Справа № 160/6464/20
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6464/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,

за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 р. (суддя Озерянська С.І.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої карової комісії прокуратури ( кадрова комісія №2), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку

в с т а н о в и В:

15.06.2020 р. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої карової комісії прокуратури ( кадрова комісія №2), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, де просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №260 кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) від 09.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставуі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч1 ст. 51 Закону України «Про прокураруру» є, саме, рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 р. про неуспішне проходженняч атестації. І доводи позивача щодо відсутності в наказі конкретної підстави для звільнення з посади є безпідставними.

Не погодившись з рішення суду позивач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 р., прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права.

На апеляційну скаргу позивача, відповідачами надані відзиви.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просила задовольнити апеляційну скаргу, представник відповідачів проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги позивача в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 в органах прокуратури безперервно працював з 31.03.1999 р., а з 12.08.2019 р. на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

04.10.2019 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року на адресу Генерального прокурора позивач подав заяву про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судом встановлено, що для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворені дві кадрові комісії. Зокрема, наказом №77 від 07.02.2020 р. створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказом №78 від 07.02.2020 р. створена друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Згідно додатку 1 до протоколу №1 від 03.03.2020 р. другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно рішення №1 про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки від 03.03.2020 р., враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під №119 вказаний ОСОБА_1 , який за результатами тестування набрав 82 бали.

Відповідно протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 р. вирішено сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020 р., набравши менше 93 балів (додаток 7).

Згідно додатку 7 до протоколу №1 від 03.03.2020 р. в списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, під № 10 значиться ОСОБА_1 .

Відповідно списку осіб, які 3 і 5 березня 2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів, під № 17 значиться ОСОБА_1 , який набрав 85 балів.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 звертався до голови кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості повторно пройти етап тестування в зв`язку з тим, що під час складання іспиту відбувалися збої в роботі комп`ютерної техніки та як, наслідок, не набрання достатньої кількості балів не з його вини.

Однак, згідно протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 р. вирішено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про результати тестування з боку заявників під час проведення тестування відповідні акти не складалися, прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації, в зв`язку з чим підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні.

Рішенням №260 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 р. встановлено, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту і він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Судом встановлено, що на підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 р., керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнений ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 р.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19.09.2019 р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 р. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, зокрема, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 р. № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09. 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 р. № 336, від 04.02.2020 р. № 65, від 19.02.2020 р. № 102), затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

17.10.2019 р. наказом Генерального прокурора №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

2. Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п. 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення Другої кадрової комісії згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, є безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача.

Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому повинно відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, згідно з чим, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як слідує з матеріалів справи, позивач зазначив, що 03.03.2020 р. складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та під час складання іспиту у роботі комп`ютерної техніки відбулися збої, і, як наслідок, ненабрання достатньої кількості балів.

Однак, відповідачами не спростовані доводи позивача про необ`єктивність проведеного оцінювання через збої в роботі комп`ютерної техніки, оскільки кадровою комісією за заявою позивача перевірка не проводилася, вищезазначені обставини, що відбувалися під час іспиту, не досліджувалися, та відповідне рішення не приймлося.

Таким чином, висновки викладені в рішенні №260 від 09.04.2020 р., колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки в даному рішенні відсутня оцінка наявності або відсутності обставин, на що посилався позивач та які вплинули, на його думку, на можливість успішного проходження ним атестації, а саме, обставин в спростуванні доводів позивача про те, що під час складання іспиту відбувалися збої в роботі комп`ютерної техніки.

Зазначення в протоколі кадрової комісії про те, що під час проведення тестування відповідні акти не складались, на думку суду не є належним доказом у спростування наявності зазначених позивачем обставин, оскільки в протоколі не зазначено причин з яких такі акти не складались. Крім того, складання такого акту залежить, виключно, від волі осіб які проводили атестацію.

Так, 09.04.2020 кадровою комісією прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, але в рішенні відсутня будь - яка оцінка обставинам, на що посилався позивач та що перешкоджало йому пройти іспит у формі тестування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене рішення № 260 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 р. про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже, є не правомірним і підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки рішення другої кадрової комісії згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу №392к від 30.04.2020р. щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнячх слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у містіц Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропмиетровської обасті з 14.05.2020 р.. на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», такий наказ, як похідний від протиправного вищезазначеного рішення, є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;… .

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Кіровоградської області» у «Кіровоградську обласну прокуратуру». Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 р. визначено день початку роботи Кіровоградської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займала посаду на час прийняття наказу про звільнення.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Крім того, відповідно штатного розпису апарату Дніпропетровської обласної прокуратури станом на 11.09.2020 р. в управлінні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань наявні 41 посада, зокрема, начальник управління, заступник начальника управління, в першому відділі процесуального керівництва: начальник віддлу, заступник начальника відділу та 11 прокурорів та в друговму відділі прроцесуального керівництва: начальник відділу, засмтупник начальника відділу, 11 прокурорів.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де останній був працевлаштований, є безпідставним та передчасним.

Разом з цим, Генеральним прокурором в наказі №414 від 08.09.2020р. визначений день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури 11.09.2020 р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропретровську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Дніпропентровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 р.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури вівд 18.11.2020 р. середньоденнна заробітна плата позивача в березні квітні 2020 р. складала 1178,80 грн., період вимушеного прогулу з 14.05.2020 р. по 28.07.2021 р. становить 301 день, в зв`язку з чим середня заробітна плата за час вимушеного прогулу становить 354 818,80 грн.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що в період вимушеного прогулу згідно довідки виконавчого комітету Запорізької міської ради № 51 від 16.07.2021 р. позивач в червні 2020 р. працював на посаді помічника міського голови та отримав заробітну плату в розмірі 10 512,72 грн, а відповідно довідки Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради № 02/05/01/33 від 15.07.2021 р. в період з червня 2020 р. по червень 2021 р. працював в Департаменті реєстраційних послуг Запорізької міської ради на посаді директора департаменту та за вказаний період отримав заробітну плату в розмірі 333 788,05 грн.

Отже, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з врахуванням отриманих сум складає 10 518,03 грн.

За таких обставин суд апеляційної інстанції не погоджуєься з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 315, 317,321,322,325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 р. скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати протиправним та скасувати рішення №260 кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) від 09.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнячх слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 14.05.2020 р.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з врахуванням отриманих сум за період з 14.05.2020 по 28.07.2021 в розмірі 10 518,03 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова

суддя О.М. Лукманова