Справа № 640/25457/20
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2021 року м. Київ № 640/25457/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд»

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (надалі - позивач), адреса: 04053, місто Київ, вулиця Кудрявська, будинок 23 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2020 року №17544-р/пк-пз (надалі - рішення).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2020 року позовну заяву Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків.

02.11.2020 на адресу суду надійшла заява представника позивача про усунення недоліків разом з належним чином оформленої позовної заяви разом з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості учасників справи. Тобто недоліки усунуті в повному обсязі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

22.07.2020 позивач оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівель - відкритих торгів з узагальненою назвою предмета закупівлі: виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації (стадійність проектування: ескізний проект «ЕП», проект «П», робоча документація «РД») по об`єкту: «Пожежне депо і два лісових кордони Дарницького лісопаркового господарства» (Пожежне депо за адресою: проспект Броварський 2А; Лісовий кордон № 1 за адресою: вул.. Радистів1, Лісовий кордон № 2 за адресою: проспект Броварський, 20Б) (ДК 021:2015 (СРV): 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування), номер процедури в електронній системі закупівель: UA-2020-07-22-006819-b) (надалі - процедура закупівлі).

10.08.2020 розкрито отримані тендерні пропозиції, учасники: Приватне виробничо - комерційне підприємство «Буд-Контур», Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування», Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ».

12.08.2020 протоколом засідання тендерного комітету позивача № 102/1 щодо розгляду тендерних пропозицій відхилено пропозицію Приватне виробничо - комерційне підприємство «Буд-Контур».

13.08.2020 протоколом засідання тендерного комітету позивача № 102/2 щодо розгляду тендерних пропозицій відхилено пропозицію Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування».

14.08.2020 протоколом засідання тендерного комітету позивача № 102/3 щодо розгляду тендерних пропозицій вирішено визнати переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ» та повідомлено про намір укласти договір.

Не погодившись із рішенням замовника, Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» звернулося до відповідача із скаргою від 21.08.2020 № 509/9/1/7-07, в якій просив встановити порушення законодавства під час здійснення замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції Державного підприємства «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» від 13.08.2020 № 102/2; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно визначення переможцем процедури Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ» від 14.08.2020 № 102/3; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішенням відповідача від 17.09.2020 № 17544-р/ПК-пз вказану скаргу задоволено частково, а саме: постановлено зобов`язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» та рішення про визначення Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ» переможцем процедури закупівлі.

Вважаючи рішення протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив, поданого через канцелярію суду 28.12.2020 в обґрунтування протиправності рішення посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо твердження відповідача, що відхилення тендерної пропозиції у зв`язку із відсутністю електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника не відповідає умовам тендерної документації.

Рішенням встановлено, що однією з підстав відхилення тендерної пропозиції є відсутність електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника, що не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з цим, відповідач зазначив, що Закон № 922 не містить такої підстави відхилення, як невідповідність умовам тендерної документації, тому вважав, що пропозиція скаржника відхилена неправомірно.

Позивач вважає, що відповідач не звернув увагу на приписи абз.1 ч.3 ст. 22 Закону № 922 відповідно до якого тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені чинним законодавством України та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція учасника та файли, які входять до її складу, повинні бути підписані учасником шляхом накладення електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованим електронним підписом (ЕКП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника з використанням засобів електронної системи закупівель та з урахуванням вимог Закону України «Про електронній довірчі послуги».

Згідно з абз. 2 п.1 ст.31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч.3. ст. 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до чинного законодавства України.

Відтак, позивач вважає, що відповідач встановив невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, але не застосував норми Закону № 922, що стосуються спірного питання, то рішення, що оскаржується є протиправним.

Щодо твердження відповідача, що оплата проведення будівельної експертизи здійснюється замовником, тому зазначені роботи повинні бути виключені з кошторису

У своїх поясненнях від 03.09.2020 № 077/226-4005 замовник наголосив, що «забезпечення виконання» і «оплата послуг» не є тотожними поняттями.

Позивач звертає увагу суду на те, що надані у складі тендерної пропозиції Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» відомості не відповідають вимогам завданню та проектування замовника, що не було враховано відповідачем при прийнятті рішення.

Щодо твердження відповідача про те, що розрахунок коефіцієнта для визначення договірної ціни виконано з помилками (застосовано показник середньомісячної тривалості робочого часу на 2020 рік - 166,08 люд/год).

Згідно чинного законодавства України, при визначенні кошторисної вартості людино - години робітників на 2020 рік середньомісячна тривалість робочого часу становить 166,83 год./люд. (лист Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19)).

На думку позивача, відповідач не звернув увагу на те, що помилки в розрахунку коефіцієнта договірної ціни не є формальними (п.п.1,2 п.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) та впливають на вартість пропозиції учасника, а відтак за таких обставин тендерна пропозиція підлягала відхиленню.

Щодо твердження відповідача про те, що в кошторисі № 5 на проектні роботи враховано коефіцієнт 1,124, який необґрунтований та застосовано коефіцієнт 1,25, який необґрунтований згідно ДСТУ - Б.Д.1.1. - 7:2013.

Заперечуючи цю підставу позивач зазначає, що відповідно до п.6. додатку 4 до тендерної документації, кошторисна вартість проектних робіт визначається шляхом застосування усереднених відсоткових показників вартості проектних робіт до розрахункової бази об`єкта - аналога. По об`єктах невиробничого призначення та лінійних об`єктах інженерно-транспортної інфраструктури розрахунковою базою, до якої застосовуються усереднені відсоткові показники вартості проектних робіт, є вартість будівельних робіт об`єкта - аналога за підсумком глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (ЗКР) (або зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва при проектуванні за чергами), приведена у поточний рівень цін з обов`язковим наданням копії зведеного кошторисного розрахунку об`єкта - аналога та експертного звіту, який підтверджує вартість робіт, наведених в ЗКР об`єкта - аналога для підтвердження розміру розрахункової бази. По об`єктах виробничого призначення та окремих об`єктах громадського призначення розрахунковою базою, до якої застосовуються усереднені відсоткові показники вартості проектних робіт, є сума, яка складається з вартості будівельних робіт за підсумком глав 1-9, графа 4 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта - аналога (ЗКР), визначеної відповідно до п.5.2 ДСТУ Б Д.1.1.-7:2013, базою для обчислення частки вартості устаткування слугує вартість устаткування за підсумком глав 1-9, графа 5 ЗКР об`єкта - аналога, приведена поточний рівень цін з обов`язковим наданням копії зведеного кошторисного розрахунку об`єкта - аналога та експертного звіту, який підтверджує вартість робіт, наведених в ЗКР об`єкта - аналога для підтвердження розміру розрахункової бази. Вибір об`єкта - аналога здійснюється на підставі реалізованих проектів будівництва, проектна документація яких затверджена в установленому порядку з обов`язковим наданням копії зведеного кошторисного розрахунку об`єкта - аналога та експертного звіту, який підтверджує вартість робіт, наведених в ЗКР об`єкта - аналога.

За умови неможливості визначити кошторисну вартість проектних робіт шляхом застосування усереднених відсоткових показників вартості проектних робіт до розрахункової бази, визначеної по об`єкту - аналогу для обчислення вартості цих робіт, а також вишукувальних та науково-проектних робіт, застосовується положення додатків Ж та К ДСТУ Б Д.1.1-:2013. Вартість проектно-вишукувальних робіт визначається на об`єкт в цілому за нормативами ціноутворення в одному з програмних комплексів, що рекомендовані Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. Розрахунок вартості проектно-вишукувальних робіт виконується в нормативних показниках станом на 2020 рік за формою « 2-П та № 3-П, із застосуванням коефіцієнта для визначення договірної ціни, з обов`язковим наданням електронної моделі кошторису (бази даних) (файли з розширенням APR, SPR тощо) для імпортування в програмні комплекси.

Усі кошторисні розрахунки мають бути завірені власноручним підписом уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також з відбитком печатки (подається без відбитку печатки, у разі, якщо учасник здійснює діяльність без печатки згідно з чинним законодавством України) з обов`язковим наданням сканкопій усіх вищезазначених розрахунків та кошторисів.

Вартість проектно-вишукувальних робіт уточнюється за результатами перевірки наданих кошторисів на розробку робочої документації на відповідність завданню на проектування та розділам 5 та 6 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013.

Позивач звертає увагу суду на те, що учасник не обґрунтував застосування коефіцієнту 1,124. При цьому, тендерна документація не містить посилань на застосування коефіцієнту відповідно до таблиці «Зведена таблиця індексів цін 2000-2020 Міністерства фінансів України.

Крім того, позивач, обґрунтовуючи цю підставу прийняття рішення відповідачем, зауважує, що учасник не обґрунтував застосування коефіцієнту 1,25 за ДСТУ Б Д.1.1-7:2013, а відтак, на його думку, пропозиція підлягала відхиленню, що і було здійснено замовнико, тобто позивачем.

Щодо не зазначення учасником при розрахунку кошторису № 6, 7 об`єкту аналогу

Згідно п.5.5. ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 вибір об`єкта - аналога здійснюється на підставі реалізованих проектів будівництва, проектна документація яких затверджена в установленому порядку. Проте у складі тендерної пропозиції не зазначено інформації про об`єкти - аналоги.

З огляду на викладене позивач вважає, що ця обставина є причиною відхилення ним тендерної пропозиції як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 07.10.2020 відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо відсутності в документах пропозиції учасника електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої посадової (службової) особи учасника

Стосовно цієї підстави відхилення пропозиції скаржника - Державне підприємство «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» відповідач зазначає, що кожний аркуш його пропозиції був завірений підписом директора та печаткою інституту. Електронний цифровий підпис підприємство не змогло розмістити по технічним причинам, оскільки авторизований електронний майданчик «держзакупівлі.онлайн», через який воно подавало свої тендерні пропозиції, 07.08.2020 змінив функціонал серверу та не виклав на час подачі тендерної пропозиції інструкції з користування новим сервісом.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Враховуючи, що позивач не виконав вимоги ч.2. п.16 ст. 29 Закону № 922, підприємство 13.08.2020 звернулось до нього офіційним листом з поясненням причин та проханням надати йому можливість накласти електронний цифровий підпис на етапі розгляду тендерної пропозиції підприємства.

Однак відповіді на своє звернення не отримало.

Водночас Замовником в протоколі від 13.08.2020 №102/2 однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції зазначено саме відсутність електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП), що є застосуванням /дискримінаційного підходу до Підприємства.

Відповідач зазначає, що ст. 13 Закону № 922 містить вичерпний перелік підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, але водночас Закон № 922 не містить такої підстави відхилення, як невідповідність умовам документації.

В позові позивач посилається на абз. 2. п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, який вказує на те, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч. 3. ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, але в протоколі засідання тендерного комітету віл 13.08.2020 №102/2 Позивач вказав іншу підставу, яка не передбачена Законом.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником саме з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 13.08.2020 №102/2.

Щодо умов оплати за проведення будівельної експертизи

Стосовно цієї підстави відхилення пропозиції скаржника відповідач зазначає, що у її складі містяться, зокрема:

- Документ «інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація» від 07.08.2020 №957/1 (файл відповідність технічним якісним і кількісним характеристикам.pdf), відповідно до п. 3 якого, зокрема, зазначено, що до складу проектно - кошторисної документації входять наступні види робіт, виконання яких забезпечується проектною організацією: І етап - Отримання вихідних даних; II етап - Розробка демонстраційних матеріалів; III етап - Розробка проектної документації; IV етап - Перевірка проектно - кошторисної документації в експертизі та отримання позитивного експертного звіту;

- Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва (архівна папка Кошторис. rar), відповідно до якого у главі 12 міститься інформація, зокрема, про вартість експертизи проектної документації - 26,991.

З цього відповідач робить висновок про те, що замовник не зазначає, у чому саме полягає невідповідність пропозиції скаржника та наявність підстав для відхилення його пропозиції.

Щодо розрахунку коефіцієнта визначення договірної ціни

Скаржник зазначав, що підприємство зазначає, що показник середньомісячної тривалості робочого часу на 2020 рік - 166,08 люд/год в кошторисі №5 - механічна описка. Загальна вартість розрахована з коефіцієнтом 166,83 люд/годин, як встановлено згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 №1133/0/206-19.

Відповідно до п.п. 1.2 п.1. Розділу III пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У зв`язку із цим, відповідач звертає увагу на те, що замовником даний факт розцінено не як формальну помилку, а як підставу для відхилення тендерної пропозиції, що с застосуванням дискримінаційного підходу до підприємства і робить висновок про те, що документація не містила окремих вимог щодо необхідності розрахунку середньомісячної норми робочого часу у відповідності до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 №1133/0/206-114.

Враховуючи викладене, Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Щодо врахування в кошторисі № 5 на проектні роботи коефіцієнту 1.124. який необґрунтований

Відповідач звертає увагу на те, що у складі пропозиції переможця містяться, зокрема, кошторис №5 на проектні роботи, відповідно до якого міститься інформацію, зокрема, (архівна папка Кошторис), який містить інформацію, зокрема, про розрахунок вартості, у тому числі 1.124, 1.25, назва документу обґрунтування та № № частин, глав, таблиць, пунктів, у тому числі К - 1.124 -. К = 1.25 - Збір, систематизація вихідних даних.

В цій частині відповідач звертає увагу на те, що документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником у складі пропозиції обґрунтування врахованих коефіцієнтів.

Щодо не зазначення при розрахунку кошторису № 6; 7 не вказано об`єкт аналог.

Голова тендерного комітету Мотуз В.В. поставив на голосування питання:

1) Відхилити пропозицію Державного підприємства «Науково-дослідний і проектний інститут містобудування» так як воно не відповідає умовам тендерної документації згідно зі ст. 31 Закону № 922 процедура закупівлі: Виконання робіт з робіт з розробки проектно-кошторисної документації (стадійність проектування: ескізний проект «ЕП», проект «П» робоча документація «РД») по об`єкту: «Пожежне депо і два лісових кордони Дарницького лісопаркового господарства» (Пожежне депо за адресою: проспект Броварський 2А: Лісовий кордон №1 за адресою: вул. Радистів 1; Лісовий кордон №2 за адресою: проспект Броварський 20Б) (ДК 021:2015 (СРУ): 71320000-7- Послуги з інженерного проектування)».

Скаржник зазначав, що у складі пропозиції підприємством були надані кошториси на виконання проектно-кошторисної документації пожежного депо, які були виконані згідно з аналогами. Що стосується лісових кордонів підприємство зазначало, що локальні кошториси вартості лісових кордонів були розраховані відповідно до таблиці «Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України», оскільки ДСТУ не встановлено особливих вимог до будівництва вказаних об`єктів.

Відтак, відповідач вважає, що замовник не довів, що розрахунок скаржником розрахований на об`єкт аналог.

Підсумовуючи вищевикладене, відповідач робить висновок, що оскаржуване рішення прийнято органом оскарження в межах наданих йому повноважень та відповідно до чинного законодавства, а позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

ВИСНОВКИ ЩОДО НАЯВНОСТІ/ВІДСУТНОСТІ ПОРУШЕНЬ

З огляду на викладене, вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

НОРМИ ПРАВА

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням п.п. 18, 31, 32 ст. 1. Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.4. ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Стаття 18 Закону № 922 визначає порядок оскарження процедур закупівлі, відповідно до частини першої якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч.ч. 9, 10, та 11 ст. 18 Закону № 922, зокрема, передбачають, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

У частині 12 ст. 18 Закону № 922 зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації визначається замовником, у свою чергу, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення про наявність або відсутність порушень процедури закупівлі.

Як встановлює п. 4 ч. 1. ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд, дослідивши матеріали справи не погоджується із висновками відповідача, зробленого в рішенні з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд, дослідивши зміст відзиву на позов та рішення, що оскаржується, прийшов до висновку що вони дублюються, а будь - яких належних доказів у спростування позовних вимог відповідач не надав.

До того ж, суд звертає увагу на те, що у відзиві на позовну заяву відповідач вказав наступне: «Скаржник у скарзі також не погоджувався з рішенням Замовника про визначення ТОВ «ПРОЕКТНО- БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ» Переможцем процедури закупівлі, але в результаті розгляду даних питань у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в ній частині...».

У п. 2.1 рішення, що оскаржується, відповідач дійшов висновків, що тендерна пропозиція переможця відповідає тендерній документації в повній мірі та відхиленню не підлягає, у п. 2.2 вказано, що підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні, також відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. У пп. 2.1.2, п.п. 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 зазначено, що відсутні підстави для задоволення скарги в цих частинах, тобто в частині оскарження рішення замовника про визнання переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ». Однак в резолютивній частиш рішення відповідач постановив зобов`язати позивача скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «НУВЕЛЬ» переможцем процедури закупівлі без жодних обґрунтувань.

При винесенні спірного рішення відповідач не дотримався принципу законності, порядку реалізації прав позивача, недопущення звуження його правових і матеріальних інтересів. Також відповідач відобразив суперечливі висновки у своєму рішенні та жодним чином не мотивував їх.

Крім того, відповідач не застосував норми чинного законодавства України, що регулюють правовідносини між замовником та учасниками.

Згідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закон № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. З ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, норми Закону № 922 встановлюють наявність у замовника права визначати в тендерній документації перелік документів та інформації, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

При цьому, згідно змісту ст. 31 Закону № 922 «замовник відхиляє тендерну пропозицію», а не «замовник має право відхилити тендерну пропозицію» , а це, в свою чергу, свідчить проте, що дана норма закону покладає на замовника саме обов`язок відхилити тендерну пропозицію, зокрема з підстав її невідповідності вимогам тендерної документації.

Оскільки відповідач встановив невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, але не застосував норми Закону № 922, що стосуються спірного питання, то оскаржуване рішення є протиправним.

Вважаючи скаргу обґрунтованою в цій частині та зазначаючи про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, відповідач сформував висновки, що базуються виключно на суб`єктивному роз`ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, адже прийняття рішення щодо тендерної документації повинно ґрунтуватися не лише наявності/відсутності документів, а виходячи зі змісту інформації, яка міститься, відсутня в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі.

При прийнятті оскаржуваного рішення відповідач повинен був пересвідчитись уповноті та правильності оформлення поданих у складі тендерної пропозиції документів узв`язку із тим, що лише за умови дотримання цих правил учасником можлива його подальша участь у процедурі закупівлі, інакше його пропозиція повинна бути оцінена замовником на предмет наявності підстав для її відхилення, що і було зроблено.

Відповідач не надав суду належних і допустимих доказів стосовно предмета доказування, отже, не виконав свій процесуальний обов`язок доказування, тому несе ризик пов`язаних з цим наслідків.

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, що оскаржується.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 2 102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» до Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2020 року №17544-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» 04053, місто Київ, вулиця Кудрявська, будинок 23, ідентифікаційний код 033622123 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань з Антимонопольного комітету України 03680, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова