Справа № 640/22651/20
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Хмарській К.І.

за участю

представника відповідача: Прокошина М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, Головного управління Державної податкової служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» (далі - Позивач, ТОВ «ДЖОН МАК») звернулося до суду із адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, Головного управління Державної податкової служби в Одеській області (далі - Відповідачі, ГУ ДПС у м. Києві, ГУ ДПС в Одеській області) у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області від 24.06.2020 року № , яким до ТОВ «Джон Мак» застосовано штрафні санкції у сумі 608 786, 00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у м. Києві від 25.06.2020 року № , яким до ТОВ «Джон Мак» застосовано штрафні санкції у сумі 1 143 372, 00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, який з`явився у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення скасувати в частині, виходячи з наступного.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, нНа підставі наказу ГУ ДФС в Одеській області від 03.03.2020 року № 1019 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Джон Мак», направлень на проведення фактичної перевірки від 05.03.2020 № 408, № 409 та відповідно до ст. 20, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, контролюючим органом проведено перевірку ТОВ «Джон Мак», за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 19 (податкова адреса), адреса господарського об`єкту: м. Одеса, вул. Катеринська, буд. 21, приміщення 102.

За результатом проведеної перевірки ГУ ДФС в Одеській області складено акт перевірки від 14.03.2020 року № 000415 про результати фактичної перевірки, з питань дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) у висновках якого зазначено, що: в порушення п. 7 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не надано до органів державної податкової служби звітності пов`язаної із застосуванням РРО по дротових, або бездротових каналах зв`язку та в порушення п. 9 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не забезпечено щоденного друку фіскальних звітних чеків 26.06.2019 року.

Також, зазначено, що в порушення абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в кафе здійснюється зберігання та продаж тютюнових виробів (тютюн для кальяну) без марок акцизного податку встановленого зразка.

Разом з тим, згідно баз даних «Податковий блок» та еквайрінгу здійснено відбір реалізації таких тютюнових виробів (табак: Daily hookah, Serebetli, Dark side та інші згідно додатку № 2) почеково та загальна сума таких продажів склала 304 393, 00 грн.

Так, податковий орган дійшов висновку, що позивачем порушено облік ТМЦ за місцем реалізації товарів, чим порушено п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» .

Також, до перевірки не надано: прибуткові накладні; акт переміщення товарів, залишків згідно бухгалтерського обліку; акти інвентаризації. Оскільки, зі слів керівника кафе, всі документи знаходяться за юридичною адресою, а за фактичною облік не ведеться, контролюючий орган прийшов до висновку про те, що виявлений товар вважається не облікованим.

Опис тютюнових виробів (без марок акцизного податку) не було можливості здійснити, так як при початку перевірки їх зачинили в металевих шафах.

Також, в порушення п. 85.2 ст. 85 ПК України до перевірки не надано: попередню книгу КОРО, прибуткові накладні, акти переміщення та інші документи, які стосуються предмету перевірки, про що було складено відповідні акти від 12.03.2020 року № 178, від 16.03.2020 року № 265, в той час як запит про надання документів директором позивача отримано під підпис 05.03.2020 року.

Таким чином, встановлено порушення п. 7, 9, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п. 85.2 ст. 85 ПК України.

На підставі вищезазначених висновків, податковим органом винесено податкові повідомлення-рішення (далі по тексту - оскаржувані ППР):

- від 24.06.2020 року № , яким за порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», на підставі п. 54.3 ст. 54 ПК України, ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 608 786, 00 грн.;

- від 25.06.2020 року № , яким за порушення п. 7, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», на підставі п. 54.3 ст. 54 ПК України, п. 5 ст. 17, ст. 20 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 1 143 372, 00 грн.

Вважаючи оскаржувані ППР протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що підставою для притягнення до відповідальності є саме не подання до контролюючого органу звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок. Зазначене порушення не спростовано позивачем, тобто жодних належних та допустимих доказів на підтвердження не допущення позивачем вказаного порушення до суду не надано.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, проте зазначає, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги посилання позивача на невірний обрахунок штрафних санкцій в оскаржуваному ППР від 25.06.2020 року № .

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Податковим кодексом України (далі по тексту - ПК України) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Згідно з п.п. 20.1.4, 20.1.6 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення та запитувати та вивчати під час проведення перевірок первинні документи, що використовуються в бухгалтерському обліку, регістри, фінансову, статистичну та іншу звітність, пов`язану з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, виконанням вимог законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що фактична перевірка є одним з видів податкових перевірок, встановлених п. 75.1 ст. 75 ПК України, та є одним із способів реалізації контрольної функції податкового органу, шляхом якої здійснюється систематичний контроль за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до п. 80.1, 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Щодо порушення позивачем абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином:

на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.

