Справа № 640/5698/20
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5698/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
Скочок Т.О.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Костюк Л.О.;
суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.;
за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги представника ОСОБА_1 Варася Дмитра Олександровича, Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року (розглянута у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), м. Київ, дата складання повного тексту рішення відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Голови Державної прикордонної служби України Дейнеко Сергія Васильовича, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньогозаробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2020 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Голови Державної прикордонної служби України Дейнеко Сергія Васильовича (далі відповідач 1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі відповідач 2), в якому просить (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 23.03.2020):
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (П-002956) з військової служби у запас;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС в частині виключення полковника ОСОБА_1 (П-002956) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- поновити полковника ОСОБА_1 (П-002956) на посаді заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України, яка є правонаступником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на користь полковника ОСОБА_1 (П-002956) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що під час звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади відповідачем формально запропоновано низку інших посад, які були значно нижчими від займаної, знаходились в інших регіонах країни та за іншим фахом. Жодної посади в Адміністрації Державної прикордонної служби України позивачу запропоновано не було, з огляду на обізнаність останнього про наявність відповідних посад. При цьому, за твердженням представника позивача, звільнення ОСОБА_1 відбулось без погодження з Міністром внутрішніх справ України, а зарахування позивача у розпорядження голови Державної прикордонної служби України здійснено до закінчення строку, визначеного директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58 ДСК. При цьому, як наголошено у позовній заяві, ОСОБА_1 має переважне право бути призначеним на посади заступника начальника Східного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника Західного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника Південного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника регіонального управління Морської охорони з оперативно-розшукової роботи, посади заступників начальників регіональних (Східного, Південного, Західного) управлінь ДПСУ з інших напрямів роботи, які є рівними посаді, яку він займав, та були вакантними протягом строку проведення організаційно-штатних заходів, оскільки він є учасником бойових дій, а також навчається у вищому навчальному закладі Академії Служби безпеки України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним та скасовано наказ голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 у запас.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС в частині виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи.
Стягнено з Адміністрації Державної прикордонної служби України (, адреса: 03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 по 31.03.2021 у розмірі 267 156,87 грн. (двохсот шістдесяти семи тисяч ста п`ятдесяти шести грн. 87 копійок), з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги.
В яких апелянти просять скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та позивач просить - прийняти нову, якою змінити рішення в частині стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а відповідач просить - прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, що 15.10.2019 ОСОБА_1 повідомлено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, а саме: у зв`язку зі скороченням посади, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58-ДСК, про що свідчить підпис ОСОБА_1 на копії такого попередження, наявної у матеріалах справи (а.с. 12 том 1).
Наказом голови Державної прикордонної служби України від 04.11.2019 №111-ОС (а.с. 13-14 том 1) полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, згідно з пп. 1 п. 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України.
Згідно з копією вхідної телеграми від 10.12.2019 №Т/12-10939 «Про пропозиції щодо службового використання військовослужбовців у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» (а.с. 15 том 1), ОСОБА_1 запропоновано посади заступника начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (45 т.р.) та начальника відділу «Т» оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління (43 т.р.).
Рапортом від 23.01.2020 (а.с. 16 том 1) ОСОБА_1 вказав про відмову від запропонованих посад.
У висновку про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 , складеному начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби від 24.01.2020 (а.с. 58 том 1), вказано, що, враховуючи відсутність у Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, використання ОСОБА_1 на військовій службі неможливо.
На підставі викладеного, наказом голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС (а.с. 17 том 1) припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада заступник начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи) з правом носіння військової форми одягу (підстава директива Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58дск, подання до звільнення від 23.01.2020) за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас.
Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС «Про особовий склад» (а.с. 19 том 1) полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада заступник начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи), звільненого з військової служби у запас наказом голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 31.03.2020, з урахуванням здачі справ та посади, щорічної основної відпустки за 2020 рік.
Вважаючи накази від 06.02.2020 №120-ОС та від 17.02.2020 №44-ОС протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
При цьому, підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з пп. «г» п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
На виконання ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (тут і надалі Положення у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п. 27 Положення).
У силу пп. 1 п. 127 Положення, зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається, зокрема, у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.
Так, за твердженням представника позивача, зарахування позивача у розпорядження голови Державної прикордонної служби України здійснено до закінчення строку, визначеного директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58 ДСК, чим порушено пп. 1 п. 127 Положення.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що наказ голови Державної прикордонної служби України від 04.11.2019 №111-ОС, яким полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України, не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому окремій оцінці судом не підлягає.
Пунктом 129 Положення визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Відповідно до п. 130 Положення, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Згідно з п. 131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
У силу п. 278 Положення, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.
Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.
Відповідно до п.п. 292, 293 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
У силу п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.
З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що позивач звільнений з посади заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи з 31.03.2020 за пп. «г» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Разом з тим, як наголошено представником відповідача, директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України» посаду заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи Державної прикордонної служби України, яку обіймав позивач, скорочено.
Згідно з п. 94 Положення, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.
У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.
У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У вказані постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
Натомість, згідно з копією вхідної телеграми від 10.12.2019 №Т/12-10939 «Про пропозиції щодо службового використання військовослужбовців у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» (а.с. 15 том 1), ОСОБА_1 запропоновано посади заступника начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (45 т.р.) та начальника відділу «Т» оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління (43 т.р.).
Вказані запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України».
У матеріалах справи також не міститься доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.
Враховуючи викладене, а також факт того, що відповідачем-2, як суб`єктом владних повноважень, не доведено неможливості переведення позивача на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», з урахуванням не надання останнім до суду витребуваних ухвалою від 01.10.2020 матеріалів без зазначення причин неможливості їхнього подання до суду, суд вказує, що відповідачами, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, порушено переважне право останнього на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України».
Згідно з п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
Відповідно до п. 299 Положення, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів погоджкється із висновком суду першої інстанції щодо обгрунованості доводів позивача, у зв`язку із чим позов підлягає задоволенню.
Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Приймаючи рішення про стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 по 31.03.2021, суд першої інстанції під час здійснення його розрахунку керувався Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.
Підпунктом «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Згідно з п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку №100).
Проте, у п.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України (затверджена наказом МВС України №558 від 25.06.2018) зазначено: «За службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується».
У п.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України зазначено, шо: * Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається, ураховуючи кількість календарних днів у цьому місяці».
Зі змісту п.4, п.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України вбачається, що при обчисленні та виплаті місячного грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України враховуються календарні, а не робочі дні.
Вище наведене підтверджується довідкою №71 від 16.04.2020 про середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 .
Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається суд першої інстанції, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України (затверджена наказом МВС України №558 від 25.06.2018) затверджено порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовців ДПС України.
Спірні правовідносини виникли в момент звільнення позивача, тобто 25.06.2018 року.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діяла Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України.
Відповідно до даної Інструкції при розрахунку середньоденного забезпечення позивача використовуються календарні дні, а не робочі дні.
Отже, судом першої інстанції неправомірно застосовано Порядок №100.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.01.2019 рку у справ і№814/2648/16, від 17.01.2019 у справі №805/2706/17-а
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з довідкою про доходи №71 від 16.04.2020 про середньоденне грошове забезпечення у розмірі по 31 931,00 гривні, виплачене ОСОБА_1 за 29 календарних днів лютого 2020, а також за 31 календарний день березня 2020.
Згідно довідки №71 від 16.04.2020 середньоденне грошове забезпечення позивача складає: (31 931,00 гривня + 31 931,00 гривня) / 60 календарних днів = 1 064, 37 гривні.
Згідно п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати закріплено: «Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком».
За змістом п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати при обчисленні розміру середньоденної заробітної плати та середнього заробітку за. час вимушеного прогулу враховуються або робочі дні, або календарні дні.
Обчислення середньоденної заробітної плати з урахуванням календарних днів, а середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням робочих днів не допускається.
Оскільки при обчисленні та виплаті місячного грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України враховуються календарні дні, то календарні дні підлягають врахуванню і при обчисленні середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки наказом від 17.02.2020 №44-ОС «Про особовий склад» визначено дату, з якою позивача звільнено з 31.03.2020, саме з цієї дати обраховується період часу вимушеного прогулу, який завершується 31.03.2021 (дата ухвалення рішення) та становить 251 робочий день.
Відтак, стягненню з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 388 495, 05 грн. (1 064,37 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 365 днів (робочих дня за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, проте помилково не дослідив в повному обсязі питання щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку, а тому мотивувальна частина підлягає зміні.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на піставі ст. 317 КАС України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Варася Дмитра Олександровича задоволити.
Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року змінити, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини в такій редакції:
«Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (, адреса: 03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 по 31.03.2021 у розмірі 388 495, 05 грн. (трьохсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто п`ять грн. 05 копійок), з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.».
У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

М.І. Кобаль