Справа № 580/3412/20
Суддя: М.А. Білоноженко
Дата ухвалення: 2021-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року справа № 580/3412/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Білоноженко М.А.

за участю:

секретаря судового засідання - Хіврич В.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Куліш А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

26.08.2020р. до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся із позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Черкаської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального Прокурора (далі - відповідач 2) в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №3 Офісу Генерального прокурора від 15 червня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Черкаської області № 270к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з 19 серпня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;

- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення і до ухвалення судом відповідного рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії №31 від 15.06.2020 №40, відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію.

Позивач зазначає, що оскаржуване Рішення кадрової комісії прийняте на підставі неправомочних підзаконних актів - наказів Генерального прокурора, які не мають державної реєстрації, відтак рішення є неправомірним та не може слугувати підставою для звільнення.

Зазначено також, що в Україні відсутній базовий законодавчий акт про тестове випробування як працюючих осіб, так і претендентів на заміщення вакантних посад. При цьому, зразок тестових завдань погоджений одноособово Генеральним прокурором, який затвердив зразки запитань та визначив автоматичний порядок підрахунку результатів за наведеною шкалою, без будь-яких обгрунтувань та посилань на будь - які нормативні акти та наукові дослідження. Звернув увагу, що інформація про те, які саме питання атестації отримали негативну оцінку або вирішені позивачем неправильно, в рішенні комісії не зазначено, отже твердження, що позивач набрав 92 бала, нічим, крім рішення комісії, не доведено.

Крім того, вказав, що положення закону «Про професійний розвиток працівників» визначають загальний порядок проведення атестації працівників і правові наслідки проходження чи не проходження атестації, відтак виведення прокурорів зі сфери дії цього закону звужує зміст та обсяг прав та гарантій прокурорів взагалі і, зокрема, прав позивача, адже результати його атестації ґрунтуються на висновку про недостатність «загальних здібностей та навичок», що взагалі не може бути предметом атестації. Вказано також, що Закон №113-ІХ від 19.09.2019р., на підставі якого його звільнено, не вносить змін та доповнень до ст. 51 спеціального закону України «Про прокуратуру», у якому не визначено неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення. Перехідні ж положення до Закону №113-ІХ, які містять підставу для звільнення рішення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, не є законом, який підлягає до виконання. В перехідних положеннях визначається лише процедура застосування закону, у зв`язку із чим наказ про звільнення на підставі перехідних положень Закону №113-ІХ грубо порушує Закон України «Про прокуратуру» та положення статей 8, 92, 131-1 Конституції України. Зазначена в наказі підстава для звільнення - п. 9 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», фактично відсутня, оскільки не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості працівників прокуратури Черкаської області чи конкретно останньої посади позивача. Зазначив, що Законом №113-ІХ обмежено права позивача, що є зміною істотних умов праці, які були гарантовані від держави. Про такі зміни позивача мали попередити не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 31.08.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

22.09.2020р., до суду від представника Черкаської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав кількість балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, тобто позивач неуспішно пройшов атестацію, що і стало підставою для його звільнення відповідно до вимог чинного законодавства. Зазначено, що у зв`язку із надходженням до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Черкаської області виник обов`язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади. Звернуто увагу, що атестація проводиться на підставі заяви прокурора, у зв`язку із чим позивачем подано заяву у встановлений термін про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними, при цьому позивач підтвердив і те, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Зазначено, що Закон №113-ІХ не суперечить Закону України «Про прокуратуру» та не створює подвійного правового регулювання, оскільки досконало визначає механізм проведення процедури атестації прокурорів та створює правові наслідки для прокурорів, у разі неуспішного проходження ними атестації, як обов`язкової умови для продовження проходження служби в органах прокуратури.

Крім того, зауважено, що фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону та Порядку, які, на його думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, положення Закону на день видання спірного наказу є чинними та не визнавалося неконституційними у встановленому законом порядку. Чинним є і положення Порядку, а тому підстави для їх незастосування у прокурора області відсутні.

25.09.2020р. від Офісу Генерального Прокурора до суду надійшов відзив на позов в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, натомість Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади. При цьому, Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697-VІІ, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Вказано, що результати проходження атестації позивачем відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички балів менше прохідного для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Зазначено також, що позивач під час проходження тестування не повідомляв присутніх в аудиторії членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався, відтак підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку № 221, відсутні. Звернуто увагу, що згідно зі звітом «Рsymetrics» оцінки інтелектуальних здібностей від 15.06.2020 щодо стилю роботи з інформацією швидкість позивача при складенні тестів була високою, в той же час точність -низькою.

Крім того, вказано, що доводи позивача щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 16 розділу І Закону №113-ІХ розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» доповнено п. 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюються відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІX. Зазначено, що набрання чинності Закону №113-ІХ розширило коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано позивачем, натомість порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. З огляду на зазначене, представник просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 03.02.2021р. замінено відповідача "Прокуратуру Черкаської області" на належного - "Черкаську обласну прокуратуру".

22.04.2021р. закінчено підготовче провадження та здійснено перехід до розгляду справи по суті.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач проходив службу в органах прокуратури з 03 серпня 2012 року. З 25.05.2018 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

09.10.2019р. позивач подав Генеральному прокуророві України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів здійснено проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На підставі затвердженого 03.06.2020р. В.о. голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.

Відповідно до пояснень позивача наданих у судовому засіданні, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було призначено відповідачем повторно, у зв`язку із технічним збоєм при первинній здачі.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки суд встановив, що позивач отримав відповідний логін користувача, розпочав тестування та завершив його. За результатами тестування позивач набрав 92 бали, позивачем підтверджено результат тестування власним підписом у відомості.

Згідно з протоколом №23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.202ор., ОСОБА_1 набрав 92 бали, що менше встановленого п. 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105, прохідного балу (93), у зв`язку із чим, керуючись п. 6 розділу ІІІ цьогоПорядку кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. №40, у зв`язку із набранням 92 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, позивача не допущено до етапу проходження співбесіди, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Черкаської області від 17.08.2020р. №270к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" з 19 серпня 2020 року.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.

Згідно з положеннями ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно частин 5, 6 статті 7 Закону № 1697-VII єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; 3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; 4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України; 5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування. У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пункту 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Абзацом першим пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 вказаного розділу Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. п. 3, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пункт 8 розділу І Порядку №221 передбачає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Згідно з абзацом першим пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Пунктами 1,2 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.п.3-6 Розділу ІІІ Порядку №221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При вирішенні даного спору по суті, суд зазначає наступне.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване Рішення кадрової комісії прийняте на підставі неправомочних підзаконних актів - наказів Генерального прокурора, які не мають державної реєстрації, відтак рішення є неправомірним та не може слугувати підставою для звільнення.

З приводу даних посилань суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 117 Конституції України, нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. №731 та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Суд зазначає, що норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, натомість Генеральна прокуратура України відноситься до системи, яка здійснює функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Крім того, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697-VІІ, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

З огляду на викладене, необгрунтованими є доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказів Генерального прокурора від №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019р. № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України.

Стосовно доводів що Законом №113-ІХ обмежено права позивача, що є зміною істотних умов праці, які були гарантовані від держави, а про такі зміни позивача мали попередити не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України, суд зазначає, що норми Законів №1697-VII та 133-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, відтак є пріоритетними до застосування у спірних правовідносинах.

Крім того, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

При цьому, судом враховано, що станом на дату розгляду даної справи та прийняття в ній рішення Закон №113-ІХ чи окремі його положення неконституційними не визнано, він є чинним, його положення є обов`язковими до застосування.

Із зазначених підстав суд також вважає безпідставними доводи позивача, що виведення прокурорів зі сфери дії Закону «Про професійний розвиток працівників» звужує зміст та обсяг прав та гарантій прокурорів.

Крім того, судом також враховано, що атестація позивача проведена на підставі його власної заяви, відповідно до якої позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними, при цьому позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками розгляду правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд зазначає наступне.

Як встановлено вище судом, відповідно до пояснень позивача наданих у судовому засіданні 02.03.2021р., позивач вже здавав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та у зв`язку із технічними збоями при первинній здачі йому було надано можливість повторно скласти іспит.

Відповідно до протоколу № 23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020р. позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 - встановленого Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105), в зв`язку із чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Вказаний результат відображений у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, щодо підтвердження результату тестування.

Судом враховано, що у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Доводи позивача що під час проходження атестації виникали затримки у роботі програмного забезпечення, що призвело до уповільнення проходження тесту суд вважає непідтвердженими, оскільки згідно відомостей звіту «Рsymetrics» оцінки інтелектуальних здібностей від 15.06.2020 щодо стилю роботи з інформацією швидкість позивача при складенні тестів була високою (10), в той же час точність - низькою (3), звіт наявний в матеріалах справи. Вказані обставини спростовують доводи позивача, що до не складання ним іспиту призвели затримки у роботі програмного забезпечення.

Підсумовуючи наведене, зважаючи на те, що під час проведення другого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, а також відсутність в матеріалах справи належних і допустимих доказів проведення атестації з порушенням встановлених вимог, суд вважає, що третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийняла рішення від 15.06.2020р. №40 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Стосовно доводів позивача, що Закон №113-ІХ від 19.09.2019р., на підставі якого звільнено позивача, не вносить змін та доповнень до ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у якому не визначено неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд також зазначає, що Частиною 3 ст. 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано позивачем. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, судом враховано, що згідно пояснень Черкаської обласної прокуратури від 21.04.2021р., наявного в матеріалах справи, з 09.10.2020р. позивач перебуває на посаді державної служби в Черкаській обласній прокуратурі, а саме: головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, на якій працює по теперішній час.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування наказу прокурора Черкаської області від 17.08.2020р. №270к.

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги щодо визнати протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення суд вважає необгрунтованими, в задоволенні яких належить відмовити.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України через суд першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень, частини 3 Розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.А. Білоноженко

Повний текст рішення складено 05.08.2021р.