Справа № 620/4397/20
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/4397/20 Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Кузьмінської К.В.,

За участю представників відповідачів: Стретович М.О., Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 198 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області від 21.05.2020 № 128к про звільнення його з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області;

- поновити його на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 21.05.2020;

- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що прокуратурою Чернігівської області протиправно винесено наказ від 21.05.2020 року № 128к, на підставі якого позивача було звільнено з посади, оскільки у вказаному наказі не зазначено чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на п. 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в частині позовних вимог про стягнення вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку закрито.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №198 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Чернігівської області від 21.05.2020 №128к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 з 22 травня 2020 року на рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області.

Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.05.2020 по 07.04.2021 в сумі 258 236 (двісті п`ятдесят вісім тисяч двісті тридцять шість) грн. 29 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, а саме: 24 538 (двадцять чотири тисячі п`ятсот тридцять вісім) грн. 33 коп., звернуто до негайного виконання.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року заяву ОСОБА_1 про виправлення описки в рішенні суду - задоволено частково.

Виправлено описку в абзаці четвертому резолютивної частини рішення суду від 07 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: зазначивши «Поновити ОСОБА_1 у Чернігівській обласній прокуратурі з 22 травня 2020 року». У задоволенні інших вимог заяви відмовлено.

В апеляційній скарзі, Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, тому позивача правомірно не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що юридичним фактом, який у даному випадку зумовлює звільнення позивача з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав для такого звільнення.

Оскільки на час звільнення позивача процедури реорганізації чи ліквідації юридичної особи - прокуратури Чернігівської області не відбулось, тому наказ про звільнення з посади є неправомірним, як наслідок - наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Також, не погоджуючись з вказаним рішенням, Чернігівською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

Дана апеляційна скарга обґрунтована тим, що юридичним фактом, що зумовило звільнення ОСОБА_1 є не завершенням процедури ліквідації, реорганізації, або скорочення посад прокурорів, а виключно настання певної події - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відтак, на думку Чернігівської обласної прокуратури, видача спірного наказу була здійснена на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством, з дотриманням статусу прокурора, що відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України.

У відзиві на дану апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що з огляду на ненастання події, з якою пов`язана процедура реорганізації або ліквідації юридичної особи - прокуратури Чернігівської області, відсутні підстави для звільнення позивача з займаної посади.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що рішення кадрової комісії про не проходження ним атестації прокурором винесено з порушенням Порядку проходження прокурорами атестації не по зразку, де відсутні підписи членів комісії, а є підписи тільки голови кадрової комісії та секретаря кадрової комісії, що також свідчить про грубе порушення законодавства.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач працював у прокуратурі Чернігівської області на різних посадах починаючи з 1999 року по 21.05.2020, що підтверджується копією трудової книжки.

Так, Наказом прокурора Чернігівської області від 12.06.2018 № 201к позивача було призначено на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області, на якій позивач працював до 21.05.2020.

У відповідності до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019.

Як наслідок, 08.10.2019 позивачем було подано заяву до Генеральної прокуратури України про участь у проведені атестації, згідно вказаного вище Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019.

У свою чергу, Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено другу кадрову комісію із визначенням її складу.

За результатами складення першого етапу іспиту, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення №198 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із тим, що позивач набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу.

З огляду на вказане, Наказом прокуратури Чернігівської області від 21.05.2020 року № 128к, позивача було звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 21 травня 2020 року.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки рішення кадрової комісії № 198 від 09 квітня 2020 року не містить деталізації підстав його прийняття, а містить лише висновки без їх належного обґрунтування, вказане свідчить про наявність підстав для скасування такого рішення.

Окрім того, враховуючи, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII у наказі про звільнення, є необґрунтованими, як наслідок, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Як наслідок, слід поновити позивача з 22 травня 2020 року до Чернігівської обласної прокуратури, та виплатити останньому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до стягнення у розмірі 258 236,29 грн.

Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, до 25.09.2019 частиною першою статті 7 Закону №1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі Закон № 113-IX) були внесені зміни у Закон №1697-VII.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У відповідності до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на вказані норми, Законом № 113-IX визначено умови проходження прокурорами атестації, за наслідками проведення якої кадрові комісії повинні прийняти відповідні рішення.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як свідчать матеріали справи, позивач обіймав посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області.

У зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Київську міську прокуратуру та про намір пройти атестацію.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

З матеріалів справи вбачається, що згідно рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 198 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав підсумковий бал - 68, у той час як прохідний бал був визначений на рівні 70.

У той же час, судом першої інстанції вірно відзначено, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не стосувались законодавства, яке у своїй роботі застосовував позивач як прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області, а стосувались інших галузей права, які позивачем у своїй роботі не застосовувались.

Такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових питань унеможливлює об`єктивність атестації та створює не рівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Втім, оскаржуване рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Окрім того, відсутність будь-яких доказів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, свідчить про процедурні порушення при проведенні атестації.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

З огляду на вказане, рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 198 про неуспішне проходження позивачем атестації є невмотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Чернігівської області від 21.05.2020 № 128к про звільнення його з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області, слід вказати таке.

За змістом пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року, повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади викладених у Законі є вичерпним.

З аналізу пункту 9 частини першої даної статті вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи позивача із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

При цьому, колегія суддів враховує, що Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Чернігівської області» у «Чернігівська обласна прокуратура» із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

З огляду на вищевикладене, фактично відбулася лише зміна назви органу, а саме здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Чернігівської області на Чернігівську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У той же час, зміна назви юридичної особи без здійснення фундаментальних/істотних змін у роботі не може вважатись ліквідацією/реорганізацією та створювати наслідки, визначені у п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У свою чергу, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

При цьому, Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

У силу вимог частин першої та п`ятої статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до частини першої статті 110 ЦК України юридична особа ліквідується: 1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв`язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами; 2) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, за позовом учасника юридичної особи або відповідного органу державної влади; 3) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи в інших випадках, встановлених законом, - за позовом відповідного органу державної влади.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов`язки, у тому числі вся чисельність працівників скорочується та весь штат працівників ліквідується.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Відтак, застосування в оскаржуваному наказі про звільнення п. 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з урахуванням також того, що під час розгляду цього спору по суті, не було підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

У постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно, наявність двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання)/

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Верховний Суд дійшов до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний позивачем наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності у Чернігівській обласній прокуратурі з 22 травня 2020 року, з огляду на наступне.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Тобто, суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції припустився помилки, поновивши позивача в органах Чернігівської обласної прокуратури на рівнозначній (рівноцінній) посаді.

З огляду на протиправність наказу слід поновити позивача на посаді, яку він обіймав на момент звільнення, а саме: посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області з 22 травня 2020 року.

Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Верховного Суду у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Відтак, з огляду на вказане, оскільки вимушений прогул позивача складає 221 робочий день, а згідно довідки Чернігівської обласної прокуратури №25 від 26.02.2021, середньоденна заробітна плата позивача становить 1168,49 грн, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до стягнення у розмірі 258236,29 грн (221х 1168,49).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на вказане, доводи апеляційних скарг частково спростовують висновки суду першої інстанції.

За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною четвертою вказаної статті закріплено, що зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни судового рішення в резолютивній частині, виклавши абзац четвертий резолютивної частини у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 з 22 травня 2020 року в органах прокуратури на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Чернігівської області».

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року - змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 з 22 травня 2020 року в органах прокуратури на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Чернігівської області».

В іншій частині - рішення Чернігівського окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук