Справа № 520/2354/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 р. Справа № 520/2354/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, по справі № 520/2354/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен"

до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів

про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмен" (далі ТОВ «Будмен», позивач) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі Держпродспоживслужба, відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Держпродспоживслужби України № 003 від 28.01.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким накладено на ТОВ Будмен штраф у розмірі 24096,00 грн.;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Держпродспоживслужби України на користь ТОВ «Будмен» витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення Держпродспоживслужби від 28.01.2021 № 003 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки висновки, покладені в його основу непідтверджені належними доказами та невідповідають дійсним обставинам справи, що свідчить про безпідстаність накладення штрафу на ТОВ «Будмен».

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 по справі № 520/2354/21 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен" (61145, м. Харків, вул. Клочківська, 119-А, ) до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б. Грінченка, 1, ) про визнання протиправним та скасування рішення залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 по справі №520/2354/21 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує про протиправність рішення відповідача №003 від 28.01.2021 про накладення на ТОВ «Будмен» штрафу за порушення Закону України «Про рекламу», яке позивачем вчинено не було. Пояснив, що зображення жінки використане позивачем на зовнішній рекламі навпроти будинку №160 по вул. Клочківській в м. Харкові з інформаційним полем: «Ціни Бомба!...Будмен», інформувало про акційні пропозиції у Будівельному гіпермаркеті «БУДМЕН» та про знижені ціни на акційні товари, саме тому було зображено бомби та напис «Ціни - Бомба!», а також фото фізичної особи жіночої статі у будівельній касці - символ будівельних матеріалів, будівництва та ремонту. Зауважує, що і на оригінальному зображенні і на зображенні, що було використано ТОВ «БУДМЕН» у своїй рекламі із додаванням графічних елементів, дівчина не є оголеною, зображення вміщує лише обличчя, волосся, частину рук, торсу та шиї. Жодних частин тіла жінки або будь-яких натяків, які б будь-яким чином осоромлювали чи спотворювали жіноче тіло не використовувалося.

Крім того вказує, що експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №8-2020 від 03.09.2020 року є неналежним та недостовірним доказом, тобто, таким, що не може бути використано, як достатній доказ вини позивача у допущенні порушення вимог ст. 101 КАС України, а тому не повинен прийматися судом до уваги. Зауважив, що такий висновок носить лише рекомендаційний характер, оскільки грунтується на суб`єктивних припущеннях жінок-експерток, з його змісту неможливо встановити в чому саме проявляється дискримінація за ознакою статті, за якими критеріями здійснювалась така оцінка та, зокрема, чому зображення «жінки з будівельною каскою на голові та з макіяжем на обличчі» порушує моральні засади суспільства та є принизливим. При цьому, ані в протоколі № 236 від 22.12.2020 року, ані в оскаржуваному рішенні відповідачем не наведено критеріїв, за яких вказане зображення жінки порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, в той час, як у сучасному суспільстві таке зображення не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права. У зв`язку з чим вважає, що реклама ТОВ «Будмен» повністю відповідає нормам моралі, пристойності та не є дискримінаційним у розумінні з прийнятою міжнародною практикою сучасності.

Вважає, що зображення людей в рекламі є абсолютно правомірним, природним та логічним, адже саме вони є споживачами, зображення ж жінки в рекламі будівельного гіпермаркету є дотриманням принципу забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, а також найвищим проявом тендерної рівності.

З урахуванням викладеного, посилаючись на приписи ч.2 ст. 2 КАС України, вказує, що оскаржуване рішення відповідача є необґрунтованим, тобто прийнятим без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення безсторонньо, добросовісно та розсудливо.

Також, з вказівкою на ст.134, ч.1 ст.139 КАС України, просив суд стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань витрати на правничу допомогу у розмірі 10000 грн, до яких включено, зокрема, витрати на представництво позивача в суді апеляційної інстанції.

Відповідач, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Пояснив, що рішення Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 003 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 28.01.2021 прийнято в межах повноважень, є законним та обґрунтованим, оскільки зовнішня реклама з інформаційним полем: «Ціни Бомба!...Будмен» за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, навпроти будинку №260 розміщена з ознаками порушення ч.3 ст. 7, п.2 ч.1 ст. 8, п.8 ч.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а саме на рекламному об`єкті по даній справі зображено жінку, яка нічим не пов`язана з рекламованим продуктом і не має прямих асоціацій зі споживанням рекламованого товару. Відвертий одяг та взуття, особливості позування моделі, зачіска - свідчать про недоречність подібного зображення у рекламі будівельних матеріалів, а тому така реклама є дискримінаційною за ознакою статі та такою, що порушує вимоги ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу».

Наведені обставини також підтверджуються експертним висновком ГО «Українська Асоціація Маркетингу», виготовленим на прохання відповідача з метою неупередженого та об`єктивного розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, який в силу положень ст. 29 Закону України «Про рекламу», є належним та допустимим доказом, який поряд із іншими доказами, зібраними відповідачем в процесі розгляду справи, свідчить про порушення позивачем законодавства про рекламу.

Вимогу позивача про стягнення витрат на правничу допомогу вважав такою, що не підлягає задоволенню, оскільки така є похідною від основних позовних вимог, які на думку відповідача є безпідставними.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що у липні 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Будмен» навпроти будинку № 160 по вулиці Клочківській у місті Харкові було розміщено зовнішню рекламу з інформаційним полем: «Ціни - Бомба! ... Будмен».

На фото зовнішньої реклами позивача зображено силует оголеної верхньої частини жіночого тіла, яскраво нафарбованої, на голові будівельна каска, а груди прикривають намальовані знаки бомб з палаючими фітілями, а поруч текст наступного змісту (інформаційне поле): «Ціни - Бомба! ... Будмен»».

При здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів та на виконання листа Держпродспоживслужби вих. № Д-154/5180-18 від 02.04.2018 щодо посилення контролю за дотриманням рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами вимог Закону України «Про рекламу» стосовно реклами, що містить інформацію або зображення, що порушує етичні, гуманістичні та моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, посадовими особами відповідача було виявлено розміщення зовнішньої реклами з інформаційним полем: «Ціни - Бомба!... Будмен» за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, навпроти будинку № 260 (код щита 297а) з ознаками порушення ч. 3 ст.7, п. 2 ч. 1 ст. 8, п.8 ч. 1 ст.8 Закону України «Про рекламу», відповідно до яких реклама не повинна містити інформацію або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. У рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.

Головним управлінням Держпродспоживслужби у Харківській області був надісланий лист від 25.08.2020 р. №5.2-057/2/10222-20 до Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» з проханням провести незалежну експертизу вищезазначеного рекламного зображення щодо відповідності Закону України «Про рекламу».

Листом від 16.09.2020 №Вх-057/01-05/17787-20 ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» до Головного управління надіслано експертний висновок № 8-2020 від 03.09.2020, в якому зазначено, що реклама будівельного гіпермаркету «Будмен» є дискримінаційною та порушує вимоги ч. 3 ст.7, ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Головним управлінням було складено протокол про порушення законодавства про рекламу від 03.11.2020 № 212, а також прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 02.12.2020 № 215.

Як вбачається з копії протоколу засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від « 22» «грудня» 2020 р. службовими особами державного органу у справах захисту прав споживачів: головним спеціалістом відділу контролю у сфері торгівлі, робіт та послуг, реклами, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області Пастуховою А.О., в.о. начальника управління Сазоновою О.П., у зв`язку із доведенням факту порушення ч. 3 ст.7, п. 2 ч. 1 ст. 8, п. 8 ч.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» вирішено запропонувати керівнику Держпродспоживслужби прийняти рішення про накладення штрафу на рекламодавця ТОВ «Будмен» за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій недотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту, у відповідності до ч. 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу» та Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою КМ України від 26.05.2004 № 693.

На підставі матеріалів справи та протоколу засідання № 236 Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 22.12.2020, надісланих до Держпродспоживслужби листом від 28.12.2020 № 5.2-057/2/16570-20 заступником Голови Держпродспоживслужби А.А. Андрущаком було прийнято рішення № 0003 від 28.01.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, згідно якого за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накладено на рекламодавця ТОВ «Будмен» штраф у розмірі 24096, 00 грн.

