Справа № 340/600/20
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2021-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 340/600/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 р. (суддя Казанчук Г.П.) в справі № 340/600/20 за позовом Головного управління ДПС у Кіровоградській області до Східного офісу Держаудитслужби України в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Головне управління ДПС у Кіровоградській області (далі ГУ ДПС) звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5» (ідентифікатор закупівлі ID: UА-2019-12-04-004841-b) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5» (ідентифікатор закупівлі ID: UА-2019-12-04-004841-b) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Судом першої інстанції не враховано, що банківська гарантія, надана ТОВ «Центренерго» у складі тендерної пропозиції, не відповідає Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженому постановою НБУ від 15.12.2004 р. № 639, адже в цій банківській гарантії зазначено про безвідкличні та безумовні зобов`язання гаранта, тоді як у вказаному положенні відсутні такі поняття. При цьому у складі тендерної пропозиції не завантажено окремо файли цифрового підпису та печатки, за допомогою яких можливо перевірити їх достовірність, чим не дотримано вимоги до тендерної документації, тому замовник мав відхилити пропозицію ТОВ «Центренерго».

Замовником направлено запит до банку-гаранту переможця після визначення ТОВ «Центренерго» переможцем, що є порушенням ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом першої інстанції необґрунтовано відхилено доводи відповідача щодо наявності порушення в частині отримання довідки про відсутність податкового боргу з пропущенням строку, що суперечить нормам чинного законодавства.

Вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 07.02.2020 р. № 44 оформлений відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі відповідають вимогам наказу № 86, відповідно обґрунтовано зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Оскільки на момент затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі 14.01.2020 р. договір про закупівлю вже був укладений, незважаючи на порушення, шляхом усунення такого порушення є лише розірвання такого договору.

Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що станом на момент звернення позивача до суду із позовом вказаний договір вичерпав свою дію, оскільки строк дії договору до 31.12.2020 р.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 22.01.2020 № 8, відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року № 161, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області розпочато моніторинг закупівель позивача, забезпечення проведення моніторингу закупівлі, зазначеної у пункті 1 цього наказу, а саме: закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІD UA-2019-12-04-004841-b 04.12.2019).

Відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5» (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2019-12-04-004841-b), замовником якої є Головне управління ДПС у Кіровоградській області, відповідачем здійснено моніторинг зазначеної закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі посадовими особами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складено та підписано висновок від 07.02.2020 року з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерної пропозиції, а саме порушення вимог пункту 2, пункту 4 частини першої статті 30 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Також судом першої інстанції встановлено, що 04.12.2019 року в електронній системі PROZORRO Публічні закупівлі (prozorro.gov.ua) ГУ ДПС у Кіровоградській області оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-004841-b з предметом закупівлі «Електрична енергія Класифікація за ДК 021:2015:09310000-5-Електрична енергія», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 20.12.2019 року.

Проведення аукціону призначено на 23.12.2020 рік, за результатом якого за системою PROZORRO обрано найвигіднішу пропозицію за найменшою ціною ТОВ «Центренерго».

Протоколом засідання тендерного комітету від 24.12.2019 року №4 за процедурою відкритих торгів переможцем тендеру визнано ТОВ «Центренерго» та визнано тендерну документацію учасника торгів такою, що відповідає вимогам замовника торгів, та прийнято рішення про намір укладення договору.

14.01.2020 року між позивачем та ТОВ «Центренерго» укладено договір № 4 про надання послуг.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 22.01.2020 № 8 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b та запит на пояснення. Пояснення стосувалось питання: чому при проведенні вищезазначеної процедури закупівлі укладено договір від 14.01.2020 № 4 пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, а саме на 21 день, чим не дотримано частину 2 статті 32 Закону.

24.01.2020 року позивач опублікував відповідь на запит відповідача, в якій зазначено, що відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII: «Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, а перебіг строків укладення договору зупинився 03.01.2020 року з 23:00 та продовжився з 10.01.2020 року з 23:48, у зв`язку з подачею скарги одним із учасників аукціону.».

20.01.2020 року відповідачем опубліковано інформацію про надання пояснень щодо укладення договору №4 від 14.01.2020, у яких зазначено про те, що постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання: яким чином замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Центренерго» вимогам частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації; чому станом на дату подання ТОВ «Центренерго» як переможцем торгів 27.12.2019 в електронну систему закупівель завантажено довідку, видану ГУ ДПС у Кіровоградській області, про відсутність заборгованості з платежів, у якій зазначено, що вона дійсна до 26.12.2019.

Позивачем 03.02.2020 року надані пояснення щодо поставлених питань.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-04-004841-b, у якому зазначено, що за результатом аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника переможця торгів ТОВ «Центренерго» умовам тендерної документації, оскільки відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником визначено вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна банківська гарантія з обслуговуючого банку, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та відповідати вимогам законодавчих та нормативно-правових актів. Проте, ТОВ «Центренерго» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію № IG/191833/Коо від 18.12.2019, у тексті якої зазначено про безвідкличні та безумовні зобов`язання гаранта, що не відповідає Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, згідно з яким відсутні такі поняття як «безумовна» гарантія та «безвідклична» гарантія. Крім того, банківська гарантія підписана шляхом накладання електронних цифрових підписів гаранта та електронної печатки гаранта із зазначенням посилання для їх перевірки на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Проте, у складі тендерної пропозиції не завантажено окремо файли цифрового підпису (які розпочинаються з приставки sign_, та мають формат p7s) та печатки (який розпочинається з приставки stamp_, та має формат p7s), за допомогою яких можливо перевірити їх достовірність, чим не дотримано пункт 1.2 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ тендерної документації, де зазначено, що у разі надання довідок у вигляді роздрукованого електронного документу, такі довідки повинні містити обов`язкові атрибути, за допомогою яких можна перевірити автентичність цих документів.

Крім того, відповідно до підпункту 3 пункту 5.2 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації встановлена вимога про надання переможцем торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, серед документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, оригіналу або нотаріально завіреної копії документу державного податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), дійсного станом на дату подання. ТОВ «Центренерго» як переможцем торгів 27.12.2019 в електронну систему закупівель завантажено довідку, видану ГУ ДПС у Кіровоградській області, про відсутність заборгованості з платежів, у якій зазначено, що вона дійсна до 26.12.2019, чим не дотримано вищевказані вимоги замовника згідно з тендерною документацією. Відповідно до пункту 2, пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Встановивши відсутність порушень з боку позивача, які могли вплинути на зміст та суть тендерної закупівлі, а саме підтвердження наявності банківської гарантії та відсутність податкового боргу у ТОВ «Центренерго», суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5, складений відповідачем щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ГУ ДПС у Кіровоградській області 04.12.2019 р. оприлюднено в системі електронних закупівель інформацію про процедуру закупівлі послуг «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5», унікальній номер ID: UA-2019-12-04-004841-b, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 20.12.2019 року.

Держаудитслужбою видано наказ від 22.01.2020 р. № 8, на підставі якого розпочато моніторинг закупівель, зокрема, зазначених у пункті 1 наказу ГУ ДПС у Кіровоградській області, а саме: закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІD: UA-2019-12-04-004841-b 04.12.2019).

07.02.2020 р. Східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 5» (ідентифікатор закупівлі ID: UА-2019-12-04-004841-b), яким встановлено наступні порушення:

1) не дотримано пункт 1.2 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ тендерної документації, де зазначено, що у разі надання довідок у вигляді роздрукованого електронного документу, такі довідки повинні містити обов`язкові атрибути, за допомогою яких можна перевірити автентичність цих документів;

2) не дотримано вимоги підпункту 3 пункту 5.2 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації стосовно не надання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та ст. 5 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність виявлених під час моніторингу порушень, а також обґрунтованість обраного відповідачем способу усунення порушень розірвання договору, укладеного за результатами процедури публічної закупівлі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7№ Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, застосовується судом в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7 -1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини шостої статті 7 -1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 7 -1 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною десятою статті 7 -1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01.06.2018 р. за № 654/32106, затверджено форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення.

Так, пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частин першої та другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною першою статті 16 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною першою статті 24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

В цьому випадку відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13 квітня 2016 року N 680, для процедури закупівлі - відкриті торги тендерної документації позивачем визначено вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна банківська гарантія з обслуговуючого банку (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004841-b), яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639 та відповідати вимогам законодавчих та нормативно-правових актів.

Позивачем в системі prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004841-b завантажена тендерна документація на закупівлю «Електрична енергія» за процедурою «відкриті торги», якою замовником визначені вимоги до тендерної документації/пропозиції учасників відкритих торгів, у пункті 2 «Забезпечення тендерної документації» тендерної документації на закупівлю «Електричної енергії ДК 021-215-09310000-5 Електрична енергія» визначений вид забезпечення тендерної пропозиції - електронна банківська гарантія з обслуговування банку (безвідклична, безумовна банківська гарантія), оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639, розмір забезпечення тендерної пропозиції не перевищує 3% очікуваної вартості закупівлі 90 000 грн. Крім того, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження чого надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ.

Згідно з пунктом 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року N 639, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за N 41/10321, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Суд першої інстанції вважав, що відповідачем не вказано, який саме акт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних відносин, було порушено позивачем при прийнятті банківської гарантії. Порушення інших підзаконних нормативно-правових актів не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В цьому випадку електронна банківська гарантія ТОВ «Центренерго» підписана шляхом накладання електронних цифрових підписів гаранта та електронної печатки гаранта, у складі тендерної пропозиції не завантажено окремо файли цифрового підпису та печатки, за допомогою яких можливо перевірити їх достовірність, проте зазначено посилання для перевірки електронного цифрового підпису та електронної печатки на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

При цьому пункт 2 розділ ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначає вимоги до забезпечення тендерної документації, в якому відсутнє посилання (зроблене власне позивачем) на необхідність завантаження відповідних додаткових файлів та форматів.

Частиною сьомою статті 28 Закону № 922-VIII передбачено право замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону № 922-VIII, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

На виконання зазначених вимог позивачем 26.12.2019 р. направлено запит №5859/10/11-28-12-18 до банку-гаранта переможця (АТ «ОТП Банк») про підтвердження наявності у банківській гарантії електронного цифрового підпису та електронної печатки банка.

АТ «ОТП Банк» підтверджено офіційно видачу, дійсність та комплект документації банківської гарантії IG-191833-К00 від 18.12.2019 р.

Оскільки тендерна документація розробляється та оприлюднюється замовником (пункт 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що замовника тендеру влаштовувала банківська гарантія ТОВ «Центренерго» з урахуванням її перевірки та підтвердження.

Оскільки банківська гарантія ТОВ «Центренерго» була наявна на момент подання тендерної документації та відповідала Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яка, в свою чергу, підтверджена та перевірена у спосіб, визначений Законом №922-VIII, відсутні підстави для твердження про те, що за означених обставин позивач мав відхилити тендерну пропозицію.

Щодо другого порушення, а саме завантаження 27.12.2019 р. довідки ТОВ «Центренерго», виданої ГУ ДПС у Кіровоградській області, про відсутність заборгованості з платежів, яка дійсна до 26.12.2019 р., вказує на не дотриманням вимог замовника згідно з тендерною документацією, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що навіть у разі наявності податкового боргу відхиляти чи ні тендерну пропозицію з підстави наявності податкового боргу є правом, а не обов`язком замовника.

Відповідно, доводи апелянта щодо наявності порушення в частині отримання довідки про відсутність податкового боргу з пропущеним строком є необґрунтованими, особливо, з урахуванням відсутності доказів наявності у ТОВ «Центренерго» податкового боргу як станом на день подання тендерної документації, так і на день укладення договору.

Суд погоджує висновок суду першої інстанції про необґрунтованість висновку про результати моніторингу закупівель в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Як зазначено вище, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною першою статті 36 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

Згідно з пунктом 3.1 розділу 3 «Умови постачання» договору №4 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного ТОВ «Центральна енергопостачальна компанія» (ТОВ «Центренерго») та ГУ ДПС у Кіровоградській області 14.01.2020 р., строк (термін) поставки (передачі) електричної енергії до 31.12.2020 р.

Статтею 37 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 36 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору, укладеному між ГУ ДПС у Кіровоградській області та ТОВ «Центренерго», не передбачено дострокове розірвання в односторонньому порядку.

Також судом встановлено, що на час розгляду справи в суді першої інстанції договір виконано в повному обсязі, претензії по якості, кількості наданих послуг у замовника відсутні.

Суд доходить висновку, у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Доводи апелянта спростовані приведеними вище висновками суду.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 р. в справі № 340/600/20 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 р. в справі № 340/600/20 за позовом Головного управління ДПС у Кіровоградській області до Східного офісу Держаудитслужби України в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 09.08.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09.08.2021 р.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко