Справа № 120/728/21-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2021-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 липня 2021 р. Справа № 120/728/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Т.В.

представника позивача: Федчук С.М.

представника відповідача: Самборської Я.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м.Вінниця, 21050)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (далі -відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача 1 від 23.11.2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 від 24.12.2020 року № 638к про звільнення позивача з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон) з 29.12.2020 року; поновлення на посаді прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.12.2020 року; стягнення з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 року по дату винесення судового рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на протиправність рішення відповідача 1, як наслідок, наказу відповідача 2 про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури. Зазначає, що рішення відповідача 1 не вмотивоване, не вказані обставини, що вплинули на його прийняття, а також мотиви прийняття, лише вказано кількість балів; на момент прийняття спірного наказу не існувало правових підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, оскільки не було ані ліквідації, ані реорганізації Жмеринської місцевої прокуратури чи відповідача 2, також не було скорочення штату працівників; на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що суперечить вимогам ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України). Позивач також посилається на те, що Закон № 113 не відповідає Конституції України та не може бути застосований судом, Закон є спеціальним законом у спірних правовідносинах, підстава - звільнення за неуспішне проходження атестації відсутня у Законі.

Ухвалою від 08.02.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

15.02.2021 року позивачем через канцелярію суду подано заяву про усунення недоліків позовної заяви та клопотання про витребування доказів.

Ухвалою від 22.02.2021 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.03.2021 року, також до участі у справі залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора та витребувано у третьої особи певні документи.

11.03.2021 року до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначив, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою. Подання позивачем заяви свідчить про його погодження із запропонованою процедурою та майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем 26.10.2020 року набрано 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим відповідачем 1 прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону. Також відповідач 2 вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час її звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач 2 зазначив, що положення Закону № 113 є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

16.03.2021 року до суду від третьої особи надійшов відзив на позовну заяву, в якому викладена аналогічна позиція. При цьому додатково зазначив, що визначення кількості балів у спірному рішенні є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування, в силу специфіки складання іспиту, таке рішення не потребує. Вказане рішення відповідає типовій формі та містить усі необхідні дані. На виконання ухвали суду, третьою особою до суду надані відповідні документи.

Цього ж дня до суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів по справі.

У підготовчому засіданні 16.03.2021 року судом були проведені дії, визначені ст. 180, 181 КАС України, підготовче засідання відкладено на 01.04.2021 року.

25.03.2021 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій останній доводи, викладені у відзиві третьої особи, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримав свої міркування, що містяться у позовній заяві. Додатково послався на те, що під час складання іспиту вирішив усі 100 запитань, але іспит проходів непрозоро.

01.04.2021 року до суду від третьої особи надійшли пояснення щодо використання комп`ютерної системи під час проведення атестації та надані додаткові докази з цього приводу. Третьою особою також надані пояснення щодо забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей ро особу, яка проходила атестацію.

У підготовчому засіданні 01.04.2021 року судом продовжувалось з`ясування питань, визначених ст. 180, 181 КАС України, засідання відкладено на 08.04.2021 року.

07.04.2021 року до суду від позивача надійшли письмові пояснення на відзив відповідача 2, у якому він підтвердив свої доводи, викладені у позові.

Цього ж дня до суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження.

У підготовчому засіданні 08.04.2021 року у задоволенні вказаного клопотання відмовлено ухвалою суду, засідання відкладено на 18.05.2021 року.

У підготовчому засіданні 18.05.2021 року було закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті, судове засідання призначено на 01.06.2021 року.

У судовому засіданні 01.06.2021 року сторони надавали пояснення по суті спірних правовідносин, судове засідання відкладено на 09.06.2021 року.

У судовому засіданні 09.06.2021 року сторони продовжували надавати пояснення по суті спірних правовідносин, було розпочато дослідження доказів по справі, судове засідання відкладено на 07.07.2021 року.

30.06.2021 року до суду представником позивача надані документи щодо підтвердження надання правових послуг.

07.07.2021 року від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення засідання.

У судовому засіданні 27.07.2021 року було закінчено дослідження доказів, судом постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин по справі та перевірки їх доказами, сторони виступили у судових дебатах.

Відповідачем 1 до суду у визначений строк відзив на позовну заяву не був поданий, відповідач 1 у судові засідання не з`являвся, про місце, дати та час розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши усі обставини справи, заслухавши пояснення сторін по справі та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Позивач у період по 29.12.2020 року працював в органах прокуратури.

07.10.2019 року ним написана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

26.10.2020 року позивач проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідачем 1 23.11.2020 року було прийнято рішення за № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Керуючись ст. 11 Закону, та п.п 2 п. 19 р. 11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 24.12.2020 року № 638к, яким позивача звільнено з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 29.12.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення відповідача 1 від 23.11.2020 року № 3 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення відповідача 1 незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ч. 5 ст. 51 Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113).

Згідно із п.10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113, наказом Генерального прокурора N 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до вимог п. 2,3,5 р. І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно п.6 Порядку №221 атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п. 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку N 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п. 9, 10 розділу I Порядку № 221 подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

У відповідності до п. 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п.16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним рішення відповідача 1 від 23.11.2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд зазначає наступне.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що позивачем 07.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

Суд зазначає, що позивач не скористався своїм право на подання відповідної заяви до відповідача 1 згідно п.8-11 р. І Порядку № 221.

26.10.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач та набрав 61 бал.

26.10.2020 року відбулось засідання відповідача 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 7) та, зокрема, був сформований список прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером № 21 значиться позивач з набраною кількістю балів - 61.

23.11.2020 року відбулось засідання відповідача 1 (протокол № 13) щодо розгляду питання прийняття рішення, зокрема, про неуспішне проходження атестації прокурорами. У зв`язку із цим відповідачем 1 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 прийнято рішення № 3 про неуспішне проходження прокурором Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області позивачем атестації.

Суд не приймає до уваги твердження позивача, що оскаржуване рішення є немотивованим та не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки відповідно до п. 8 р. І Порядку № 221 форми типових рішень, визначені у додатку 1 до нього. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, адже містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування «у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту». Іншого обґрунтування у силу специфіки проведеного іспиту у формі анонімного тестування спірне рішення не потребує.

Крім цього, під час судового розгляду справи позивач не зміг надати пояснення стосовно належного, на його думку, обґрунтування та вмотивування спірного рішення відповідача 1.

За наведених вище обставин, відсутні підстави для визнання протиправним рішення відповідача 1 від 23.11.2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Стосовно позовної вимоги про скасування рішення відповідача 1 від 23.11.2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним спірного рішення відповідача 1, відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 від 24.12.2020 року № 638к про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.12.2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно із ч.3 ст.16 Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст.51 Закону.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Також в обгрунтовання своїх доводів, позивач посилається на відсутність правової визначеності у спірному наказі про його звільнення. З цього приводу суд вважає за необхідне врахувати наступне.

Позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію 07.10.2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

В контексті викладеного суд не приймає до уваги посилання позивача на безальтернативність щодо написання ним вказаної заяви.

Таким чином, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення відповідача 1 про неуспішне проходження атестації позивачем.

З приводу доводів позивача про дискримінаційний характер атестації прокурорів слід зазначити наступне.

Судом враховано, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності, у даному випадку, є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, суд переконаний, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Запровадження Законом № 113 атестації прокурорів пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Відповідно до ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 року № 2136 органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст.151-2 Конституції України).

Суд також наголошує на тому, що на теперішній час, на час проходження позивачем процедури атестації та на момент звільнення позивача Закон № 113 є чинним та неконституційним у встановленому законом порядку не визнаний, прийнятий належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих такому суб`єкту повноважень, відповідно підстави для його не застосування відсутні.

В цьому контексті суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що положення Закону № 113 не відповідають нормам конституції України.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на його звільнення під час перебування ним на лікарняному, оскільки у відповідності до вимог п.п. 2 п. 19 р. 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем 2 обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, адже зазначене передбачено положеннями Закон № 113, які, як вже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

У цьому контексті суд не приймає до уваги доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, адже в ньому зазначено - п. 9 ч.1 ст. 51 Закону та рішення відповідача 1.

Суд також не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.12.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, відповідно підстави для визнання його протиправним відсутні.

Вирішуючи питання про скасування спірного наказу відповідача 2, суд виходив з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 про звільнення позивача з посади прокурора, відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Не підлягає також задоволенню й позовна вимога про поновлення позивача на посаді, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, суд зазначає, що підставою для поновлення звільненого працівника на роботі є незаконність такого звільнення. Оскільки підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення судом не встановлено, відповідно позовна вимога у цій частині також задоволенню не підлягає, як похідна.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 року по дату винесення рішення суду, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, поновлення на роботі матиме своїм наслідком виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно вказані вимоги є взаємопов`язаними та взаємозалежними.

З огляду на це, враховуючи те, що у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі відмовлено, відповідно позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу не можуть бути задоволені, як похідні.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Повно, всебічно і об`єктивно дослідивши усі обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачами доведена правомірність, прийнятих ними наказів, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Кодексом законів про працю України, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Вінницької обласної прокуратури за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 3 від 23.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнання протиправним та скасування наказу Вінницької обласної прокуратури № 638к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області з 29.12.2020 року та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року по дату винесення судового рішення відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач 1 - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, б. 33, м.Вінниця, 21050)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора України (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011).

Повний текст рішення складено та підписано судею 04.08.2021 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна