Справа № 480/2677/21
Суддя: Є.Д. Кравченко
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2021 року Справа №480/2677/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кравченка Є.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Сізової К.О.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідачів Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури - Хащиної Т.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/2677/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації та моральної шкоди, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2), Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якій з урахуванням уточнених позовних вимог просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;
- зобов`язати Сьому кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, а у разі її припинення, ліквідації, - Офіс Генерального прокурора безпосередньо або через уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії: а саме ухвалити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з 17.12.2020;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021;
- зобов`язати Сумську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Суми або прокурора Сумської окружної прокуратури, що є рівнозначними посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, яку позивач обіймав на день звільнення або на іншій рівнозначній вакантній посаді в органах прокуратури, що функціонують на території Сумської області;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Сумської окружної прокуратури;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь позивача ОСОБА_1 компенсацію за вимушений прогул із розрахунку 3026 грн. 60 коп. за один день вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 15.03.2021 по день ухвалення рішення суду;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 59 020 грн.;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури моральну шкоду на користь позивача в розмірі 100 000 грн.;
- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Сумську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Позовні вимоги мотивовані тим, що з 02.02.2011 по 12.03.2021 ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах. Відповідно до наказу прокуратури Сумської області № 914к від 14.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури.
Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Позивачем на виконання вимог вказаної норми подано заяву про переведення до Окружної місцевої прокуратури та про намір пройти атестацію.
Під час проходження перших двох етапів атестації, позивач набрав необхідну кількість балів, відповідно, 95 із 100 можливих (перший етап) та 126 із 145 (другий етап), а тому вважався таким, що успішно склав перші два етапи атестації.
Рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації № 3 від 17.12.2020 позивач отримав на його вимогу 15.03.2021 під час ознайомлення з наказом Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 про звільнення з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури.

Керівником Сумської обласної прокуратури 12.03.2021 прийнято наказ № 60к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі рішення сьомої кадрової комісії.

Позивач зазначає, що оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії, наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 про звільнення з посади не відповідають вимогам ч. 1 ст. 2 КАС України, а тому є незаконними і підлягають скасуванню, з огляду на таке.

Позивач вважає, що атестація проведена неналежним складом комісії, оскільки той не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високим професійним та моральним якостям, не має відповідного суспільного авторитету та стажу роботи в галузі права.

Також, позивач зауважує, що атестаційна процедура по відношенню до нього здійснювалась без затвердженої методології та критеріїв визначення результатів такої атестації. За відсутності передбачених Законом якісних та кількісних показників, за допомогою яких кадрова комісія встановлює факт відповідності чи невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вважаю, що така процедура проведена з порушенням принципу верховенства права шляхом застосування необмеженої влади (дискреції), а тому втручання в право позивача на повагу до приватного життя (ст. 8 Конвенції) є свавільним.

Також, позивач посилається на необґрунтованість та незаконність рішення сьомої кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Так, у вищевказаному рішенні наведені висновки, що встановлена невідповідність позивача як прокурора вимогам п. 3 ч. 4 ст. 19 ЗУ «Про прокуратуру в частині неналежного виконання відповідних обов`язків як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0000727, що призвело до ухвалення Європейським судом з прав людини 11.07.2017 рішення у справі «М.С. проти України» у якому констатовано порушення статі 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод у зв`язку з відсутністю ефективного розслідування державними органами стверджуваного заявником вчинення розпусних дій щодо дитини.

На переконання позивача вказаний висновок є безпідставним, оскільки звернення заявника про розбещення дитини та проведення дослідної перевірки, відповідно до КПК України (1960 р.) проводилась в період часу з 2011 та 2012 року. В цей час позивач в прокуратурі Сумського району не працював.

Крім того, з часу призначення ОСОБА_1 процесуальним керівником у вказаному провадженні ним вживались вичерпні заходи, щодо забезпечення проведення досудового розслідування у розумні строки, а саме мною неодноразово надавались письмові вказівки, скеровувались листи реагування про притягнення слідчого до дисциплінарної відповідальності (проте керівництво СУ ГУНП не надало належної оцінки діям слідчого), скасовувались незаконні постанови слідчого про закриття кримінального провадження та інші повноваження передбачені законодавством.

Вищенаведені обставини були предметом дисциплінарного провадження стосовно позивача, яке проводилось КДКП, та під час якого було досліджено матеріали кримінального провадження, рішення ЄСПЛ у справі «М.С. проти України», взято до уваги пояснення ОСОБА_1 та прийнято рішення про закриття відносно позивача дисциплінарного провадження у зв`язку із відсутністю в його діях дисциплінарного проступку.

Також, у рішенні сьомої кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації встановлена невідповідність позивача як прокурора вимогам п. 4 ч. 4 ст. 19 ЗУ «Про прокуратуру» в частині яскравого демонстрування прокурором під час співбесіди без принципової поведінки, тобто такої, що не відповідає вимогам ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яка полягала в умисному спотворенні прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку як обов`язкової складової професійної честі і гідності.

Не погоджуючись із цим висновком позивач зазначає, що із наявної в його атестаційній справі інформації, отриманою комісією, відсутня інформація, що негативно може свідчити про його якості. Більше того, його особова справа, яка також надана комісії, підтверджує високий рівень компетентності позивача та виключно з позитивної сторони його характеризує.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності оскільки у комісії при його прийнятті були відсутні жодні докази недоброчесності позивача, професійної некомпетентності та недотримання прокурорської етики. Єдиними доводами для прийняття оскаржуваного рішення стали суб`єктивні міркування трьох членів сьомої кадрової комісії, що є незаконним.

Оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження зазначених етапів атестації.

На переконання позивача, оскільки рішення кадрової комісії є необґрунтованим, невмотивованим та прийнятим за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято та у протиріч рішенню прийнятого за результатами проведеної перевірки відповідно до вимог діючого законодавства, та враховуючи успішне проходження попередніх двох етапів атестації, вірного вирішення позивачем практичного завдання, висновок про не проходження ним атестації (не успішне її проходження) не може вважатися правильним.

Також, позивач зазначає, що 12 березня 2021 року на підставі рішення сьомої кадрової комісії № 3 керівник Сумської обласної прокуратури видав наказ № 60к від 12.03.2021, яким звільнив його з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, згідно відповіді Сумської обласної прокуратури № 27-58вих-21 від 22.03.2021 Сумська обласна прокуратура (прокуратура Сумської області) в стані ліквідації та реорганізації не перебувала. Крім того, у відповіді зазначено, що дії щодо державної реєстрації про ліквідацію, реорганізацію, перейменування Сумської місцевої прокуратури не проводились. Враховуючи викладене, позивач стверджує, що ніякої ліквідації та реорганізації Сумської обласної прокуратури та Сумської місцевої прокуратури та скорочення кількості прокурорів не відбулось. Отже, наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 про звільнення позивача з посади є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, позивач зазначає, що звільнення з посади мало дискримінаційний характер в порівнянні із іншими категоріями найманих працівників, оскаржуваний наказ прийнято усупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушено його право на працю, на повагу до приватного життя, та засади рівності громадян.

Крім того, у порушення гарантій, закріплених ч. 3 ст. 40 КЗпП України позивача звільнено з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури в період його тимчасової непрацездатності.

Враховуючи вищезазначене, позивач вважає своє звільнення незаконним, а тому вважає, що він має бути поновлений на посаді, і має право на компенсацію середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якої має бути обрахований виходячи із розміру заробітної плати прокурора, передбаченого ст. 81 Закону України "Про прокуратуру".

Також, позивач звертає увагу на те, що неможливо поновити особу на попередній посаді (якої формально і вже немає), та в структурному підрозділі обласної прокуратури, якого вже не існує. Враховуючи відповідь Сумської обласної прокуратури, що на даний час відсутня посада прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, єдиним ефективним захистом свого порушеного права позивач вважає поновлення на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, а саме це посада прокурора Сумської окружної прокуратури або на посаді Окружної прокуратури м. Суми.

Крім того, позивач зазначає, що внаслідок незаконного звільнення, було порушено звичний уклад його життя та відбулось втручання у його приватне життя. Крім того, незаконні дії органів державної влади позбавили позивача можливості займатися улюбленою працею, на яку він досить довгий час вчився та якою займався понад 10 років.

Незаконне звільнення позивача з посади призвело до того, що він був вимушений вжити додаткових заходів для організації його життя, а саме на даний час перебуває в пошуках роботи, перебуває на обліку в центрі зайнятості, як такий, що потребує роботи.

На думку позивача, незаконне звільнення є достатнім доказом того, що йому завдано моральну шкоду та завдано шкоду його діловій репутації, як працівнику прокуратури, оскільки в рішенні сьомої кадрової комісії, вказано невірні висновки, які дискредитують позивача як професійного юриста.

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Моральну шкоду, яка була заподіяна позивачу, він оцінює в розмірі 100000 грн.

Ухвалою суду від 02.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні.

Сумська обласна прокуратура подала до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнала, зазначивши, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Отже, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

За наслідками проведення атестації, а саме 3 етапу (проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності), 17.12.2020 сьомою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеву і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку, ухвалено рішення № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Після надходження до Сумської обласної прокуратури рішення кадрової комісії щодо позивача керівником обласної прокуратури вирішено питання про його звільнення шляхом прийняття наказу від 12.03.2021 № 60к на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому Сумська місцева прокуратура на час звільнення позивача з посади не перебувала у стані ліквідації чи реорганізації.

Однак в даному випадку юридичним фактом, що зумовило звільнення ОСОБА_1 на підставі вищезазначеної норми, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події - наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Пункт 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Таким чином, наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 60к прийнято в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для скасування оспорюваного наказу відсутні.

Щодо тверджень ОСОБА_1 про порушення положень Кодексу законів про працю України відповідач 3 зауважив, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, норми Закону № 113-ІХ, який прийнято з метою внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу.

Від Офісу Генерального прокурора до суду також надійшов відзив, в якому відповідач 1 заперечував проти позовних вимог, зазначивши, що оспорюване рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 17.12.2020 № 3 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Позивач подав до суду відповіді на відзиви Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в яких з аргументами наведеними у відзивах, не погодився, наполягав на задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 24.06.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідачів Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Заслухавши позивача, представника відповідачів Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 02.02.2011 по 12.03.2021 ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах. Відповідно до наказу прокуратури Сумської області № 914к від 14.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с. 34-36, т. 1).

Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Позивачем на виконання вимог вказаної норми подано заяву про переведення до Окружної місцевої прокуратури та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно склав перші два етапи атестації, що визнається сторонами у справі.

17.12.2020 ОСОБА_1 проходив третій етап атестації, під час якого виконував практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора і проходив співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди сьомою кадровою комісією прийнято рішення № 3 від 17.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (а.с. 101-103, 104-106, т. 1).

12.03.2021 керівником Сумської обласної прокуратури прийнято наказ № 60к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021. Підстава: рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації № 3 від 17.12.2020 (а.с. 38).

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4)неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Приписами п. п. 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що з дня набрання чинності Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктами 6, 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Як встановлено з матеріалів справи, підставами для прийняття оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження позивачем атестації стали висновки комісії про невідповідність дій та поведінки прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_1 наступним вимогам:

- невідповідність вимогам п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" в частині неналежного виконання відповідних обов`язків як процесуального керівника у кримінальному провадженні;

- невідповідність вимогам п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" в частині яскравого демонстрування прокурором під час співбесіди без принципової поведінки, тобто такої, що не відповідає вимогам ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яка полягала в умисному спотворенні прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку як обов`язкової складової професійної честі і гідності.

Перший висновок комісії обґрунтований тим, що вивченням матеріалів особової справи ОСОБА_1 виявлено та досліджено рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії № 165-дп-18 щодо вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Встановлено, що з 10.05.2013 по 08.02.2018 рр., тобто протягом майже п`яти років, прокурором ОСОБА_1 здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за фактом розбещення малолітньої особи. З`ясовано, що у вказаний вище період прокурором ОСОБА_1 тричі скасовувались постанови слідчого про закриття провадження, а саме 16.07.2014, 17.10.2014 та 06.03.2015 р. та надавались письмові вказівки. Разом із тим, із відповідей на запитання, Комісії стало відомо, що будучи обізнаним з приводу не виконання органом досудового розслідування отриманих вказівок, прокурором ОСОБА_1 , однак, будь-яких інших дієвих заходів, спрямованих на активізацію досудового розслідування, зокрема тих, що передбачені п.8, 10, 21 ч. 2 ст. 36 КПК вжито не було.

Стосовно висновку комісії щодо невідповідності вимогам п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" в частині неналежного виконання відповідних обов`язків як процесуального керівника у кримінальному провадженні, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 4. ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що у 2018 році Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (далі - КДКП) відносно позивача проводилось дисциплінарне провадження за № 11/2/4-269дс-54дп-18. Підставою для відкриття дисциплінарного провадження, стала скарга прокурора Сумської області через неналежне здійснення ОСОБА_1 процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000727 від 08.05.2013 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України за фактом розбещення малолітньої ОСОБА_2 . В дисциплінарній скарзі зазначено, що наслідком бездіяльності ОСОБА_1 стало ухвалення Європейським судом з прав людини 11.07.2017 рішення у справі «М.С. проти України» у якому констатовано порушення статі 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод у зв`язку з відсутністю ефективного розслідування державними органами стверджуваного заявником вчинення розпусних дій щодо дитини.

Суть рішення ЄСПЛ полягало в тому, що заявник з 2011 - 2013 рік звертався до Сумського РВП УМВС України щодо вчинення розбещення його колишньою дружиною та її знайомого їхньої спільної доньки.

У рішенні ЄСПЛ встановлено порушення вимог ст. 8 Конвенції через відсутність ефективного розслідування стверджуваного розбещення дитини заявника та інші питання.

З огляду на викладені позиції рішення, неефективність досудового розслідування полягала у тому, що кримінальне провадження було розпочато за фактом розбещення дитини тільки через два роки після стверджуваного злочину, та, як встановив ЄСПЛ, така затримка звела нанівець ефективність досудового розслідування.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що звернення заявника про розбещення дитини надійшло, а проведення дослідної перевірки, відповідно до КПК України (1960 р.) відбувалось в період часу з 2011 по 2012 рік, в той час, коли ОСОБА_1 в прокуратурі Сумського району не працював.

Крім того, комісією було залишено поза увагою той факт, що рішенням КДКП від 18.04.2018 № 165дп-18 дисциплінарне провадження стосовно позивача було закрите у зв`язку із відсутністю даних, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку (а.с. 110-114, т. 1).

Натомість, висновок відповідача 2 про невжиття ОСОБА_1 будь-яких дієвих заходів, спрямованих на активізацію досудового розслідування, зроблений без дослідження матеріалів кримінального провадження та не обґрунтований жодними доказами.

При цьому у рішенні "М.С. проти України" ЄСПЛ вказав, що, незважаючи на неодноразові вказівки слідчому негайно прискорити розслідування, воно триває вже більше трьох років.

Також, суд зауважує, що у спірному рішенні кадрової комісії остання посилається на стислий, а не повний виклад рішення ЄСПЛ "М.С. проти України".

Зі змісту рішення кадрової комісії вбачається, що відповідачем зазначені лише загальні посилання на порушення, тобто, рішення не підтверджує факти виявлення порушень вимог законодавства з боку позивача, оскільки у самому рішенні відсутні посилання на конкретні докази та обставини, якими підтверджується наявність порушень.

З огляду на вищенаведене, суд вважає необґрунтованим висновок кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" в частині неналежного виконання відповідних обов`язків як процесуального керівника у кримінальному провадженні.

Суд також, критично оцінює й висновок відповідача 2 про невідповідність ОСОБА_1 вимогам п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" в частині яскравого демонстрування прокурором під час співбесіди без принципової поведінки, тобто такої, що не відповідає вимогам ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яка полягала в умисному спотворенні прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку як обов`язкової складової професійної честі і гідності.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно із ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів Професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах:

- верховенства права та законності;

- поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації;

- незалежності та самостійності;

- політичної нейтральності;

- презумпції невинуватості;

- справедливості, неупередженості та об`єктивності;

- професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури;

- прозорості службової діяльності, конфіденційності;

- утримання від виконання незаконних наказів та вказівок;

- недопущення конфлікту інтересів;

- компетентності та професіоналізму;

- доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості;

- поваги до незалежності суддів.

Стверджуючи про невідповідність позивача вимогам вищенаведених нормативно-правових актів, відповідач 2 не наводить у спірному рішенні жодних конкретних підтверджених доказами обставин, які слугували підставою такого твердження.

Зі змісту оскаржуваного рішення взагалі не зрозуміло, на підставі яких фактів, документів комісія дійшла висновку про умисне спотворення прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку як обов`язкової складової професійної честі і гідності.

Відповідно до п. 9 Порядку проходження прокурорами атестації для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Згідно із п. 12-14 Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У судовому засіданні встановлено та не заперечувалось представником відповідачів, що ОСОБА_1 протягом десяти років роботи в органах прокуратури не мав жодного дисциплінарного стягнення, а лише заохочення, успішно пройшов перші два етапи атестації та під час проходження третього етапу атестації правильно виконав практичне завдання.

Проте, при прийнятті рішення кадровою комісією ці обставини враховано не було, посилання на оцінку виконання практичного завдання у рішенні відсутнє.

Крім того, суд зауважує, що, виходячи зі змісту норм Порядку проходження прокурорами атестації, до повноважень кадрової комісії під час проведення співбесіди належить з`ясування рівня професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а не оцінка його поведінки під час співбесіди.

При цьому, на думку суду, незгода прокурора із позицією членів комісії під час співбесіди не може розцінюватись як безпринципна поведінка.

Враховуючи викладене, суд вважає, що рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, прийнятим без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Водночас, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, а у разі її припинення, ліквідації, - Офіс Генерального прокурора безпосередньо або через уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії: а саме ухвалити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з 17.12.2020.

Відповідно до статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З аналізу викладеного суд зазначає, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб факт порушення був обґрунтованим. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Визначення обсягу вимог, що підлягають судовому захисту є диспозитивним правом позивача. При цьому, підстави, з якими позивач пов`язує виникнення у нього права на звернення до суду і для задоволення його вимог, визначаються позивачем самостійно. Суд під час прийняття постанови вирішує, зокрема, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються і яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).

Враховуючи вищезазначене, судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому, а тому задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

Зважаючи на наведені обставини, суд приходить до висновку, що такі вимоги є передчасними, а тому задоволенню не підлягають.

Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суд зазначає наступне.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із п. 9 ч. 1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 60к про звільнення ОСОБА_1 , запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, при звільненні ОСОБА_1 з посади у оскаржуваному наказі від 12.03.2021 № 60к відповідач 3 керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, суд вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

Судом, також, враховано, що наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізацї місцевих прокуратур внесено такі зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур. Виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури: У Сумській обласній прокуратурі: Конотопську місцеву прокуратуру; Охтирську місцеву прокуратуру; Роменську місцеву прокуратуру; Сумську місцеву прокуратуру; Шосткинську місцеву прокуратуру. Встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури: У Сумській обласній прокуратурі: Окружну прокуратуру міста Суми; Конотопську окружну прокуратуру; Охтирську окружну прокуратуру; Роменську окружну прокуратуру; Сумську окружну прокуратуру; Шосткинську окружну прокуратуру (а.с. 216-227, т. 1).

За таких обставин, з огляду на те, що підставою прийняття наказу Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 60к про звільнення ОСОБА_1 стало рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020, яке визнається судом протиправним, то наказ Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 60к, також, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021.

Доводи позивача з приводу того, що ефективним способом захисту його порушеного права буде поновлення його на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Суми або прокурора Сумської окружної прокуратури, що є рівнозначними посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, яку позивач обіймав на день звільнення або на іншій рівнозначній вакантній посаді в органах прокуратури, що функціонують на території Сумської області, суд відхиляє, оскільки поновлення позивача на зазначену ним посаду в Окружній прокуратурі міста Суми або Сумській окружній прокуратурі, виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

Отже, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Суми або прокурора Сумської окружної прокуратури, що є рівнозначними посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, яку позивач обіймав на день звільнення або на іншій рівнозначній вакантній посаді в органах прокуратури, що функціонують на території Сумської області, а тому у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Сумської обласної прокуратури № 21-176вих-21 від 18.03.2021, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 1047,14 грн. (а.с. 183, т. 1).

Отже, враховуючи, що позивача звільнено з 15.03.2021, справу вирішено по суті 20.07.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 15.03.2021 по 20.07.2021 припадає 87 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Сумської обласної прокуратури на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 20.07.2021 у сумі 91101,18 грн. (1047,14 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 87 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Що стосується доводів позивача про те, що розмір його посадового окладу для обрахунку компенсації за час вимушеного прогулу повинен визначатись на рівні 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, суд зазначає наступне.

Згідно із частинами 3 та 4 статті 81 Закону України "Про прокуратуру" № 1697 з 01 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділі ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), окреме положення пункту 26 розділу VI „Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України „Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Пунктом 2 резолютивної частини вказаного рішення Конституційного Суду України передбачено, що положення пункту 26 розділу VI „Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України „Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

При цьому, бездіяльність Сумської обласної прокуратури щодо нарахування і виплати заробітної плати з урахуванням приписів рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020 ОСОБА_1 не оскаржується.

Згідно із ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Однак, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Водночас суд зауважує, що обчислення та нарахування конкретних сум заробітної плати є дискреційним повноваженням Сумської обласної прокуратури.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Крім того, бездіяльність відповідача 3 щодо нарахування цієї суми заробітної плати судом протиправною не визнана, до суду, як і до відповідача 3, із відповідними вимогами позивач не звертався, а тому підстави для обрахунку компенсації за вимушений прогул, виходячи із розрахунку, наведеного у позовній заяві, відсутні.

Стосовно позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд зазначає наступне.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Частиною 1 статті 23 Цивільного кодексу України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 2 та 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019р. по справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, № 29979, п. 86, 89, від 20.10.2011р., Антоненков та інші проти України, №14183/02, п. 71, 22.11.2005р.).

Судом встановлено, що душевні страждання, психологічні переживання позивача, викликані незаконним звільненням з роботи, спричинили розлад його здоров`я, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного хворого, складеною лікарем КНП "Клінічна лікарня № 4" Сумської міської ради від 22.04.2021, згідно якої ОСОБА_1 встановлено діагноз: Депресивний синдром на фоні втрати роботи (а.с. 233, т. 1).

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, суд враховує, що внаслідок незаконного звільнення позивач був позбавлений засобів до існування, потребував лікування, було принижено його честь та гідність, завдано шкоди діловій репутації, позивач втратив зв`язок з колегами по роботі, змушений був захищати свої права в суді. Протиправні рішення відповідачів безумовно спричинили моральні страждання позивачу.

Проте, на думку суду, позивачем необґрунтовано завищено розмір моральної шкоди.

Враховуючи характер правопорушення, глибину й тривалість завданих позивачеві душевних страждань, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача 3 моральної шкоди в сумі 5 000 грн.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), згідно з якими право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Відповідно до висновку Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення від 18 липня 2006 року), - кожен доречний і важливий аргумент особи має бути проаналізований і суд має надати відповідь на кожен з таких аргументів заявника. Водночас, у пункті 23 цього рішення, Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Отже, за змістом перелічених рішень вимога п.1 ст.6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх заперечення, і не довели правомірності оскаржуваних рішень.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації та моральної шкоди, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.12.2020 № 3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 № 60к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, 33, м. Суми, Сумська область, 40000, ідентифікаційний код 03527891) на користь позивача ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 91101 (дев`яносто одна тисяча сто одна) грн. 18 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 та стягнення з Сумської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 20419 (двадцять тисяч чотириста дев`ятнадцять) грн. 23 коп.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, 33, м. Суми, Сумська область, 40000, ідентифікаційний код 03527891) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Д. Кравченко

Повний текст рішення складений та підписаний 30.07.2021.