Справа № 400/4709/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2021-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4709/20
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар П`ятіна В.В.,

за участю: представників Західного офісу Держаудитслужби

Захарків М.О., Яреми Н.П.,

представника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

Горохівської О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року по справі № 400/4709/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Західного офісу Держаудитслужби, 3-тя особа Приватне підприємство "ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ" про визнання протиправними та скасування наказу від 28.09.2020 № 180 і висновку, опублікованого 13.10.2020 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати:

- наказ Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 №180 Про початок моніторингу закупівель;

- висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-03-005319-c з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 113+314 км 136-340, Миколаївська область, опублікованого 13.10.2020 .

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідно до законодавства України відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг Закупівлі позивача, яка підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби відповідно до затвердженого Положення про Південний офіс Держдаудитслужби. Також позивач зазначив, що Наказ №180 та Висновок винесені та підписані не уповноваженою особою, а це є підставою для визнання їх протиправними та скасування.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що прийняття рішення про проведення Західним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі UA-2020-08-03-005319-c не виходило за межі повноважень та компетенції відповідача (як органу державного контролю) та Висновок за результатами такого моніторингу є законним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 12 березня 2021 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-03-005319-c з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 113+314 км 136-340, Миколаївська область, опублікований 13.10.2020.

У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 №180 Про початок моніторингу закупівель - відмовив.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області судовий збір в розмірі 2 102,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині задоволення позовних вимог, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що подане учасником ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» документальне підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності в учасника відповідних працівників (провідних інженерів-проектувальників), які мають необхідні знання та досвід, не відповідає вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації (пункт 2 Додатку №1);

- суд першої інстанції повністю проігнорував норми статей 16, 22 Закону « Про публічні закупівлі» та вимоги тендерної документації Замовника та неправомірно зазначив у судовому рішенні від 12.03.2021, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- суд першої інстанції прийняв рішення без врахування наявності порушень пункту 9 частини 2 статті 21 (в частині внаслідок відсутності в оголошенні про проведення закупівлі відповідної інформації), частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», в обґрунтування позиції суду зазначено лише щодо дотримання норм статті 16 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі »;

- у рішенні суду першої інстанції відомості щодо аналізу порушення частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок укладення договору не у відповідності до вимог тендерної документації, взагалі відсутні, вказане порушення повністю проігноровано судом першої інстанції при винесенні рішення про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування Висновку за результатами моніторингу;

- суд першої інстанції проігнорував, що кошторисна вартість робіт у Кошторисах № 2, № 3 та № 5 до Договору № 96-Б визначена за калькуляційним методом, а не шляхом застосування усереднених відсоткових показників вартості проектних робіт до вартості будівельних робіт.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 03.08.2020 Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою в системі PROZORRO UA-2020-08-03-005319-c з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 113+314 км 136-340, Миколаївська область.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.08.2020 № 3/128/2020 переможцем тендеру визнано ПП ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ.

28.08.2020 системою сформовано повідомлення про намір укласти договір з ПП ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ.

17.09.2020 за результатами Закупівлі між позивачем та ППТЕРРА ІНЖИНІРИНГ укладено договір № 96-Б про надання послуг, а саме розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 113+314 км 136-340, Миколаївська область ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник: 71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт (а.с. 50-53,т.1).

Відповідно наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 № 180 Про початок моніторингу закупівель, відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2020-08-03-005319-c, здійсненої позивачем.

13.10.2020 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Висновком встановлено наступні порушення:

- за вимогою п.2 Додатку №1 до тендерної документації обов`язково в учасника мають бути наявні та включені до Довідки про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, наступні працівники/виконавці робіт: провідний інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки)); інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань); провідний інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки)); інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації). При цьому, у пункті 5.2 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що у разі, якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим Замовником цією тендерною документацією, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (№74/11 від 19.08.2020), відповідно до якої в учасника наявні працівники за посадами «інженер-проектувальник»: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» сканкопій наказів про призначення на посаду/сумісництво та трудових книжок на вказаних у довідці №74/11 від 19.08.2020 працівників встановлено, що вказані працівники прийняті на посаду «інженер-проектувальник». На підтвердження наявності в учасника працівників за посадою «провідний інженер-проектувальник» (інженерно-будівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3 та інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3) ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції відповідних документів не надано. Таким чином, подане учасником ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» документальне підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності в учасника відповідних працівників (провідних інженерів-проектувальників) не відповідає вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації (пункт 2 Додатку №1). Слід зазначити, що відповідно до Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи» виділено окремо професії «інженер-проектувальник», «інженер-проектувальник ІІ категорії», «інженер-проектувальник І категорії» та «провідний інженер-проектувальник», за професією «провідний інженер-проектувальник» серед кваліфікаційних вимог встановлено вимогу щодо стажу роботи за професією інженера-проектувальника І категорії не менше 2 років, а за професією «інженер-проектувальник» вимога до стажу роботи відсутня.

З врахуванням вищенаведеного, на порушення вимог п.1 ч.11 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ», який не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому у тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону, а визначено вказаного учасника переможцем торгів та укладено з ним договір №96-Б від 17.09.2020 на суму 6 199 000,00 грн з ПДВ;

- проведеним моніторингом встановлено, що при визначенні у Кошторисі №2 витрат по внутрішньому транспорту (табл. 4 та п. 8 загальних вказівок ЗЦВР-82) завищено суму вказаних витрат внаслідок застосування завищеного відсотку згідно табл. 4 ЗЦВР-82, а саме розрахунок проведено, виходячи із вартості польових робіт від 5 до 10 тис. крб (вартість витрат по внутрішньому транспорту - 8% від вартості польових вишукувань), в той час як згідно кошторису вартість таких польових вишукувань складає 11 498,96 крб (п. 8 Кошторису №2) та, відповідно, вартість витрат по внутрішньому транспорту згідно табл. 4 ЗЦВР-82 слід обраховувати, виходячи з вартості вишукувань від 10 до 20 тис. крб та відсотка - 7% від вартості польових вишукувань. Вартість витрат по внутрішньому транспорту у Кошторисі №2 (п. 10), з врахуванням районного коефіцієнта та індексу визначення кошторисної вартості проектних та вишукувальних робіт (табл. Ж.З ДСТУ Б Д.1.1-7:2013) завищено на 5 840,14 грн без ПДВ ((1 149,90 - (11 498,96 х 0,07 х 1,25)) х 1,32 х 30,78) або на 7 008,17 грн з ПДВ.

З врахуванням вищенаведеного, вартість витрат по зовнішньому транспорту (обчислюється з врахуванням вартості витрат по внутрішньому транспорту відповідно до табл. 5 ЗЦВР-82) завищено на 1 144,81 грн без ПДВ ((2 479,18 - (1,40 х (11 498,96 + 1 006,16) х 0,14)) х 1,32 х 30,78) або на 1 373,77 грн з ПДВ;

- також, проведеним моніторингом встановлено, що у розрахунках вартості робіт за Кошторисами №2, №3, №5 до Договору №96-Б необґрунтовано враховано коефіцієнт к=1,12 (коефіцієнт вартості інженерно-геодезичних робіт у зв`язку зі зміною рівня заробітної плати в будівництві), який не передбачений ЗЦВР-82 та ДСТУ Б Д. 1.1-7:2013, в результаті чого вартість таких робіт за Договором №96-Б необґрунтовано збільшено (з врахуванням районного коефіцієнта та індексу визначення кошторисної вартості проектних та вишукувальних робіт (табл. Ж.З ДСТУ Б Д. 1.1-7:2013)) на суму 93 263,39 грн без ПДВ (по Кошторису №2 - на 50 816,79 грн, по Кошторису №3 - 12 982,38 грн, по Кошторису №5 - на 29 464,22 грн) або на 111 916,07 грн з ПДВ. В результаті наведеного у вказаних Кошторисах враховано у невідповідних розмірах вартість витрат по внутрішньому та зовнішньому транспорту, витрат на організацію та ліквідацію вишукувань та витрати по метрологічному забезпеченню єдності та точності засобів вимірювань;

- кошторисна вартість робіт з розробки проектної документації за предметом оспорюваної закупівлі мала відповідати вимогам тендерної документації Замовника, а саме мала б бути виконаною у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 та Збірника цін на вишукувальні роботи для капітального будівництва (Москва, 1982р., з доповненнями до нього (постанова Держбуду СРСР від 01.03.1990 № 22), ще на етапі формування договірної ціни. З огляду на встановлені за результатами моніторингу невідповідності у розрахунках у відповідних кошторисах, що є додатками до укладеного Договору №96-Б, в період формування договірної ціни (її узгодження перед укладанням договору) розбіжності в цій частині не усунені.

Висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись із вищенаведеними Наказом та Висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі, звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону № 922, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Отже, у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ за приписами пункту 1 ч.1 ст.31 Закону № 922.

Таким чином, порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі за спірною закупівлею відсутні, а отже, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції по суті позовних вимог, однак в частині обґрунтування цих висновків вважає за необхідним зазначити про таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України, відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 наведеного Положення).

27.08.2020 Державна аудиторська служба України наказом № 242 Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби, пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи доповнила абзацом такого змісту: На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, згідно пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно частин 1,2 статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно частини 1 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форми документів у сфері публічних закупівель на момент виникнення спірних правовідносин були затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579).

Зокрема наведеним Наказом (абз.2 п.1) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, та яка містить наступні поля:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками.

4-1. Вид предмета закупівлі.

5. Конкретна назва предмета закупівлі.

6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.

8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг.

9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).

10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.

10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

10-2. Джерело фінансування закупівлі.

11. Розмір мінімального кроку пониження ціни.

12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *.

12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності).

13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*.

17. Дата та час проведення електронного аукціону*.

18. Строк, на який укладається рамкова угода**.

19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

У розділі ІІІ "Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі", затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106№ 86 (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, та втратив чинність на підставі Наказа від 08.09.2020 № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення") визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів № 922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень. ( див. висновки Верховного суду, викладені у п. 43, 44 постанови від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19)

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, 13.10.2020 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі.

Висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону № 922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Колегія суддів вважає такий висновок правильним по суті, проте не погоджується із мотивуванням рішення суду першої інстанції, у зв`язку із не повним дослідженням всіх обставин справи.

Так, спірним питанням у даній справі є наявність/ відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП "ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ" у зв`язку із не відповідністю умовам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області.

Апеляційним судом встановлено, що основними претензіями Держаудитслужби, які викладені у спірній вимозі є: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; порушення законодавства в частині складення форм документів у сфері публічних закупівель;не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Вирішуючи справу, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Оскаржуваний висновок відповідача від 13.10.2020 обґрунтований тим, що проведеним моніторингом повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, тоді як замовником зазначено його вид та розмір (електронна гарантія на суму 47 295,19 грн.).

Колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, зобов`язання позивача полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність "оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", апелянт не з`ясував можливість вчинення такої дії за умови, що за тендерною процедурою виявлений переможець та укладено відповідну угоду, тобто не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Про такі обставини, що в електронній системі є поля, в які є можливість внести вищезазначену інформацію (а саме умови надання забезпечення тендерних пропозицій), зокрема, в полі Примітки, або про необхідність оприлюднити таку інформацію в окремому файлі, у висновку про такий спосіб усунення порушення не зазначено.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до встановлення наступного порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18.

Таким чином, колегія суддів, встановивши наявність формального правопорушення, погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок у цій частині, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Щодо встановленого порушення вимог частини 2 статті 21 Закону №922-VIII колегія суддів погоджується з доводами позивача, що з огляду на затверджену форму оголошення про проведення відкритих торгів, її зміст містить певні технічні неузгодженості щодо внесення інформації про умови забезпечення тендерної пропозиції.

Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що чинний на момент існування спірних правовідносин наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" містив певні неузгодженості з вимогами Закону №922-VIII, що свідчить про нечіткість законодавства, що регулює дане питання, у зв`язку з чим покладення відповідальності на позивача за невідповідність підзаконного нормативного акту закону, на виконання якого він був прийнятий, є несправедливим. Крім того, відповідно до електронної системи закупівлі у позивача була відсутня технічна можливість вносити зміни до структури електронної закупівлі.

Отже, фактичне притягнення позивача до відповідальності за таких умов не може бути визнане таким, що переслідує законну мету і є пропорційним.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем принципу відкритості та прозорості закупівель, а саме порушення вимог частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що такі претензії Держаудитслужби не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Так, Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Необхідно відзначити, що в жодному з чинних нормативно-правових актів не наводиться чіткого визначення принципу прозорості: він або просто згадується без тлумачення, або ж певним чином ототожнюється з принципами відкритості, гласності, публічності.

Відповідно до Принципів Європейського адміністративного простору (Еиropean Рrіпсірles of РиbІіс Аdministration, Sigma Papers: No.27, Paris, OECD,), принцип відкритості і прозорості розуміється як відкритість на противагу секретності; прозорість на противагу дискретності; винятковість конфіденційного та секретного характеру діяльності органів публічної влади; набрання законної сили тільки після офіційного опублікування; підлеглість публічних адміністрацій зовнішньому контролю; обов`язкове обґрунтування та наведення підстав прийнятого рішення особі, чиї права або законні інтереси зачіпаються з його прийняттям. Принцип прозорості допускає, що «зовнішній погляд» може просвітити управлінську структуру наскрізь з метою перевірки та нагляду. З одного боку, відкритість та прозорість дозволяють будь-кому, хто стикається із адміністративними діями, дізнатися, на основі чого вони впроваджуються; а з іншого вони полегшують органам, що здійснюють нагляд, проведення зовнішніх перевірок. Відкритість та прозорість є також необхідними інструментами забезпечення принципу верховенства права, рівноправності перед законом і підзвітності.

Із наведеного випливає, що принцип публічності та прозорості - це інформування громадськості з питань складання, розгляду, затвердження, виконання державного бюджету та місцевих бюджетів, а також контролю за виконанням державного бюджету та місцевих бюджетів (прозорість державної політики є спроможністю забезпечити високий рівень обізнаності і зрозумілості громадянам та їх об`єднанням державно-управлінської діяльності. П)

Судом першої інстанції встановлено, що 17.09.2020 Служби автомобільних доріг у Миколаївській області у відповідності до вимог Закону № 922-VIII в системі опубліковано копію договору № 96-Б від 17.09.2020 (документ «Договір 96-Б від 17.09.2020.pdf»), додатками до якого є Додаток № 3 «Договірна ціна» та Додаток 4 «Зведений кошторис» (а.с.36, т.2)

Вказані додатки опубліковано у системи «Рrozorrо», яка знаходиться у загальному доступі.

Перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, апеляційний суд встановив, що порушення Службою автомобільних доріг у Миколаївській області вимог пункту 9 частини 2 статті 21 (в частині внаслідок відсутності в оголошенні про проведення закупівлі відповідної інформації), частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

За таких обставин колегія суддів погоджується по суті із висновком суду першої інстанції, що у даному випадку не знайшли підтвердження порушення позивачем принципу прозорості та публічності у наданні переможцем закупівлі копії договірної ціни та кошторисів.

Щодо кваліфікаційного критерію слід зазначити про таке.

Так, за приписами частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною четвертої статті 28 Закону № 922-VIII визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Претензії відповідача полягали у тому, що за вимогою п.2 Додатку №1 до тендерної документації обов`язково в учасника мають бути наявні та включені до Довідки про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, наступні працівники/виконавці робіт: провідний інженерпроектувальник (інженернобудівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки)); інженерпроектувальник (інженернобудівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань); провідний інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки)); інженер-проектувальник (інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації). При цьому, у пункті 5.2 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що у разі, якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим Замовником цією тендерною документацією, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (№74/11 від 19.08.2020), відповідно до якої в учасника наявні працівники за посадами «інженер-проектувальник»: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Відповідно до наданих сканкопій наказів ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» про призначення на посаду/сумісництво та трудових книжок на вказаних у довідці №74/11 від 19.08.2020 працівників встановлено, що вказані працівники прийняті на посаду «інженер-проектувальник». На підтвердження наявності в учасника працівників за посадою «провідний інженерпроектувальник» (інженернобудівельне проектування доріг щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3 та інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3) ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції відповідних документів не надано. Таким чином, подане учасником ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» документальне підтвердження кваліфікаційного критерію в частині наявності в учасника відповідних працівників (провідних інженерівпроектувальників) не відповідає вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації (пункт 2 Додатку №1).

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до Розділу 9 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи» Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затверджено наказом Мінрегіону від 27.01.2014 № 26, інженер проектувальник : Розробляє окремі розділи (частини) проекту відповідно до виданого йому завдання. Бере участь у розробленні пропозицій щодо проектних рішень, які готує головний спеціаліст відділу, у збиранні вихідних даних для проектування, вирішенні технічних питань, що виникають протягом усього періоду проектування об`єктів, їх будівництва, введення в дію й освоєння проектних потужностей. Пов`язує проектні рішення виданого йому завдання з проектними рішеннями інших розділів (частин) проекту. Проводить патентні дослідження з метою забезпечення патентної чистоти нових проектних рішень та їх патентоспроможності. Забезпечує відповідність проектних рішень і документації, що розробляються, стандартам, технічним умовам та іншим нормативним документам з проектування та будівництва. Здійснює авторський нагляд за будівництвом запроектованих об`єктів з питань, що входять до його компетенції, аналіз й узагальнення досвіду проектування й впровадження у будівництво прийнятих проектних рішень; готує на цій основі пропозиції щодо доцільності коригування прийнятих загальних і принципових напрямів проектування. Бере участь у складанні заявок на винаходи та підготовці висновків з раціоналізаторських пропозицій та винаходів, проектів стандартів, технічних умов та інших нормативних документів, у роботі семінарів і конференцій.

Повинен знати: постанови, розпорядження та накази, методичні, нормативні й інші керівні матеріали щодо проектування об`єктів будівництва, оформлення проектно-кошторисної та іншої технічної документації; методи проектування та проведення техніко-економічних розрахунків; основи технології будівельного виробництва, виготовлення та монтажу устаткування і конструкцій, види та властивості матеріалів; передовий вітчизняний і зарубіжний досвід проектування; технічні, економічні, екологічні та соціальні вимоги до об`єктів, що проектуються; технічні засоби проектування та будівництва; правила та норми охорони праці, виробничої санітарії й протипожежного захисту.

Кваліфікаційні вимоги:

- провідний інженер-проектувальник. Повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст) та підвищення кваліфікації. Стаж роботи за професією інженера-проектувальника I категорії не менше 2 років.

- інженер-проектувальник I категорії. Повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст або бакалавр) та підвищення кваліфікації. Для магістра - без вимог до стажу роботи, для спеціаліста - стаж роботи за професією інженера-проектувальника II категорії не менше 2 років, для бакалавра - не менше 3 років.

- інженер-проектувальник II категорії. Повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст або бакалавр) та підвищення кваліфікації. Для спеціаліста - без вимог до стажу роботи, для бакалавра - стаж роботи за професією інженера-проектувальника не менше 2 років.

- інженер-проектувальник. Повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Без вимог до стажу роботи.

Згідно пункту 2.3 Національного класифікатора професій ДК 003:2010 , затвердженого Наказ Держспоживстандарту України 28.07.2010 № 327 - кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Професії, пов`язані з виконанням робіт високої кваліфікації, вимагають від особи кваліфікації на рівні молодшого спеціаліста. Об`єктами класифікації в КП є професії( пункт 2.4 Розділу 2)

Відповідно розділу 3 Національного класифікатора професій ДК 003:2010 , кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи; професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації; кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією; необхідний рівень освіти досягається завдяки реалізації освітніх, освітньо-професійних та освітньо-наукових програм підготовки і має в цілому відповідати колу та складності професійних завдань та обов`язків. Спеціалізація пов`язана як з необхідною галуззю знань, використовуваними інструментами чи устаткуванням, так і з продукцією, яка виробляється, або надаваними послугами і відповідає певною мірою деталізованому колу професійних завдань та обов`язків.

На підприємствах, в установах та організаціях записи про роботу вносять в установленому порядку до трудових книжок працівників відповідно до професійних назв робіт, зазначених у додатках А і Б. Від назв, зазначених у додатках А і Б, можуть утворюватися похідні назви професій (професійних назв робіт, посад) доданням похідних слів (провідний, головний, молодший, змінний, гірничий, третій та ін.), наведених у додатку В.

Проаналізувавши наведені нормативно правові акти та кваліфікаційні вимоги, наведені у цьому розділі Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, колегія судів зазначає, що цим нормативно правовим актом встановлено лише одну професію - інженер проектувальник, інші визначення стосуються виключно такого критерію, як категорійність, яка залежить виключно від стажу роботи.

Просте арифметичне обчислення необхідного стажу роботи, свідчить про те що провідний інженер проектувальник повинен мати необхідний мінімальний стаж роботи 4 роки.

Як убачається із довідки (а.с.46,т.1) ПП " ТЕРРА ІНЖИНІРІНГ" зазначені в якості інженера проектувальника 4 особи із загальним стажем роботи 5 років, 12 років, 15 років, 8 років, 16 років відповдіно. У якості документів , що підтверджують наявність у працівників ПП "ТЕРРА ІНЖИНІРІНГ" відповідної кваліфікації та які пройшли професійну атестацію надані чинні сертифікати відповідно, по суті, а не формально, суд не вбачає сутнісних порушень вимог чинного законодавства щодо кваліфікаційного критерію. Той факт, що назви посад у штатному розписі ПП"ТЕРРА ІНЖИНІРІНГ" визначено у відповідності з Класифікатором професій України ДК 003:2010 без додавання похідних слів, наведених у додатку В вказаного Класифікатору не є достатньою підставою для відхилення пропозиції вказаного учасника.

Що стосується відсутності у тендерній документації ПП "ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ" документів, що підтверджують наявність кваліфікації працівників, то під час розгляду справи ці обставини також спростовані документами тендерної документації, наданої позивачем та третьою особою(а.с.164-201,т.1).

Також, спірним питанням під час розгляду справи став розрахунок вартості робіт з розробки ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» проектної документації.

Як зазначив апелянт у апеляційній скарзі «кошторисна вартість робіт у Кошторисах №2, № 3 та № 5 до Договору № 96-Б визначена за калькуляційним методом, а не шляхом застосування усереднених відсоткових показників вартості проектних робіт до вартості будівельних робіт».

Зазначене питання було також предметом дослідження під час апеляційного розгляду справи.

За приписами пункту 23 частини першої статті 1 Закону 922-VIII , приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону ( пунт15 частини першої статті 1 Закону 922-VIII)

За правилами статті 29 Закону №922-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (частина 1). У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом( частина 2)

Відповідно до частини 3 статті 29 цього Закону, критеріями оцінки є:1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Пунктом 4.1 ДСТУ Б.Д. 1.1.07:2013 встановлені загальні правила визначення кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт та ціни пропозиції учасника конкурсних торгів на виконання проектно-вишукувальних робі(договірної ціни).

Згідно додатку № 2 тендерної документації (а.с.41-42,т.1), переможець торгів подає замовнику на погодження договірну ціну, яка визначена за результатами аукціону.

Відповідно до пункту 6.2 ДСТУ Б.Д. 1.1.07:2013, ціна пропозиції претендента, визначеного виконавцем проектно-вишукувальних робіт, є договірною ціною. Договірна ціна може встановлюватися: твердою - визначена на основі твердого кошторису; приблизною(динамічною) - визначена на основі приблизного кошторису.

Згідно пункту 4.7 Договору №96-Б від 17.09.2020 (а.с. 50-53,т.1) ціна договору є динамічною і може бути змінена сторонами у випадках , передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 6.2.1 ДСТУ Б.Д. 1.1.07:2013, договірна ціна, обчислена на підставі кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт, уточнюється відповідно до умов договору, виходячи зі збільшення (зменшення) витрат , пов`язаних зі зміною вартості складових проектно-вишукувальних робіт, у тому числі зміною законодавства.

Пунктом 6.5 ДСТУ Б.Д. 1.1.07:2013 передбачено, що взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться на підставі акта здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робі , форма якого наведена у додатку Н.

Згідно п.1.7 Розділу 3 тендерної документації (а.с. 31,об.т.1) ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена учасником у його тендерній пропозиції вважається сума, зазначена учасником у його тендерній пропозиції як загальна сума. за яку він погоджується виконати умови закупівлі згідно вимог замовника. в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

Таким чином, розрахунок вартості вишукувальних, проектних робіт та інших витрат є приблизним, вартість договору визначена на підставі результатів аукціону, взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт будуть проводитися на підставі актів здачі приймання-виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт.

Так, проведеним моніторингом встановлено, що при визначенні у Кошторисі №2 витрат по внутрішньому транспорту (табл. 4 та п. 8 загальних вказівок ЗЦВР-82) завищено суму вказаних витрат внаслідок застосування завищеного відсотку згідно табл. 4 ЗЦВР-82, а саме розрахунок проведено, виходячи із вартості польових робіт від 5 до 10 тис. крб (вартість витрат по внутрішньому транспорту - 8% від вартості польових вишукувань), в той час як згідно кошторису вартість таких польових вишукувань складає 11 498,96 крб (п. 8 Кошторису №2) та, відповідно, вартість витрат по внутрішньому транспорту згідно табл. 4 ЗЦВР-82 слід обраховувати, виходячи з вартості вишукувань від 10 до 20 тис. крб та відсотка - 7% від вартості польових вишукувань. Вартість витрат по внутрішньому транспорту у Кошторисі №2 (п. 10), з врахуванням районного коефіцієнта та індексу визначення кошторисної вартості проектних та вишукувальних робіт (табл. Ж.З ДСТУ Б Д.1.1-7:2013) завищено на 5 840,14 грн без ПДВ ((1 149,90 - (11 498,96 х 0,07 х 1,25)) х 1,32 х 30,78) або на 7 008,17 грн з ПДВ.

З врахуванням вищенаведеного відповідач дійшов висновку, що вартість витрат по зовнішньому транспорту (обчислюється з врахуванням вартості витрат по внутрішньому транспорту відповідно до табл. 5 ЗЦВР-82) завищено на 1 144,81 грн без ПДВ ((2 479,18 - (1,40 х (11 498,96 + 1 006,16) х 0,14)) х 1,32 х 30,78) або на 1 373,77 грн з ПДВ.

Як зазначено позивачем та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, згідно кошторису вартість польових вишукувань відповідно Кошторису 2 складає 11 498,96 грн. (отримано з застосуванням відповідного коефіцієнта, визначеного ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013), а не 11 498,96 крб.

Апелянт контраргументів з приводу цього доводу не надав.

Отже, сума 11 498,96 грн. кошторису № 2 має наступні складові (з урахуванням відповідного коефіцієнту к, визначеного за відповідними показниками таблиці Ж1 або Ж2 ДСТУ Б Д. 1.1 -7:2013):

251,84 грн - вартість рекогносцировки пунктів;

2 304,99грн - вартість польових робіт полігонометрії;

891,70 грн - вартість комплексних інженерно-геодезичних вишукувань на забудованих територіях (категорія складності І);

968,18 грн - вартість комплексних інженерно-геодезичних вишукувань на забудованих територіях (категорія складності II);

7 082,88грн - вартість комплексних інженерно-геодезичних вишукувань на незабудованих територіях (категорія складності II).

У перерахуванні з гривні на карбованці вищезазначені складові вартості польових вишукувань відповідно Кошторису 2 будуть маги наступні значення:

251,84 грн : 1,21 = 208,13 крб. - вартість рекогносцировки пунктів;

2 304,99 грн : 1,21 = 1 904,95 крб. - вартість польових робіт полігонометрії;

891,70 грн : 1,5 = 594,05 крб. - вартість комплексних інженерно-геодезичних вишукувань на забудованих територіях (категорія складності І);

968,18 грн : 1,5 = 645,45 крб. - вартість комплексних інженерно- геодезичних вишукувань на забудованих територіях (категорія складності II);

7 082,88 грн : 1,5 = 4721,92 крб. - вартість комплексних інженерно- геодезичних вишукувань на незабудованих територіях (категорія складності II).

Отже, вартість польових вишукувань відповідно Кошторису № 2 складає:

208,13 + 1904,95 + 594,05 + 645,45 + 4721,92 = 8074,5 крб.

Таким чином, оскільки вартість польових робіт становить від 5 до 10 тис. крб розрахунок Кошторису №2 проведено правильно, а саме виходячи із вартість витрат по внутрішньому транспорту - 8% від вартості польових вишукувань, а не 7%, як цього помилково вимагає у оскаржуваному висновку відповідач.

Також суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що, формуючи претензії щодо некоректного використання позивачем відповідних коефіцієнтів, відповідач застосовував критерії "вартість польових робіт" та "вартість польових вишукувань" як тотожні.

Водночас у ході апеляційного провадження представники апелянта не надали законодавчого обґрунтування щодо тотожності наведених критеріїв.

Відповідачем також в обґрунтування правомірності оскаржуваного висновку, зазначено, що кошторисами №2,№3,№5 необґрунтовано враховано коефіцієнт к=1,12 ( коефіцієнт вартості інженерно - геодезичних робіт у зв`язку зі зміною рівня заробітної плати при будівництві), котрий не передбачений ЗЦВР-82 та ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013, внаслідок чого вартість робіт необґрунтовано збільшено (з урахуванням районного коефіцієнта та індексу визначення кошторисної вартості проектних та вишукувальних робіт (табл. Ж.3 ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013) на суму 93 263,39 грн без ПДВ (по кошторису № 2 - на 50 816,79 грн; по кошторису № 3-12 982,38 грн; по кошторису № 5 -на 29 464,22 грн, усього на суму 111 916,07 грн без ПДВ.

З приводу наведеного обґрунтування відповідача, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до таблиці Ж.3 примітка ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013 , зазначені індекси та показники враховують рівень середньомісячної заробітної плати 7 800,00 грн для розряду складності робіт у будівництві 3,8.

Механізм розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, встановлений Порядком розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 20.10.2016 № 281, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за № 1469/29599.

Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та відображається у прямих витратах відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».

Розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України( пункт 2).

29.01.2020 Державною службою статистики України (http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2021/gdn/szpshp/arh_szp_ed_u.html) оприлюднено інформацію щодо середньомісячної заробітної плати за видами економічної діяльності за період з початку року у 2019 році. За видом економічної діяльності "Будівництво" її розмір становить 9 356,00 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.05.2019 № 555 схвалено основні прогнозні макропоказники економічного і соціального розвитку України на 2020 рік згідно з додатком, серед яких прогнозний індекс споживчих цін на 2020 рік становить 106,4 відсотки.

Наведене переконливо свідчить про відповідність фактичним обставинам справи тверджень позивача про те, що розмір кошторисної заробітної платні при визначенні вартості будівництва у 2020 році на стадії розроблення проектної документації має бути на рівні 9 954,78 грн., а відтак, і про необґрунтованість претензій відповідача з приводу неправильного розрахунку такого показника , як вартість робіт.

Варто також зауважити, висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного Кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про необхідність встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019, справа № 160/9513/189( К/9901/31302/19).

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому колегія суддів зазначає, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ».

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронґ і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи:згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору , який на момент надання висновку був укладений , апеляційний суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

За таких обставин, колегія суддів погоджується по суті із висновками суду першої наявність підстав для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у постанові від 27 травня 2021 року справа № 520/646/19.

Висновком також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку.

Як було зазначено вище, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення (див., зокрема, постанову Верховного суду від 10.12.2019, справа № 160/9513/18).

Відповідачем взагалі, окрім вимоги розірвання договору не конкретизовано будь- якого іншого способу усунення порушення.

Також суд апеляційної інстанції при вирішенні спірного питання враховує інформацію відповідача, котра викладена у висновку моніторингу, що ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював індикатор ризиків RISK1-2 1 - не підтвердились (а.с.61,т.1).

