Справа № 640/25251/19
Суддя: Шевченко Н.М.
Дата ухвалення: 2021-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2021 року м. Київ № 640/25251/19

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді - Шевченко Н. М., розглянувши в письмовому порядку за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити дії,

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач), в якому з урахуванням уточнень просить визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №198 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1550ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 20.11.2019; поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на попередній роботі та в органах прокуратури для забезпечення виконання функцій прокуратури (в разі реорганізації, ліквідації вказаного управління ювенальної юстиції на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора); стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 включно по день ухвалення судового рішення, перерахувавши його у безготівковій формі на поточний рахунок № НОМЕР_2 , який закріплено за ОСОБА_1 , Банк отримувач АТ КБ «Приватбанк», ІВANUA НОМЕР_3 , ЄДРПОУ ; допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на роботі; допустити рішення до негайного виконання в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та інших виплат.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що кадровою комісією № 1 ухвалено протиправне рішення від 04.11.2019 № 198 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту, на підставі якого наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1550ц її звільнено з посади.

Позивач вказує, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, оскільки звільнення Із займаної посади відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення.

Також у позовній заяві вказується, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 порушені вимоги ст.22 Конституції України, ст.16 Закону України «Про прокуратуру» та положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якими гарантується право на працю, її вільний вибір та правову визначеність.

ОСОБА_1 зазначає, що на момент прийняття спірного наказу жодної з визначених у ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення не існувало.

Також вказується на те, що Генеральну прокуратуру України, як юридичну особу, не ліквідовано та не реорганізовано, що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Крім цього на дату звільнення ОСОБА_1 . Офіс Генерального прокурора не був утворений, а тому кадрові комісії на момент прийняття рішень про неуспішне проходження кандидатами етапів атестації, діяли із порушенням норм діючого законодавства.

Разом із тим, позивач стверджує, що у період з 22.10.2019 по 25.10.2019 перебувала на лікарняному у зв`язку із тимчасовою втратою непрацездатності, а тому не змогла прийти на іспит 23.10.2019.

Проте кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 .

Таким чином позивачка стверджує, що посилання в наказі про звільнення з посади на рішення неуповноваженого органу (кадрової комісії) про неуспішне проходження атестації, яку остання фактично не проходила, є протиправним та таким, що прийнято без урахування обставин, що мають значення для його прийняття.

Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, до матеріалів справи надано відзив, в якому зазначено, що доводи позивача про протиправність та необґрунтованість рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні позивач, представники позивача і відповідача заявили клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів. Представник позивача заявив про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

Оскільки сторонами виявлено бажання здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження, дана адміністративна справа розглядається у письмовому порядку.

Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 з липня 1994 року працювала на прокурорських та адміністративних посадах в органах прокуратури України, у т.ч. з серпня 2005 року - в Генеральній прокуратурі України.

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 за № 1550ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 20.11.2019.

Підставою прийняття вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії №1.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697).

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (надалі також - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 3 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 Порядку №221).

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Позивачем подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, до початку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач 21.10.2019 подала заяву про часткове відкликання вказаної заяви у зв`язку з невідповідністю форми типової заяви, передбаченої Порядком, вимогам Конституції України та Закону України «Про прокуратуру».

Також, позивач зауважила, що вона фізично б не могла з`явитись 23.10.2019 на іспит, оскільки в період з 22.10.2019 по 25.10.2019 перебувала на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності.

Натомість, після виходу на роботу, 28.10.2019, позивача не поінформовано про результати розгляду її заяв або перенесення проходження відповідного етапу атестації після створення Офісу Генерального прокурора.

При цьому, не зважаючи на зазначені вище вимоги Закону №113-ІХ, 04.11.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивчем.

Суд враховує, що вимогами Порядку №221 передбачено, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Однак, як встановлено судом вище, заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач в подальшому 21.10.2019 відкликав в частині надання згоди на проходження атестації та збору інформації.

Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви.

У свою чергу, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розрізняє умови щодо неподання заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі.

Враховуючи, що позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, то у Першої кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім цього, суд зауважує, що форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформацію щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: "Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.".

Окрім того, відповідно до пункту 1 Розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пункту 2 Розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як уже зазначалось Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, згідно пункту 2 якого останній набирає чинності з дня його опублікування.

Вказаним Порядком встановлені, зокрема, перелік і склад кадрових комісій, та їх повноваження, а також повноваження голови комісії.

Згідно витягу з офіційного веб-сайту Генеральної прокуратури України, наказ від 17.10.2019 №233 оприлюднений 18.10.2019.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23.10.2019, затверджений головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 17.10.2019.

З урахуванням викладеного, вбачається, що станом на момент затвердження графіку складання іспиту (17.10.2019) головою першої кадрової комісії ОСОБА_3 , у останнього були відсутні повноваження на вчинення вказаний дій, так як Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18.10.2019. Тобто посадова особа ОСОБА_3 діяв всупереч положень частини другої статті 19 Конституції України та Закону № 113-IX.

Відповідачем вказані обставини жодним чином не спростовані.

Отже, ураховуючи викладене, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 198.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі також - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, аналізуючи наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1546ц суд зазначає, що в якості підстави прийняття спірний наказ містить посилання лише на «рішення кадрової комісії № 1» без зазначення його номеру або дати прийняття. Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити, яке саме рішення відповідача було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме позивача, що в свою чергу свідчить про безпідставність такого наказу Генерального прокурора.

Як зазначалось вище, позивача звільнено із займаної посади Генеральної прокуратури України на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Суд звертає увагу на те, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача, що станом на час звільнення з посади відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд наголошує, що наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 15.11.2019 № 1550ц не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як наслідок, наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1550ц належить визнати протиправним та скасувати із подальшими наслідками у вигляді поновлення позивача на прирівняній посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окремо суд зазначає, що позовна заява та відзив містить інші доводи на користь/проти заявлених вимог, які взяті до уваги, однак не зазначені в даному рішенні, оскільки мають опосередковане відношення у питанні встановлення протиправності або правомірності оскаржуваних рішень та, крім цього, суд виходить з того, що вони не впливають на правильність оцінки спірних правовідносин, що склалися в межах розгляду цієї справи щодо оскаржуваних рішень, та не піддають сумнівам правильності висновку суду.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов до висновку про належність поновлення позивача на посаді заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 21.11.2019.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР "Про оплату праці" від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 24.01.2020 № 21-60зп убачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби ОСОБА_1 становить 40 357,26 грн, у тому числі: за вересень 2019 року - 1 980,24 грн та за жовтень 2019 року - 38 377,02 грн. Середньоденна заробітна плата позивача розрахована судом та становить 2 124,07 грн (40 357,26 грн : 19 фактично відпрацьованих робочих днів = 2 124,07 грн).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури").

Таким чином, за період з 21.11.2019 по дату вирішення справи по суті 04.08.2021 час вимушеного прогулу позивача складає 425 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 902 729,75 грн (2 124,07 грн (середньоденний заробіток позивача) * 425 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)). Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 21.11.2019 та в частині стягнення з офісу Генеральної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 45 667,51 грн (2 124,07 грн х на 21,5 робочий день) підлягають негайному виконанню.

Згідно з ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись статтями 90, 139, 243, 245, 246, 255, 293, 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №198 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1550ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 20.11.2019.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 21.11.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.11.2019 по 04.08.2021 у розмірі 902 729,75 грн (дев`ятсот дві тисячі сімсот двадцять дев`ять гривень 75 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань.

6. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 45 667,51 грн (сорок п`ять тисяч шістсот шістдесят сім гривень 51 коп.) допустити до негайного виконання.

7. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн (сімсот шістдесят вісім гривень 40 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , поточний рахунок № НОМЕР_2 , який закріплено за ОСОБА_1 , Банк отримувач АТ КБ «Приватбанк», ІВANUA 2241509, ЄДРПОУ )

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01011, )

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295- 297 КАС України відповідно.

Суддя Н.М. Шевченко