Справа № 560/7585/20
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7585/20

Головуючий у 1-й інстанції: Петричкович А.І.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

20 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року (повний текст рішення складено 26.01.2021 у м.Хмельницький) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом №3242 від 20.11.2020 в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 48747764 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.".

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 06.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівель щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації), яким визначено порушення законодавства у сфері закупівлі. Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З цим висновком не згідний позивач, вважає його протиправним, враховуючи вимоги Законів України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", "Про публічні закупівлі", зокрема, форми та порядку заповнення висновку, констатуючої частини висновку, щодо договірної ціни, невідповідності пропозиції ТОВ СТЛ+М тендерній документації, розірвання договору, такими, які порушують його права.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційних скарг апелянти посилаються на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права.

Зокрема, Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки щодо:

- невідповідності форми спірного висновку вимогам чинного законодавства;

- вимогам документації щодо надання договірної ціни Переможцем у паперовому вигляді;

- підтвердження асфальтобетонного заводу іншим учасникам закупівлі;

- щодо розірвання договору №240/20 від 30.09.2020 між Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" та Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області.

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області в обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що учасником ТОВ «СТЛ+М» виконано всі вимоги тендерної документації й підстави для відхилення його пропозиції відсутні, а підстави зазначені у висновку - надумані, безпідставні та необґрунтовані.

На адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від Північного офісу Держаудитслужби у якому відповідач просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні представник позивача та третьої особи підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг та рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, відповідно до наказу №187 від 16.10.2020, затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів (арк. спр.107).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-30-001976-а від 06.11.2020, замовник - Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, стверджено перевірку тендерних пропозицій ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 - переможець та ТОВ "СТЛ+М, і встановлено порушення ч.1 ст.31, ч.2 ст.32, ч.8 ст.12, ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі". Керуючись ст.2 та ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладеного у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості виявленого порушення (арк. спр.15-18).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №74/25 від 11.11.2020 розглянуто Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці-Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації), висловлено незгоду з цим висновком Північного офісу Держаудитслужби (арк. спр.106-112).

Суд першої інстанції виходив з того, що позивач не спростовує порушення вказані відповідачем у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-30-001976-а від 06.11.2020, а саме: 1) заборони замовникам вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, так як вимагає у переможця торгів у паперовому вигляді договірну ціну з додатками і подання їх особисто Службі автомобільних доріг у Хмельницькій області (арк. спр.45), що є порушенням ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII, і відповідно ст. 5 Закону №922-VIII щодо дотримання принципів закупівель; 2) не подання другим учасником торгів - ТОВ "СТЛ+М" тендерної документації, яка вимагалась замовником, зокрема - гарантійного листа від виробника (постачальника) асфальтобетону, що є порушенням ч. 1 ст. 31, ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII. Суд також зазначив, висновком передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник - позивач міг оприлюднити через електронну систему закупівель: 1) інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладеного у висновку; 2) або аргументувати заперечення до висновку; 3) або інформацію про причини неможливості виявленого порушення, що позивач не зробив.

Отже, за висновком суду першої інстанції, відповідач встановив порушення позивачем Закону №922-VIII, і відповідно до вимог цього закону та Закону №2939-XII склав висновок без порушень вимог закону та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, що не спростовується Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №74/25 від 11.11.2020.

Не погодившись з зазначеним висновком Відповідача, позивач оскаржив його до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач встановив порушення позивачем Закону №922-VIII, і відповідно до вимог цього закону та Закону №2939-XII склав висновок без порушень вимог закону та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, що не спростовується Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №74/25 від 11.11.2020. Крім того зазначив, що позивач не довів позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову довів, що не порушив прав позивача, адже діяв у спосіб відповідно до порядку визначеному законами України.

Надаючи правову оцінку правовідносинам сторін колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями ч.10 ст.10 ст.7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку зміст спірного висновку, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, з огляду на наступне.

Так, в констатуючій частині висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області зазначило, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вижити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В свою чергу, будь-яких конкретних приписів стосовно усунення виявлених порушень вказаний висновок не містить. Таким чином, зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем торгів", як одного із варіантів усунення виявлених порушень - є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя, так як переможець торгів та його тендерна пропозиція відповідає всім вимогам Закону та умовам тендерної документації. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Причому у даному випадку, вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про розірвання договору з переможцем торгів суперечить ч.1 та 2 ст.651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 23 грудня 2020 рок по справі №160/5735/19.

Враховуючи викладене, оскільки обставини справи доводять необґрунтованість рішення відповідача, а також не спрямованість його дії на дійсне усунення порушень у сфері публічних закупівель, колегія суддів вважає, що вказане є достатньою правовою підставою для скасування оскарженого висновку суб`єкта владних повноважень та задоволення адміністративного позову.

Крім того, по кожному конкретно виявленому порушенню, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відносно встановленого порушення вимог про надання договірної ціни у паперовому вигляді, яка, як вважає відповідач суперечить вимогам ч.8 ст.12 Закону та відповідно є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону, зокрема, принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, колегія суддів зазначає.

Згідно п.37 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа-підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі, набуває статусу "УЧАСНИКА".

Пунктом 32 crarri 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає відповідно до вимог тендерної документації. У статті 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронні системи закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймається електронною системою закупівель. Тобто Учасник подає інформації під час проведення процедури закупівлі, а саме тендерну пропозицію, до кінцевого строку подання таких пропозицій, який вказується у оголошенні про проведення торгів та тендерній документації.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами Позивача, що вимоги по наданню інших документів після кінцевого строку подання пропозицій не може розцінюватися як документ тендерної пропозиції Учасника, а саме інформація яка надається під час проведення процедури закупівлі. Підтвердженням зазначеного є те, що у ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлюється заборона для Замовників вимагати від УЧАСНИКІВ подання у паперовим) вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі (спрощеної закупівлі).

