Справа № 160/9952/21
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2021-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2021 року Справа № 160/9952/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ніколайчук С.В.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом комунального підприємство «Парковка та реклама» Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
22.06.2021 року комунальне підприємство «Парковка та реклама» Криворізької міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби від 03.06.2021 року.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з прийнятим висновком, оскільки всі наданні учасником ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ», аналогічні договори були укладені з відображенням інформації про відповідні закупівлі через електронну систему Prozorro. Замовниками аналогічних послуг були комунальні та державні підприємства, які здійснюють закупівлю за рахунок бюджетних коштів. Тобто, вказані аналогічні договори зареєстровані та їх виконання контролювалось Державною казначейською службою, що свідчить про відповідність вказаних аналогічних договорів нормам чинного законодавства України. З огляду на зазначене, позивач вважає, що учасник ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» повністю дотримався вимог тендерної документації та надав документальне підтвердження досвіду виконання 5 аналогічних за предметом закупівлі договорів. Замовник розробив тендерну документацію з урахуванням всіх законодавчих норм та передбачив можливість надавати як скановані оригінали документів, так і копії документів, та не засвідчувати документи, на які накладено електронний цифровий підпис учасника. Позивач вважає, що припинення зобов`язань за договором через зазначення такої вимоги у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є неправомірним, жоден нормативний акт не наділяє відповідача такими повноваженнями.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.
Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.
27.07.2021 року відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що позивач з метою спростування порушення щодо відсутності в тендерній документації підтвердження в учасника публічних закупівель ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід стверджує, що нібито внесені відомості в п.п. 1.1 пункту 1, п.п. 5.1, п.5 розділу III тендерної документації щодо зазначення інформації про ціну, інші критерії підтверджують -критерії відповідності кваліфікації вимогам ст. 16 Закону 922. Таке твердження позивача не відповідає дійсності, оскільки замовник в Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю «Кваліфікаційні критерії» за порядковим номером 3 «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) в пункті 3.1 вніс інформацію підтвердженням в учасника процедури закупівлі працівника відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід є Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів в період 2019-2920 р.р. Замовник знехтував цією вимогою та у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» оприлюднив «Довідку про наявність у Учасника досвіду виконання аналогічних договорів», що нібито підтверджують наявність в Учасника досвід виконання аналогічного (аналогічних) договорів за предметом закупівлі. З наданих договорів, що підтверджують досвід учасника закупівель ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» є лише один аналогічний за предметом закупівлі договір (від 09.10.2019 р., № 215), а решта не відповідають. Надані позивачем акти приймання-передачі наданих послуг з оцінки нежитлових приміщень також не можуть слугувати доказом наявності в учасника досвіду в предметі закупівлі з незалежної оцінки та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, оскільки про такий досвід може свідчити лише договір про аналогічний предмет закупівлі, як зазначено замовником в тендерній документації. У ході проведення моніторингу встановлено, що замовник не розмістив повідомлення учаснику ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, чим порушив припис пункту 1 частини 16 статті 29 Закону. Учасник публічної закупівлі ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» надав Замовнику документи, які не мали юридичної сили та не відповідали вимогам тендерній документації. Не зважаючи на цю обставину, Замовник всупереч вимогам абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ», чим вчинив порушення передбачене абзацу 1 частини 3 статі 22 Закону № 922. Офіс вважає, що позивач невірно тлумачить норми спеціального Закону № 922 який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, не спростував вищеназвані порушення Закону № 922 та незаконно уклав з ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ». Враховуючи, що замовник не скористався можливістю усунути порушення шляхом внесення змін до тендерної документації, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель станом на дату складання висновку про результати моніторингу закупівлі, зобов`язання позивача у висновку про результати моніторингу закупівлі вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором є обґрунтованими та законними. Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.06.2021 року №196 Східного офісу Держаудитслужби підготовлено та складено виключно на підставах та в межах норм Закону №922.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що комунальним підприємством «Парковка та реклама» Криворізької міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги з незалежної оцінки та виготовлення рецензії на об`єкти нерухомості, що перебувають на балансовому обліку комунального підприємства «Парковка та реклама» Криворізької міської ради, з метою переоцінки основних засобів для цілей бухгалтерського обліку «ДК 021:2015:79410000-1: Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління».
На підставі інформації, отриманої від органів державної влади, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-03-25-008640-с, з 14.05.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-03-25-008640-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку замовником під час проведення закупівлі позивачем були допущені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель:
- пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону№ 922;
- частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не звернувся до учасника ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель;
- абзацу 1 частини 3 першої статті 22 Закону 922;
- частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю уклався без врахування особливостей Закону № 922.
З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов`язав здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 29.04.2021 року № 96 ПР з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, які свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі, також Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Стосовно тверджень відповідача про недостатність інформації стосовно досвіду ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ», суд зазначає наступне.
Частиною 16 стаття 29 Закону 922 встановлено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Відповідно до статті 16 Закону 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Позивач з метою спростування порушення щодо відсутності в тендерній документації підтвердження в учасника публічних закупівель ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід стверджує, що нібито внесені відомості в п.п. 1.1 пункту 1, п.п. 5.1, п.5 розділу III тендерної документації щодо зазначення інформації про ціну, інші критерії підтверджують -критерії відповідності кваліфікації вимогам ст. 16 Закону 922.
Замовник в Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю «Кваліфікаційні критерії» за порядковим номером 3 «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) в пункті 3.1 вніс інформацію підтвердженням в учасника процедури закупівлі працівника відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід є Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання не менше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів в період 2019-2920 р.р. з наступною інформацією:
- найменування та ЄДРПОУ контрагента (замовника);
- предмет договору;
- номер та дата договору;
- строки виконання;
- ПІБ особи зі сторони контрагента (замовника), відповідального за здійснення закупівлі;
- контактний телефон особи зі сторони особи контрагента (замовника), відповідального за здійснення закупівлі.
Позивач оприлюднив довідку про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів, а саме:
- № 215, дата підписання 09.10.2019 р., дата виконання 17.10.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 79419000-4 - Консультаційні послуги з питань оцінювання (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки майна)» - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 12 одиниць, у загальному складі основних засобів;
- № 311, дата підписання 21.06.2019 р., дата виконання 18.07.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (Послуги по проведенню незалежної експертної оцінки нерухомого майна) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 11 одиниць»;
- № 74-03/20-3, дата підписання 05.03.2020 р., дата виконання 23.04.2020р за предметом договору «Проведення незалежної оцінки нежитлових приміщень згідно коду за ДК 021:2015:79310000-0 «Послуги з проведення ринкових досліджень» (послуги з оцінювання нежитлових приміщень)»;
- №73/8-2019, дата підписання 09.08.2019 р., дата виконання 15.08.2019 р. за предметом договору «Послуги за ДК 021:2015 код 71340000-3 Комплексні інженерні послуги (Послуги з оцінки нежитлових приміщень) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 7 одиниць»;
- № 149/40, дата підписання 30.08.2019 р., дата виконання 05.09.2019р. «Послуги експертної оцінки об`єктів рухомого і нерухомого майна (Код ДК 021:2015 (СРУ) 71310000-4 - Консультаційні послуги у галузях інженерії та будівництва) - оцінка об`єктів нерухомості у кількості 40 одиниць. Мета оцінки - оцінка для цілей бухгалтерського обліку».
Відповідач вважає, що лише один із зазначених договорів є аналогічним за предметом закупівлі - №215 від 09.10.2019 року.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої статті 1 Закону).
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.
Водночас згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Враховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Суд зазначає, що Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні.
Недискримінація учасників є одним з закріплених принципів проведення закупівель відповідно до ст. 3 Закону.
Тож, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв`язку з тим, що в умовах вільної економіки де-факто не можливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору.
Тож, з урахуванням правової природи договору аналогічним може бути визнаний будь-який договір з надання послуг, пов`язаних з консультаціями, оцінкою об`єктів нерухомості. Такими договорами є: №215 від 09.10.2019 року, №74-03/20-3 від 05.03.2020 року.
Відтак, судом не встановлено порушень в цій частині під час проведення закупівлі.
Щодо ненадання засвідчених копій документів, суд зазначає наступне.
Частиною 3 статті 22 Закону 922 встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
В Додатку 2 до тендерної документації Замовником зазначено, що в разі надання Учасником копії документа, то кожна сторінка має містити напис «Згідно з оригіналом», посаду, підпис уповноваженої особи Учасника, її ініціали та прізвище, дату засвідчення копії (не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю) та відбиток печатки Учасника (за наявності).
Учасник ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» надав Замовнику відскановані документи, підписані електронним цифровим підписом.
Суд звертає увагу, що пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи, що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документи через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису.
Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів).
Тобто, учасникам надано право подавати у складі своєї тендерної пропозиції скановані документи.
Судом встановлено, що ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» надано не копії документів, а скановані оригінали документів, на які накладено електронний цифровий підпис.
Оскільки такий порядок подання документів передбачений тендерною документацією, судом не встановлено порушень в цій частині під час проведення закупівлі.
Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного з ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕКСПЕРТ КОНСАЛТИНГ» 29.04.2021 року за №96ПР.
Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03.06.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-25-008640-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.
Таким чином, суд доходить висновку щодо задоволення вимог в повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 90, 132, 139, 246, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-25-008640-с Східного офісу Держаудитслужби від 03.06.2021 року.
Стягнути на користь комунального підприємство «Парковка та реклама» Криворізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.В. Ніколайчук