Справа № 420/7873/21
Суддя: Тарасишина О.М.
Дата ухвалення: 2021-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7873/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Тарасишиної О.М., за участю секретаря судового засідання Горбаченка Е.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Максдорстрой про визнання протиправним та скасування висновку від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла позовна заява Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Максдорстрой про визнання протиправним та скасування висновку від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b.

Ухвалою від 18.05.2021р. Одеським окружним адміністративним судом вказану позовну заяву було залишено без руху.

На виконання ухвали 26.05.2021р. представник позивача надав до суду заяву про усунення недоліків, чим усунув зазначені судом недоліки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2021 р. відкрито провадження в адміністративній справі, визначено, що розгляд справи буде здійснюватись в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

29.06.2021 року (вх. № 34054/21) представником відповідача до канцелярії суду подано клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою від 01.07.2021 року у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження відмовлено.

29.06.2021 року (вх. № 33829/21) представником відповідача до канцелярії суду подано відзив на позовну заяву.

15.07.2021 року (вх. № 38002/21) представником позивача до канцелярії суду подано відповідь на відзив.

23.07.2021 року (вх. № 39998/21) представником третьої особи до канцелярії суду подані письмові пояснення.

27.07.2021 року (вх. № 40667/21) представником позивача до канцелярії суду подано клопотання про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 25.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-001557-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5010000,00 грн. з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200,00 м2.

28.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги та супутні послуги» складено висновок. Так, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вказаного висновку, встановлено порушення Замовником п. 3 розділу ІІ Порядку 708. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогами Закону встановлено порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображння закупівлі у річному платні, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) порушень не встановлено. Позивач вважає вищевказаний висновок про результатами моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року необґрунтованим та таким, що підлягає скасування, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву, в яких в обґрунтування правової позиції зазначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3.2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 та/або галузевих будівельних норм ГБНГ.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Відповідно до умов процедури закупівлі УДГ Одеської міської ради (Замовником) закуповуються послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Проте Замовником не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообовязковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відтак, справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Одеському окружному адміністративному суду.

Як вбачається з позовної заяви, 25.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-29-001557-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5010000,00 грн. з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200,00 м2.

В подальшому, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

28.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги та супутні послуги» складено висновок. Так, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вказаного висновку, встановлено порушення Замовником п. 3 розділу ІІ Порядку 708. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогами Закону встановлено порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображння закупівлі у річному платні, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом другим часиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 54-57).

06.05.2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «Максдорстрой».

Найменування послуг «Поточний ремон вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Місце надання послуг: дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції 4944970,00 грн. з ПДВ.

17.05.2021 року між Позивачем та ТОВ «Максдорстрой» за № 17 було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200,00 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Також, в матеріалах справи наявний Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч. 1-3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України Про автомобільні дороги, Про автомобільний транспорт, Про дорожній рух та Постанови Кабінету Міністрів України Про правила дорожнього руху.

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (а.с.15-16).

Тобто, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200 м2) (а.с.18).

Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Суд звертає увагу, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт.

Відповідно до положень ст.1 Закону України Про автомобільні дороги автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України Про благоустрій населених пунктів вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що зазначення позивачем місця надання послуги м. Одеса, за предметом закупівлі Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси конкретизувавши місце зазначивши вулично-дорожня мережа, позивач, на переконання суду, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Водночас, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса (ДК 021:2015 - 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10200 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 17.05.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ Максдорстрой укладено Договір № 17 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявні Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року.

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 17 від 17.05.2021 року чітко визначені опис місць наданих послуг.

Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі.

В той же час, суд зазначає, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю.

Слід також зазначити, що в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд враховує позицію Верховного суду викладену у постанові від 05.03.2020 по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимогзаконув частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач фактично вдався до такого явища, як правовий пуризм. Загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. Слід відмітити, що поняття правового пуризму було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі вище викладеного, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 2270,00 грн., сплачений позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 22; ) до Південного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Максдорстрой (місцезнаходження: 65031, м. Одеса, вул. Хімічна, б. 1/27; ) про визнання протиправним та скасування висновку від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-03-25-003423-b.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 22; ) судові витрати у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили згідно з приписами ст. 255 КАС України.

Пунктом 15.5 розділу VII «Перехідні положення» КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Повний текст рішення складено та підписано 30.07.2021 р.

Суддя О.М. Тарасишина