Вимога про надання обгрунтування договірної ціни на визначену суму після останнього раунду процедури закупівлі стосується виключно Переможця торгів, оскільки його статус змінився (з Учасника процедури на Переможця процедури закупівлі), з яким, Замовником, у порядку статті 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю (направлено повідомлення про намір укласти договір).

Також, зазначене підтверджується поняттям "Переможець процедури "Закупівлі"", яке визначеним у п.18 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Отже, колегія суддів погоджується, що Замовником, під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі не вимагалося від усіх УЧАСНИКІВ подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними, а вимога стосувалася лише переможця, тому позивачем, як Замовником, не порушено вимоги ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо невідповідності пропозиції ГОВ «СТЛ+М» умовам тендерної документації то колегія суддів з зазначеного порушення зазначає.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020- 07-30-001976-а Відповідачем зазначено: «За результатами аналізу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «СТЛ+М» умовам тендерної документації. Моніторингом встановлено, що відповідно до Додатку №2 тендерної документації Замовника, вимагалось надання у складі тендерної пропозиції гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки відвантаження протягом всього строку виконання робіт/надання послуг (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі). Однак, Учасником ТОВ «СТЛ+М» не надано вищевказаний гарантійний лист, чим порушено вимоги Додатку №2 тендерної документації».

Колегія суддів критично ставиться до зазначеного висновку Відповідача, оскільки вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції вимагалась лише, якщо Учасник не мав власного чи орендованого заводу:

«У разі відсутності власного (власних), орендованого (орендованих) (лізинг) асфальтобетонного (асфальтобетонних) ні воду (заводів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідка згідно форми Таблиці 3 та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт надання послуг з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт надання послуг. В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці 3 Учасник надає:

- гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС і із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт/надання послуг (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер га дата договору, номер закупівлі)».

В даній процедурі закупівлі ТОВ «СТЛ+М» залучав орендований асфальтобетонний завод, і для нього були встановлені інші вимоги по тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету №74/1 від 30.07.2020.

Так, в підтвердження наявності в Учасника орендованого (орендованих) (оренда, лізінг тощо) асфальтобетонного (асфальтобетонних) заводу (заводів), що буде (будуть) залучений (залучені) при виконанні робіт наданні послуг на об "єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає:

- копію (копії) договору (договорів) оренди (лізингу) (для договору (договорів) оренди: договір (договори) оренди має бути чинним протягом всього строку виконання робіт надання послуг;

- копію (копії) акту (актів) приймання-передачі Учаснику такого (таких) асфальтобетонного (асфальтобетонних) заводу (заводів) до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного (асфальтобетонних) заводу (заводів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт/надання послуг, що є предметом закупівлі;

- скан-копії оригіналів або завірених належним чином дозвільних документів підприємства на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (з усіма додатками);

- картку (картки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (асфальтобетонних) заводу (заводів) (інвентарна (інвентарні) картка (картки) за типовою формою №03-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Як слідує з матеріалів справи, на підтвердження цих вимог учасником ТОВ «СТЛ+М» у складі пропозиції надано:

Файл «додаток 2 АБЗ договір оренди з додатками» (де міститься договір оренди (з додатками та актом приймання-передачі) АБЗ ДС-1683 за № 02-1/01 від 02.01.2019. ТОВ «СТЛ+М» - наймач, ТОВ «СТЛ+К» - наймодавець;

- Файл «додаток 2 АБЗ дозвіл на викиди» (де міститься дозвіл на викиди на АБЗ ДС-1683);

- Файл «додаток 2 АБЗ інвентарні картки» (де міститься інвентарна картка власника АБЗ ДС-1683 - ТОВ «СТЛ+К»);

- Файл «додаток 2 АБЗ погодження власника» (де міститься погодження власника АБЗ ДС-1683 - ТОВ «СТЛ + К» на використання АБЗ ТОВ «СТЛ+М» за даним предметом закупівлі);

- Файл «додаток 2 АБЗ атестат і договір» (в цьому файлі міститься атестат виробництва на АБЗ ДС-1683 та договір з додатками про проведення атестації);

Тобто учасником ТОВ «СТЛ+М» виконано всі вимоги тендерної документації, а тому підстави для відхилення його пропозиції були відсутні.

За таких підстав, твердження суду першої інстанції, що Позивач не спростовує порушення вказані відповідачем у Висновку, є помилковим та не відповідає дійсності. Тому, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним дослідженням наявних у справі доказів та без врахування встановлених у справі обставин.

За таких обставин, колегія суддів зазначає про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку, складеного Відповідачем 16.10.2020 року за результатами здійснення моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 48747764 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.", оскільки виявлені недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді відміни торгів (розірвання договору), договір за якими вже виконано, суд за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи щодо допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку, та наявності підстав для задоволення поданого Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області позову.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач не довів позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову довів, що не порушив прав позивача, адже діяв у спосіб відповідно до порядку визначеному законами України, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов не задовольняється.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку, та наявності підстав для задоволення апеляційних скарг поданих Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56".

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів зазначає, що в даній справі рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Прийняти нову постанову якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 48747764 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.".

Стягнути з відповідача, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, на користь позивача Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області витрати зі сплати судового збору в розмірі 5255,00 грн.

Стягнути з відповідача, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Держаудитслужби у Вінницькій області, на користь третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" витрати зі сплати судового збору в розмірі 3153,00 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 29 липня 2021 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Смілянець Е. С.