Справа № 640/21936/20
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2021-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 року м. Київ № 640/21936/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (надалі - позивач), адреса: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15212-р/пк-пз від 07 серпня 2020 року (надалі - рішення).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 вересня 2020 року позовну заяву державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду оригіналу документу про доплату судового збору за звернення до суду з адміністративним позовом немайнового характеру у розмірі 2 102,00 грн, та заяви про поновлення строку для звернення до адміністративного суду з вказаними позовними вимогами разом з доказами поважності причин його пропуску.

На виконання вищевказаних вимог ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем було подано платіжне доручення на суму 2 102,00 грн, та заяву про поновлення строку для звернення до адміністративного суду.

В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що позовна заява подана в межах встановленого строку для подання відповідної заяви, з огляду на наступне.

Виходячи з вищевикладеного, суд визнав поважними причин пропуску строку звернення до суду та прийшов до висновку, що позивачем недоліки позовної заяви зазначені в ухвалі Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 вересня 2020 року були усунуті належним чином та у повному обсязі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року заяву державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання поважними причин пропуску строку звернення до суду задоволено, визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

З аналізу матеріалів справи судом було встановлено, що позивач провів процедуру закупівлі UA-2020-05-29-00500-c Електрична енергія (активна), за кодом ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» очікувана вартість 4 650 000,00 грн. https://prozorro.gov.ua/UA-2020-05-29-000500-c (надалі - процедура закупівлі).

При розгляді тендерних пропозицій учасників тендерним комітетом позивача було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛІНКОМ» вимогам тендерної документації, встановленими для учасників в інформації та / або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-V-III (надалі - Закон № 922) та прийняте протокольне рішення про розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «ВЕЛІНКОМ» (протокол розгляду тендерних пропозицій від 07 липня 2020 року), в порядку, передбаченому ч. 16 ст. 29 Закону № 922, а саме:

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не в повному обсязі надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року: відсутній Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору;

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року, (акт / акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ), згідно п. 4.2. договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Відповідно до п. 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник надає скан-копію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору та документу(-ів), що підтверджує виконання договору в повному обсязі (акт/акти прийому - передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ, крім Чорноморської філії державного підприємства морських портів України»). Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір про постачання електричної енергії споживачу.

В повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей було зазначено, що для усунення виявлених невідповідностей учасник ТОВ «ВЕЛІНКОМ» має надати (шляхом дозавантаження в електронну систему): аналогічний договір № 98 від 05 лютого 2019 року в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору до Документ(-и), що підтверджують виконання зазначеного аналогічного договору в повному обсязі (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ). Учасником ТОВ «ВЕЛІНКОМ» завантажив до електронної системи закупівель інформаційну довідку від 07 серпня 2020 року № 322-2/07-2020, що не містила документів, що вимагаються замовником для усунення виявлених невідповідностей. Інших документів протягом 24 годин з моменту оприлюднення повідомлення ТОВ «ВЕЛІНКОМ» завантажено не було.

09 липня 2020 року замовник розглянув пропозиції учасників з урахуванням виправлення / не виправлення виявлених невідповідностей та було прийнято обґрунтоване рішення відхилити пропозицію ТОВ «ВЕЛІНКОМ» на підставі абз. 1 та абз. 5 п. 1 ч. 1. ст. 31 Закону № 922 оскільки договір № 98 від 05 лютого 2019 року був наданий не в повному обсязі (відсутній додаток № 1), не надано документи, що підтверджують виконання цього договору в повному обсязі та протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей ТОВ «ВЕЛІНКОМ» не виправлені виявлені невідповідності.

ТОВ «ВЕЛІНКОМ» подало відповідачу скаргу від 13 липня 2020 року № UA-2020-05-2900500-с.с2 (надалі - скарга) щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

За результатами розгляду скарги відповідач прийняв рішення відповідно до якого зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕЛІНКОМ» за процедурою закупівлі.

Підставою для прийняття рішення стало:

- замовник не довів, що додаток № 1 до договору від 05 вересня 2019 року № 98 є його невід`ємною частиною;

- надані скаржником договір від 05 вересня 2019 року № 98 та звіт про виконання договору про закупівлю, які не містять невідповідності в інформації та/ або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону № 922.

