Справа № 540/2960/20
Суддя: Варняк С.О.
Дата ухвалення: 2021-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2960/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Кукульник Я.В.,

за участю:

представника позивача Кисельова М.Ю.,

представника відповідача - Охотник О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Херсонській області до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування наказу "Про початок моніторингу закупівель" та висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Звернувшись до суду, позивач посилається на те, що 03.08.2020 року Східним офісом Держаудитслужби України прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі та оформлено вказане рішення наказом № 153.

За результатами моніторингу закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державною значення Т-04-03 Мар`янське-Берислав-/Р-47/ в Херсонській області (45233142-6 Ремонт доріг) (4 лоти) (URL-адреса закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-27-002015-а), оприлюдненого в електронній системі закупівель 24.09.2020 року Східний офіс Держаудитслужби опублікував висновок про результати моніторингу закупівлі.

Висновком зобов`язано Службу "вжити заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.".

Норми законодавства свідчать про те, що Управління не мало повноважень здійснювати моніторинг Закупівлі Служби, яка підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби відповідно до затвердженого Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Таким чином, наказ № 153 є таким, що прийнятий всупереч приписам ст. 21 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", Постанови № 563, Постанови № 43, Постанови № 266, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби в областях та ст. 19 Конституції України.

Відповідно, із вищезазначених підстав незаконним є і висновок, винесений Управлінням за результатом незаконно проведеного моніторингу Закупівлі, так як його винесено Управлінням поза межами компетенції.

З огляду на те, що наказ №153 та висновок винесені та підписані неуповноваженою особою, то вказана обставина є самостійною та однозначною підставою для визнання їх протиправними та скасування.

Просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Східного офісу Держаудитслужби України від 03.08.2020 року №153 "Про початок моніторингу закупівель";

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-03 Мар`янське - Берислав /Р-47/ в Херсонській області (45233142-6 Ремонт доріг) (4 лоти). (URL-адреса закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-27-002015-а), оприлюдненого в електронній системі закупівель 24.09.2020 року.

Ухвалою від 13.10.2020 року позовну заяву було залишено без руху та встановлено строк для усунення її недоліків.

Позивач вимоги суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 28.10.2020 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 18.11.2020 року.

Ухвалою суду від 16.11.2020 року вирішено адміністративну справу розглядати у режимі відеоконференції.

18.11.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що скасування наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03.08.2020 № 153 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" матиме наслідки для інших юридичних осіб, якими проводились закупівлі, що перелічені в його невід`ємному додатку. Оскаржуваний наказ як і самі по собі дії із проведення моніторингу процедури закупівлі за своєю природою прямо не створюють правових наслідків для позивача у сфері публічно-правових відносин.

Фактично моніторинг закупівлі позивача вже проведено. За наслідками моніторингу відповідачем складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 24.09.2020, а тому юридична дія наказу від 03.08.2020 №153 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", як рішення, що оскаржується позивачем, вичерпана фактом проведення моніторингу та складення за його результатами відповідного висновку.

Враховуючи наведене, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

18.11.2020 року відкладено розгляд справи на 14.12.2020 року за клопотання представника відповідача.

14.12.2020 року вирішено адміністративну справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче провадження на 25.01.2021 року та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 25.01.2021 року зупинено провадження в адміністративній справі до одужання представника позивача.

05.07.2021 року поновлено провадження в адміністративній справі, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.08.2021 року.

У судовому засіданні представник позивача наполягав на позовних вимогах, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні по суті позову заперечувала, просила у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

27.03.2020 року Службою автомобільних доріг у Херсонській області в системі PROZORRO (https://prozorro.gov.ua/tender7UA-2020-03-27-002015-а) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-27-002015-а за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Г-04-03 Мар`янське-Берислав - /Р-47/ в Херсонській області (45233142-6 Ремонт доріг) (4 доги).

Протоколом № 521 від 21.09.2020 року товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" визначено переможцем Закупівлі.

22.09.2020 року системою сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Ростдорстрой".

03.08.2020 року Східним офісом Держаудитслужби України прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та оформлено вказане рішення наказом № 153.

03.08.2020 року за дорученням Державної аудиторської служби України від 27.07.2020 № 012/2800-2020 відповідач видав наказ №153 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-03-27-002015-а.

24.09.2020 року за результатами моніторингу закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державною значення 1-04-03 Мар`їнське - Берислав - /Р-47/ в Херсонській області (45233142-6 Ремонт доріг) (4 лоти), Східний офіс Держаудитслужби опублікував висновок про результати моніторингу закупівлі.

У висновку зазначені як порушення: "….тендерні пропозиції учасника - переможця товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", які визнана Замовником за Лотом № 1, Лотом № 2, Лотом № 3, Лотом № 4 такими, що мають найбільш економічно вигідну ціну і відповідають кваліфікаційним критеріям, не забезпечені банківськими гарантіями станом на 18.09.2020 року, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до абзацу третього частини першої статті 31 Закону.

Висновком зобов`язано Службу автомобільних доріг у Херсонській області "вжити заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.".

Застосувавши відповідні норми права, суд надає таку правову оцінку спірним правовідносинам.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939 (далі - Закон № 2939) орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону № 922.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2019 № 922 у редакції з 19.04.2020, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із пунктом 1 Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №153 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 8 Закону № 922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. 3 зазначеної статті Законі № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що "…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.".

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акту індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення -рішення чи інші рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказу від 03.08.2020 №153 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" з огляду на факт вичерпання останнім дії внаслідок реалізації.

Щодо визнання протиправним та скасування висновку , суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106. Зазначений наказ Держаудитслужби видано на виконання ч. 20 ст. 7-1 Закону №922 ( у редакції чинній до 19.04.2020 р.).

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020- 03-27-002015-а, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 22.09.2020 № 465, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону № 922.

На момент проведення електронного аукціону та розкриття тендерних пропозицій 18 вересня 2020 року та розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Замовника 21 вересня 2020 року, результати якого викладені у протоколі №521 від 21 вересня 2020 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Херсонській області щодо розгляду пропозицій на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-0403 Мар`янське-Берислав - /Р-47/ в Херсонській області (45233142-6 Ремонт доріг) (4 лоти), у вищевказаних банківських гарантіях, поданих у складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" сплив термін дії.

Також, відповідно до банківських гарантій № 016-001-15996-2020 29.04.2020 р., № 016-001-16003-2020 від 29.04.2020 р., № 016-001-15958 від 29.04.2020 р., № 016-001-15982-2020 від 29.04.2020 р. зобов`язання гаранта (акціонерний банк "Південний") перед Бенефіціаром (Служба автомобільних доріг в Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України ) припиняється у разі закінчення строку дії цієї гарантії.

Щодо позиції позивача про початкову дату для розрахунку строку дії тендерних пропозицій, а саме 18.09.2020 року суд відноситься критично.

Станом на 18.09.2020 року усі тендерні пропозиції, що зареєстровані для участі в закупівлі були розглянуті Замовником на предмет відхилення/допущення до аукціону, що підтверджується відповідними протоколами, що суперечить пункту 10 частини 2 статті 22 Закону № 922, якою передбачено, що тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій та порядку проведення процедури відкритих торгів, передбачених ст. 27 та ст. 28 Закону № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020 р.) згідно яких спочатку відбувається розкриття тендерних пропозицій, а потім розгляд та оцінка тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 3 статті 27 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно з даними електронної системи закупівель ДП "Прозорро" ( пункт 7 протоколу) розкриття тендерної пропозиції відбулося 18 вересня 2020 року о 12:37, оскільки останнє призупинення процедури закупівлі відбулося 01.09.2020.

Відповідно до частини 6 статті 28 Закону №922 (в редакції до 19.04.2020) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, тендерні пропозиції учасника-переможця товариства з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ", які визнані позивачем за Лотом №1, Лотом №2, Лотом №3, Лотом №4 такими, що мають найбільш економічно вигідну ціну і відповідають кваліфікаційним критеріям, не були забезпечені банківським гарантіями станом на 18.09.2020 року, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника та як наслідок процедура торгів підлягала відміні відповідно до абзацу третього частини першої статті 31 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020).

Відповідно до протоколу № 521 від 21.09.2020 року, розгляд тендерних пропозицій відбувався відповідно до частини 9 статті 29 Закону № 922 (у редакції, що діє з 19.04.2020 року), тоді як закупівля розпочата відповідно до частини четвертої статті 10 Закону № 922 (у редакції до 19.04.2020 року).

Відповідно до пункту 5 Розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922 ( в редакції з 19.04.2020р.) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Таким чином, висновок по результати моніторингу закупівлі від 22.09.2020 № 465 складений Офісом з дотриманням норм чинного законодавства.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України).

З урахуванням системного аналізу правових норм, наведених вище, досліджених судом доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 06 серпня 2021 р.

Суддя С.О. Варняк

кат. 108120000