Справа № 420/5041/21
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5041/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к Про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області; поновити ОСОБА_1 на посаді посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 01 березня 2021 року; стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 01 березня 2021 року по день прийняття рішення в сумі з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів; стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за вимушений прогул у розмірі 23000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваний наказ є незаконним та таким, що суперечить положенням чинного законодавства. Позивач зазначає, що не зрозуміло, згідно з якими нормативно-правовими актами здійснено відбір спеціалістів (кого скоротити, а кого залишити) із всіх спеціалістів відділу, в якому проводиться скорочення посад, ким саме та якими нормативно встановленими принципами/підставами/критеріями обґрунтовано цей вибір. Будь-яких вакантних посад державної служби йому не було запропоновано. Позивач вказує, що відповідач зобов`язаний був при попередженні про звільнення відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу. В процесі вивільнення, йому не було запропоновано жодної рівнозначної посади або нижчої за рангом. При цьому, рішення про звільнення пов`язане з упередженим ставлення до нього безпосереднього керівника, що підтверджується зникненням з робочого столу комп`ютера та отримання заробітної плати без урахування премій, набавок тощо. Рішення відповідача було прийнято без конкретизації причин та підстав, а лише містить формальний перелік пунктів ч. 1 ст. 87 ЗУ «Про державну службу». Відповідачем не враховано тривалий безперервний стаж роботи у державній службі, добру оцінку результатів роботи службової діяльності, відсутність дисциплінарних стягнень.

Представником відповідача до суду надано відзив на позову заяву, в якому представник відповідача вказує, що на виконання ч. 3 ст. 87 ЗУ «Про державну службу» управління попередило та ознайомило позивача у письмовій формі про наступне вивільнення. Головне управління виконало вимоги ЗУ «Про державну службу». При цьому, з чинної редакції Закону України Про державну службу вбачається, що роботодавець не має обов`язку пропонувати інші посади, як це було передбачено попередньою редакцією Закону України Про державну службу. При скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. При вивільненні державних службовців у випадках змін в організації виробництва і праці не враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. В свою чергу при скороченні позивача перед Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області постало питання, щодо вибору осіб, що підлягають скороченню. За відсутності законодавчих вимог, щодо визначення пріоритетності в залишенні на роботі державних службовців відповідач виходив з того, що на момент скорочення у відділі де воно відбувалось працювало 6 осіб включаючи позивача. Працівники відділу мають рівні умови продуктивності праці і кваліфікації. В свою чергу згідно до ст. 42 КЗпП перевагу мають особи, зокрема сімейні - при наявності двох і більше утриманців: ОСОБА_3 має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей; ОСОБА_5 має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей; ОСОБА_4 має на утриманні непрацюючу дружину та неповнолітню дитину. В свою чергу ОСОБА_2 має найбільший стаж роботи в організації, а відтак має перевагу відповідно до п. 3 ч.2 ст. 42 КЗпП. До того ж він є особою із інвалідністю.Таким чином, Головне управління мало прийняти відповідне рішення про звільнення та прийняло його чітко дотримуючи вимоги законодавства про працю та у відповідністю із гуманістичними та соціальними цінностями суспільства. Рішення про скорочення відповідних посад прийнято Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, шляхом затвердження нової штатної структури та штатного розпису, а тому Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області не може відповідати за дії іншої установи (організації). Щодо посилання позивача на призначення до відділу у період скорочення інших осіб, відповідач зазначив, що протягом грудня 2020 року у відділі, у зв`язку із лікарняними, склалась складна ситуація обумовлена відсутністю на робочому місці 2/3 співробітників відділу. У зв`язку із чим, тимчасово (на період лікарняних) до роботи у відділі були залучені інші працівники, що знайшло своє відображення у наказах №43-ВО від 10.12.2020 року та №50-ВО від 23.12.2020 року.

Позивачем до суду надано відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що постійно підвищував кваліфікацію та в період роботи виконував обов`язки начальника відділу, що свідчить про довіру керівництва та визнання кваліфікації переважною над кваліфікацією інших спеціалістів відділу. Також на його утриманні знаходиться неповнолітній син та дружина, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, оскільки він потребує домашнього догляду, що безпідставно не взято до уваги відповідачем.

Представником відповідача до суду надано заперечення, в яких представник відповідача вказує, що управління діяло на підставі та відповідно до вимог законодавства, чинного на період звільнення позивача. Працівники відділу мали рівні умови продуктивності праці і кваліфікації. При цьому, в управлінні були відсутні дані щодо наявності у ОСОБА_1 утриманців.

Третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 та ОСОБА_4 надано письмові пояснення, в яких треті особи просили відмовити в задоволенні позовних вимог та здійснювати розгляд спавши за їх відсутності.

Ухвалою суду від 08 червня 2021 року спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

18 червня 2021 року винесено ухвалу про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 14 липня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, залучено в якості третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Ухвалою суду від 28 липня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засідання позивач позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів проти задоволення позовної заяви заперечували, просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3 та ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали позицію позивача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 в судовому засіданні просив винести рішення у відповідності до законодавства України.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в Головниму управлінні Держпродспоживслужби в Одеській області на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

23 лютого 2021 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято наказ № 66-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, відповідно до ч. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ «Про державну службу», у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців, 01 березня 2021 року, або, у разі перебування у стані тимчасової непрацездатності першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність (а.с. 25-26, 115-116 т. 1).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ст. 36 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 1 ч. 1, 2 ст. 40 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ст. 42 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 5 ЗУ «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 66-к від 23 лютого 2021 року слугували наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року № 8-ОД Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури та попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року (а.с. 25-26, 115-116 т. 1).

Так, наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 8-ОД від 18.01.2021 року введено в дію структуру Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затверджену Головою Держпроспоживслужби 18 грудня 2020 року та погоджену Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 31 грудня 2020 року, а також штатний розпис Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на 2021 рік, у межах граничної чисельності працівників в кількості 627 штатних одиниць, з дня спливу двомісячного строку попередження працівників про наступне вивільнення передбаченого статтею 49-2 Колдексу законів про працю України (а.с. 91-111 т. 1).

При цьому, згідно структури Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затвердженої Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 14.10.2018 року, у складі відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 7 штатних одиниць.

Згідно структури Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затвердженої Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 18.12.2020 року, у складі відділу контролю за рекламою, дотримання анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 5 штатних одиниць.

Таким чином, відбулась зміна назви управління та скорочення чисельності посад на 2 одиниці.

Проте, незважаючи на той факт, що у відділі контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів, як зазначено відповідачем, працювало 6 осіб, за результатами скорочення було звільнено двох осіб.

Згідно ч. 3 ст. 87 ЗУ «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

В той же час, передбачене ст. 87 ЗУ «Про державну службу» право керівника державного органу пропонувати державному службовцю вакантну посаду, не може трактуватись як можливість прийняття рішення таким керівником на власний розсуд, без будь якого обґрунтування такого рішення. При переведенні державних службовців керівник державного органу в першу чергу оцінює професійну підготовку та компетентність державного службовця.

Разом з тим, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області застосовано формальний при застосуванні положень КЗпП України та Закону України «Про державну службу», внаслідок чого 18.01.2021 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення з займаної посади (а.с. 104 т. 1).

При цьому, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, не наведено обґрунтованих підстав, з огляду на які позивачу не пропонувались вакантні посади. Доказів того, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області повідомлено позивача про наявність вимог, яким би він не відповідав.

Матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Таким чином, при вивільненні працівників (державних службовців) державного органу у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, враховуючи положення ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу», застосовують норми КЗпП.

Верховний Суд в постанові від 08 травня 2019 року по справі № 806/1175/17 зазначив, що виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року по справі № 813/1713/16.

В той же час, матеріали справи не містять доказів на підтвердження здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, зокрема тих, які залишилися працювати та тих, які підлягали звільненню.

Відсутність проведення такого аналізу відслідковується зі змісту оскаржуваного наказу, які, у мотивувальній частині не містить жодних посилань на документ (довідка, доповідна записка, аналітична довідка, ін.) щодо проведення, перед прийняттям рішення про звільнення позивача, відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

При цьому, надання відповідачем пояснень щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників під час судового засідання не може вважатись дотриманням ним вимог статті 42 КЗпП України під час вирішення питання про звільнення позивача, ОСОБА_1 .

Також, з матеріалів справи вбачається, що у позивача є малолітня дитина, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 11.12.2015 року, яка потребує домашнього догляду, та матір якої перебуває у відпустці для догляду за дитиною по досягненню 6-ти річного віку (а.с. 175-183, 197-206 т. 1).

Доводи представника відповідача щодо того, що в управлінні були відсутні дані щодо наявності у ОСОБА_1 утриманців, суд вважає неспроможними, оскільки відсутність в особовій справі ОСОБА_1 даних щодо перебування на його утриманні малолітньої дитини, свідчить про неповне з`ясування Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області обставин щодо переважного права працівників відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів в залишенні на роботі.

Крім того, доводи представника відповідача щодо того, що пропонування посад є правом, а не обов`язком, суд не приймає до уваги, оскільки відсутність обов`язку у державного органу пропонувати працівнику, посада якого підлягає скороченню, іншу роботу не є абсолютною. Рішення про звільнення працівника не може бути дискримінаційним та не пропорційним.

Відповідно до статті 38 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 4 ЗУ «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів, зокрема, верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

Згідно п. а ч. 2 ст. 9 Міжнародної організації праці № 158 Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України №3933-ХІІ від 04.02.1994, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17.02.2020 (набуло статусу остаточного 24.02.2020) визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Верховний Суд України в постанові від 21 травня 2014 року по справі № 6-33цс14 та Верховний Суд в постанові від 30 січня 2018 року по справі № 800/609/16 зазначили, що у разі визнання незаконним і скасування акта суб`єкта владних повноважень про звільнення особи із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав є поновлення особи на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

За таких підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абзацу п`ятого пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 29.04.2021 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 381,41 грн., середньомісячна заробітна плата становить 5721,16 грн. (а.с. 112 т. 1).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів у березні 22 дні (з 02.03 21 день), у квітні 22 дні, у травні 18 днів, у червні 20 днів, у липні - 22 дні, у серпні 4 дні (01.08 05.08).

Тобто, у період з 02.03.2021 року по 05.08.2021 року загальна кількість робочих днів складає 117 днів (21+22+18+20+22+4).

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.03.2021 року по 05.08.2021 року у розмірі 44624,97 грн. (117 х 381,41 грн.), без урахування обов`язкових відрахувань.

Крім того, позивач просить суд стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за вимушений прогул у розмірі 23000,00 грн.

Згідно ч. 5 ст. 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.1995 року обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з`ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

При цьому, позивачем не зазначено жодних обґрунтованих обставин на підтвердження заподіяння відповідачем моральної шкоди та не доведено факту заподіяння йому моральних та фізичних страждань, а отже не підтверджено наявність причинного зв`язку між заявленою моральною шкодою та звільнення з посади.

За таких підстав, позовні вимоги про стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за вимушений прогул у розмірі 23000,00 грн. є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу на підставі наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к; поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року; стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44624,97 грн. (сорок чотири тисячі шістсот двадцять чотири гривні 97 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п.2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді яку він обіймав на час звільнення та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (, адреса місцезнаходження: 65042, м. Одеса, вул.7-ма Пересипська, 6), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_4 (адреса: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року № 66-к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44624,97 грн. (сорок чотири тисячі шістсот двадцять чотири гривні 97 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 02 березня 2021 року та в частині стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5721,16 грн. (п`ять тисяч сімсот двадцять одна гривня 16 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням особливостей, встановлених п. 15.5 Розділу VII Перехідних Положень КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 06 серпня 2021 року.

Суддя О.А. Левчук