На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується:

найменування суб`єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії;

загальна та власна назви;

наявність фільтруючого мундштука;

кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці;

відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони;

медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;

позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України);

штриховий код.

На упаковці (за виключенням прозорих обгорток), в якій вироби знаходяться в пачках або коробках, вказується:

загальна та власна назви виробу;

кількість одиниць продукції в упаковці;

медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;

штриховий код.

На транспортній тарі вказується:

загальна та власна назви виробу;

найменування суб`єкта господарювання-виробника та його місцезнаходження;

кількість одиниць продукції в упаковці;

дата виготовлення;

позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).

Основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів «Куріння вбиває» зазначається на одній більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки). На другій більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів зазначається додаткове медичне попередження у вигляді одного з десяти текстових написів такого змісту: «Куріння викликає рак легенів», «Куріння викликає залежність від тютюну (нікотинову залежність) - не починайте курити!», «Курці помирають рано», «Куріння викликає старіння шкіри», «Куріння знижує здатність жінок народжувати дітей», «Відмова від куріння значно зменшує ризик небезпечних серцевих захворювань і захворювань легенів», «Куріння руйнує артерії, викликає серцеві напади та інсульт», «Куріння може викликати повільну та болісну смерть», «Куріння під час вагітності завдає шкоди вашій дитині», «Куріння пошкоджує сперму і може призвести до імпотенції» і кольорового малюнка (малюнків) та/або піктограми (піктограм). Кожен варіант текстових написів додаткових медичних попереджень наноситься виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів почергово.

Зазначені малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) затверджуються постановою Кабінету Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я і підлягають перегляду (перезатвердженню) Кабінетом Міністрів України у такому самому порядку один раз на п`ять років. Малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) наносяться виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів не пізніше, ніж через 18 місяців з дня набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України про їх затвердження (перезатвердження).

Основне та додаткове медичні попередження споживачів тютюнових виробів мають бути розміщені у визначеному виробником або імпортером тютюнових виробів на упаковці (коробці, пачці) місці в рамці чорного кольору шириною не менше ніж три міліметри. Площа, обмежена рамкою, включаючи площу самої рамки, має становити не менше 50 відсотків площі зовнішньої поверхні більшої зовнішньої сторони упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів. Тексти основного та додаткового медичних попереджень споживачів тютюнових виробів, що зазначаються на кожній упаковці (коробці, пачці) тютюнових виробів, мають бути чіткими, надрукованими чорним жирним шрифтом на білому фоні рядковими літерами, крім першої літери попередження, і розміщуватися таким чином, щоб забезпечити цілісність тексту при відкриванні тютюнового виробу у спосіб, зазначений на його упаковці, та не перекриватися іншою друкованою інформацією або марками акцизного збору.

Знаки для товарів і послуг на тютюнових виробах виконуються мовою та у вигляді зареєстрованого оригіналу або зображення, наведеного в прийнятій на розгляд заявці на реєстрацію знака для товарів і послуг.

Продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Згідно з абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 1, абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає ПК України.

За правилами п.п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Таким чином, марка акцизного збору є підтвердженням факту оплати акцизного податку і, що така оплата здійснюється в момент придбання марок акцизного податку.

Згідно з п. 226.3 ст. 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 226.9 ст. 226 ПК України, вважаються такими, що немарковані:

алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Відносини, що виникають у сфері виготовлення, зберігання, продажу марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів регулюються «Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. № 1251. (далі - Положення № 1251).

Згідно з п. 20 Положення № 1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до п. 21, 22 Положення № 1251, для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.

Марки наклеюються на пляшку П- чи Г- подібним способом через горловину.

У разі реалізації напоїв в упаковках (типу «Tetra Pak») марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині.

Таким чином, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання та реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зобов`язані додержуватись вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», статті 226 Податкового кодексу України та пункту 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, щодо належного маркування алкогольних напоїв.

Як вірно зазначено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в акті перевірки зазначено, що в кафе здійснюється зберігання та продаж тютюнових виробів (тютюн для кальяну) без марок акцизного податку встановленого зразка. Разом з тим, згідно баз даних «Податковий блок» та еквайрінгу здійснено відбір реалізації таких тютюнових виробів (табак: Daily hookah, Serebetli, Dark side та інші згідно додатку № 2) почеково та загальна сума таких продажів склала 304 393, 00 грн.

Водночас, на підтвердження факту відсутності маркування у товару, який зберігався у ТОВ «Джон Мак» відповідачами, як суб`єктами владних повноважень до суду не надано, також не надано доказів реалізації такої продукції без маркування, оскільки шафи з зазначеним товаром зачинили підчас проведення перевірки. Також не надано зазначених документів і після проведення перевірки контролюючим органом. А тому відповідач дійшов висновку, що реалізація продукції проводилася без маркування з огляду на бази даних та еквайрінг і є підтвердженням факту такої реалізації без марок акцизного податку.

У свою чергу, доводи позивача, що останній не є суб`єктом правопорушення з посиланням на постанову Верховного Суду від 19.03.2019р. у справі № 803/986/16, не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки остання прийнята за інших обставин справи, так як спірним у справі № 803/986/16 була саме наявність такого виду немаркованої продукції як, алкогольні напої з марками, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари. Проте відповідно до матеріалів даної справи позивача притягнуто до відповідальності за відсутність маркування.

З огляду на зазначене, оскаржувані ППР у вказаній частині є обґрунтованими та не підлягають скасуванню, оскільки позивачем не спростовано зазначене порушення, які встановлені контролюючим органом під час перевірки.

Щодо порушення ТОВ «Джон Мак» вимог п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Згідно з ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Отже, підставою для застосування штрафних санкцій за реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, є встановлений факт наявності товарів в місцях їх реалізації та зберігання, які не обліковані у встановленому порядку, тобто виявлення товарів у надлишку (перевищення кількості товару в наявності над облікованим товаром), позаяк за відсутності облікованих товарів їх реалізація є неможливою та не відбувається.

Крім того, облік таких товарів, за правилами п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» повинен здійснюватися на складах та/або за місцем їх реалізації.

У свою чергу, ст. 20 вищевказаного закону передбачає відповідальність саме за реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку.

Разом з тим, як вбачається з акта перевірки, факт реалізації товару, який не облікований був встановлений відповідачем, оскільки був в наявності, однак жодних документів контролюючому органу при перевірці надано не було.

Фінансова санкція, встановлена статтею 20 названого Закону, може бути застосована до юридичної особи у випадку, коли ця особа не веде обліку товарів.

Так, станом на момент перевірки контролюючим органом накладних за місцем реалізації та зберігання товарів, так і після проведення перевірки, документів для підтвердження, що ці товари належним чином обліковані, відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», позивачем не надано, вказане є підставою для застосування до останнього фінансових санкцій, передбаченої статтею 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Щодо посилання контролюючого органу на порушення позивачем п. 7 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме не надання до органів державної податкової служби звітності пов`язаної із застосуванням РРО по дротових, або бездротових каналах зв`язку, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані подавати до контролюючих органів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку.

Таким чином, підставою для притягнення до відповідальності за вказане порушення є саме не подання до контролюючого органу звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок. Зазначене порушення не спростовано позивачем, тобто жодних належних та допустимих доказів на підтвердження не допущення позивачем вказаного порушення не надано ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 85.2 ст. 85 ПК України, платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Одночасно, відповідно до абз. 2 п.п. 11 п. 3 р. ІІІ Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами затвердженого наказом Мінфіну від 20.08.2015р. №727, зареєстрованим у Мінюсті 26.10.2015р., загальні положення акта (довідки) документальної планової перевірки (відповідні додатки до загальних положень) повинні містити такі дані, зокрема, інформація про запити, які у разі необхідності надані (надіслані) посадовим особам платника податків (керівнику платника податків або уповноваженій ним особі) щодо надання для проведення перевірки документів (копій документів), пояснень, довідок, інформації тощо.

Такі запити підписуються посадовими особами, що проводять перевірку, та вручаються платнику податків (керівнику платника податків або уповноваженій ним особі) під підпис. У разі неможливості вручити запит безпосередньо посадовим особам платника податків (керівнику платника податків або уповноваженій(им) ним особі(ам)) такі запити можуть бути підписані керівником контролюючого органу (його заступником або уповноваженою особою) та надіслані платнику податків у порядку, встановленому статтею 42 глави 1 розділу II Податкового кодексу.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме розділу «відомості про керівника юридичної особи, про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи» такими особами ТОВ «Джон Мак» є МАРЧУК В`ЯЧЕСЛАВ ВОЛОДИМИРОВИЧ - керівник, ГУЛІН СЕРГІЙ ВОЛОДИМИРОВИЧ - представник ГРЕЧИХІНА ОЛЬГА ВОЛОДИМИРІВНА - представник МЕЛЕШЕНКО ЮЛІЯ ВІКТОРІВНА - представник.

Проте контролюючим органом здійснено проведення перевірки за місцем здійснення господарської діяльності позивача.

З огляду на вказане, обов`язок суб`єкта господарювання забезпечити контроль та призначити відповідальну особу, яка мала б право на представлення таких документів за місцем здійснення господарської діяльності у разі проведення перевірки контролюючим органом покладено на позивача.

З матеріалів справи вбачається, що 05.03.2020р. Рулинському Ф.О. , адміністратору закладу, де проводилася перевірка податковим органом, вручено запит про надання документів у строк до 10.03.2020 року.

12.03.2020 року та 16.03.2020 року відповідачем складено акти про відмову платника податків або його законних представників надати документи в яких вказано, що адміністратор закладу відмовився від надання посадовим особам контролюючого органу документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки та як вбачається зі змісту актів, відмовився від підписання таких актів.

Водночас, як пояснив представник позивача, Рулинський Ф.О. є адміністратором закладу в якому проводилась перевірка, та жодного уповноваження такій особі платником податків щодо отримання запитів контролюючих органів не надавалось.

Таким чином, ТОВ «Джон Мак» ні до 10.03.2020, ні до 12.03.2020 та 16.03.2020 витребовуваних контролюючим органом документів надано не було, що є порушенням вимог чинного законодавства, та зазначене не спростовано позивачем.

Також позивачем, який є суб`єктом господарювання, не забезпечено контроль та призначення відповідальної особи, яка мала б право на представлення таких документів за місцем здійснення господарської діяльності, у разі проведення перевірки контролюючим органом, так як податкова адреса позивача: м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 19 , а адреса господарського об`єкту: м. Одеса, вул. Катеринська, буд. 21, приміщення 102.

Разом з тим, дослідивши матеріали справи та доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції помилково не взято до уваги, доводи позивача щодо невірного розрахунку фінансової санкції в оскаржуваному ППР від 25.06.2020 року №, з огляду на наступне.

Так, судом правомірно встановлено вищезазначені порушення ТОВ «Джон Мак» вимог чинного законодавства, під час здійснення господарської діяльності, які встановлені податковим органом під час проведеної перевірки.

Натомість, під час обрахунку фінансових санкцій в оскаржуваному ППР від 25.06.2020 року № ГУ ДПС у місті Києві було допущено помилку, а саме: зазначено, що сума штрафних санкцій становить 1 143 372,00 грн.(Т.1 а.с.29).

Разом з тим, у даному випадку штрафні санкції становлять 304 393,00 грн.+133 604,00 грн. = 437 997,00 грн.*2 = 875 994,00 грн.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, судом витребувано у відповідачів повторний розрахунок обрахунку фінансових санкцій в оскаржуваному ППР від 25.06.2020 року №.

На виконання вимог суду апеляційної інстанції, 15.07.2021 року та 20.07.2021 року надійшли додаткові пояснення відповідачів, в яких останніми визнається помилка допущена під час винесення оскаржуваного ППР від 25.06.2020 року №.

Отже, судом першої інстанції помилково не надано оцінку вказаним доводам позивача, адже оскаржуване ППР є протиправним та підлягає скасуванню через невірно обраховану суму штрафних санкцій застосованих до ТОВ «Джон Мак».

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного ППР від 25.06.2020 року №.

Наведене є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного ППР від 25.06.2020 року №.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскаржуване ППР від 25.06.2020 року № є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно до вищевикладених висновків суду.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 року №127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010 року).

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (ч.1 ст. 139 КАС України).

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що сплачений позивачем під час подання позовної заяви та апеляційної скарги судовий збір підлягає частковому відшкодуванню за рахунок відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 21 020,00 грн. судового збору за подання адміністративного позову, та 3 1530,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, що підтверджується квитанціями, які містяться в матеріалах справи.

З огляду на задоволення позовних вимог, вказаний судовий збір підлягає частковому поверненню позивачу, пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, Головного управління Державної податкової служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у місті Києві від 25.06.2020 року №.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у місті Києві () шляхом їх безспірного списання судовий збір, відповідно до частково задоволених позовних вимог, за подання позовної заяви у розмірі 10 510,00 грн. (десять тисяч п`ятсот десять грн. 00 коп.) та за подання апеляційної скарги 15 765,00 грн. (п`ятнадцять тисяч сімсот шістдесят п`ять грн. 00 коп.), загальна сума: 26 275,00 грн. (двадцять шість тисяч двісті сімдесят п`ять грн. 00 коп.) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖОН МАК» (Ідентифікаційний код 54).

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 26.07.2021 року