Отже, правильним по суті є висновок суду першої інстанції, що вимога Західного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків для ПП «ТЕРРА ІНЖИНІРИНГ» за умови, що висновки моніторингу оприлюднені в системі публічних закупівель 13.10.2020, тобто вже після укладання позивачем з переможцем закупівлі договору № 96-Б від 21.09.2020.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-03-005319-c з предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 113+314 км 136-340, Миколаївська область, опублікованого 13.10.2020, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 28.09.2020 №180 Про початок моніторингу закупівель, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

З приводу доводів апелянта про неправильність висновків суду щодо кваліфікаційних вимог з відповідним посиланням на Методику розроблення професійних стандартів, затверджених наказом Міністерства соціальної політики №74 від 22.01.2018, колегія суддів зазначає, щодо положення цього Наказу передбачають Розроблення проекту професійного стандарту, який відбувається за етапами розроблення та затвердження професійних стандартів, визначеними Порядком розроблення та затвердження професійних стандартів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2017 року № 373, а саме: 1) прийняття рішення про розроблення проекту професійного стандарту, подання та реєстрація заявки на його розроблення. Для прийняття рішення про розроблення проекту професійного стандарту його розробник вивчає фактичний стан та перспективи застосування виду трудової (професійної) діяльності, доцільність розроблення професійного стандарту ( пункт 1 Розділ 3 ).

Натомість апелянт не навів наявність проекту професійного стандарту інженера проектувальника та у чому висновки суду суперечать приписам наведеного вище Наказу.

Щодо доводів апеляційної скарги про незаконне застосування коефіцієнту 1,12 при розрахунку вартості вишукувальних робіт, слід зазначити про таке.

Апелянт наполягав на помилковості застосування цього коефіцієнту з огляду на те , що позивачем застосування кошторисної заробітної плати при визначенні вартості будівництва на стадії розроблення проектної документації та стосується усередненого показника кошторисної вартості в розрахунку на 1 людино-день. Однак розрахунки вартості вишукувальних робіт у кошторисах № 2,№ 3 та № 5 здійснено методом калькулювання витрат на підставі показників збірників цін на проектно-вишукувальні роботи із застосуванням відповідних коефіцієнтів, що наведені у таблиці Ж.3,котра не передбачає застосування коефіцієнту к=1,12.

При розрахунку кошторисної вартості застосовано районний коефіцієнт ( к=1,32 та к=1,08), передбачений таблицею 3 та підпунктом Д пункту 7 Загальних вказівок ЗЦВР-82. Відповідно до пункту Д пункту 7 Загальних вказівок ЗЦВР-82 зазначені в таблиці 3 коефіцієнти враховують районі коефіцієнти, а також додаткові витрати у зв`язку із встановленням нових умов оплати праці, підвищення рівня відрядних, польового забезпечення і інших необхідних витрат, що випливають з чинного законодавства і вимог нормативних документів та державних стандартів.

Також апелянт зазначив , що відповідно до норм пункту 5.9 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 за умови неможливості визначити вартість проектних вишукувальних та науково-проектних робіт за розділом 5. кошторисну вартість можливо визначити за додатками Ж та К. Додаток К ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 містить вказівки про визначення кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт на підставі розрахунку витрат трудових та матеріальних ресурсів та економічно обґрунтованих елементів витрат .

Надаючи оцінку наведеному вище доводу апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 6.1 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 ціну пропозиції учасників конкурсних торгів на виконання проектно-вишукувальних робіт визначають, виходячи з кошторисної вартості цих робіт, з уточненням окремих складових структури витрат, поточних цін на трудові та матеріальні ресурси. При цьому заробітна плата обчислюється, виходячи з величини, яку проектна організація планує отримати на об`єкті будівництва, з урахуванням рекомендованого на поточний рік рівня середньомісячної заробітної плати у будівельної галузі.

Варто також зауважити, що за приписами пункту 2 Порядком розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 20.10.2016 № 281, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за № 1469/29599, розмір кошторисної заробітної плати не може бути нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві за попередній звітний рік, збільшена на прогнозований індекс споживчих цін на поточний рік.

Як було зазначено вище, розрахунок заробітної плати визначався з урахуванням рівня середньомісячної заробітної плати у будівельній галузі з уточненням окремих складових структури витрат, поточних цін на трудові та матеріальні ресурси та з урахуванням коефіцієнта індексації заробітної плати, який не передбачений положеннями Загальних вказівок ЗЦВР-82.

При вирішенні цього спірного питання, колегія суддів враховує приписи пункту 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013, за положеннями якого ціна пропозиції претендента, визначеного виконавцем проектно-вишукувальних робіт, є договірною ціною. Відповідно до Договору 96-Б від 17.09.2020 ціна є динамічною, тобто визначена на основі приблизного кошторису та передбачає, що остання буде змінюватись в процесі виконання робіт.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи наведене та на підставі пункту 1 частини 1 статті 317 КАС України, враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив спірне питання, але з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, колегія суддів вважає необхідним змінити постанову суду першої інстанції в частині обґрунтування висновків суду в редакції мотивувальної частини цієї постанови.

З огляду на висновок апеляційного суду про зміну мотивувальної частини рішення суду першої інстанції і залишення без змін його резолютивної частини відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі № 400/4709/20 в частині задоволення позовних вимог змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі № 400/4709/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 30 липня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.