Вважаючи рішення протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив, поданого через канцелярію суду 30 листопада 2020 року в обґрунтування протиправності рішення посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо додатку до договору

Відповідно до п.1. таблиці 1 додатку 2 тендерної документації учасник мав надати сканкопію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, що є невід`ємними частинами договору та документа(ів), що підтверджує виконання договору в повному обсязі (акти/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ, крім Чорноморської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»).

В той же час учасником було надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року до якого не було надано додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору.

У зв`язку із цим, замовником встановлено, що договір надано не в повному обсязі, без надання додатку до нього.

Позивач звертає увагу суду на те, що, в той же час, в даному випадку на думку відповідача додаток до договору не завжди є його невід`ємною частиною, однак, до цього часу відповідач займав позицію, що надання аналогічних договорів не в повному обсязі є порушення вимог ДКТ, (рішення № 6841-р/ПК від 29 вересня 2017 року, рішення № 476-р/ПК-пз від 19 січня 2018 року, рішення № 1413-р/ПК-ск від 18 серпня 2015 року, № 8101-р/ПК-пз від 09 серпня 2018 року).

Також позивач, в обґрунтування своєї позиції зазначає, що зміст принципу правової визначеності розкрито у рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, так Конституційний Суд України звернув увагу на правову визначеність як елемент верховенства права, зазначивши, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто, обмеження будья-якого права повинне базуватися на критеріях, які дозволять особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

На підставі цього, позивач робить висновок про те, що за однакових обставин, відповідач складає різні за змістом рішення, що є порушенням принципу правової визначеності, який наведений у рішенні КС від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору на Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії» свідчать про наявність цього додатку та той факт, що він є невід`ємною частиною договору.

Позивач зазначає, що всі додатки до договору юридично є не окремими документами, а є складовими частинами самого договору, а тому ненадання такого додатку прирівнюється до ненадання самого договору, що було підставою для відхилення учасника як такого, що не надав документи, передбачені тендерною пропозицією.

Щодо ненадання учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року (акт / акти прийому передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ).

Згідно п. 4.2. договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Як зазначає позивач, на думку відповідача надання звіту про виконання договору є аналогічний за змістом документом до акту / актів прийому - передачі електричної енергії споживачу.

Не погоджуючись із такою позицією відповідача, позивач зазначає, що відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік» господарські операції підтверджуються первинними документами, які містять обов`язкові реквізити та обліковуються у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 2. ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік» первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції).

На підставі цього, позивач робить висновок, що звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі «Prozorro» не відповідає вимогам, що ставляться до первинного документа та, відповідно, не є документом, аналогічним за змістом акту прийому - передачі електричної енергії.

Крім того, згідно з умовами п. 4.2. договору № 98 від 05 лютого 2019 року, який учасник уклав в якості підтвердження наявності досвіду, встановлено, що при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Разом із тим, звіт про виконання договору за змістом є відмінним документом від акт/акти прийому - передачі електричної енергії споживачу, тому ненадання такого документу було підставою для відхилення пропозиції учасника.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 07 жовтня 2020 року відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Відповідач зазначає, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій підставою для відхилення пропозиції відповідача стало наступне: «Не відповідає кваліфікаційним критеріям, зазначеним у Законі та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, Не виправив невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронного повідомлення.

1. В порушення пункту 1.1. частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції частини» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та пункту 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації:

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не в повному обсязі надано сканкопію аналогічного договору № 98 від 05 лютого 2019 року: відсутній Додаток № 1 до договору «Умови поставки електричної енергії», на який є посилання в п. 6.2.4., п. 6.4.4. та п. 11.1 договору.

- учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року, (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ).

Згідно п. 4.1 договору при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Наданий в складі тендерної пропозиції Звіт про виконання договору про закупівлю від 31 січня 2020 року не с підтвердженням виконання договору.

Таким чином, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

2. Протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей відповідачем не виправлені виявлені невідповідності. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ "ВЕЛІНКОМ" підлягає відхиленню на підставі абз. 1 та абз. 5 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону № 922.

Відповідач зазначав, що як вбачається з переліку поданих скаржником документів до закупівлі UA-2020-05-29-000500-с 26 червня 2020 року 14:48 учасником було подано Звіт про виконання договору про закупівлю. Даний звіт містить в собі інформацію щодо номеру договору, на підтвердження виконання якого подається Звіт про повне його виконання.

Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абз. 2-3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922.

При цьому у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2-3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У свою чергу, виходячи зі змісту п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону № 922.

Форма звіту про виконання договору про закупівлю на виконання п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22 березня 2016 року № 490.

Скаржник додавав, що враховуючи викладене, звіт про виконання договору про закупівлю у разі закінчення строку його дії, виконання або розірвання, оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону № 922 саме щодо договорів про закупівлю у розумінні Закону, тобто укладених за результатом проведення однієї з процедур закупівель, передбачених ст. 12 Закону № 922.

З наведеного відповідач робить висновок про те, що оприлюднений замовником, а саме - КП «Житомирводоканал» Звіт про виконання Договору про закупівлю № 98, який долучений учасником - відповідачем до закупівлі UA-2020-05-29-000500-с як доказ підтвердження виконання договору № 98 в повному обсязі, є належним документом, який підтверджує факт виконання умов договору № 98.

Також скаржник звертав увагу на зауваження тендерного комітету, що стосується ненадання ним в повному обсязі додатків до Договору № 98.

Відтак, позивач в протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначав, що в Договорі № 98 є посилання на Додаток № 1, проте даний додаток не долучено учасником до тендерної пропозиції.

Договір № 98 укладений між скаржником та КП «Житомирводоканал» містить в собі усі належні якісні та кількісні характеристики укладеного між сторонами Договору. Зокрема, договір містить предмет, ціну, умови, строк поставки та розрахунків, термін виконання договору та відповідальність сторін за його невиконання.

Передбачення в Договорі № 98, зокрема п. 6.2.4. «Інші права визначаються в умовах постачання електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору»; п. 6.4.4. «Інші права визначаються із умовах поставки електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору»; 11.1 «Інші (додаткові) умови цього Договору визначаються у відповідності до умов поставки електричної енергії згідно із Додатком № 1 до цього Договору».

Таким чином, сторони по Договору № 98, прописуючи вищевказані пункти засвідчували обов`язок один перед одним, що у випадку існування «Інших» не передбачених на момент укладання Договору № 98 обов`язків, зобов`язання у майбутньому всі інші зміни засвідчувати Додатком № 1.

Також, відповідач звертає увагу на те, що замовник не довів, що додаток №1 до договору від 05 лютого 2019 року № 98 є його невід`ємною частиною.

Між іншим, відповідач зазначає, що неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій, замовник порушив вимоги ст. 31 Закону № 922.

Відповідно до ч. 18 статті 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження мас право прийняти рішення:

- про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

- про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, відповідач робить висновок, що права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу рішення відповідача виконане. Позивачем було скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника, а також вказана процедура закупівлі - завершена. Позивачем було укладено договір з переможцем процедури закупівлі - скаржником ТОВ «ВЕЛІНКОМ»

Отже, на думку відповідача, рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

ВИСНОВКИ ЩОДО НАЯВНОСТІ/ВІДСУТНОСТІ ПОРУШЕНЬ

З огляду на викладене, вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

НОРМИ ПРАВА

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням п.п. 18, 31, 32 ст. 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Стаття 18 Закону № 922 визначає порядок оскарження процедур закупівлі, відповідно до частини першої якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч.ч. 9, 10, та 11 ст. 18 Закону № 922, зокрема, передбачають, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

У частині 12 ст. 18 Закону № 922 зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації визначається замовником, у свою чергу, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення про наявність або відсутність порушень процедури закупівлі.

Як встановлює п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд, дослідивши матеріали справи не погоджується із висновками відповідача, зробленого в рішенні з наступних підстав.

Такий висновок суд робить виходячи з наступного.

В своїй позовній заяві позивач посилався на той факт, що скаржник надав договір № 98 віж 05 лютого 2019 року не в повному обсязі, а саме був відсутній додаток № 1 та не видано документи, що підтверджують виконання цього договору в повному обсязі та протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей скаржником не були виправлені виявлені невідповідності.

В той же час відповідно до пункту 1 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник мав надати сканкопію аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками.

Відповідач зазначає, що у Договорі № 98 від 05 лютого 2019 року (п. 6.2.4, 6.4.4, 11.1 Договору сторони засвідчили обов`язок у випадку існування «Інших», не передбачених на момент укладання договору №98 обов`язків, зобов`язання у майбутньому всі інші зміни засвідчувати додатком №1».

Проте, дослідивши матеріали справи судом встановлено, що такий висновок та твердження є невірними та не відповідають дійсності.

Так, у зазначених пунктах йде мова про те, що «інші права та обов`язки, додаткові умови визначаються у додатку №1 до договору». Тобто, в п. 6.2.4, 6.4.4, 11.1 Договору сторони визначили, що інші умови, які не викладені в тексті договору, зазначаються у додатку №1 до нього. Застережень, про те, що додаток №1 стосується якихось можливих майбутніх змін, про які зазначено у Відзиві, в цих пунктах не міститься.

Також, висновки та твердження відповідача не узгоджуються із змістом п. 13.9 договору в якому зазначено, що умови договору можуть бути змінені шляхом укладання додаткових угод. Тобто, подальші зміни вносяться шляхом укладання додаткових угод до договору, а не визначаються у додатку № 1. Відповідач, на думку суду, не дослідив та не врахував закупівлю UA-2019-10-29-002385-b (https://yrozorro.sov.ua/tenderAJA-2019-10-29-002385-b), оскільки за умови дослідження відповідної закупівлі відповідач мав змогу пересвідчитесь, що в подальшому сторонами укладались саме додаткові угоди до договору/.

Відповідно до п. 3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі - Правила) сторони можуть за взаємною згодою оформлювати додатки до договору, в яких узгоджуються організаційні особливості постачання електричної енергії.

В свою чергу, додатком № 1 до договору є заява приєднання, а не майбутні зміни про, які зазначає відповідач і посилається у своєму відзиві.

Суд вважає, що під час прийняття рішення, що оскаржується, відповідач формально підійшов до розгляду скарги, не дослідив зміст договору № 98 з усіма його додатками та не врахував вимоги Правил, що свідчить про те, що рішення відповідача прийнято без врахування нормативно-правового акту, а тому воно не є таким, що відповідає критеріям обґрунтованості та правомірності.

Також суд зазначає, що відповідач не надав пояснення того факту, що до випадку з позивачем він займав позицію, що надання аналогічних договорів не в повному обсязі є порушенням вимог ДКТ, (рішення № 6841-р/пк-пз від 29 вересня 2017 року, рішення № 476-р/пк-пз від 19 січня 2018 року, рішення № 1413-р/пк-ск від 18 серпня 2015 року, № 8101-р/пк-пз від 09 серпня 2018 року).

Крім того, договір № 98 містить також додаток №2, який також не був доданий до пропозиції.

Щодо ненадання учасником для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують виконання договору № 98 від 05 лютого 2019 року (акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ), суд зазначає, що згідно п. 4.2 договору № 98 при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що документація позивача не містила визначення, що саме належить розуміти під визначенням аналогічний за змістом документ, що на думку відповідача дає право учаснику на абсолютну свободу вибору документу, який може бути наданий.

Проте, суд із таким твердженням відповідача погодитись не може виходячи із наступного.

Позивач просив надати саме акт/акти прийому-передачі електричної енергії споживачу або іншій, аналогічний за змістом документ. Тобто, документ мав містити ті самі реквізити, що і акт приймання передачі електричної енергії.

Згідно з умовами п. 4.2 договору № 98 встановлено, що при здійсненні розрахунків за спожиту електричну енергію додається акт та податкова накладна.

Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік» господарські операції підтверджуються первинними документами, які містять обов`язкові реквізити та обліковуються у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 до Закону України «Про бухгалтерський облік» первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити як назва документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Наданий скаржником звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі «Prozorro» не відповідає вимогам до первинного документу та, відповідно, не є документом, аналогічним за змістом акту прийому-передачі електричної енергії, а тому ненадання такого документу було підставою для відхилення пропозиції учасника.

Суд приходить до висновку, що під час складання рішення, що оскаржується відповідач не врахував дані обставини, ч. 2 ст. 9 до Закону України «Про бухгалтерський облік», а тому воно не є таким, що відповідає критеріям обґрунтованості та правомірності.

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого ним оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 2 102,00 грн, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Антимонопольного комітету України - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15212-р/пк-пз від 07 серпня 2020 року.

3.Стягнути на користь державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адреса: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14, ) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань з Антимонопольного комітету України (адреса: 03680, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, ).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова