Справа № 640/20669/21
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2021-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

29 липня 2021 року м. Київ № 640/20669/21

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про забезпечення позову у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови № 1081 від 04.07.2021 в частині,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування п. 1 постанови № 1081 від 04.07.2021 «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.07.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

27.07.2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» до Окружного адміністративного суду м. Києва подано заяву про забезпечення позову, у якій заявник просить зупинити дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04 липня 2021 року № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: «Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)».

Відповідно до положень ч. 1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. (ч. 2 ст. 150 КАС України)

Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, ТОВ «ДТЕК Східенерго» зазначає наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.05.2019 № 818 «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ «ДТЕК Східенерго».

04.07.2021 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову № 1081 «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП». Так, пункт 1 Оскаржуваної постанови, викладений в наступній редакції: «Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, в розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)».

Отже, пунктом 1 Оскаржуваної постанови, регулятор встановив граничне обмеження місячного обсягу продажу електричної енергії виробником за двостороннім договором іншим учасникам ринку, з якими виробник є афілійованою особою або входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії. Постанова набрала чинності 04.07.2021 року (з дня її прийняття).

Товариство вважає, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних економічних ефектів в його господарській діяльності, оскільки буде позбавлене можливості в повній мірі здійснити горизонт планування кількості електричної енергії, яку необхідно виготовити протягом календарного місяця та, в подальшому, реалізувати за двостороннім договором для отримання прибутку, з огляду на встановлене обмеження, щодо місячного обсягу продажу електричної енергії виробником за двостороннім договором іншим учасникам ринку, з якими виробник є афілійованою особою або входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії.

За наявності обмеження для заявника щодо граничного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами учасникам ринку, які є афілійованими до виробника або входять разом із останнім до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, товариство, у зв`язку з відсутністю необхідного клієнтського портфоліо та не бажанням учасників ринку, які не є до заявника афілійованими або не входять із ним до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, купувати електричну енергію за ринковими цінами, буде змушений збільшити реалізацію електричної енергії на сегменті ринку, який відкривається після закриття воріт на ринку двосторонніх договорів, а саме: ринку «на добу наперед». Водночас, ринок електричної енергії є профіцитним, що практично виключає можливість реалізації заявленого обсягу електричної енергії, який не був реалізований за двосторонніми договорами. Вказане вище, на думку заявника, призведе до скорочення виробництва електричної енергії, оскільки виробництво електричної енергії без можливості її збуту є економічно недоцільним. Прямим наслідком скорочення виробництва електричної енергії, буде різке зменшення продажу, що, безумовно, матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача.

У частині наявності очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови, заявник зазначає, що виходячи із системного аналізу положень Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», оскаржувана постанова відповідає сукупності ознак, встановлених для регуляторного акта, оскільки: прийнята, уповноваженим на те регуляторним органом, - відповідачем; встановлює норми права, які безпосередньо регулюють господарські відносини, а саме: положення оскаржуваної постанови зобов`язують виробників продавати електричну енергію за двосторонніми договорами іншим учасникам ринку, які є афілійованими до виробника або входять з виробником до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії; положення оскаржуваної постанови по-перше, встановлені без обмеження строку їх дії, та підлягають постійному застосуванню виробниками, які бажають продати електричну енергію учасникам ринку, які є афілійованими до виробника або входять з виробником до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, по-друге, обов`язок щодо продажу електричної енергії виробниками іншим учасниками ринку за двосторонніми договорами, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії, стосуються абсолютно всіх без виключення виробників електричної енергії, які входять до складу вертикально-інтегрованого суб`єкта господарювання, або є афілійованими з іншими учасниками ринку а, відтак, вказані положення оскаржуваної постанови застосовуються до неперсоніфікованого кола суб`єктів.

При цьому, за доводами заявника, порядок прийняття рішення НКРЕКП з ознаками регуляторного акта обов`язково передбачає: 1) оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання переліку питань, що вносяться на розгляд Регулятора; 2) опублікування повідомлення про оприлюднення проекту рішення з ознаками регуляторного акта, з метою забезпечення права всіх зацікавлених осіб на подання заперечень та пропозицій до такого регуляторного акта. При цьому: повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта повинно містити, зокрема, інформацію щодо поштової /електронної адреси, строку та способу для надання зауважень та пропозицій; строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів з дня оприлюднення відповідних проектів рішень; оприлюднення безпосередньо проекту рішення з ознаками регуляторного акта; оприлюднення матеріалів, що обґрунтовують необхідність прийняття проекту рішення з ознаками регуляторного акта; оприлюднення аналізу впливу проекту рішення з ознаками регуляторного акта.

Разом з тим, із матеріалів, які були опубліковані на сайті відповідача, за доводами ТОВ «ДТЕК Східенерго», вбачається порушення вимог законодавства щодо порядку прийняття проекту рішення з ознаками регуляторного акта. Так, 23.06.2021 року відповідачем був опублікований порядок денний засідання призначеного на 30.06.2021 року. Пункт 29 порядку денного передбачав розгляд питання: «Про врегулювання актуальних питань діяльності учасників ринку електричної енергії». До пункту 29 не було додано проект постанови і відповідно було відсутнє обґрунтування на її прийняття. Натомість, обґрунтування, яке містилось на сайті не мало жодних конкретних аргументів, а містило лише загальні фрази.

Однак, 30.06.2021 року питання передбачене пунктом 29 не розглядалось і було перенесене для розгляду на 07.07.2021 року під пунктом 3 (доказ додано до позову). При цьому, до пункту 3 також не було додано проект постанови і відповідно її обґрунтування.

Натомість, 04.07.2021 року о 17:49 (в неділю - неробочий день) було опубліковано повідомлення про проведення засідання 04.07.2021 о 21:00. Єдиним питанням порядку денного засідання 04.07.2021 року о 21:00 було: «Про врегулювання актуальних питань діяльності учасників ринку електричної енергії». До вказано пункту було вперше додано проект оскаржуваної постанови і обґрунтування (доказ додано до позову).

Таким чином, заявник вважає, що відповідачем було грубо порушено вимоги законодавства щодо порядку прийняття проекту рішення з ознаками регуляторного акта, оскільки відповідачем не було опубліковано повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваної постанови, а отже, регулятором було порушено право позивача на подання зауважень та пропозицій до проекту регуляторного акта, який безпосередньо впливає на його права та обов`язки, а також, проект оскаржуваної постанови був опублікований без аналізу його регуляторного впливу на учасників ринку і, зокрема, на позивача.

З урахуванням наведеного, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Насамперед, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа (або буде подана у порядку, встановлено КАС України), до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також, інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Слід вказати, що за своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту.

При цьому, метою його запровадження, передусім є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.

Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.

Важливо наголосити, що застосовуючи у даній справі заходи забезпечення позову, важливо запобігти настанню ще більших негативних для позивача наслідків та збереження існуючого становища до розгляду справи по суті, водночас, не порушуючи при цьому, прав та охоронюваних законом інтересів відповідача або будь-яких осіб.

Слід звернути увагу на те, що пунктом 1 постанови від 04.07.2021 року № 1081 «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» встановлено: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)".

Водночас, на переконання суду, доводам позивача щодо порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, зокрема, щодо опублікування проекту оскаржуваної постанови з порушенням строків та без аналізу його регуляторного впливу на учасників ринку оцінка має бути надана саме під час розгляду справи по суті.

Разом з тим, суд не може залишити поза увагою, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вже приймалась постанова від 03.02.2021 року № 144 «Про встановлення обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою», пунктом 1 якої передбачено аналогічні за змістом положення, а саме: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії".

Водночас, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.03.2021 року в адміністративній справі № 640/2823/21, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 року, вказана постанова відповідача від 03.02.2021 року № 144 з ідентичним змістом скасована.

Приймаючи зазначені вище судові рішення, суди першої та апеляційної інстанції звертали увагу на те, що оскаржувана постанова є нормативно-правовим актом, що може вплинути на конкуренцію, у зв`язку з чим, підлягає погодженню з Антимонопольним комітетом України, але зазначене не було враховано відповідачем при прийнятті постанови. Також, судами було встановлено порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, що встановлена статтею 15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Таким чином, суд дійшов висновку про достатність вагомих підстав для сумніву у правомірності оскаржуваної постанови поза обґрунтованим сумнівом, що вказує на наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови відповідача. При цьому, суд наголошує, що перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом саме при вирішенні спору по суті.

Тож, зазначене, дає підстави для висновку про те, що невжиття заходів забезпечення позову в цій справі шляхом зупинення дії постанови може призвести до порушення прав позивача, суттєво вплинути на його господарське становище, що істотно ускладнить або навіть унеможливить здійснення ефективного захисту та поновлення його прав і законних інтересів, в разі визнання їх судом порушеними та задоволення цього позову, оскільки, у випадку задоволення позову, позивач буде вимушений докласти значних зусиль для відшкодування матеріальної шкоди та збитків.

Позивачем було обґрунтовано, що до ухвалення рішення у справі існує очевидна небезпека заподіяння шкоди його правам та інтересам, з метою захисту яких він звернувся до суду, або захист цих прав та інтересів стане неможливим після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі або для їх поновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Суд вважає, що вжиття заходів забезпечення позову є співмірним із заявленими вимогами та не зумовить фактичного вирішення спору по суті, а спрямовано лише на збереження існуючого становища до винесення остаточного рішення у справі. Водночас, суд вважає достатнім вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови відповідача в частині лише щодо ТОВ «ДТЕК Східенерго».

При цьому, слід врахувати, що статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, як види забезпечення позову, так і випадки забезпечення позову, які не допускаються, зокрема, не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).

Однак, дослідивши зміст заяви про забезпечення позову у даній справі, положення пункту 6 частини третьої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, не поширюються на заяву про забезпечення позову, подану у даній справі, оскільки оскаржувана постанова не встановлює ціни та тарифи на ринку електричної енергії та не встановлює методику їх встановлення, а стосується рівня ліквідності на ринку електричної енергії.

Враховуючи викладене, твердження, викладені заявником у заяві про забезпечення позову, на переконання суду, є обґрунтованими, а тому, у даному випадку заява підлягає задоволенню.

Крім цього, за приписами ч. 1 ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження" у виконавчому документі повинні бути зазначені окрім іншого й: повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи; строк пред`явлення рішення до виконання.

Відповідно, вірність та повнота зазначення такої інформації є вимогою до форми ухвали в розумінні ст. 156 КАС України.

За змістом частини 1 статті 12 Закону "Про виконавче провадження" виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Тому, враховуючи що позивачем у даній справі й відповідно - стягувачем, не є суб`єкт владних повноважень, тому такий строк встановлено терміном 3 роки.

Керуючись статтями 150-154, 241, 248, 256, 293 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В :

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про забезпечення позову - задовольнити частково.

2. Зупинити дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04 липня 2021 року № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: «Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)» щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго».

3. В іншій частині заяви - відмовити.

4. Дана ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (85612, Донецька область, м. Курахове вул. Енергетиків, 34, ).

Боржник: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ).

Строк пред`явлення ухвали до виконання до "29" липня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена у порядку та строки, передбачені статтями 293 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя В.І. Келеберда