Справа № 320/4192/21
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2021-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2021 року справа №320/4192/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТАРТБУД" до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними та скасування рішень та зобов`язання вчинити певні дії,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАРТБУД" з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Київській області від 09.02.2021 №16766 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Київській області від 22.03.2021 №28910 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку;

- зобов`язати Головне управління ДПС у Київській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАРТБУД" з переліку ризикових платників податків.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що рішеннями від 09.02.2021 №16766 та від 22.03.2021 №28910 ТОВ "Стартбуд" було віднесено до переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.

Позивач не погоджується з правомірністю прийняття відповідачем спірних рішень, оскільки у вказаних документах відсутня розшифровка щодо того, яка саме інформація стала підставою для прийняття контролюючим органом таких документів.

Позивач зауважив, що після звернення його представника з адвокатським запитом ГУ ДПС у Київській області було надано позивачу лист з відомостями щодо податкової інформації, на підставі якої було прийнято рішення 09.02.2021 №16766.

Так, з вказаної податкової інформації вбачається, що у контрагента позивача, ТОВ "ББК 7", відсутні технічні та трудові можливості для здійснення господарських операцій, у тому числі, з ТОВ "Стартбуд".

Позивач зазначив, що ним було надано контролюючому органу первинні документи, які підтверджують реальність господарської операції з виконання вказаним контрагентом підрядних робіт на відповідних об`єктах, проте вказані документи відповідачем враховані не були, що і стало підставою для звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.04.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що підставою для включення позивача до переліку ризикових платників податку було виявлення ознак ризиковості за результатом аналізу наявної податкової інформації щодо ТОВ "Стартбуд".

Так, у контрагента позивача, ТОВ "ТБК 7", відсутній рух активів, зобов`язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції, відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для вчинення задекларованих господарських операцій, відсутні основні фонди та основні засоби (машини, механізми та обладнання), що, у свою чергу, ставить під сумнів реальність задекларованих господарських операцій (будівельно-монтажних робіт для ТОВ "Стартбуд" у листопаді 2020 року) та як наслідок достовірність сформованих за їх наслідками даних податкового обліку.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 замінено відповідача у справі - Головне управління ДПС у Київській області, на його правонаступника - Головне управління ДПС у Київській області.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління ДПС у Київській області про здійснення розгляду справи у відкритому судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (ідентифікаційний код 40264524, місцезнаходження: 08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с.Софіївська Борщагівка, вул.Боголюбова, буд.4, оф.3) 09.02.2016 було зареєстровано в якості юридичної особи, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Як вбачається з витягу з реєстру платника податку на додану вартість №222, позивач з 02.03.2020 зареєстрований як платник податку на додану вартість (т.1, а.с.66).

Судом встановлено, що 09.02.2021 Комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Київській області прийнято рішення №16766, яким встановлено відповідність ТОВ "Стартбуд" критеріям ризиковості платника податку (пункт 8 Критеріїв - встановлено наявність ризикових операцій) (т.1, а.с.68).

З матеріалів справи вбачається, що представник позивача, адвокат Білокур Віталій Вікторович звернувся до Головного управління ДПС у Київській області з адвокатським запитом від 11.02.2021, у якому просив надати протоколу або витягу з протоколу засідання комісії, на якому було прийнято вказане рішення, та податкову інформацію, що свідчить про наявність у ТОВ "Стартбуд" відповідних ступенів ризику (т.1, а.с.77-78).

Головне управління ДПС у Київській області листом від 17.02.2021 №3157/6/10-36-18-02-04 повідомило позивачу, що на розгляд комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних щодо платників податків, які перебувають на обліку в ГУ ДПС у Київській області, надійшла узагальнена податкова інформація по ТОВ "Стартбуд" від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 щодо фінансово-господарських операцій з придбання у ТОВ "ТБК 7" за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та фінансово-господарських операцій з постачання й правомірності складання і реєстрації в ЄРПН податкових накладних, виписаних на адресу контрагентів-покупців, а також при визначенні сум податкових зобов`язань і податкового кредиту за листопад 2020 року.

Відповідно до поведеного аналізу даних Єдиного реєстру податкових накладних, встановлено придбання послуг ОВ "Стартбуд" у ТОВ "ТБК 7" у листопад 2020 року на загальну сумі ПДВ 1200000,00 грн., а саме: роботи по приєднанню до міських каналізаційних мереж будинку по вул.Запорізька, 1; капітальний ремонт дороги з улаштування підпірної стіни по вул.Молодіжна; капітальний ремонт пішохідних доріжок вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13.

Враховуючи специфіку та зміст вказаних господарських операцій, задекларованих ТОВ "Стартбід" та ТОВ "ТБК 7", їх надання (виконання можливе лише за умови наявності у ТОВ "ТБК 7" необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької як-то наявності управлінського або технічного персоналу, основних засобів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів тощо.

У той же час у ТОВ "ТБК 7" відсутній рух активів, зобов`язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції, відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для вчинення задекларованих господарських операцій; відсутні основні фонди та основні засоби (машини, механізми та обладнання).

Вказане ставить під сумнів реальність задекларованих господарських операцій (будівельно-монтажних робіт для ТОВ "Стартбуд" у листопаді 2020 року) та як наслідок достовірність сформованих за їх наслідками даних податкового обліку.

Крім того, відповідач зазначив, що при виїзді за податковою адресою ТОВ "Стартбід", а саме: Київська обл., Киво-Святошинський р-н., с.Софіївська Борщагівка, вул.Боголюбова, буд.4, кв.3, встановлено відсутність посадових осіб підприємства.

Вказане стало підставою для прийняття комісією рішення про відповідність ТОВ "Стартбуд" згідно п.8 Критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість та внесення до Журналу ризиковості платників (ДПС" підсистеми "Аналітична система" ІТС "Податковий блок (т.1, а.с.80-83).

Судом встановлено, що позивачем було направлено до Головного управління ДПС у Київській області письмові пояснення вих.№10/03-2021 від 10.03.2021, у яких позивач повідомив, що ТОВ "ТБК 7" на підставі договорів субпідряду №449-3 від 28.09.2020, №447-Ф від 17.09.2020 та №443-М від 23.09.2020 були виконанні підрядні роботи на відповідних об`єктах.

Позивач пояснив, що ТОВ "ТБК 7" було залучено до виконання господарських зобов`язань позивача перед Головним управлінням житлово-господарського господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради та Ходосівською сільською радою (т.1, а.с.86-101).

До вказаних пояснень позивачем були додано документи довільного формату (т.1, а.с.104-163).

За результатами розгляду вказаних документів Комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління ДПС у Київській області прийнято рішення від 22.03.2021 №28910, яким встановлено відповідність ТОВ "Стартбуд" критеріям ризиковості платника податку (залишено по пункту 8 Критеріїв - у контролюючого органу наявна податкова інформація, як стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань та функцій.

Не погоджуючись з правомірністю прийнятих відповідачем спірних рішень, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання їх протиправними та скасування та зобов`язання вчинити певні дії, з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 201.1 статті 201 Податкового кодексу України на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Відповідно до пункту 201.16 статті 201 Податкового кодексу України реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.

Механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі (далі - комісії контролюючих органів), права та обов`язки їх членів, визначений Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165 (далі - Порядок №1165, який набрав чинності з 01.02.2020).

Згідно з пунктом 5 Порядку №1165 платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).

Додатком 1 до Порядку №1165 визначено такі критерії ризиковості платника податку на додану вартість:

1. Платника податку на додану вартість (далі - платник податку) зареєстровано (перереєстровано) на підставі недійсних (втрачених, загублених) та підроблених документів згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.

2. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління неіснуючим, померлим, безвісти зниклим особам згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.

3. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами, що не мали наміру провадити фінансово-господарської діяльності або здійснювати повноваження, згідно з інформацією, наданою такими особами.

4. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) та ним проваджено фінансово-господарську діяльність без відома і згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників згідно з інформацією, наданою такими засновниками та/або керівниками.

5. Платник податку - юридична особа не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Казначейства (крім бюджетних установ).

6. Платником податку не подано контролюючому органу податкової звітності з податку на додану вартість за два останніх звітних (податкових) періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та абзацу першого пункту 49.2 і пункту 49.18 статті 49 Податкового кодексу України.

7. Платником податку на прибуток підприємств не подано контролюючому органу фінансової звітності за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України.

8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній / розрахунку коригування.

Пунктом 6 Порядку №1165 визначено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/ розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.

Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.

У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.

Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.

Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).

У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.

Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.

У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, визначених абзацом сьомим цього пункту, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття (додаток 4).

Інформація та копії документів подаються платником податку до ДПС в електронній формі засобами електронного зв`язку з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про електронні довірчі послуги" та Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Мінфіном.

Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути:

- договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них;

- договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції;

- первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні;

- розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків;

- документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством;

- інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.

Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.

За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття (додаток 4).

Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.

Відповідно до абзацу 2 пункту 25 Порядку №1165 комісії регіонального рівня приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі або відмову в такій реєстрації, врахування або неврахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.

Пунктом 27 Порядку №1165 визначено, що Комісія контролюючого органу в своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції України, Податкового кодексу України та законів, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також цим Порядком.

Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення (абз.8 пункту 40 Порядку №1165).

Додатком №4 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено бланк рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, у якому зазначено, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.

Отже, право на оскарження в судовому порядку рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника випливає з норм пункту 6 Порядку №1165, за якими у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.

Право на звернення до суду також передбачено в затвердженій формі Рішення (додаток 4 до Порядку №1165), а саме "Рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку".

Тобто, Порядок №1165, який є чинним та діяв під час прийняття спірного рішення прямо передбачає можливість оскарження рішень про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості.

Зокрема, такий правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 05.01.2021 у справі №640/11321/20 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 94022453) та від 16.02.2021 у справі №280/3235/20 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 94938128).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

Верховний Суд у вищевказаній постанові від 05.01.2021 у справі №640/11321/20 зазначив, що при вирішенні спорів такої категорії суди попередніх інстанцій з огляду на правове регулювання характер цих відносин мають досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного Рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваженням комісії контролюючого органу.

Як зазначено вище, у рішенні від 09.02.2021 №16766 зазначено про відповідність ТОВ Стартбуд" критеріям ризиковості платника податку на підставі пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку.

Проте, суд зазначає, що відповідач під час прийняття спірних рішень не заповнив належним чином форму спірних рішень та не проставив відмітку "Х" у відповідних колонках, як того вимагає Порядок №1165.

Так, Додатком 4 до Порядку №1165 визначено форму рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.

Зі змісту положення пункту 6 Порядку №1165 вбачається, що форма рішення, визначена у додатку 4, застосовується комісією регіонального рівня як у разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку, так і за результатами розгляду поданих платником податків документів під час вирішення питання про виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.

У формі рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку передбачено необхідність зазначення контролюючим органом однієї із двох підстав для прийняття такого рішення, а саме:

- у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності або

- з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 2019 р. N.

Суд зазначає, що у рядку "Податкова інформація" спірного рішення вказано про встановлення наявності ризикових операцій.

Проте, у вказаному рішенні не зазначено, які самі господарські операції позивача (їх суть, обсяг та періоди вчинення), контрагенти, реквізити, суть і зміст документів, що містять відомості про такі вчинені операції (зокрема, податкових накладних).

Крім того, у тексті спірного рішення відсутнє посилання на джерела інформації, відповідно до яких відповідач встановив ризиковість операцій позивача.

Отже, рішення від 09.02.2021 №16766 не містять конкретних обґрунтувань підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку, що не відповідає вимога чинного законодавства.

Згідно з пунктами 44-46 Порядку №1165 Комісія контролюючого органу перевіряє подані платником податку копії документів щодо їх достовірності шляхом звірки даних, які містяться в таких копіях документів, з даними, що надходять або можуть бути отримані з інших джерел інформації (реєстри, що ведуться державними органами, документи, зокрема електронні).

Розгляд питання на засіданні комісії контролюючого органу включає такі етапи: доповідь секретаря комісії; доповідь члена комісії, співдоповідь (у разі потреби); внесення членами комісії пропозицій, їх обговорення; оголошення головою комісії рішення про припинення обговорення питання; голосування; оголошення головою комісії результатів голосування; оформлення протоколу.

У протоколі засідання комісії контролюючого органу зазначається перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядалися на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, результати голосування, прийняті такою комісією рішення.

Верховний Суд у пункті 65 вищевказаної постанови від 05.01.2021 у справі №640/11321/20 зазначив, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.

Судом встановлено, що Головним управлінням ДПС у Київській області у відповідь на адвокатський запит представника позивача було надано лист від 11.02.2021 №2383/6/10-36-07-17, в якому повідомлено, що на розгляді комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних щодо платників податків, які перебувають на обліку в ГУ ДПС у Київській області надійшла узагальнена податкова інформація по ТОВ "Стартбуд" від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 щодо фінансово-господарських операцій з придбання у ТОВ "ТБК 7" за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та фінансово-господарських операцій з постачання й правомірності складання і реєстрації в ЄРПН податкових накладних, виписаних на адресу контрагентів-покупців, а також при визначенні сум податкових зобов`язань і податкового кредиту за листопад 2020 року.

Відповідно до поведеного аналізу даних Єдиного реєстру податкових накладних, встановлено придбання послуг ОВ "Стартбуд" у ТОВ "ТБК 7" у листопад 2020 року на загальну сумі ПДВ 1200000,00 грн., а саме: роботи по приєднанню до міських каналізаційних мереж будинку по вул.Запорізька, 1; капітальний ремонт дороги з улаштування підпірної стіни по вул.Молодіжна; капітальний ремонт пішохідних доріжок вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13.

Враховуючи специфіку та зміст вказаних господарських операцій, задекларованих ТОВ "Стартбід" та ТОВ "ТБК 7", їх надання (виконання можливе лише за умови наявності у ТОВ "ТБК 7" необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької як-то наявності управлінського або технічного персоналу, основних засобів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів тощо.

В той же час у ТОВ "ТБК 7" відсутній рух активів, зобов`язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції, відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для вчинення задекларованих господарських операцій; відсутні основні фонди та основні засоби (машини, механізми та обладнання).

Вказане ставить під сумнів реальність задекларованих господарських операцій (будівельно-монтажних робіт для ТОВ "Стартбуд" у листопаді 2020 року) та як наслідок достовірність сформованих за їх наслідками даних податкового обліку.

Як вбачається з витягу з протоколу від 09.02.2021 №53, висновки відповідача щодо відповідності ТОВ "Стартбуд" критеріям ризиковості ґрунтуються саме на податковій інформації від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524, яка надійшла разом з доповідною запискою від 03.02.2021 №705/10-36-07-17 (т.2, а.с.216-217).

Так, у доповідній записці управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Київській області від 03.02.2021 №705/10-36-07-17 вказано, що працівниками управління було здійснено виїзд за податковою адресою ТОВ "Стартбуд" (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с.Софіївська Борщагівка, вул.Боголюбова, буд.4, кв. (оф) 3) з метою вручення копії наказу від 19.01.2021 №89-п, ознайомлення з направленням від 29.01.2021 №336 та №337 на проведення документальної позапланової виїзної перевірки з метою встановлення законності декларування від`ємного значення з податку на додану вартість за період з 01.11.2020 по 30.11.2020.

При виїзді за податковою адресою встановлено відсутність посадових ТОВ "Стартбуд".

Враховуючи вищезазначене, контролюючий орган зазначив про відсутність можливості вручити наказ ГУ ДПС у Київській області від 19.01.2021 №89-п, ознайомити з направленням від 29.01.021 №336 та №37 і розпочати документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Стартбуд" у терміни, визначені наказом ГУ ДПС у Київській області від 19.01.2021 №89-п, про що було складено акт про відсутність посадових осіб позивача за податковою адресою від 29.01.2021 №64/10-36-07-17.

У зв`язку з відсутністю посадових осіб ТОВ "Стартбуд" до оперативного управління направлено запит на встановлення місцезнаходження, опитування посадових осіб (або його законних (уповноважених) представників) та засновників ТОВ "Стартбуд".

У зв`язку з відсутністю ТОВ "Стартбуд" за місцезнаходженням складено узагальнену податкову інформацію від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 за листопад 2020 року.

Як вбачається з узагальненої податкової інформації від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 щодо ТОВ "Стартбуд" за звітний період декларування ПДВ листопад 2020 року, відповідно до поведеного аналізу даних Єдиного реєстру податкових накладних встановлено придбання послуг у ТОВ "ТБК 7" у листопад 2020 року на загальну сумі ПДВ 1200000,00 грн., а саме - роботи по приєднанню до міських каналізаційних мереж будинку по вул.Запорізька, 1; капітальний ремонт дороги з улаштування підпірної стіни по вул.Молодіжна; капітальний ремонт пішохідних доріжок вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13.

Під час аналізу даних ЄРПН встановлено, що за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 ТОВ "ТБК 7" не здійснював придбання робіт, які в подальшому були здійсненні на адресу ТОВ "Стартбуд".

Податковий кредит ТОВ "ТБК 7" у листопаді 2020 року сформовано за рахунок придбання - будівельні матеріали, інструменти, господарські товари, сантехнічні вироби, автопослуги, будівельні роботи, генпідрядні роботи на загальну суму ПДВ 1887411,50 грн.

Враховуючи незначну кількість працівників та специфіку операцій, які потребують значного обсягу трудовитрат, особистої участі персоналу та не співвідносні з наявними трудовим ресурсом для надання послуг, неможливо підтвердити виконання ТОВ "ТБК 7" оформлених господарських операцій для ТОВ "Стартбуд" за період листопад 2020 року.

У зв`язку з цим, контролюючий орган дійшов висновку про те, що ТОВ "ТБК 7" сформовано податковий кредит та податкові зобов`язання за листопад 2020 року шляхом маніпулювання показниками податкової звітності.

На основі поданої звітності проведено аналіз щодо наявності можливостей проводити господарську діяльність, за результатами якого встановлено, що господарська діяльність ТОВ "ТБК 7" має наступні ознаки нереальності здійснення операцій, а саме: відсутній рух активів, зобов`язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції; відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для вчинення задекларованих господарських операцій; відсутні основні фонди та основні засоби (машини, механізми та обладнання) (т.2, а.с.228-239).

Отже, шляхом складання зазначеної податкової інформації контролюючим органом фактично проведено перевірку господарської діяльності позивача з його контрагентом ТОВ "ТБК 7", зроблено висновок про її нереальний (безтоварний) характер та, відповідно, порушення позивачем податкової дисципліни.

З цього приводу суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 61.1 статті 61 Податкового кодексу України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Статтею 62 ПК України визначено, що податковий контроль здійснюється шляхом:

- ведення обліку платників податків;

- інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів;

- перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин;

- моніторингу контрольованих операцій та опитування посадових, уповноважених осіб та/або працівників платника податків відповідно до статті 39 цього Кодексу.

Відповідно до статті 71 ПК України інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - комплекс заходів, що координується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.

Отже, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів направлено на збір, опрацювання та використання вже наявної інформації, яка надходить до контролюючих органів з різних джерел.

Пункт 72.1 статті 72 ПК України уточнює ці джерела та визначає, що для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла:

- від платників податків та податкових агентів (п.п. 72.1.1);

- від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та Національного банку України (п.п. 72.1.2);

- від банків, інших фінансових установ - інформація про наявність та рух коштів на рахунках платника податків, звіти про підзвітні рахунки, подані від фінансових агентів (п.п. 72.1.3);

- від органів влади інших держав, міжнародних організацій або нерезидентів (п.п. 72.1.4);

- за наслідками податкового контролю (п.п. 72.1.5);

- для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності також використовується інша інформація, оприлюднена відповідно до законодавства та/або добровільно чи за запитом надана контролюючому органу в установленому законом порядку, а також інформація, наведена у скарзі покупця (споживача) щодо порушення платником податків встановленого порядку проведення розрахункових операцій із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій (п.п. 72.1.6).

У свою чергу, положеннями пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

При цьому, згідно з п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Таким чином, аналіз господарської діяльності платника податків з його контрагентами на предмет оцінки товарності (реальності) операцій та, відповідно, висновок про дотримання або порушення податкової дисципліни таким платником може бути здійснено контролюючим органом виключно шляхом проведення документальної перевірки з дотриманням відповідної процедури.

Зокрема, відповідно до п.77.4 ст.77 ПК України про проведення документальної планової перевірки керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу приймається рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної планової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому (його представнику) не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано (вручено) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної планової перевірки та письмове повідомлення із зазначенням дати початку проведення такої перевірки.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення документальної планової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна планова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу (п.77.6 ст.77 ПК України).

Згідно з пунктами 77.8 та 77.9 статті 77 ПК України перелік матеріалів, які можуть бути підставою для висновків під час проведення документальної планової перевірки, та порядок надання платниками податків документів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів документальної планової перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 78.4, 78.5, 78.7 та 78.8 статті 78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків (крім перевірок, передбачених підпунктом 78.1.22 пункту 78.1 цієї статті) надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу.

Перелік матеріалів, які можуть бути підставою для висновків під час проведення документальної позапланової перевірки, та порядок надання платниками податків документів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів документальної позапланової перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 79.2 статті 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно з пунктом 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Отже, суд звертає увагу на те, що порядок здійснення контролюючими органами податкового контролю є чітко регламентованим, що є гарантією захисту прав платників податків та запобіжником зловживань з боку контролюючих органів.

Цей порядок передбачає, що висновки щодо порушення платником податків положень чинного податкового законодавства при здійсненні господарських операцій з його контрагентами можуть бути зроблені контролюючими органами виключно за результатом проведення податкових перевірок, з дотриманням певної процедури, зокрема, прийняттям розпорядчого акта (наказу) про проведення такої перевірки та складанням направлення (у разі проведення виїзної перевірки), ознайомлення платника податків з цими документами та оформлення результатів перевірки шляхом складання відповідного акта, примірник якого також має бути вручений платнику податків. У разі дотримання такої процедури акт перевірки може розцінюватися в якості джерела отримання податкової інформації, за допомогою якого, зокрема, здійснюється інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів.

Водночас, у справі, що розглядається, контролюючий орган без проведення податкової перевірки, шляхом складання податкової інформації, здійснив аналіз господарської діяльності позивача з його контрагентом, ТОВ "ТБК 7", дійшов висновку про її нереальний (безтоварний) характер та порушення позивачем чинного податкового законодавства.

При цьому відповідачем не було прийнято розпорядчого акта (наказу) про призначення перевірки, не було оформлено відповідний акт за результатом здійснення податкового контролю та не ознайомлено позивача з такими документами, що порушило як його право бути обізнаним щодо проведення стосовно нього заходу податкового контролю, так і права на захист від звинувачень у порушенні податкової дисципліни.

Фактично, шляхом складання узагальненої податкової інформації від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 за листопад 2020 року відповідачем проведено податкову перевірку, проте з порушенням встановленої процедури щодо здійснення такого заходу податкового контролю.

Верховий Суд у пункті 65 постанови від 05.01.2021 у справі №640/11321/20 зазначив, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.

У постанові від 22.07.2021 у справі №520/480/20 Верховний Суд зауважив, що саме лише посилання ГУ ДПС про те, що аналіз діяльності платника податків свідчить про наявність ризиків маніпулювання показниками податкової звітності та даними Єдиного реєстру податкових накладних, а також мінімізації платежів до бюджету, без належного обґрунтування і документального підтвердження, не може свідчити про відповідність рішення критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень і закріплені у частині другій статті 2 КАС України.

У свою чергу, відповідно до частин першої та другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Правила щодо допустимості доказів врегульовані статтею 74 КАС України.

Так, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, суд зауважує, що наявна у контролюючих органів податкова інформація про ризиковість здійснення господарських операцій платника податків має ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, у даному випадку, - на підставі відповідного акта перевірки з відображеними у ньому фактами допущення порушень позивачем чинного податкового законодавства України.

Враховуючи те, що складена відповідачем узагальнена податкова інформація від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524 за листопад 2020 року не відповідає критерію допустимості доказів, ця інформація, на переконання суду, не могла бути покладена в основу для висновку про відповідність позивача критеріям ризиковості платника податку.

Не зважаючи на те, що вказаних обставин достатньо для задоволення позову та визнання протиправними та скасування спірних рішень контролюючого органу, суд, керуючись принципом офіційного з`ясування обставин у справі, також вважає за доцільне надати оцінку господарським операціям позивача з його контрагентом, які, за твердженням відповідача, носять безтоварний (нереальний) характер.

Так, 28.08.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБК 7» (Субпідрядник) було укладено договір субпідряду №449-3, за умовами якого субпідрядник зобов`язався за завданням генерального підрядника виконати роботи з приєднання до міських каналізаційних мереж житлового будинку по вул.Запорізька, 1 в м.Бориспіль, Київської області ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:20185 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Згідно з пунктом 2.1 договору генеральний підрядник зобов`язаний, зокрема, прийняти у встановленому договором порядку виконання робіт та протягом 3-х днів підписати акт передачі-приймання виконаних робіт або надати субпідрядникові обґрунтовану відмову в його підписанні з виявленням недоліків в роботах.

Відповідно до пункту 3.1 договору вартість робіт по договору становить 339607,90 грн., у т.ч. ПДВ - 56601,32 грн.

Пунктом 4.1 договору визначено, що термін виконання робіт становить 45 календарних днів з моменту узгодження сторонами завдання (т.2, а.с.77-79).

Судом встановлено, що між сторонами було погоджено Договірну ціну (т.2, а.с.80-81).

На виконання умов вказаного договору ТОВ "ТБК 7" було виконано, а ТОВ "Стартбуд" прийнято підрядні роботи з приєднання до міських каналізаційних мереж житлового будинку по вул.Запорізька, 1 в м.Бориспіль, Київської області на суму 339607,90 грн. (у т.ч. ПДВ - 56601,32 грн.), про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за грудень 2020 року від 31.12.2020 та акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за грудень 2020 року від 31.12.2020 (т.2, а.с.82-94).

ТОВ "ТКБ 7" було виписано позивачу податкову накладну від 26.11.2020 №104 на суму 139827,23 грн. (у т.ч. ПДВ - 2304,54 грн.) (т.1, а.с.184).

З матеріалів справи вбачається, що позивач частково розрахувався за виконані роботи перед ТОВ "ТБК 7" за вказаним договором на суму 139827,23 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 26.11.2020 №261 (т.1, а.с.185).

17.09.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю (Субпідрядник) було укладено договір субпідряду №447-Ф, за умовами якого субпідрядник зобов`язався за завданням генерального підрядника виконати роботи з капітального ремонту пішохідних доріжок по вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13 в м.Борисполі, Київської області ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ГНБГ.1-218-182:2011 (ДК 021:20185 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Згідно з пунктом 2.1 договору генеральний підрядник зобов`язаний, зокрема, прийняти у встановленому договором порядку виконання робіт та протягом 3-х днів підписати акт передачі-приймання виконаних робіт або надати субпідрядникові обґрунтовану відмову в його підписанні з виявленням недоліків в роботах.

Відповідно до пункту 3.1 договору вартість робіт по договору становить 180172,77 грн., у т.ч. ПДВ - 30028,80 грн.

Пунктом 4.1 договору визначено, що термін виконання робіт становить 45 календарних днів з моменту узгодження сторонами завдання (т.2, а.с.95-97).

Судом встановлено, що між сторонами було погоджено Договірну ціну (т.2, а.с.98-99).

На виконання умов вказаного договору ТОВ "ТБК 7" було виконано, а ТОВ "Стартбуд" прийнято підрядні роботи з капітального ремонту пішохідних доріжок по вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13 в м.Борисполі, Київської області на суму 180172,77 грн. (у т.ч. ПДВ - 30028,80 грн.), про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за грудень 2020 року від 31.12.2020 та акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за грудень 2020 року від 31.12.2020 (т.2, а.с.100-105).

ТОВ "ТКБ 7" було виписано позивачу податкову накладну від 26.11.2020 №103 на суму 180172,76 грн. (у т.ч. ПДВ - 30028,79 грн.) (т.1, а.с.197).

З матеріалів справи вбачається, що позивач повністю розрахувався за виконані роботи перед ТОВ "ТБК 7" за вказаним договором., що підтверджується платіжним дорученням від 26.11.220 №260 (т.1, а.с.198).

23.09.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю (Субпідрядник) було укладено договір субпідряду №443-М, за умовами якого субпідрядник зобов`язався за завданням генерального підрядника виконати роботи з капітального ремонту дороги з улаштуванням підпірної стіни по вул.Молодіжна, с.Ходосівка, Києво-Святошинський р-н., Київська обл.

Згідно з пунктом 2.1 договору генеральний підрядник зобов`язаний, зокрема, прийняти у встановленому договором порядку виконання робіт та протягом 3-х днів підписати акт передачі-приймання виконаних робіт або надати субпідрядникові обґрунтовану відмову в його підписанні з виявленням недоліків в роботах.

Відповідно до пункту 3.1 договору вартість робіт по договору становить 1525180,00 грн., у т.ч. ПДВ - 254196,67 грн.

Пунктом 4.1 договору визначено, що термін виконання робіт становить 45 календарних днів з моменту узгодження сторонами завдання (т.2, а.с.106-108).

Судом встановлено, що між сторонами було погоджено Договірну ціну (т.2, а.с.109-110).

На виконання умов вказаного договору ТОВ "ТБК 7" було виконано, а ТОВ "Стартбуд" прийнято підрядні роботи з капітального ремонту дороги з улаштуванням підпірної стіни по вул.Молодіжна, с.Ходосівка, Києво-Святошинський р-н., Київська обл. на суму 1525180,00 грн. (у т.ч. ПДВ - 254196,67 грн.), про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за грудень 2020 року від 31.12.2020 та акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за грудень 2020 року від 31.12.2020 (т.2, а.с.111-123).

ТОВ "ТКБ 7" було виписано позивачу податкову накладну від 17.11.2020 №102 на суму 400000,00 грн. (у т.ч. ПДВ - 66666,67 грн.) (т.1, а.с.217).

З матеріалів справи вбачається, що позивач частково розрахувався за надані послуги перед ТОВ "ТБК 7" за вказаним договором на суму 400000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 17.11.2020 №120 (т.1, а.с.218).

Суд зазначає, що всі вищевказані документи, надані позивачем, не мають дефекту форми, змісту або походження, які у силу ч.2 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88,спричинили б втрату первинними документами юридичної сили, та підтверджують факт здійснення господарських операцій.

Як вбачається з інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом господарської діяльності за кодом КВЕД 2010 позивача є код КВЕД 42.99 Будівництво інших споруд, н. в. і. у..

ТОВ "Стартбуд" має право на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV та V категорії складності, що підтверджується ліцензією Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 17.05.2017 №21-Л (т.2, а.с.165-166).

Судом встановлено, що 25.08.2020 між Головним управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Підрядник) було укладено договір №367, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з приєднання до міських каналізаційних мереж житлового будинку по вул.Запорізька, 1 в м.Бориспіль, Київської області.

Відповідно до пункту 8.1 договору підрядник самостійно, на власний ризик та під свою відповідальність, залучає для виконання окремих робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності на будівельному майданчику (т.2, а.с.124-128).

Судом встановлено, що між сторонами були підписані Договірна ціна та Звітний кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва (т.2, а.с.129-130).

На виконання умов вказаного договору ТОВ "Старбуд" було виконано, а Головним управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради прийнято підрядні роботи з приєднання до міських каналізаційних мереж житлового будинку по вул.Запорізька, 1 в м.Бориспіль, Київської області на суму 940572,29 грн. (у т.ч. ПДВ - 156752,05 грн.), про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за листопад 2020 року від 30.11.2020 та акти №2 та №3 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2020 року від 30.11.2020 (т.2, а.с.131-138).

17.09.2020 між Головним управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Підрядник) було укладено договір №410, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту пішохідних доріжок по вул.Френкеля, 1, вул.Київський шлях, 13 в м.Борисполі, Київської області ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ГНБГ.1-218-182:2011 (ДК 021:20185 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Відповідно до пункту 8.1 договору підрядник самостійно, на власний ризик та під свою відповідальність, залучає для виконання окремих робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності на будівельному майданчику (т.2, а.с.144-152).

Судом встановлено, що між сторонами були підписані Договірна ціна, Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 та Календарний план-графік виконання робіт (т.2, а.с.153-158).

18.09.2020 між Ходосівською сільською радою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Підрядник) було укладено договір на виконання робіт №18/09, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту дороги з улаштуванням підпірної стіни по вул.Молодіжна, с.Ходосівка, Києво-Святошинський р-н., Київська обл.

Відповідно до пункту 8.1 договору підрядник самостійно, на власний ризик та під свою відповідальність, залучає для виконання окремих робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності на будівельному майданчику (т.2, а.с.159-167).

Судом встановлено, що між сторонами були підписані Договірна ціна, Об`єктний кошторис на будівельні роботи №2-1 та Календарний план-графік виконання робіт (т.2, а.с.168-174).

На виконання умов вказаного договору ТОВ "Старбуд" було виконано, а Ходосіївською сільською радою прийнято підрядні роботи з капітального ремонту дороги з улаштуванням підпірної стіни по вул.Молодіжна, с.Ходосівка, Києво-Святошинський р-н., Київська обл. на суму 275018,80 грн. (у т.ч. ПДВ - 458364,67 грн.), про що свідчать довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за листопад 2020 року від 30.11.2020 та акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за листопад 2020 року від 30.11.2020 (т.2, а.с.175-178).

Отже, матеріали справи свідчать про те, що ТОВ "Стартбуд" з метою виконання своїх господарських зобов`язань за вищевказаними договорами перед Ходосіївською сільською радою та Головним управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Бориспільської міської ради з надання підрядних робіт на відповідних об`єктах було залучено до виконання відповідних підрядних робіт ТОВ "ТБК 7" за договорами субпідряду від 28.08.2020 №449-3, від 17.09.2020 №447-Ф та від 23.09.2020 №443-М, що свідчить про те факт використання позивачем у власній господарській діяльності отриманих від вказаного суб`єкта господарювання робі та послуг.

Таким чином, з урахуванням руху активів позивача, установлена спеціальна податкова правосуб`єктність учасників господарської операції, господарська мета при вчиненні позивачем правочинів з ТОВ "ТБК 7", а їх реальність безпосередньо підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

З матеріалів справи вбачається, що прийняття відповідачем рішення про відповідність позивача критеріям ризиковості платника зумовлено наявністю узагальненої податкової інформації від 03.02.2021 №29/10-36-07-17/40264524, в якій зазначено про нереальність господарських операцій між ТОВ "Стартбуд" та ОВ "ТБК 7", з огляду на те, що вказаний контрагент позивача має ознаки нереальності здійснення операцій (відсутній рух активів, зобов`язань чи власного капіталу у процесі здійснення господарської операції; відсутні фізичні, технічні та технологічні можливості для вчинення задекларованих господарських операцій; відсутні основні фонди та основні засоби (машини, механізми та обладнання).

Проте, суд зазначає, що чинне податкове законодавство не ставить умовою дійсності правочинів, а також виникнення податкових зобов`язань платника у залежність від стану податкового обліку його контрагентів, наявності чи відсутності у останніх основних фондів, тощо. Відсутність у контрагента добросовісного платника податку матеріальних та трудових ресурсів, не виключає можливості реального виконання таким платником господарської операції, та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).

Аналогічний правовий висновок сформульований Верховним Судом у постанові від 09.02.2018 у справі №804/1940/14 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 72029288) та від 13.01.2021 у справі №810/1811/17 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 94129747).

У зв`язку з цим, суд вважає, що наявність ознак нереальності господарської діяльності контрагента позивача, не може бути об`єктивною обставиною, яка ставить під сумнів реальність господарської діяльності безпосередньо ТОВ "Стартбуд".

Таким чином, наявність негативної податкової інформації, яка стосується господарської діяльності контрагентів позивача не підставою для висновків щодо відповідності позивача критеріям ризиковості платника податку.

Також з матеріалів справи вбачається, що підставою прийняття спірного рішення були висновки контролюючого органу щодо відсутності посадових осіб за адресою місцезнаходження ТОВ "Стартбуд", з приводу чого суд зазначає таке.

Як вбачається з інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Стартбуд" зареєстровано за адресою: 08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с.Софіївська Борщагівка, вул.Боголюбова, буд.4, оф.3

09.02.2018 між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" було укладено договір оренди нежитлового приміщення №09/02-18, за умовами якого позивачу було надано у строкове платне користування на умовах оренди нежитлове приміщення, загальною площею 21 м кв., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (т.2, а.с.51-55).

Судом встановлено, що на підставі акта приймання-передачі №1 від 09.02.2018 ОСОБА_1 було передано у строкове платне користування позивачу вказане приміщення (т.2, а.с.181).

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 виставлено позивачу видатковий касовий ордер від 22.12.2020 на оплату орендної плати за вказаним договором на суму 10000,00 грн. (т.2, а.с.182).

З матеріалів справи вбачається, що наказом Головного управління ДПС у Київській області від 19.01.2021 №89-п призначено проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Стартбуд" щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні за листопад 2020 року від`ємного значення з податку на додану вартість (т.1, а.с.74).

Судом встановлено, що при виїзді за податковою адресою встановлено відсутність посадових осіб ТОВ "Стартбуд", про посадовими особами Головного управління ДПС у Київській області складено акт від 29.01.2021 № 64/10-3607-17 (т.1, а.с.76).

З матеріалів справи вбачається, що інформація щодо відсутності позивача за відповідною адресою підлягала перевірці оперативним управлінням на підставі запиту ГУ ДПС у Київській області .

Результати такої перевірки матеріали справи не містять.

Враховуючи вказане, суд дійшов висновку про те, що відсутність посадових осіб позивача за місцезнаходженням товариства не є безумовною підставою для висновків щодо відповідності позивача пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем під час розгляду справи не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджували висновки контролюючого органу щодо відповідності позивача критеріям ризиковості платника податку, у зв`язку з цим, суд вважає, що прийняття відповідачем рішення від 09.02.2021 № 16766 є необґрунтованим та безпідставним.

Враховуючи вищевказане, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Київській області від 09.02.2021 №16766 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.

Крім того, оскільки рішення від 22.03.2021 №28910 винесено на підставі висновків контролюючого органу щодо неспростування позивачем висновків відповідача щодо відповідності ТОВ "Стартбуд" критеріям ризиковості платника податку на підставі рішення від 09.02.2021 № 16766, протиправність прийняття якого визнана судом, суд вважає, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування вказаного рішення також підлягає задоволенню як похідна.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Головного управління ДПС у Київській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАРТБУД" з переліку ризикових платників податків, суд зазначає таке.

Так, згідно з Рекомендацією №R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Оскільки відповідач неправомірно включив позивача до переліку ризикових платників податку, суд вважає, що у даному випадку у ГУ ДПС у Київській області відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, а задоволенню позову у цій частині направлено виключно на ефективний захист порушених прав та повернення позивача у те становище, у якому він перебував до прийняття відповідачем спірного рішення.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Щодо клопотання позивача про стягнення на його користь витрат на правничу допомогу, суд зазначає таке.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною третьою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положенням частини першої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Як вбачається з пункту 1 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

З наведеної норми вбачається, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Отже, розподілу підлягає навіть кредиторська заборгованість позивача зі сплати витрат на професійну правничу допомогу, надання якої підтверджується відповідними доказами.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі №922/445/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 85211544) та постанові від 20.12.2019 у справі №903/125/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504028).

Відповідно до положень частини четвертої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 6 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною сьомою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу наведених положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний з позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі №810/4749/15 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 76397938).

При цьому, з імперативних положень частини шостої статті 134 КАС України вбачається, що зменшити розмір витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність суд може виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про це. Отже, за відсутності такого клопотання суд не може надавати оцінку співмірності витрат на правничу допомогу за власною ініціативою, а лише перевіряє, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії", заява №34884/97, п.30).

У пункті 269 рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. Водночас, надання такої оцінки можливо, виходячи з аналізу частини шостої статті 134 КАС України, виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про зменшення розміру витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині п`ятій статті 134 КАС України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.12.2019 у справі №520/1849/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504176).

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ч.1 ст.1 Закону №5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.6 ч.1 ст.1 Закону №5076).

Статтею 19 Закону №5076 визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до статті 30 Закону №5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Судом встановлено, що 09.02.2021 між Адвокатським об`єднанням "Летрадо" (Адвокатське об`єднання) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (Клієнт) було укладено договір про надання правової допомоги №09/02, за умовами якого адвокатське об`єднання зобов`язується надавати клієнту правову допомогу з погоджених правових питань та у погоджених обсягах.

Відповідно до пункту 2.1 договору клієнт надає адвокатському об`єднанню право бути його представником, зокрема, у судах.

Згідно з пунктом 5.1 договору адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання з надання наступної правової допомоги: здійснює аналіз законодавства, судової практики та документів. наданих клієнтом, за збір доказової бази, надіслання адвокатських запитів, підготовку позову до суду, підготовку до участі та/або участь у судовому засіданні в суді першої інстанції по справі за позовом клієнта до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними та скасування: рішення №16766 від 09.02.2021 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків; рішення відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків, з урахуванням наданих ТОВ "Стартбуд" пояснень та копій відповідних документів; зобов`язань ГУ ДПС у Київській області виключити ТОВ "Стартбуд" з переліку ризикових платників.

Пунктом 3.1 договору визначено, що за надання правової допомоги клієнт сплачує адвокатському об`єднанню гонорар у наступному розмірі та у такі строки: за здійснення аналізу законодавства, судової практики та документів. наданих клієнтом, за збір доказової бази, надіслання адвокатських запитів, підготовку позову до суду, підготовку до участі та/або участь у судовому засіданні в суді першої інстанції по справі за позовом клієнта до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними та скасування: рішення №16766 від 09.02.2021 про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків; рішення відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків, з урахуванням наданих ТОВ "Стартбуд" пояснень та копій відповідних документів; зобов`язань ГУ ДПС у Київській області виключити ТОВ "Стартбуд" з переліку ризикових платників, клієнт оплачує протягом п`яти днів з моменту укладення цієї угоди суму коштів у розмірі 15000,00 грн. (т.1, а.с.31-36).

Позивачем в якості доказів надання адвокатським об`єднанням "Летрадо" правової допомоги додано до матеріалів справи: акт приймання-передачі наданих послуг (т.1, а.с.41), з яких вбачається, що позивачу були надані наступні послуги:

- аналіз документів: рішень ГУ ДПС у Київській області від 09.02.2021 №16766, від 22.03.2021 №28910; первинних документів наданих клієнтом щодо здійснення фінансово-господарських операцій; інших документів, наданих клієнтом, зокрема, квитанцій, поданих пояснень на рішення комісії; аналіз законодавства: Податкового кодексу України; постанови КМУ від 11.12.2019 №1165 - кількість витрачених годин - 10 годин;

- збирання доказової бази: надіслання адвокатського запиту від 03.02.2021 та отримання на нього листа-відповіді ГУ ДПС у Київській області від 11.02.2021 №2383/6/10-36-07-17; надіслання адвокатського запиту від 07.02.2021 та отримання на нього листа-відповіді ГУ ДПС у Київській області від 17.02.2021 №3157/6/10-36-18-02-04; запитування у клієнта додаткових документів по справі - кількість витрачених годин - 5 годин;

- написання адміністративного позову - кількість витрачених годин - 12 годин;

- підготовка позовних матеріалів до подачі до суду: роздруківка адміністративного позову в двох примірниках; прошивання позовних матеріалів для суду та сторін по справі; подача позовної заяви до суду - кількість витрачених годин - 3 години.

Позивачем в якості доказів понесення витрат на правничу допомогу у розмірі 15000,00 грн., додано до матеріалів справи квитанцію до прибуткового касового ордера №26 від 09.02.2020 (т.1, а.с.40). Зі вказаного вбачається, що вартість однієї години роботи адвоката складає 500,00 грн.

Надаючи оцінку обставинам пов`язаності заявлених до відшкодування витрат з розглядом судом цієї справи, суд зазначає, що не відповідають ознакам «неминучості» такі складові заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу:

- аналіз документів - 10 годин;

- збирання доказової бази - 5 годин;

- підготовка позовних матеріалів до подачі до суду - 3 години.

Такі дії представника не були обов`язковими для розгляду та вирішення цієї справи, та, окрім того, представником позивача до складу витрат включена вартість інших дій, які фактично охоплюють необхідність таких консультацій та підготовчих дій, зокрема, підготовка та написання позовної заяви до суду (тривалість - 12 год.).

Зокрема, Верховний Суд у пунктах 48-49 додаткової постанови від 08.04.2021 у справі №922/2321/20 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 96172760) виклав правовий висновок, за яким зазначені окремо у Акті надання правової допомоги послуги адвоката зі здійснення аналізу нормативного матеріалу, консультації, пошук і вивчення судової практики в аналогічних справах, публікацій науковців, коментарів спеціалістів охоплюються послугою зі здійснення підготовки відзивів на касаційні скарги; правова позиція боржника викладена у відзивах на касаційні скарги вже була сформована до касаційного розгляду справи, а доказів додаткового комплексного та усестороннього вивчення юридичної природи спірних правовідносин не надано та з матеріалів справи не вбачається.

Суд вважає, що цей правовий висновок у повній мірі застосовний до цієї справи, з огляду на що вищевказані послуги, надані адвокатом, на загальну суму 9000,00 грн. зі здійснення аналізу документів, збирання доказової бази та підготовки позовних матеріалів до подачі до суду не відповідають критерію «неминучості», охоплюються іншою послугою, вартість якої вже включена у розрахунок, а тому не підлягають розподілу.

Враховуючи вказане, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача виключно витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані з підготовкою (написанням) адміністративної позовної заяви, тривалістю 12 год., у сумі 6000,00 грн.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною восьмою цієї статті передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 4540,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 05.04.2021 №16.

Враховуючи задоволення позовних вимог, на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4540,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДПС у Київській області.

Отже, загальна сума судових витрат, яка підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДПС у Київській області, становить 10540,00 грн.

Керуючись статтями 243-246, 250, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Головного управління ДПС у Київській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 09.02.2021 №16766 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (ідентифікаційний код 40264524) критеріям ризиковості платника податку.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Головного управління ДПС у Київській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 22.03.2021 №28910 про відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (ідентифікаційний код 40264524) критеріям ризиковості платника податку.

4. Зобов`язати Головне управління ДПС у Київській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (ідентифікаційний код 40264524) з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.

5. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Стартбуд" (ідентифікаційний код 40264524, місцезнаходження: 08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с.Софіївська Борщагівка, вул.Боголюбова, буд.4, оф.3) судові витрати на суму 10540,00 грн. (десять тисяч п`ятсот сорок грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДПС у Київській області (ідентифікаційний код: 44096797, місцезнаходження: 03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-А).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Дудін С.О.