цього наказу свідчить про встановлення трудових відносин між позивачем та відповідачем. Проте, цей наказ не свідчить про переведення або призначення позивача на посаду згідно з штатним розписом до Донецької обласної прокуратури.

Наказ Донецької обласної прокуратури №1127-к від 14.09.2020 позивачем не оскаржується.

Є неприйнятними доводи позивача про навмисне не проведення щодо нього атестації, оскільки ці доводи не підтверджені належними доказами.

Таким чином, враховуючи наявність у відповідача дискреційних повноважень щодо переведення прокурорів за наслідками атестування та наявність між позивачем та відповідачем трудових відносин на підставі наказу, який не оскаржено, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову щодо зобов`язання керівника відповідача привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020.

Оскільки відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій з приведення у відповідність (перейменування) займаної ним посади першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури, відмови у видачі посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури та внесення запису про зміну назви посади до трудової книжки; про зобов`язання відповідача привести у відповідність (перейменувати) займану позивачем посаду першого заступника прокурора Донецької області з рівнозначною посадою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020, - тому відсутні підстави для задоволення похідних позовних вимог - видати позивачу посвідчення першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури; внести запис до трудової книжки позивача про зайняття посади першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020; перерахувати та виплатити з 11.09.2020 заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що обумовлює задоволення апеляційних скарг, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року по справі №200/12303/20-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року по справі №200/12303/20-а - скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 09 серпня 2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 09 серпня 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

І.В. Сіваченко