Справа № 640/23116/19
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2021-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 22.02.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1181ц, згідно якого позивача звільнено з посади заступника начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23 жовтня 2019 року;

- поновити позивача на посаді заступника начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано відсутністю підстав для звільнення позивача у зв`язку з неподанням заяви у встановлений строк; відсутність в наказі правової визначеності підстав звільнення; незаконність посилання в наказі про звільнення на підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури»; порушення при звільненні гарантій прокурора, визначених статтею 16 Закону України «Про прокуратуру»

Відповідач у своєму відзиві просив суд відмовити у задоволенні позову, зазначив про правомірність дій та спірного наказу про звільнення позивача, прийнятого на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Вказує на відсутність факту ліквідації, реорганізації та скорочення органу прокуратури, тому підстави для звільнення позивача були відсутні. Також вказує на наявність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача в якому зазначено про необгрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, відсутність підстав для її задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

Згідно з ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує його та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1181ц звільнено позивача з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року.

Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, оспорюваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

До 25.09.2019 частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи позивача із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголошує, що наявність двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

За таких обставин, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Передумовою для звільнення позивача з роботи стало прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та реалізація визначених ним процедур.

Зазначеним Законом було, зокрема, слова «Генеральна прокуратура України» в Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Одночасно п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» такого Закону визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Також визначено спеціальний порядок переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Так, відповідно до п.п. 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Також Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були визначені спеціальні умови для звільнення прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.

За змістом наведених норм, запровадження таких змін має супроводжується ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не передбачено.

Отже, перевіряючи наявність підстав для звільнення позивача з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для задоволення адміністративного позову позивача.

Разом з тим Офіс Генерального прокурора, заперечуючи про задоволення позовних вимог, не надав доказів того, що процедура, внаслідок якої повноваження Генеральної прокуратури України були передані Офісу Генерального прокурора, полягала в реорганізації чи ліквідації відповідного органу прокуратури, або ж супроводжувалася скороченням посад прокурорів.

Перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить приписів, які б вказували на те, що Генеральна прокуратура України припиняє виконувати свою повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.

За правилам абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».

На час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була виключена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».

Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України. Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Як раніше зазначалося, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації.

Фактично такий Закон передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора.

Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Також наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» було вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Офісу Генерального прокурора, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року. У зв`язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи здійснена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18 березня 2005 року.

Також вказаний витяг свідчить, що після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені два записи від 28 грудня 2019 року: про зміну складу підписантів та про зміну повного і скороченого найменування.

Перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб визначений у ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно з п.п. 12, 13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.

Разом з тим витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчить про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора».

З огляду на вкладене колегія суддів під час розгляду і вирішення цього спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

Перевіряючи іншу обставину, з якою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» пов`язує можливість звільнення прокурора - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Кількісний склад органів прокуратури визначені у ст. 14 Закону України «Про прокуратуру». До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказана норма права передбачала, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Після 25 вересня 2019 року положення ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено словосполученням «зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб».

Разом з тим докази того, що кількість прокурорів була фактично скорочена, а також скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Офісі Генерального прокурора - в матеріалах справ відсутні.

Колегія суддів враховує, що за змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передумовою для звільнення позивача з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Генеральній прокуратурі України - органі прокуратури, в якому він обіймав посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні Генеральної прокуратури України, докази чого до суду не надані.

Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України «Про прокуратуру». Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у ст. 60 вказаного Закону.

Зазначена норма права передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У свою чергу Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не визначає нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлює особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.

Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не встановлює окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачами не доведено і судом не встановлено, звільнення позивача не може вважатися законним.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 29 жовтня 2020 року № 21-1240зп середньоденна заробітна плата позивача за два повні місяці перед звільненням (серпень та вересень 2019 року) становила 2209 грн 11 коп.

Розмір середньоденної заробітної плати був визначений шляхом ділення суми заробітної плати за серпень-вересень 2019 року - 68482 грн 29 коп. на кількість робочих днів у вказаному періоді - 31 день.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Суд звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.

Вимушений прогул позивача за період з 24 жовтня 2019 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 29 липня 2021 року (дата ухвалення судом апеляційної інстанції рішення про поновлення на роботі, яке підлягає примусовому виконанню) становить 441 робочий день.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача дорівнює 974217 грн 51 коп. (441 день х 2209 грн 11 коп.).

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» було затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур. Вказана постанова передбачає підвищення посадового окладу в 4,04 рази у порівнянні з тим, що отримував позивач на час звільнення.

Позивач зазначає, що у зв`язку з підвищенням посадового окладу в період вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні середнього заробітку повинен був врахувати п. 10 Порядку.

Згідно з п. 10 Порядку в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У подальшому зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Позивач наполягає на тому, що за період з 23 жовтня 2019 року по 29 липня 2021 року посадовий оклад підлягав збільшенню на відповідний коефіцієнт.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для збільшення посадового окладу позивача за правилами п. 10 Порядку, колегія суддів виходить із того, що за змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Відтак правові підстави для розрахунку середнього заробітку позивачу за час вимушеного прогулу виникли тільки 29 липня 2021 року - в день винесення судом апеляційної інстанції рішення про поновлення його на роботі. При визначенні розміру такої виплати слід керуватися нормами права, що діють на час проведення відповідного розрахунку.

Станом на 29 липня 2021 року положення п. 10 Порядку вже втратили чинність, у зв`язку з чим не підлягали застосуванню судом апеляційної інстанції.

Доводи позивача щодо необхідності збільшення посадового окладу на відповідний коефіцієнт при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2019 року по 29 липня 2021 року є необґрунтованими, адже протягом вказаного проміжку часу та станом на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100» у позивача ще не виникло право на отримання таких виплат.

Середній заробіток хоч і підлягає нарахуванню, проте правові підстави для його виплати позивачу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України виникли саме 29 липня 2021 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Оскільки судом скасовано оскаржуваний наказ з підстав необґрунтованості, необ`єктивності та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Дана обставина підтверджується також позивачем, оскільки заяви про намір пройти атестацію чи будь-якої іншої заяви про намір в подальшому бути працевлаштованим у Офісі Генерального прокурора подано не було.

Застосування ж відповідного коефіцієнта можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням відповідного коефіцієнта є передчасним, а відтак не може бути застосовано.

Колегія суддів наголошує, що в даному випадку прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, якою було підвищено посадовий оклад прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, мало на меті підвищення рівня оплати праці осіб, які виконали відповідні процедурні вимоги (зокрема проходження атестації), а не до всіх без виключення працівників органів прокуратури.

Таким чином, не виконання всіх передбачених умов з вини суб`єкта владних повноважень чи з вини (бажання/небажання) працівника не нівелює вимоги розпорядчого акту Кабінету Міністрів України та не скасовує/змінює їх.

Колегія суддів дійшла до висновку, що з метою належного та повного відновлення порушеного права позивача, він підлягає поновленню на посаді з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України в Офісі Генерального прокурора з 24 жовтня 2019 року враховуючи зміну назви відповідного органу.

Крім того, враховуючи зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, відповідні стягнення на користь позивача стягуються саме з Офісу Генерального прокурора.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що наказ Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1181ц про звільнення позивача із займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді рівнозначній посаді заступника начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України в Офісі Генерального прокурора з 24 жовтня 2019 року та наявні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року - скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1181ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23 жовтня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України в Офісі Генерального прокурора.

Стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 по 29.07.2021 в розмірі 974217,51 (дев`ятсот сімдесят чотири тисячі двісті сімнадцять) грн 51 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 02.08.2021.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Н.В. Безименна