Справа № 460/3910/20
Суддя: Сеник Роман Петрович
Дата ухвалення: 2021-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3910/20 пров. № А/857/9032/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Онишкевича Т.В., Шинкар Т.І.,

з участю секретаря судового засідання Кахнич Г.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Жуковська Л.А.,

час ухвалення рішення 16.02.2021 року,

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 26.02.2020 року,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Рівненської області, першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №292 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Рівненської області №353к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 04.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Рівненської області, з 04.05.2020, яка буде діяти на момент поновлення на роботі;

- стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що звільнення є незаконним та безпідставним, а тому наказ прокурора Рівненської області №353к від 30.04.2020 про звільнення його з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №292 про неуспішне проходження атестації та не допуск до наступних етапів атестації підлягає скасуванню. Також вказує про те, що зміст оскаржуваного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Крім того, ні станом на дату видачі наказу про звільнення, ні станом на дату подачі даного позову до суду відомості щодо перебування прокуратури Рівненської області у процесі припинення (ліквідації чи реорганізації) відсутні. Таким чином, у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Звертає увагу суду на те, що ним успішно складено іспит на знання законодавства, чим підтверджено його компетентність, а тест на загальні здібності ніяким чином не характеризує його з точки зору професіонала. Враховуючи викладене, просить суд позовні вимоги задовольнити.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №292 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Рівненської області №353к від 30.04.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Рівненської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 04.05.2020.

Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу, з 05.05.2020 по 16.02.2021 включно в розмірі 265965,48 грн. (двісті шістдесят п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят п`ять гривень 48 коп.) (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції оскаржили Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура, подавши на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі апелянт - Офіс Генерального прокурора зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, яка має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями, а тому подавши заяву про переведення на посаду прокурора та про наміри пройти атестацію, позивач добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_2 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту- 70, у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Також, суд першої інстанції не врахував, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі Закон №113-ІХ) на час ухвалення рішення в цій справі є чинними та неконституційними не визнані. За наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, з урахуванням вимог п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII у разі неуспішного проходження атестації, що є виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення.

Також апелянт вказує, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії від 10.04.2020) набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв`язку з чим, його не допущено до співбесіди. Крім того, як вбачається із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 та 13.04.2020 № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з причин порушення графіку тестування та поганого самопочуття. Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Просить скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі апелянт - Рівненська обласна прокуратура зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Разом з тим, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, зазначає, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Юридичним фактором, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональних прокуратур. Вказує про те, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Щодо поновлення позивача на посаді прокурора обласної прокуратури, Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише в разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не шляхом поновлення в ній.

Просить скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів приходить до переконання, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.309 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо відповідності позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставини викладені в зверненні позивача. Відтак, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Крім цього суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Рівненської області №353к від 30.04.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 звільнено позивача, прийнятий на підставі рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №292 від 10.04.2020, а тому, з урахуванням наведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині також підлягає задоволенню.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що з 01.02.2011 позивач працював в органах прокуратури, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.16-26).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (т.1 а.с.41-43, 199-217).

08.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.2 а.с.22).

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій (т.1 а.с.223).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.232-233).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 70 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички (т.2 а.с.23-24).

За результатами другого етапу атестації, позивач отримав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т.2 а.с.37-38, 48-50).

Таким чином, за наслідками другого етапу тестування кадровою комісією №1 прийнято рішення від 10.04.2020 №292 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.28, т.2 а.с.69).

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.6 розділу І, п. 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, останній не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі зазначеного рішення, наказом прокуратури Рівненської області від 30.04.2020 №353к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020 (т.1 а.с.27).

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України зокрема передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб

Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996, ратифікована Законом України від 14.09.2006 № 137-V, яка набрала чинності з 01.02.2007, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.

Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно із пунктом 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до приписів п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 11 - 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За приписами пунктів 16, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 цього розділу встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), відповідно до пунктів 1 - 6 розділу І якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Також пунктами 1 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач, отримав 89 балів, що є меншим прохідного балу (93 балів) для допуску до етапу проходження співбесіди.

Наказом Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Чумак Віктор Васильович (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії), Яковлєв Андрій Анатолійович (член комісії, секретар комісії), делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_4 (член комісії), ОСОБА_5 (член комісії), Перникоза Сергій (член комісії) (т.1 а.с.232-233).

Судом встановлено, що комісією у такому складі прийнято рішення №1 "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки" від 04.03.2020 (т.1 а.с.194-196).

Проте, 06.03.2020 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №136 внесено зміни до попереднього наказу та виключено зі складу Першої кадрової комісії регіональних прокуратур Чумака Віктора Васильовича та включено до складу комісії Трепака Віктора Миколайовича, останнього визначено головою комісії (т.1 а.с.234).

Пунктом 9 Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як було встановлено судом, позивачем було дотримано п.9 Порядку №221 та 08.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.2 а.с.22).

За наслідками другого етапу тестування кадровою комісією №1 прийнято рішення від 10.04.2020 №292 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.28, т.2 а.с.69).

Судом встановлено, що позивач 05.03.2020 звернувся із відповідною заявою до голови першої кадрової комісії, у якій просив перенести проходження ним другого етапу тестування та зазначив про те, що під час проходження атестації (тест на загальні здібності) постійно відбувалися технічні збої в програмі, а також у зв`язку з затримкою здачі тесту на 1.5 год. (т.1 а.с.29, т.2 а.с.39).

Однак, подану заяву відповідачем 2 залишено без розгляду.

Вказані обставини підтверджуються протоколами засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9.

Зі змісту вказаних протоколів вбачається, що на адресу першої кадрової комісії надійшло звернення прокурорів (у тому числі і позивача), які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, як вбачається з даних протоколів, лише один випадок підтверджено відповідним актом. З огляду на це відповідачем 2 не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, зокрема, позивачем (т.2 а.с.40-45, 65-68).

Суд звертає увагу на те, що, відповідач 2 при розгляді звернення позивача від 05.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту.(т.1 а.с.88-89).

Як вбачається з матеріалів справи позивач за наслідками тестування отримав 89 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора у тому разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Проте, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія відмовила у їх задоволенні, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження відповідного етапу атестації, що зафіксовано у протоколі засідання кадрової комісії.

З приводу вище викладеного, колегія суддів зазначає, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка у них відображена.

По-перше, доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять.

По-друге, аналіз назви акту, на затвердження якого покликається кадрова комісія у протоколі від 10.04.2020 свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Вказаний висновок кадрової комісії зумовив прийняття оспорюваного рішення №292 від 10.04.2020, у зв`язку з набранням позивачем 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та яке не дозволяє допустити його до наступних етапів атестації.

Надаючи правову оцінку обґрунтуванню вимог позивача щодо невідповідності результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не дали можливості відповісти на більшу кількість питань і що не було враховано відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Судом першої інстанції також було встановлено, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТзОВ «Сайметрікс- Україна», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Листом №20320-1 від 02.03.2020 ТзОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. У листі ТзОВ «Сайметрікс-Україна» на адресу Генерального прокурора зазначено, що «на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується».

Відтак, цим листом не підтверджується повне усунення технічних неполадок у програмному забезпеченні, а вказується лише на тимчасове рішення, яке дозволяє продовжити тестування.

Відповідач не спростував доводи позивача про технічні збої (некоректну роботу)у програмі в процесі іспиту, а надав тільки копії актів налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS», які підписані однією особою, яка не є відповідальною за процес тестування і не перебуває в трудових відносинах ні з Офісом Генерального прокурора, ні з ТзОВ «Сайметрікс-Україна» та не має відношення до організації, що надала обладнання.

Доказів про належну роботу програми в ході іспиту, відповідачі суду не надали.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за результатами розгляду даної справи, з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020) до відповідача звертався ще 81 прокурор, який приймав у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТзОВ «Сайметрікс-Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 та яке зумовило перенесення іспиту на інший день.

Стосовно доводів Офісу Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу та в апеляційній скарзі про те, що технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, суд апеляційної інстанції не вважає такі належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 04.03.2020, оскільки у протоколі засідання кадрової комісії №8 від 10.04.2020 зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце. Викладене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 04.03.2020, оскільки такі твердження містять суперечливі протоколу засідання кадрової комісії відомості.

Апеляційний суд зазначає, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про не доведеність відповідачами належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи всі викладені обставини та висновки, переконливим є умовивід суду щодо скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 за №292 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Оскільки наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації було прийняття прокурором Рівненської області №353к від 30.04.2020, про звільнення позивача із займаної посади, наслідком визнання протиправним рішення кадрової комісії є визнання протиправним і вказаного наказу про звільнення.

Вказане, відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України має наслідком поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що й було вирішено судом першої інстанції та не викликає сумнівів.

Приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції також вказав на безпідставне посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачі не надали доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду.

Також колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що суд всупереч приписам статті 235 Кодексу законів про працю України поновив позивача в Рівненській обласній прокуратурі, позаяк його звільнено з посади прокурора прокуратури Рівненської області.

Згідно з ч 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вірно зазначивши, що правильними та ефективним способом поновлення порушеного права позивача є скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої її було незаконно звільнено, суд разом з тим безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі «обласній прокуратурі» замість «прокуратури області».

Оскільки позивача згідно оскарженого наказу прокурора Рівненської області №353к від 30.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури, його необхідно поновити саме на цій посаді.

З огляду на викладене вище, на переконання колегії суддів, вказане має наслідком зміну резолютивної частини рішення в частині назви прокуратури, в якій позивача необхідно поновити.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені відповідачем та третьою особою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в резолютивній частині, з урахуванням висновків та обставин встановлених вище.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст. 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 змінити в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а саме поновити ОСОБА_1 з 04 травня 2020 року в прокуратурі Рівненської області на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури.

У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 460/3910/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Т. В. Онишкевич
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 10.08.2021 року