Справа № 640/9998/21
Суддя: Іщук І.О.
Дата ухвалення: 2021-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2021 року місто Київ № 640/9998/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Іщука І.О., при секретарі судового засідання Лук`янець Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до про Київської міської прокуратури, Офіс Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнання протиправним та скасування рішення від 23.11.2020 №67, визнання протиправним та скасування наказу від 22.02.2021 №269к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 02 серпня 2021 року проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарізонів (на правах місцевих) №67 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №269к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва та органів прокуратури з 12.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 12.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва з 12.03.2021 або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 12.03.2021;

- cтягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарізонів (на правах місцевих) №67 та наказ Керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №269к є незаконними та протиправними, оскільки на підставі вказаних рішень відповідачів позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2, чим порушено конституційне право на працю. Позивачем наголошено на тому, що питання у тестуванні були складені неоднозначно (некоректно), а Друга кадрова комісія не мала жодних повноважень проводити атестацію та робити висновки про її проходження чи неуспішне проходження, адже очевидним є висновок про те, що Друга кадрова комісія, яка проводила атестацію, не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113, а відтак у останньої , на думку позивача, відсутні передбачені Законом №113 повноваження на проведення атестації місцевих прокуратур та прийняття нею відповідних рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

Крім того, позивачем зазначено про те, що термін, який був наданий для підготовки до іспіту не може вважатись достатнім, оскільки згідно з відомостями із сайту Офісу Генерального прокурора перелік тестових питань у кількості 6600 з відповідями оприлюднено 07.10.2020, а іспит призначено на 19.10.2020, тобто за 12 днів до дня початку проведення іспиту, що свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації.

Позивач вважає, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України від 19.09.2019 №113-ХІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10 грудня 1948 року, яка забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою, Міжнародному пакту про громадянські та політичні права, що проголошує презумпцію невинуватості та рівність людей перед законом, Конвенції Міжнародної організації праці №151 та №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця.

Стосовно прийнятого відповідачем оскаржуваного наказу позивач зауважив, що останній не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України, що є підставою для його скасування, оскільки він не містить чіткої конкретизації підстав та мотивів звільнення.

За посиланням позивача, атестація, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення та наказ, не дає можливості встановити рівень здібностей та моральних якостей прокурора, а спрямована на лише на гарантоване звільнення певної кількості працівників.

Незважаючи на низку суперечливих фактів, що передували виникненню спірних правовідносин, відповідно до наказу Керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №269к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва та органів прокуратури з 12.03.2021 позивача звільнено саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка допускає звільнення з посади прокурора лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, втім, як зауважив позивач, жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі області не проводилося, а тому оскаржуваний наказ прийнято всупереч положенням як національного, так і міжнародного законодавства, оскільки порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя, та порушує засади рівності громадян.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2021 позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №640/9998/21 та призначено підготовче засідання.

Заперечуючи проти позову, представник Київської міської прокуратури (надалі - відповідач-1) у своєму відзиві від 17.05.2021 зазначив про те, що моментом, з якого можливе звільнення у даному випадку ОСОБА_1 є не завершення процесу реорганізації, ліквідації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Представник відповідача-1 пояснив, що доводи позовної заяви щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є необгрунтованими, оскільки наказ керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №269к містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. Також у оскаржуваному наказі зазначено підставу для його винесення, а саме рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 №67.

Щодо доводів позивача про відсутність підстав для його звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» представник відповідача-1 зазначив про те, що такі посилання є безпідставними, оскільки астестація та звільнення позивача відбулось у відповідності до норм чинного законодавства.

Представник Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач-2) у своєму відзив від 25.05.2021 зазначив про те, що позов є безпідставним, необгрунтованим та підлягає залишенню без задоволення, оскільки позивачем неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з чим його не допущено до наступного етапу атестації, адже за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №221 не передбачено обов`язку кадрової комісії ознайомлювати позивача з рішенням, яке прийняте на підставі результатів тестування, з якими позивач був ознайомлений.

На думку представника відповідача-2, безпідставними є посилання позивача на невмотивованість вказаного рішення кадрової комісії, оскільки рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 № 67 відповідає типовій формі та в ньому наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує. З огляду на викладене, позивач не міг бути допущеним до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав менше 70 балів.

Також представник відповідача-2 звернув увагу на тому, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є спеціальною нормою по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Представник пояснив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Від позивача 28.05.2021 та 07.06.2021 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначив про те, що звільнивши позивача відповідно до оскаржуваного наказу, відповідачами протиправно обмежено право на працю і доступ до служби в державних органах, що суперечить конституційним положенням, які гарантують принципи індивідуальної відповідальності та презумпцію невинуватості, гарантії незалежності прокурора.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 07.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №640/9998/21до судового розгляду по суті.

Під час судового розгляду справи судом оголошувались перерви та розгляд справи відкладався у відповідності із приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні 02.08.2021 учасники справи підтримали свої доводи та заперечення.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 02.08.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Прокуратури міста Києва від 14.12.2015 №4400к юриста 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №2 м. Києва з 15.12.2015, звільнивши з посади прокурора прокуратури Дарницького району міста Києва.

У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та у зв`язку з цим, пройти відповідну атестацію.

Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557) створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад, до якого увійшли: Атаєва Д.К. (голова комісії), Лукьянова Г.А. (секретар комісії), Ноздрін О.В. , а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - Грушовець Є. , Гришин С. , Васечко В .

Так, Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №67 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички шляхом припинення участі в атестації.

На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 22.02.2021 керівником Київської міської прокуратури О. Кіпер прийнято наказ 269к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з протиправністю оскаржуваного рішення та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Верховною Радою України 19.09.2019 ухвалено Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), пунктом 21 якого внесено зміни в Закон №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, суд зазначає, що єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в окружну (місцеву) прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурару» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За посиланням позивача, виходячи зі змісту оскаржуваного наказу, а також розвитку подій якій передували його звільненню, можна припустити, що підставою для звільнення стало припинення Київської місцевої прокуратури №2 міста Києва в складі Київської міської прокуратури як юридичної особи, та, як наслідок, утворення Дарницької окружної прокуратури міста Києва в складі Київської міської прокуратури.

На думку позивача, жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі не проводилося, а тому оскаржуваний наказ прийнято всупереч положенням як національного, так і міжнародного законодавства, оскільки порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя, та порушує засади рівності громадян.

Суд вважає, що посилання позивача на те, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось, є помилковим.

Суд зауважує, що п.п.1 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

При цьому, ннорми Закону № 1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.

Крім того, суд вважає помилковими посилання позивача на те, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до новоствореного органу прокуратури, ставить прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати відповідні заяви або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратору».

Відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписи якого органи державної влади відповідно до вимог ст. 19 Конституції України повинні дотримуватись.

Згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору».

Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.

У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 04.102.019 було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про те, що посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем зазначено про те, що термін, який був наданий для підготовки до іспіту не може вважатись достатнім, оскільки згідно з відомостями із сайту Офісу Генерального прокурора перелік тестових питань у кількості 6600 з відповідями оприлюднено 07.10.2020, а іспит призначено на 19.10.2020, тобто за 12 днів до дня початку проведення іспиту, що свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації.

Суд вважає такі доводи позивача безпідставними та необгрунтованими, з огляду на наступне.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).

Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає, зокрема, такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до приписів розділу ІІ вказаного Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Оскільки відповідачем-2 тестові питання щодо проходження атестації, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення та наказ, оприлюднено більше ніж за 7 днів, останнім не було порушено приписів Порядку №221, що свідчить про необгрунтованість посилань позивача на короткі терміни підготовки до атестації.

Суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява від 04.10.2019 свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Разом з тим, Порядком №22 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 65 бали.

Згідно з пунктом 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Судом встановлено, що позивачем під час проходження атестації жодних скарг чи зауважень до комісії подано не було.

Щодо твердження позивача, що питання були сформульовані некоректно, суд такі доводи не приймає до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі. При цьому, позивачем не обґрунтовано, яким чином формування питань у співвідношенні 70% щодо кримінального права та кримінального процесу і 30% щодо інших нормативно-правових актів, безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення, та того, що позивач в силу займаної посади повинен не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні.

Стосовно посилань позивача на відсутність повноважень у Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Як вже було зазначено, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557) створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Разом з тим, судом встановлено, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив.

Матеріалами справи не підтверджено, що Другою кадровою комісією не було дотримано вимог, зокрема, Порядку №233, а посилання позивача на відсутність повноважень є спростовуються вищевикладеним.

Суд зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження ним атестації.

З приводу доводів позивача про те, що рішення кадрової комісії №67 від 23.11.2020 є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації стосовно конкретних результатів тестування, суд зазначає наступне.

Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Другоїї кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 30.10.2020 з додатками, копія рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.11.2020 №67 тощо.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Матеріали справи не містять доказів, що від позивача під час проходження атестації або після її закінчення були зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались.

При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, оскільки доводи позивача документально не підтвердженні а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.

За таких обставин суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак його рішення від 23.11.2020 №67 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Щодо протиправності оскаржуваного наказу, слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі від від 22.02.2021 №269к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статтею 51 Закону України "Про прокуратуру"визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Відтак, перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд відзначає, що факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника не підтверджується ні доводами позивача, ні матеріалами справи.

У даному випадку та за вказаних спірних правовідносин, суд вважає за можливе звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; рішення від 21 січня 1999 року у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22 лютого 2007 року у справі Красуля проти Росії, від 05 травня 2011 року у справі Ільяді проти Росії, від 28 жовтня 2010 року у справі Трофимчук проти України, від 09 грудня 1994 року у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01 липня 2003 року у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07 червня 2008 року у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 23.11.2020 №67, оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Як наслідок - інші позовні вимог також не підлягають задоволенню.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.

З урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України понесені позивачем судові витрати йому не присуджуються.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 10.08.2021.

Суддя Іщук І.О.