Справа № 540/98/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/98/21

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Кисельова О. Й.

Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, в якому, з урахуванням заяви від 20.01.2021 щодо уточнення дати наказу № 926к, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29.12.2020;

- визнати недійсним запис від 29.12.2020 № 10 до трудової книжки ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру внести запис до трудової книжки № НОМЕР_1 про недійсність запису від 29.12.2020 № 10;

- стягнути з відповідача-2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, із зобов`язанням негайного здійснення передбачених законодавством України відрахувань.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21.10.2020 позивач прийняв участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування, під час якого мали місце два випадки збою функціонування комп`ютерної техніки. Крім того, мали місце запитання та суперечливі відповіді на них. По завершенню тестування позивач негайно повідомив спостерігачів, які були присутні на тестуванні, про факти збою у програмі, але члени кадрової комісії відмовили у складанні відповідного акту, після чого позивач подав відповідачу-3 заяву з приводу проблемних питань та просив надати роздруківку тестування, але така заява була відразу йому повернута. Повернувшись в Херсон, позивач 22.10.2020 звернувся до відповідача-3 із детальною заявою щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, проханням надати роздруківку запитань та визначення дати повторного складання тестування. 23.10.2020 на електронну адресу позивача надійшла відповідь відповідач-3 про відмову у задоволенні заяви без обґрунтування підстави такої відмови

За результатами атестації Четверта кадрова комісія 24.11.2020 прийняла рішення № 15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України з 29.12.2020 на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає своє звільнення незаконним, оскільки оскаржуване рішення прийняте у складі комісії, три члени якої наказом Генерального прокурора України від 24.11.2020 виключені зі складу Четвертої кадрової комісії. Всі наведені вище обставини, на думку позивача, є підставо для скасування рішення відповідача-3 від 24.11.2020 № 15.

Щодо наказу від 29.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач зазначив, що дана норма передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, такі підстави для звільнення були відсутні.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30 грудня 2020 року.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 09 квітня 2021 року включно у сумі 70383 (сімдесят тисяч триста вісімдесят три) грн. 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30 грудня 2020 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20109 грн. 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №4 від 24.11.2020 року №15 про неуспішне проходження атестації та в частині поновлення позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України, ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняти нове рішення, яким рішення атестаційної комісії скасувати та поновити позивача в реорганізований орган на рівнозначній посаді.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції залишено поза увагою факт примусової подачі заяви про переведення на посаду та намір пройти атестацію, а відмова від її подачі є безальтернативною підставою для звільнення, а отже обов`язкова умова написання заяви встановленої форми є втручанням в особисті права та свободи. Також зазначає про порушення процедури формування та складу Кадрової комісії, оскільки при їх формуванні порушено критерій політичної нейтральності в частині рекомендації членів комісії посольством США в Україні. Зазначає про факт порушення процедури фіксації атестації, порушення процедури атестації в частині спеціалізації сформованих питань. Судом першої інстанції не враховано доводи щодо технічних збоїв, які двічі мали місце під час проходження атестації, та щодо неоднозначності відповідей на тестові питання. Також зазначає про неповноважний склад Четвертої кадрової комісії, якою прийнято оскаржуване рішення та відсутність мотивів та обґрунтування такого рішення. При цьому також зазначив, що він підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури. Зазначає, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. ІІ «Прікінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а виключно настання події-рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Херсонська обласна прокуратура, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається про ті ж обставини, які зазначено в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора. Водночас також зазначено, що поновлення позивача на посаді без успішного проходження атестації буде порушенням принципу рівності громадян. Отже оскільки звільнення відбулося з дотриманням норм законодавства, то підстав для поновлення та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , 17.01.2013 призначений тимчасово стажистом на посаду прокурора прокуратури Каланчацького району.

Наказом прокурора Херсонської області від 21.05.2018 № 150к ОСОБА_1 призначений прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

21.10.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі тестування за логіком UA41, за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрав 69 балів - тест не складено.

21.10.2020 ОСОБА_1 звернувся до голови кадрової комісії № 4 із заявою про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із наявністю питань неоднозначного змісту та відповідей, які є неточними та неповними.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 21.10.2020 розглянуті заяви прокурорів щодо проведення атестації (питання сьоме порядку денного), у тому числі заява ОСОБА_1 та вирішено заяву відхилити. Дане засідання оформлене протоколом № 4. Згідно із Додатком № 2 до протоколу № 4 від 21.10.2020 "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування… та набрали менше 70 балів" під порядковим номером 20 значиться ОСОБА_1 .

Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 12, перше питання порядку денного: вирішено на підставі пунктів 6, 8 Розділу І, пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб, зокрема, 21.10.2020, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 (набрав 69 балів).

24.11.2020 Кадрова комісія № 4 прийняла рішення № 15 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, відтак звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалюючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення від 24.11.2020 № 15 про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому прийшов до висновку про правомірність прийняття комісією оскаржуваного рішення.

При цьому вказав, що для звільнення особи з органів прокуратури на підставі пп. 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури. Однак, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася, а отже прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України Про прокуратуру, а тому прийшов до висновку про наявність підстав для скасування спірного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Разом з цим, скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивача на посаді, суд врахував, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку,а тому поновив його на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області

Зазначив, що рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30.12.2020 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 20109,60 грн. підлягає негайному виконанню.

Водночас, відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним запису від 29.12.2020 № 10 (про звільнення з посади), внесеного до трудової книжки ОСОБА_1 та зобов`язання внести запис до трудової книжки № НОМЕР_1 про недійсність запису від 29.12.2020 № 10, вказавши, що у даному випадку позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки у разі поновлення позивача на посаді, у роботодавця виникає обов`язок внести відповідний запис до трудової книжки ОСОБА_1 , відновивши таким чином права позивача у передбачений законодавством спосіб.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі -КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Апелянт (позивач) в апеляційній скарзі зазначає про факт примусової подачі заяви про переведення на посаду та намір пройти атестацію, та вказує. що відмова від її подачі є безальтернативною підставою для звільнення, а отже обов`язкова умова написання заяви встановленої форми є втручанням в особисті права та свободи.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта та зазначає, щ о судом першої інстанції обґрунтовано вказано, що позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Так, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створена Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія), яким визначено її персональний склад: голова комісії Жук В.В., члени комісії: Круценко Т.В. (секретар комісії), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Красник Станіслав.

Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (69 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та комісією № 4 24.11.2020 прийнято оскаржуване рішення №15 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 під порядковим номером 16 власноруч проставив свій підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У свою чергу, матеріали справи містять заяву позивача, датовану 21.10.2020 та подану голові кадрової комісії № 4, про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із наявністю питань неоднозначного змісту та відповідей, які є неточними та неповними.

Судом першої інстанції зазначено, що зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 21.10.2020 № 4, відповідачем-3 розглянута заява ОСОБА_1 щодо проведення атестації (питання сьоме порядку денного) та вирішено заяву відхилити.

Водночас, дослідивши зміст протоколу, колегія суддів зазначає наступне.

Для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як вбачається зі змісту протоколу, на адресу комісії надійшло безліч звернень прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , в яких усі кандидати скаржились, крім іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів).

Суд звертає увагу, що ключове питання, яке порушував позивач у своїй заяві була можливість перездачі тестування, у зв`язку з неоднозначністю формулювання питань та відповідей на них.

При цьому, зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 21.10.2020 № 4 вбачається, що ряд аналогічних заяв від інших прокурорів були розглянуті, зокрема, комісією вивчались роздруківки складених тестів, надавалась оцінка тестовим питанням, на які заявники вважали, що правильно відповіли, однак комп`ютерна система зарахувала їх як неправильні відповіді та вирішувалось питання щодо призначення повторного тестування на додатковий день.

Разом з тим, у вказаному протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування, натомість лише вказано, що заявником не зазначено, які саме питання при здачі тестування були некоректними.

В подальшому, а саме 22.10.2020 року на наступний день після складання іспиту, позивачем Голові четвертої кадрової комісії направлено заяву, в якій більш детально викладено доводи позивача та вказано про збої в роботі комп`ютерної техніки чи самої програми тестування, прохання надати роздруківку питань та варіантів відповідей, а також відповідей наданих позивачем як тестувальником, оскільки мали випадки наявності питань, які мали подвійне тлумачення та декілька вірних відповідей, а тому просив надати можливість повторного складання іспиту.

Водночас, відповідачем до суду не надано, а матеріали справи не містять доказів розгляду такої заяви позивача, тобто кадрова комісія, приймаючи спірне рішення не перевірила аргументи заяви позивача від 22.10 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, зокрема щодо факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності розглянутих та задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Суд звертає увагу, що з огляду на різницю в 1 бал при складані іспиту некоректна робота програмно-апаратного комплексу при формуванні тестових питань та/або перевірка комісією коректності запропонованих тестових питань та відповідей на них, має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів, наведених позивачем у заяві.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії № 4 є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів зауважує про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили

Отже, Четверта кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 21.10.2020, та за відсутності розгляду заяви позивача від 22.10.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Четверта кадрова комісія діяла не обґрунтовано, рішення прийнято формально, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, а відтак рішення від 24.11.2020 № 15 є протиправним та підлягає скасуванню, що помилково не встановлено судом першої інстанції.

Щодо доводів позивача з приводу повноважності Четвертої кадрової комісії при прийнятті спірного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки 24.11.2020, тобто день видачі наказу №559, є останнім днем наявності повноважень у членів комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , тобто останнім днем їх роботи у складі Четвертої кадрової комісії, а з наступного дня, тобто з 25.11.2020, розпочав дію інший склад Четвертої кадрової комісії.

Посилання апелянта (позивача) на відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, колегія суддів не приймає до уваги та зазначає, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного позивач суду не надано.

Стосовно решти доводів позивача колегія суддів враховує, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві та апеляційній скарзі, були перевірені та проаналізовані апеляційним судом та їм було надано належну правову оцінку.

Інші зазначені позивачем обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України, то ураховуючи протиправність рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 23.12.2020 № 926к, яким ОСОБА_8 звільнено з відповідної посади прокурора.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що, колегія суддів не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 19.11.2019 року №1622ц.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.21 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №15 по суті, що й було зроблено судом апеляційної інстанції вище.

При цьому, колегія суддів зазначає. що судом першої інстанції правомірно поновлено позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області, оскільки у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18

Законом не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, якої працівник раніше не займав.

Крім того, судом першої інстанції правомірно зазначено, що відповідно до п.19 пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку, а отже посилання ОСОБА_1 на те, що він підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури, тобто на посаді в новоствореній прокуратурі, колегія суддів вважає помилковими.

Отже, доводи апелянта (позивача) висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Крім того, зазначаю, що у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині відсутності підстав для скасування оскаржуваного рішення комісії, а тому рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів зазначає. що суд першої інстанції помилково визначив мотиви задоволення позовних вимог в частині скасування наказу з підстав застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, вказавши, що в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася, оскільки, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого, а тому рішення в цій частині підлягає зміні із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу, які викладені у даній постанові.

Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; та в цій частині позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року, щодо визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року змінити у мотивувальній частині виклавши його в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року - залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 29 липня 2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова