Справа № 440/500/21
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: О.В. Гіглава
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2021 р. Справа № 440/500/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Ральченка І.М.,

Суддів: Чалого І.С. , Бершова Г.Є. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.04.2021, повний текст складено 05.05.2021, по справі № 440/500/21

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора України , Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19.11.2020 №32 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1147к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах Полтавської обласної прокуратури на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області або на посаді, що є рівнозначною вказаній посаді, з 31.12.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 22.04.2021 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1147к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 22 квітня 2021 року в розмірі 70 636,80 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції відсутності критеріїв і системи оцінки виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення кадровою комісією; збільшення тестових завдань у порівнянні з тими, що були надані для проходження тестування працівникам Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональним прокурорам; наявності спеціалізації в органах прокуратури при формуванні тестових питань; невмотивованості рішення кадрової комісії; відсутності доказів на підтвердження правомочності кадрової комісії та правомірності її формування.

Офіс Генерального прокурора (далі відповідач 1) надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог без змін.

Полтавська обласна прокуратура (далі відповідач 2), не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги заявник зазначив, що визнаючи правомірним рішення кадрової комісії, суд безпідставно визнав протиправним наказ про звільнення позивача, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування органів прокуратури. Відповідно до п. 6 розд. ІІ Закону № 113-IX усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Згідно з п. 7 розд. ІІ Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів на нові посади лише у разі успішного проходження ними атестації. Апелянт звертав увагу, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не був допущений до наступного етапу атестації. Відповідач зазначив, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений Законом.

Крім того, відповідач зазначав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

На підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 11 квітня 2006 року по вересень 2014 року та з 8 жовтня 2019 року по день звільнення працював в органах прокуратури України на різних посадах. З 28.07.2020 позивач призначений на посаду прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області тимчасово на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 в порядку переведення з органів прокуратури Черкаської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача (т. 1 а.с. 43-46).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ.

09.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 204).

19.11.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 32 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора» відносно прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 207).

В рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1147к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 151).

Не погодившись із зазначеними рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач набрав лише 60 балів за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тому Третьою кадровою комісією правомірно прийнято рішення № 32 від 19.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Разом з тим, наказ про звільнення позивача прийнято відповідачем-1 не на підставі та не у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Судовим розглядом встановлено, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію подана своєчасно та за встановленою формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.

Відповідно до протоколу № 11 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 ОСОБА_1 набрав 60 балів (т. 1 а.с. 208-232).

Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (т. 1 а.с. 205).

За таких обставин, набрана позивачем кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових завдань, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Зміни до вказаних питань, які були затверджені Генеральним прокурором в установленому порядку, після їх оприлюднення не вносилися.

Позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

При цьому, у працівників Генеральної прокуратури час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення переліку запитань та відповідей для атестації прокурорів Генеральної прокуратури. Прокурори ж місцевих прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще з жовтня 2019 року, так як лише частково перелік тестових запитань був доповнений.

Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури.

Водночас, необхідно врахувати, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розд. 1 Порядку № 221). Тобто, йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації.

Доводи апелянта щодо невмотивованості рішення кадрової комісії не знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки в оскаржуваному рішенні кадрової комісії наявне його обґрунтування, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Щодо доводів позивача стосовно неправомочності кадрової комісії колегія суддів зазначає, що як встановлено судовим розглядом, створення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений Законом № 113-ІХ.

До складу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур увійшли ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії), ОСОБА_5 (секретар комісії), та члени комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 452 до наказу від 10.09.2020 № 424 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_3 , натомість включено до складу та визначено головою першої кадрової комісії ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 558 до наказу від 10.09.2020 № 424 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , натомість включено до складу ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

У подальшому, ОСОБА_14 замінено на ОСОБА_16 на підставі наказу Генерального прокурора від 26.11.2020 № 562.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не було оскаржено наказ про утворення робочої групи Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), як передбачено п. 3 Порядку роботи кадрових комісій.

Таким чином, колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для скасування у судовому порядку рішення № 32 від 19.11.2020 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації позивача.

Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині скасування зазначеного рішення відповідача, дійшов правомірного висновку.

Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судовим розглядом, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки позивач рішенням кадрової комісії визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

У той же час, посилання в оскаржуваному наказі на пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення п.п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Так, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Полтавської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.

Також, колегія суддів зазначає, що звільнення прокурора прокуратури Полтавської області можливо лише з підстав, визначених Законом України «Про прокуратуру».

При цьому, застосування положень розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; п. п. 2 п. 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось за відсутності законних підстав.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1147к про звільнення позивача з посади.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що в судовому порядку наказ Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1147к про звільнення позивача з посади визнано протиправним, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокурати Полтавської області з 31 грудня 2020 року.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Полтавської обласної прокуратури від 13.01.2021 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 905,60 грн (т. 1 а.с. 145).

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 22.04.2021 становить 70 636,80 грн (78 робочих днів х 905,60 грн = 70636,80 грн).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 22.04.2021 в розмірі 70 636,80 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

Згідно ч. 1ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Переглянувши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.04.2021 по справі № 440/500/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді І.С. Чалий Г.Є. Бершов