Вважаючи рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного рішення відповідача від 28.01.2021, з огляду на те, що зовнішня реклама позивача, на якій зображено силует оголеної верхньої частини жіночого тіла, яскраво нафарбованої, на голові будівельна каска, а груди прикривають намальовані знаки бомб з палаючими фітілями, а поруч текст наступного змісту (інформаційне поле): «Ціни - Бомба! ... Будмен»» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст.7, ч.1 ст.8 Закону №270/96-ВР та п.2.8(а) та п.5.2.9 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 2-2011.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначено відповідно до Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996, № 270/96-ВР (надалі - Закон № 270/96-ВР).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 270/96-ВР цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону № 270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Частиною третьою статті 7 Закону № 270/96-ВР визначено, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

За приписами частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

За приписами частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

При цьому, органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.

Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.

Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 (надалі - Порядок № 693).

Відповідно до п. 2 Порядку № 693 у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана норма кореспондується також з частиною сьомою статті 27 Закону № 270/96-ВР.

Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно з п. 9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 12 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Також, п. 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).

З метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза (п. 15 Порядку № 693).

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону № 270/96-ВР, пунктів 9, 11, 18 Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи - протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон № 270/96-ВР не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

Крім того, виходячи з поняття "реклама", закріпленого у статті 1 Закону № 270/96-ВР (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

На підставі викладеного, колегія суддів зазначає про наявність права у Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужби) на здійснення контролю за розповсюдженням ТОВ «Будмен» інформації (реклами) на відповідність вимогам Закону № 270/96-ВР.

Колегією суддів встановлено, що рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 28.01.2021 № 0003 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу прийняте на підставі матеріалів справи та протоколу засідання № 236 Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 22.12.2020, надісланих листом від 28.12.2020 №5.2-057/16570-20, за яким зовнішня реклама з інформаційним полем: «Ціни Бомба!...Будмен» містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі, чим порушено вимоги частини третьої статті 7, пункту 2 частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу» (а.с.8-9).

Як вбачається зі змісту протоколу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 236 від 22.12.2020 серед матеріалів справи, надісланих до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, містився, зокрема, і експертний висновок від 03.09.2020 за № 8-2020, складений Всеукраїнською громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу», який, як слідує зі змісту відзиву відповідача як на позов так і на апеляційну скаргу, є основним доказом наявності в розміщеній позивачем рекламі порушень вимог частини третьої статті 7, пункту 2 частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР.

Виходячи зі змісту вказаного висновку реклама будівельного гіпермаркету «Будмен» є дискримінаційною та порушує вимоги ч. 3 ст. 7, ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» та п. 5.2.8 (а) ст. 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011 (а.с.19-20).

Слід зауважити, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів при вирішенні питання щодо наявності у рекламі, розміщеній ТОВ «Будмен», порушень вимог Закону України «Про рекламу» має керуватися об`єктивними фактичними обставинами справи та вимогами чинного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що експертний висновок може враховуватися в сукупності з іншими обставинами конкретної справи та відповідним належним нормативно-правовим обґрунтуванням, однак сам по собі не може слугувати єдиним доказом на підтвердження правомірності позиції суб`єкта владних повноважень.

Як вбачається зі змісту вказаного висновку, останній складено представницями асоціацій - членами ІГКР, а саме, президентом Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», національним представником ESOMAR в Україні у 2005-2016 роках - Іриною Лилик (освіта вища економічна, кандидат економічних наук, доцент, стаж роботи в сфері маркетингу 20 років), Головою Харківського Регіонального Представництва ІҐКР Наталією Савицькою (освіта вища економічна, доктор економічних наук, професор, стаж роботи в сферах маркетингу та реклами 10 років), Секретарем Харківського Регіонального представництва ІГКР Катериною Олініченко (освіта вища економічна, кандидат економічних наук, стаж роботи в сферах маркетингу 17 років).

Вказаний документ має назву експертний висновок та містить в собі, зокрема, судження експертів про те, що подана на експертизу реклама містить ознаки дискримінації за ознакою статті, при цьому належне матеріально-правове обґрунтування такого висновку відсутнє. З вказаного висновку неможливо встановити в чому саме наявний прояв дискримінації за ознакою статті, зокрема в якій формі та у якому виді. Міститься лише посилання на загальні норми Конвенції Організації Об`єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Конституції України, Закону України «Про рекламу» та Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011) без будь-яких висновків їх релевантності та можливості застосування до відповідних правовідносин, а також узагальнені судження без жодної конкретики з наведенням оціночних понять. Фактично, вказаний експертний висновок ґрунтується на суб`єктивних припущеннях. Так, в описовій частині експерти зазначають, що рекламна площа наданої на експертизу реклами поділена на дві рівні частини: ліва частина зображує жінку, права з текстовою складовою. Жінка зображена з оголеною верхньою частиною тіла, яскраво нафарбована, на голові будівельна каска, а груди прикривають намальовані знаки бомб з палаючими фітілями. Вона зображена таким чином, що зрозуміло, що вона оголена. Праворуч, на білій зірці штрифтом червоного кольору розміщується текст: «Ціни Бомба!». Ще нижче розміщено адреси гіпермаркетів «Будмен» у м. Харкові.

З огляду на фото, експерти громадської організації дійшли висновку, що «Зображення напівоголеного жіночого тіла жодним чином не пов`язане із об`єктом реклами та виконує роль своєрідного стопера, що використовується з метою привернення уваги чоловічої статі. Дискримінація підсилюється через той факт, що жінка зображується принизливо, особливий акцент робиться на груди, що закриті бомбами.»

Разом з цим, з наведених суджень експертів неможливо встановити за якими критеріями здійснювалась така оцінка та, зокрема, чому «зображення жінки з будівельною каскою на голові та з макіяжем на обличчі» порушує моральні засади суспільства та є принизливим.

Слід зауважити, що будівельна каска - це елемент захисту, а в даному конкретному випадку символізує магазин будівельних матеріалів, будівництво та ремонтні роботи, бомби, зображені на передньому плані - як символ цін, нижчих від звичайних, фітілі - символ того, що акційні пропозиції тривають лише певний проміжок часу.

При цьому, вказані символи не прикривають будь-які оголені частини тіла жінки, як зазначено у висновку, оскільки як вбачається із оригінального ліцензійного зображення жінки, наявного в матеріалах справи (а.с. 12), такі частини тіла не є оголеними, а прикриваються нижньою білизною, оголеними є лише частини рук, торсу, шия та обличчя.

Враховуючи обстановку рекламної композиції незрозумілим є висновок експертів громадської організації в частині, що дискримінація підсилюється через той факт, що жінка зображується принизливо, особливий акцент робиться на груди, що закриті бомбами.

Жодного акценту на будь-які органи жінки не вбачається, вторинні статеві ознаки жінки повністю закриті, у тому числі спідня білизна.

Виходячи зі змісту загальних висновків експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 03.09.2020 №8-2020, можна припустити, що наявність однієї та більше осіб в рекламі, на думку вказаних експертів, вірогідно може бути сприйнято як дискримінація за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 2-2011), який зареєстрований Державним підприємством "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)" 30.07.2012 № 249, зокрема: п. 5.2.2 забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини; п. 5.2.4 варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та гендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням; п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві; п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо); б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої; п. 5.2.9 реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціоекономічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до п. 20 частини першої статті 1 Закону України "Про стандартизацію", стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Згідно з частиною другою статті 23 Закону України "Про стандартизацію" національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1, 2 статті 15 Господарського кодексу України, у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

Враховуючи вищекладене, колегія суддів зазначає, що висновки, які викладені в експертному висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу", які в подальшому були використані Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, покладені в основу прийняття спірного рішення, носять лише рекомендаційний характер та не можуть безумовно свідчити про наявність будь-яких порушень Закону № 270/96-ВР.

Будь-яких мотивувань яким саме чином зображення жінки (а.с.10) порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено, а колегією суддів не встановлено, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми, з підстав зазначених вище.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в ст.101 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до частин 6, 7 ст. 101 КАС України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно зі ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Так, Держпродспоживслужбою не надано доказів на підтвердження повноважень громадської організації Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз.

Як вбачається з матеріалів справи, долучений відповідачем експертний висновок не містить відомостей щодо спеціалістів, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Вказане свідчить, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративному процесі, а тому не може вважатися належним та допустимим доказом порушення позивачем законодавства про рекламу та, як наслідок, прийнятним для суду.

Щодо посилань відповідача у відзиві на позов на необхідність врахування судом висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу», з огляду на складення його не в межах проведення судової експертизи, а відповідно до п. 15 Порядку № 693, слід вказати на таке.

Відповідно до ст. 1 КАС України Кодекс адміністративного судочинства України визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах.

Отже, віднесення висновку до такого, що може бути визнаний судом як належний та допустимий доказ визначається саме КАС України, який має силу закону та врегульовує процесуальні питання здійснення адміністративного судочинства, встановлює його стандарти, зокрема доказування, а не Порядок № 693, який має статус підзаконного нормативно-правового акту.

Колегія суддів відхиляє доводи ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області щодо врахування при вирішенні спірних відносин правових позицій Восьмого апеляційного адміністративного суду та П`ятого апеляційного адміністративного суду, відображених в рішеннях по справах № 857/3709/19 та 140/2490/19, оскільки в силу ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин обов`язковими для суду є лише висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Більш того, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч. 7 ст. 77 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність порушення в діях ТОВ «Будмен» вимог Закону України "Про рекламу" відповідачем не надано ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини шостої статті 27 Закону № 270/96-ВР за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з частиною сьомою статті 27 Закону № 270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу наведених норм вбачається, що притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу передбачається у разі неподання інформації щодо вартості реклами, яка розповсюджена з порушенням вимог цього Закону, а враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції обставин щодо відсутності в рекламі ТОВ «Будмен» порушень вимог Закону № 270/96-ВР, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав і для прийняття рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №0003 від 28.01.2021 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Слід зауважити, що невиконання суб`єктом господарської діяльності вимоги суб`єкта владних повноважень про надання документів, складеної на підставі надуманих та завідомо необґрунтованих порушень законодавства у сфері реклами, не може створювати для такого суб`єкта господарської діяльності жодних негативних наслідків в тому числі штрафних санкцій - за неподання документів, які витребувані без достатніх та належних правових підстав.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою вказаної статті Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів як суб`єкт владних повноважень, не довела правомірності свого рішення від 28.01.2021 № 0003 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0003 від 28.01.2021 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги ТОВ «Будмен» - задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 10000 грн колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1, пункту 1 частини 3 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За приписами частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (частина 7 статті 139 КАС України).

Відповідно до частин 3 та 4 статті 143 КАС України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Частинами 3, 4 статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що розмір суми витрат на правничу допомогу адвоката визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу та вартості виконаних робіт, витрати на проведення яких понесені в межах розгляду конкретної судової справи. При цьому розмір витрат має бути співмірним із складністю виконаних адвокатом конкретних робіт та часом, витраченим на виконання цих робіт.

Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Так, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.астина статті 134 КАС України).

Згідно з частиною 6 статті 135 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 7 статті 135 КАС України).

З аналізу положень статті 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, пов`язаних безпосередньо з розглядом певної судової справи, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 цього Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Так, надаючи оцінку понесеним позивачем витратам на правничу допомогу колегія суддів зазначає, що суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. Також, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи зокрема на складність справи, витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/WestAllianceLimited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На підтвердження понесених витрат у розмірі 10 000 грн позивачем надано до матеріалів справи копії договору про надання правової (правничої) допомоги №300320 від 30.03.2020, додаткової угоди № 1 від 28.12.2020 до договору про надання правової (правничої) допомоги №300320 від 30.03.2020, додаткової угоди №2 від 12.02.2021 до договору про надання правової (правничої) допомоги №300320 від 30.03.2020.

Дослідивши зміст вказаної додаткової угоди №2 від 12.02.2021 колегією суддів встановлено, що вартість правових послуг за представництво інтересів клієнта (ТОВ «Будмен») в межах справи за позовом ТОВ «Будмен» до ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області, Держпродспоживсужби України про визнання протиправним та скасування рішення становить 10 000 грн, які складаються з:

- опрацювання законодавчої бази, яка регулює спірні правовідносини, вивчення відповідної судової практики, визначення правової позиції по справі, складання позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до неї 3000 грн;

- представництва інтересів в суді першої інстанції (незалежно від кількості судових засідань) 3000 грн;

- представництва інтересів в суді апеляційної інстанції (незалежно від кількості судових засідань) 4000 грн.

Зі змісту норм частин 4, 5 та 6 ст.134 КАС України вбачається, що від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (саме така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.12.2018 у справі №816/2096/17).

При цьому, колегія суддів зауважує, що при розгляді питання про відшкодування витрат на правничу допомогу учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань і саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони (саме така позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц).

Так, в поданому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу, представник відповідача вважав неспівмірним розмір витрат на правничу допомогу, заявлений позивачем.

За правилами оцінки доказів, встановлених ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу справи у суді, колегія суддів, враховуючи заперечення відповідача, зазначає наступне.

Щодо заяви в частині відшкодування витрат на правничу допомогу за опрацювання законодавчої бази, яка регулює спірні правовідносини, вивчення відповідної судової практики, визначення правової позиції по справі, складання позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до неї у розмірі 3000 грн, колегія суддів зазначає, що враховуючи обсяг та зміст позовної заяви, опрацювання представником позивача достатнього обсягу інформації для підготовки до її написання, беручи до уваги ціну позову, що становить 24096 грн, вказану вартість за надання правничої допомоги у розмірі 3000 грн слід вважати обґрунтованою та пропорційною обсягу виконаної адвокатом роботи.

З приводу відшкодування витрат на правничу допомогу в частині, що стосується представництва інтересів у суді першої інстанції (незалежно від кількості судових засідань) у розмірі 3000 грн. та представництва інтересів в суді апеляційної інстанції (незалежно від кількості судових засідань) у розмірі 4000 грн, колегія суддів не вбачає підстав для їх відшкодування, оскільки розгляд даної справи як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції відбувався в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, що виключає представництво інтересів позивача в суді шляхом участі в судових засіданнях.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що лише послуги зі складання позовної заяви у розмірі 3000 грн. є видом правничої допомоги, який можливо віднести до складу витрат на правничу допомогу за додатковою угодою №2 від 12.02.2021 до договору про надання правової (правничої) допомоги №300320-2 від 30.03.2020.

Таким чином, враховуючи досліджені судом докази на підтвердження понесених позивачем витрат, які містять детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних за умовами відповідного договору, що відображено в додатковій угоді № 2, а також задоволення позовних вимог в повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вимог позивача щодо розподілу судових витрат, понесених на правничу допомогу, та стягнення на користь позивача суми таких витрат в розмірі 3000 грн, що є співмірною сумою відшкодування витрат на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача з огляду на складність даної справи та ціну позову (24096 грн).

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, враховуючи, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Будмен» про визнання протиправним та скасування рішення Держпродспоживслужби України № 003 від 28.01.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким накладено на ТОВ Будмен штраф у розмірі 24096,00 грн, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року по справі № 520/2354/21 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч.7 ст.139 КС України).

З наявного в матеріалах справи платіжного доручення № 50 від 15.02.2021 вбачається, що позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2270 грн, та відповідно до квитанції №8К56-82В9-4Р2А-НАМХ від 29.04.2021 сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3405 грн.

Отже, враховуючи, що апеляційна скарга ТОВ "Будмен" задоволена, відповідно до ч.6 ст. 139 КАС України слід стягнути на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5675 грн (2270+3405) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, як суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст.134, 139, ч.4 ст. 241, ст.ст. 242, 243, 250, 308,310,317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен" - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 по справі № 520/2354/21 - скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен" до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 003 від 28.01.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким накладено на ТОВ Будмен штраф у розмірі 24096,00 грн.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмен" ( 61145, м. Харків, вул. Клочківська, 119-А, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б. Грінченка, 1, ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн 00 коп. та витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5675 (п`ять тисяч шістьсот сімдесят п`ять) грн 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) О.В. Присяжнюк С.П. Жигилій