Справа № 580/3164/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3164/20 Суддя (судді) першої інстанції: А.В. Руденко
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.,

судді: Беспалов О.О.,

Бєлова Л.В.,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В :

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби м. Львів від 29.07.2020 моніторингу закупівлі «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-07-12-001066-b від 29 липня 2020 року №328.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Державна аудиторська служба України звернулась із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у тексті наданої учасником ТОВ «Колтех-Транс» електронної банківської гарантії №СКК-250719/033-58 від 25.07.2019 зазначено про взяття на себе безумовного та безвідкличного зобов`язання сплатити бенефіціару (Замовнику) певну суму (40000 грн) у разі порушення принципалом (учасник ТОВ «Колтех-Транс») своїх зобов`язань, проте інформація про неповернення учаснику забезпечення в гарантії не вказана. Також зазначив, що 04.08.2020 позивач подав заперечення на оскаржуваний висновок, тому останній відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вичерпав свою дію, внаслідок чого порушення прав та інтересів позивача відсутні. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Західним офісом Держаудитслужби (відповідач у справі) відповідно до отриманого доручення Держаудитслужби України згідно листа від 145.07.2020 №003100-18/2288-2020, на підставі наказу від 16.07.2020 №123 був проведений моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2019-07-12-001066-b «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», здійсненої замовником департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - процедура закупівлі).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №328, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020, яким встановлено порушення позивачем пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Колтех-Транс», яка не відповідала тендерній документації замовника (позивача), а саме:

- відповідно до вимог п.п. 2.1 та 2.2 п. 2 ч. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банка-гаранта. Гарантія обов`язково має містити інформацію про підстави неповернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. 3 ст. 24 Закону України «Про державні публічні закупівлі». Водночас встановлено, що в недотримання вимог тендерної документації учасником ТОВ «Колтех-Транс» надано електронну банківську гарантію від 25.07.2020 №СКК-250719/033-58, видану ПуАТ «КБ «Акордбанк», яка не містить підстави неповернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції;

- відповідно до вимог п. 2.4 ч. 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено документами, які подаються у складі тендерної пропозиції: довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банка-гаранта, та документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо). Однак, в недотримання вимог тендерної документації (п. 2.4 ч. 2 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасником ТОВ «Колтех-Транс» у складі тендерної пропозиції ці документи не надані.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №328, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2105 №922-V111 (далі - Закон №922).

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи убачається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону бульв. Шевченка (від вул. Лазарєва до вул. Небесної Сотні), м. Черкаси (класифікатор ДК 021:2015:452300008 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.07.2020 №328, який був оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020.

Проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 (в редакції, яка була чинною на час проведення закупівлі), внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Колтех-Транс», яка не відповідала умовам тендерної документації замовника (позивача).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 (в редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 2 Закону №922 у тендерній документації зазначаються зокрема такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно ч. 3 ст. 24 Закону №922 забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Колегією суддів встановлено, що згідно з п. 2.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції гарантія обов`язково має містити інформацію про підстави не повернення Учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. 3 ст. 24 Закону.

З матеріалів справи та зі змісту електронної банківської гарантії №СКК-250719/033-58 від 25.07.2019 убачається, що ПАТ «Комерційний банк «Акордбанк» (Гарант) взяв на себе безумовне та безвідкличне зобов`язання сплатити Бенефіціару (позивачу) протягом п`яти банківських днів за його першою письмовою вимогою на його банківські реквізити суму у розмірі 40000 грн у разі порушення Принципалом (ТОВ «Колтех-Транс») своїх зобов`язань:

- відкликання тендерної пропозиції учасником (Принципалом), після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником (Принципалом), який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем (Принципалом) у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-V111, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- ненадання переможцем процедури торгів (Принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір , якщо подання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відтак, з наведеного вище убачається, що вказані умови є умовами неповернення забезпечення, які передбачені ч. 3 ст. 24 Закону №922, тому порушення щодо відсутності у електронній банківській гарантії умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

На виконання вказаних вимог у п. 2.4 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено, що гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття), а саме: списання коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії та в розмірі, не меншому ніж це передбачено цією тендерною документацією (або так само внесення учасником відповідної суми коштів на рахунок з обліку коштів у розрахунках або на рахунок для обліку залучених вкладів (депозитів)) згідно чинного законодавства, у тому числі Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та внутрішніх положень банк-гарантів.

Отже, грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами (надаються у складі тендерної пропозиції):

2.4.1. довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку-гаранта;

2.4.2. документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

З матеріалів справи також убачається, що згідно з роздруківкою з веб-сайту «Prozorro» ТОВ «Колтех-Транс» надало у складі тендерної пропозиції виписку з рахунку (файл «покриття виписка.pdf 29.07.2019 о 18:47 год.) та довідку банку-гаранта про грошове покриття №61-05-182 від 25.07.2019 (файл «покриття виписка.pdf 29.07.2019 о 18:47 год.).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи відсутність порушень тендерна пропозиція ТОВ «Колтех-Транс» відповідає вимогам тендерної документації, тому підстави для відхилення пропозиції вказаного учасника. Передбачені ч. 1 ст. 30 Закону №922, відсутні.

Згідно з ч. 7 Закону №922 у висновку про моніторинг закупівлі обов`язково зазначаються зокрема:

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Тому, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, колегією суддів встановлено відсутність порушень ст. 22 Закону №922 при проведенні позивачем процедури закупівлі, тому зазначення у висновку про моніторинг процедури закупівлі від 29.07.2020 №328 зобов`язань щодо їх усунення, зокрема вжиття заходів щодо розірвання договору у встановленому законодавством порядку та недопущення таких порушень у подальшому є протиправним.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок про моніторинг процедури закупівлі від 29.07.2020 №328 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів апелянта про те, що оскаржуваний висновок вичерпав свою дію, а тому порушення прав позивача як підстава звернення до суду відсутні, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 8 ст. 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з п. 9 ст. 8 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно п. 11 Закону №922 якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Отже, вказані приписи не містять прямої норми, яка передбачає припинення дії висновку про моніторинг закупівлі у разі, коли замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Також вказані норми не передбачають скасування висновку про результати моніторингу контролюючим органом за результатами розгляду заперечень замовника.

Натомість єдиним способом довести відсутність порушень процедури закупівель є звернення замовника до суду з позовом.

Наслідком не усунення порушення на вимогу контролюючого органу та не оскарження його до суду є притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже наявність висновку про результати моніторингу публічної закупівлі за умови, коли замовник не усунув встановлені порушення або не надав інформацію про неможливість їх усунення свідчить про можливе порушення прав та інтересів замовника і є підставою для звернення з позовом до суду.

Відтак, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді О.О. Беспалов

Л.В. Бєлова