Справа № 540/595/21
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2021-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/595/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гомельчука С.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі - відповідач, Головне управління ДФС), в якому просить:

- визнати незаконними дії ГУ ДФС в Херсонській області, АРК та м. Севастополі щодо проведення 30.10.2020р. позапланової атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 21.01.2021р. №1-о про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 з податкової міліції у запас ЗСУ;

- поновити ОСОБА_1 у податковій міліції ГУ ДФС у Херсонській обл., АРК та м. Севастополі з 22.01.2021р.;

- стягнути з ГУ ДФС у Херсонській обл., АРК та м. Севастополі на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що проведення атестації без завчасного повідомлення про це ОСОБА_1 , без пропонування останньому вакантних посад начальницького складу, які відповідають його досвіду та професійним якостям, є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для її скасування та наказу про звільнення. Окрім того, позивач наголошує на незаконності його перебування у розпорядженні відповідача у період з 18.09.2018р. по 21.01.2021р. згідно наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 18.09.2018р. №335-о.

Ухвалою суду від 23.02.2021р. позовну заяву залишено без руху та встановлено строк на усунення її недоліків. Позивач усунув недоліки заяви.

Ухвалою суду від 12.03.2021р. у справі відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче засідання з урахуванням відкладення дати його проведення, на 29.04.2021р.

12.04.2021р. до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому ГУ ДФС не погоджується із доводами ОСОБА_1 , просить у задоволенні позову відмовити, з підстави необґрунтованості позовних вимог, при цьому вказує на те, що довід про незаконність перебування у розпорядженні спростовується зарахуванням позивача у відповідне розпорядження за особистим проханням останнього, викладеним в його рапорті, на підставі наказу ГУ ДФС від 18.09.2018р. №335-о. Вказує на обізнаність позивача з 26.10.2020р. про дату проведення атестації щодо нього - 30.10.2020р., що підтверджується доказами, доданими до відзиву. Зазначає, що висновок атестаційної комісії про доцільність переведення позивача на нижчу посаду мотивований тим, що відносно позивача відкрито кримінальне провадження за №0001147, якому на той час було вручене повідомлення про підозру (станом на момент подання відзиву справа розглядалась у суді за №766/6414/19). Стверджує, що позивача повідомлено про звільнення попередженням 30.10.2020р., тобто за два місяці до видання наказу від 21.01.2021р. №1-о, яким позивача було звільнено із займаної посади. Відтак, відповідач наголошує на тому, що ним не порушено порядку проведення атестації позивача, водночас обґрунтованих доводів на підтвердження незаконності наказу про звільнення позивачем не наведено.

Сторони подали заяви, в яких просили здійснювати розгляд справи без їх участі.

Відтак, з огляду на вказані заяви, приписи ч. 7 ст. 181 КАС України, ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 КАС України, суд закриває підготовче провадження та вирішуватиме справу по суті у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються заяви по суті, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що наказом голови Державної податкової служби у Херсонській області від 25.07.2012р. №374-ос ОСОБА_1 призначено з 25.07.2012р. на посаду старшого слідчого відділення державної податкової інспекції у м. Новій Каховці Херсонської області ДПС.

Зі змісту довідки про періоди служби в органах внутрішніх справ та податковій міліції ОСОБА_1 від 26.10.2020р. (а.с. 8) вбачається, що останній з 25.07.2012р. безперервно проходив службу в підрозділах податкової міліції до дати його звільнення.

Наказом начальника ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 18.09.2018р. №335-о підполковника податкової міліції ОСОБА_1 зараховано з 18.09.2018р., за особистим проханням (рапорт від 18.09.2018р.), у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, звільнено з посади заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.

Наказом начальника ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 21.10.2020р. №116-а скеровано провести о 09:00 год. 30.10.2020р. позачергову атестацію ОСОБА_1 (отримано 26.10.2020р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №990).

За результатами проведеної атестації складено атестаційний лист від 30.10.2020р., за висновком якого комісією вирішено, що ОСОБА_1 підлягає переведенню на нижчу посаду з меншим обсягом роботи, низьким корупційним ризиком та не пов`язану з розслідуванням кримінальних проваджень. Підставою для формування означеного висновку послугувала обставина, згідно якої 15.06.2018р. ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою». Станом на момент складення листа тривав судовий розгляд матеріалів кримінального провадження №0001147 (справа №766/6414/19).

30.10.2020р. позивачу вручено попередження (підтверджується його власноручним підписом) про наступне вивільнення за пп. «г» п. 64 (скорочення штатів) Положення, затвердженого постановою КМУ УРСР від 29.07.1991р. №114, одночасно запропоновано призначення на вакантну посаду «старший інспектор з особливих доручень сектору оперативного реагування управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі».

Наказом в. о. начальника ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 21.01.2021р. №1-о звільнено з податкової міліції у запас ЗСУ підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , зарахованого у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, 21.01.2021р., за пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вважаючи неправомірними результати проведеної атестації, оформлені атестаційним листом від 30.10.2020р., та незаконним наказ про звільнення від 21.01.2021р. №1-о, позивач звернувся до суду з метою їх оскарження.

Відповідач не погоджується із позицією ОСОБА_1 , вважає її необґрунтованою, при цьому наголошує на дотримання податковим органом порядку проведення атестації позивача та законності видання наказу про звільнення останнього.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Варто зазначити, що питання правомірності наказу начальника ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 18.09.2018р. №335-о, яким ОСОБА_1 на підставі його рапорту зараховано у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, не охоплюється предметом даного позову, у зв`язку із чим зміст такого наказу не може бути предметом дослідження у справі, а тому суд не має процесуальних повноважень у межах розгляду даної справи здійснювати правовий аналіз означеного наказу.

При цьому суддя враховує, що позивачем ані в судовому, ані в адміністративному порядку наказ №335-о не оскаржувався, натомість підставою для видання вказаного наказу послугував рапорт ОСОБА_1 від 18.09.2018р., в якому він просив про зарахування у розпорядження.

За наведених обставин суддя не перевірятиме наказ відповідача від 18.09.2018р. №335-о на предмет правомірності, так як останній не оскаржується позивачем в рамках даної справи.

Що ж стосується позовної вимоги ОСОБА_1 , згідно якої останній просить визнати незаконною проведену щодо нього позапланову атестацію, то суд вказує на таке.

Порядок організації діяльності атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України визначено "Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України", затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014р. №198.

Позачергове атестування для всього особового складу або окремих його категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС України - Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно - штатних змін у підрозділах податкової міліції ДФС України (п. 16.3 Положення №198).

За результатами атестації атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій:

- заслуговує на висунення на вищу посаду (на яку саме);

- заслуговує на зарахування до резерву кадрів на висування;

- підлягає переміщенню на рівнозначну посаду (на яку і причини переведення);

- підлягає переведенню з вищої посади на нижчу з викладенням причин і з зазначенням того, на яку саме посаду доцільно призначити, в тому числі територіально;

- підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров`я згідно з висновком військово-лікарської комісії чи з інших причин) (п. 16.6 Положення №198).

Як встановлено судом, 30.10.2020р. проведено позачергову атестацію ОСОБА_1 , висновки якої оформлено атестаційним листом, в якому комісією вирішено, що ОСОБА_1 підлягає переведенню на нижчу посаду з меншим обсягом роботи, низьким корупційним ризиком та не пов`язану з розслідуванням кримінальних проваджень.

Суддя зауважує на тому, що наведений висновок комісії не призводить безпосередньо до переведення позивача на нижчу посаду, а лише носить рекомендаційний характер, та може послугувати підставою для видання відповідного наказу, який між іншим у матеріалах справи відсутній.

Сам по собі факт проведення атестації, як і виданий за результатами її проведення атестаційний лист, безпосередньо не створюють для позивача юридичних наслідків.

При цьому, варто наголосити на тому, що позивачем оскаржується не рекомендація про його переведення на нижчу посаду, а наказ від 21.01.2021р. №1-о, яким позивача звільнено зі служби. Між тим, підставою для видання означеного наказу послугували не висновки атестаційного листа від 30.10.2020р., а саме скорочення штатів.

З огляду на вказані обставини, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу місцевого самоврядування, що є предметом цього спору.

Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення ч. 2 ст. 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14.12.2011р. №19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду (постанова Верховного Суду України від 23.05.2017р. по справі №800/541/16).

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі, яка звернулася за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 10.01.2019р. у справі №855/3/19, від 24.01.2019р. у справі №808/5869/14, від 15.03.2019р. у справі №815/3276/15, від 25.03.2019р. у справі №806/5246/14, від 29.03.2019р. у справі №826/17479/18.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини для того, щоби мати можливість звернутися за захистом до суду особа має довести, що вона є жертвою порушення прав. Щоби претендувати на статус жертви такого порушення, оспорюваний захід має безпосередньо зашкодити особі (рішення «Аксу проти Туреччини» [Aksu v. Turkey] пункт 50; «Берден» [Burden v. the United Kingdom] пункт 33; «Тенасе проти Молдови» [Tгnase v. Moldova]).

Отже, наведені вище положення не дозволяють скаржитися щодо певних обставин абстрактно, без реального порушення прав, свобод чи інтересів позивача у спірних правовідносинах, тільки тому, що заявник вважає, що начебто певні обставини впливають на його правове становище. Предмет оскарження за правилами адміністративного судочинства повинен мати юридичне значення, тобто впливати на коло прав, свобод, законних інтересів чи обов`язків, а також встановлені законом умови їх реалізації.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 15.12.2015р. у справі №800/206/15.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена а постанові Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №826/4406/16.

Відтак, враховуючи встановлені судом обставини, вказані норми, а також той факт, що дії ГУ ДФС, які полягають у проведенні позачергової атестації позивача з прийняттям рекомендації щодо доцільності переведення останнього на нижчу посаду, не створюють безпосередньо для нього юридичних наслідків у вигляді переведення або звільнення, а тому не порушують прав ОСОБА_1 , у зв`язку із чим позовні вимоги, згідно яких позивач просить визнати протиправною проведену щодо нього позапланову атестацію, задоволенню не підлягають.

Щодо правомірності звільнення позивача зі служби, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Підставою для видання означеного наказу вказано пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. №114 (далі - Положення №114).

Положеннями ч. 2 ст. 38 Конституції України визначено, що громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п. 7 Положення "Про Державну фіскальну службу України". Державна фіскальна служба України здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС України та її територіальні органи є органами доходів і зборів. У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції, які здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, виконують оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно із п. 353.1 ст. 353 Податкового кодексу України (далі - ПК України), особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ регламентується Положенням №114, згідно п. 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Пунктом 64 "г" Положення №114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено.

Суд наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018р. по справі №803/31/16, від 30.07.2019р. по справі №804/406/16, від 08.08.2019р. по справі №813/150/16.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018р. у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Отже, відповідно до положень ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України.

Згідно із положеннями ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників (п. 1).

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Приписами ч. ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З аналізу вищевикладених норм слід дійти висновку про те, що розірвання трудового договору можливе як при ліквідації установи/організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників в результаті реорганізації відповідної установи/організації.

Досліджуючи питання чи дійсно мала місце реорганізація органів територіальних органів ДФС, зокрема відповідача, суд враховує наступне.

18.12.2018р. постановою КМУ № 1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" із змінами внесеними постановою КМУ №846 від 25.09.2019р., розпочато проведення реорганізації Державної фіскальної служби України шляхом поділу на Державну податкову службу України та Державну митну службу України, які є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

19.06.2019р. постановою КМУ №537 з змінами внесеними постановою КМУ №846 від 25.09.2019р., реорганізовано територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом приєднання їх до відповідних територіальних органів Державної податкової служби, у п. 3 та п. 4 постанови КМУ №537 від 19.06.2019р. зазначено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження, також постановою КМУ №537 зазначено визнати територіальні органи Державної податкової служби правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються ... у відповідних сферах діяльності.

Наказом ДФС України від 31.07.2019р. №7-рг розпочато реорганізацію головних управлінь ДФС в областях, утворено комісії з реорганізації.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області , АР Крим та м. Севастополі від 01.08.2019р. №1000 (із змінами, внесеними наказами від 19.11.2019р. №1117, від 18.05.2020р. №22) розпочато реорганізацію Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, вирішено закрити відокремлені структурні підрозділи Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а саме: Новокаховське управління, Херсонське управління, Бериславське управління , Великолепетиське управління, Генічеське управління, затверджений склад комісії з реорганізації ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, головою комісії призначено Нікітінського О.П.

Головне управління ДПС у у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі зареєстроване в ЄДРПОУ 31.07.2019р.

Отже, судом встановлено, що фактично відбулась реорганізація Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, шляхом його приєднання до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 356 ПК України, держава гарантує правовий та соціальний захист осіб начальницького і рядового складу податкової міліції та членів їхніх сімей. На них поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Законом України "Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист".

Згідно з положеннями ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно п. 4 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі (пп. "г" пункту 64 Положення №114).

При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що законодавством передбачено, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на працівників податкової міліції та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільненню підлягають не усі працівники, а лише ті, посади яких скорочені.

Водночас, суд зазначає, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами усіх складі за посадами, спеціальністю кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

Відтак, розглядаючи трудовий спір, який пов`язаний зі звільненням за скороченням штатів, суд зобов`язаний з`ясувати, чи дійсно у відповідача мало місце скорочення посади, яку обіймав позивач до звільнення, внаслідок зміни структури та штатного розпису.

Так, згідно довідки про періоди служби в ОВС та податковій міліції ОСОБА_1 від 26.10.2020р. (а.с. 8), останній у період до зарахування у розпорядження - з 11.05.2018р. по 18.09.2018р. обіймав посаду заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі (з 20.06.2018р. до 20.07.2018р. відсторонений від посади наказом ГУ ДФС області від 03.07.2018р. №212-о).

Відповідно до п. 21 Положення №114, особи рядового і начальницького складу зобов`язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників.

Пунктом 40 Положення №114 встановлено, що призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке:

в) при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов`язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках /крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною/, на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах;

г) переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади.

Відповідно до ч. 3 п. 21, пп. «в», «г» п. 40 Положення №114, наказом ГУ ДФС області від 18.09.2018р. №335-а ОСОБА_1 перевели у розпорядження без зазначення посади, при цьому звільнили з посади «заступник начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань».

За наведеними вище нормами, питання призначення позивача на посаду у ГУ ДФС області, повинно було вирішитись не пізніше 2 місяців з дня звільнення позивача з посади заступника начальника відділу, проте з наказу про звільнення від 21.01.2021р. №1-о слідує, що станом на 21.01.2021р. позивач не був призначений на конкретну посаду та звільнявся, як особа, яка перебуває у розпорядженні (такі правовідносини не є предметом оскарження згідно наведеного вище висновку суду, тому не можуть досліджуватись на предмет відповідності законодавству).

Відтак, оскільки позивач, як станом на момент початку реорганізації згідно постанови КМУ від 18.12.2018р. №1200 (набрала чинності з 15.01.2019р.), так і на момент вручення попередження (30.10.2020р.) та подальшого звільнення (21.01.2021р.), не призначався на конкретну посаду у Головному управлінні ДФС, з чого слідує, що посада позивача не могла бути скорочена в результаті реорганізації ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, за наведених обставин суд доходить висновку про безпідставність посилання у наказі від 21.01.2021р. №1-о про звільнення ОСОБА_1 на пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення №114.

Органом ДФС не надано жодної аргументації у чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, якщо скорочення посади ОСОБА_1 у даному органі не відбулось.

При цьому, ані доводами відповідача, викладеними у відзиві, ані наданими до суду доказами, наведений висновок суду не спростовується.

Варто зауважити, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, а тому слід враховувати, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип поділу влади.

У даному випадку суд зазначає, що відповідач, звільняючи позивача із посади, не надав оцінку його роботі, не зазначив причини звільнення саме його, порівняно із іншими службовцями, переведеними до утвореного органу, відтак, обираючи серед працівників особу, яка підлягає звільненню відповідач діяв свавільно, тобто без будь-яких обґрунтувань, на власний розсуд, не пояснюючи причини прийнятого рішення.

Суд вважає за необхідне наголосити, що на державні органи покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності ( рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ( рішення у справі "Лелас проти Хорватії").

Потреба виправити колишню "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в коло правовідносин, на які покладалася особа щодо легітимності добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки").

Іншими словами, свідоме уникнення виконання обов`язків державного органу не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" та у справах "Ґаші проти Хорватії" "Трґо проти Хорватії").

Суд враховує також п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", в якому Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Так, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004 № 14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача.

Водночас, суддя вважає необґрунтованими, тому відхиляє доводи відповідача про те, що позивачу перед звільненням запропоновано усі вакантні на той час посади, а саме єдину посаду «старший інспектор з особливих доручень сектору оперативного реагування управління оперативної підтримки», оскільки з листа-відповіді ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 26.10.2020р. №85/ФОП/21-07-07 на адвокатський запит представника позивача слідує, що за період з 18.12.2018р. по 21.10.2020р. у ГУ ДФС були наявні такі вакантні посади рядового та начальницького складу податкової міліції: помічник оперуповноваженого, оперуповноважений, старший оперуповноважений, слідчий з особливо важливих справ, старший оперуповноважений з особливо важливих справ, старший інспектор з особливих доручень, завідувач сектору, заступник начальника відділу, начальник штабу, заступник начальника штабу, заступник начальника управління - начальник відділу.

Між тим, суддя критично відноситься до посилання відповідача на повідомлення 15.06.2018р. ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також на те, що станом на 26.10.2020р. з цього приводу триває судовий розгляд матеріалів кримінального провадження №0001147, як на підставу для не пропонування позивачу всіх вакантних посад для подальшого призначення, з огляду на наступне.

Так, згідно приписів п. 67 Положення №114, особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Відтак, з огляду на те, що відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження ухвалення судового рішення за результатами розгляду кримінального провадження №0001147, яким позивача притягнуто до адміністративної або кримінальної відповідальності, та набрання ним законної сили, суд вважає безпідставним та передчасним означене вище посилання відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу відповідача від 21.01.2021р. №1-о "Про звільнення ОСОБА_1 " та його скасування.

Поряд з цим, відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Скасування наказу про звільнення позивача, передбачає поновлення його на посаді, з якої останній незаконно звільнений.

Зважаючи на те, що наказ про звільнення ОСОБА_1 виданий 21.01.2021р. та позивач звільнений з 21.01.2021р., то цей день є останнім днем роботи, а тому поновити позивача слід з 22.01.2021р.

При цьому, так як у наказі про звільнення відповідачем не вказано посаду, з якої ОСОБА_1 було звільнено, натомість зазначено: «Звільнити з податкової міліції у запас Збройних Сил України підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-113779), зарахованого у розпорядження Головного управляння ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі…», то позивач підлягає поновленню у податковій міліції Головного управляння ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999р. №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Водночас, суд зауважує на тому, що відомості про нараховану позивачу заробітну плату за два останні місяці роботи, що передують звільненню (листопад, грудень 2020р.), у матеріалах справи відсутні.

За довідкою про заробітну плату позивача від 26.10.2020р. (а.с. 10), позивачу не нараховувалось грошове забезпечення з листопада 2018р. по грудень 2020р. включно. При цьому, останніми двома календарними місяцями, за які позивачу нараховувалась заробітна плата є вересень (17130,40 грн.) та жовтень 2018р. (5561,82 грн.).

Відтак, суд при здійсненні розрахунку середньомісячної заробітної плати застосовуватиме виплати, що проведені позивачу у вересні та жовтні 2018р.

Як вбачається з наведеної довідки, позивачу за вересень, жовтень 2018р, нараховано 22692,22 грн. (17130,40 грн. + 5561,82 грн.). У цей період відпрацьовано 42 робочих дні. Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 540,29 грн. (22692,22 : 42).

Позивач звільнений з роботи з 21.01.2021р., тобто цей день є останнім робочим днем.

Отже, час вимушеного прогулу ОСОБА_2 у період з 22.01.2021р. по 09.08.2021р. становить 136 робочих днів.

Відтак, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 73479,44 грн. (540,29 грн. х 136 р. д.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Оскільки позивач працював у відповідача та нарахування і виплата заробітної плати здійснювалася Головним управлінням ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі (код 39394259), то середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути саме з даного Управління.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, враховуючи приписи статті 371 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення в податковій міліції підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , зарахованого у розпорядження Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код 39394259), з 22.01.2021р., та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11346,09 грн. (середня кількість робочих днів у вересні, жовтні 2018р. - 21 (42 : 2); середньоденна заробітна плата 540,29 грн.; 21 х 540,29 грн. = 11346,09 грн.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Щодо інших доводів позивача, викладених в позові, суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя. У рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 90 КАС України).

Розглянувши усі подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, з урахуванням необґрунтованості позовної вимоги в частині визнання незаконною позапланової атестації від 30.10.2020р., суд частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 8 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Відтак, враховуючи те, що основна частина позовних вимог позивача є обґрунтованою, суд вважає за необхідне відшкодувати йому всі понесені витрати зі сплати судового збору (908 грн.).

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (, 73036, м. Херсон, проспект Ушакова, 75) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі «Про звільнення» від 21.01.2021 року №1-о.

Поновити у податковій міліції підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , зарахованого у розпорядження Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, з 22.01.2021 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі () на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.01.2021 року по 09.08.2021 року включно у сумі 73 479 (сімдесят три тисячі чотириста сімдесят дев`ять) грн. 44 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 22.01.2021 року в податковій міліції підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , зарахованого у розпорядження Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі () на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 346 (одинадцять тисяч триста сорок шість) грн. 09 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 908 грн. (дев`ятсот вісім) грн. за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (), шляхом безспірного списання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя С.В. Гомельчук

кат. 106030000