Справа № 826/18143/14
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Хмарській К.І.

за участю:

представника позивача: Дев`ятки О.Г.

представника відповідача: Кожушкова В.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального Прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області, про визнання протиправним та скасування наказу від 23 жовтня 2014 року №1481к поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області (далі по тексту - відповідачі, Офіс ГП, Прокуратура Хмельницької області) в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року зазначений позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, сторони подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п`ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу.

Пунктом 1 статті 6 ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини та основних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.

Згідно п. 26 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень ухвалення рішення в розумні строки відповідно до статті 6 Конвенції також можна вважати важливим елементом його якості. Проте можливе виникнення суперечностей між швидкістю проведення процесу та іншими чинниками, пов`язаними з якістю, такими як право на справедливий розгляд справи, яке також гарантується статтею 6 Конвенції. Оскільки важливо забезпечувати соціальну гармонію та юридичну визначеність, то попри очевидну необхідність враховувати часовий елемент слід також зважати й на інші чинники.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про продовження строку розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 та Офіс ГП на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2021 року на розумний строк.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення - змінити в частині, виходячи з наступного.

Згідно із п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генеральної прокуратури України від 29.12.2010 року №1916к призначено радника юстиції ОСОБА_1 заступником прокурора Рівненської області - начальником управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, звільнивши його в порядку переведення з посади Хмельницького міжрайонного природоохоронного прокурора Хмельницької області.

Наказом Генеральної прокуратури України від 04.09.2012 року №1269к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади заступника прокурора Рівненської області - начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство.

Наказом Генеральної прокуратури України від 16.07.2014 року №1026к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади прокурора Хмельницької області.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 року №1481к, керуючись статтями 15, 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «про очищення влади», старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Хмельницької області у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, та звільнено його від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області (далі по тексту - оскаржуваний наказ).

В якості підстави для винесення наказу вказано довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , подання прокурора області Синишина О.Р .

Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, а тому застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідають викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, проте вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу.

Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Аналізуючи наявність правових підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд зазначає, що 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина 1 статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади» щодо таких посад, статтею 3 Закону передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме:

- щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_3 ) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням (події на Майдані).

За приписами Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема:

- керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Водночас, згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Відповідно до частини 2 статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті «а» частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року №57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (пункт 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № № 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків. Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви № № 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться.

У свою чергу, словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві, по-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).

З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, п. 74, від 18.10.2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року).

Однак, пункт перший статті 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (Рішення Європейського прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон «Про люстрацію» виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації».

У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів».

Крім того, Венеціанська комісія зауважила, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року №694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом...» (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту «і» Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті «h»), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Згідно зі статтею 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в місті Брюсселі, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони» від 16 вересня 2014 року №1678-VII, в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним наказом № 1481-к від 23.10.2014 року ОСОБА_1 звільнений за пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що обіймав з 29 грудня 2010 року по 04 вересня 2012 року посади заступника прокурора Рівненської області - начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, з 04.09.2012 по 12.03.2014 року посади першого заступника прокурора Хмельницької області, тобто на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому певної посади.

При цьому, виходячи з вище викладеного, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Виходячи з мети Закону України «Про очищення влади», перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_3 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

У свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати від 03.06.2020 року в справі № 817/3431/14, яка є типовою справою по відношенню до даної справи за змістом спірних правовідносин між сторонами.

Так, колегія суддів Верховного Суду у складі суддів судової палати дійшла висновку, що Верховний Суд убачає потребу у формулюванні відповіді на питання чи достатньо самого факту перебування позивача на вказаних посадах протягом сукупного строку більше одного року для застосування заборон, визначених частиною третьою статті Закону України «Про очищення влади». Відповідь на це питання є визначальною для вирішення цього публічно-правового спору.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з займаної посади у силу лише самого факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Так, Верховного Суду у складі суддів судової палати під час ухвалення постанови від 03.06.2020 року в справі № 817/3431/14 зазначено, що складність правових питань, які постали перед судами та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача серед іншого ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону України «Про очищення влади», зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що вказаний висновок підлягає застосуванню і в даній справі.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади».

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 вказаного рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закону України «Про очищення влади» вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади», проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону України «Про очищення влади» можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

Дослідивши в повній мірі обставини даної справи та висновки викладені колегією Верховного Суду у складі суддів судової палати в постанові від 03.06.2020 року в справі № 817/3431/14, суд апеляційної інстанції зазначає під час розгляду даної справи, відповідача, як суб`єктом владних повноважень, не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Станом на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратири, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, та у силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Під час прийняттям оскаржуваного наказу, відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана ОСОБА_1 посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року №1481-к в частині звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури є протиправним та підлягає скасуванню.

Як наслідок визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі №2а-2243/11/1370.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції помилково взято до уваги довідку прокуратури Хмельницької області від 30.10.2014 року №18-427вих-14 за останні 2 місці роботи позивача, що передували звільненню, та самостійно розраховано середньоденну заробітну плату, яка становить 1193,70 грн. (Т.1 а.с.33), оскільки зазначена довідка не відповідає розрахунку, який має відповідати Порядку №100.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку, сума середнього за час вимушеного прогулу має бути обрахована відповідно до довідки Хмельницької обласної прокуратури від 05.07.2021 року № 21-135-вн-21, яка витребувана судом апеляційної інстанції та міститься в матеріалах справи.

Так, згідно вказаної довідки від 05.07.2021 року № 21-135-вн-21 розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 714,84 грн.

Крім того, судом помилково не враховано в розрахунку коефіцієнт підвищення, на який необхідно прокоригувати виплати належні позивачу.

Так, відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, упродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09 грудня 2015 року № 1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 року №505) відбулося підвищення розміру посадового окладу за посадою позивача з коефіцієнтом 1,25 з 01 грудня 2015 року. Посадовий оклад становив 3 885,00 грн.

Також, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» внесені зміни, зокрема, до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2021 року №505 схеми посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України, яка набрала законної сили 06 вересня 2017 року.

Згідно зі схемою підвищення посадового окладу за посадою позивача відбулося з коефіцієнтом 2,85, оклад становив 8 870,00 грн.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019, яка набула чинності з 16.01.2020 року коефіцієнт підвищення склав 4,04.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100», набрала законної сили 12.12.2020 року), а тому застосуванню даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає лише до 11 грудня 2020 року.

Отже, з урахуванням наведеного, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 05.02.2021 року складається по періодах наступним чином:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року: 714,84 грн. х 275 робочих днів = 196 581,00 грн.;

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року: 714,84 грн. х 441 робочих днів х 1,25 коефіцієнт підвищення = 394 055,55 грн.;

- з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року: 714,84 грн. х 589 робочих днів х 2,85 коефіцієнт підвищення = 1 199 966,17 грн.

- з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року: 714,84 х 229 робочих днів х 4,04 коефіцієнт підвищення = 661 341,37 грн.

Таким чином, разом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 2 451 944,09 грн.

Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 15.04.2020 року по справі № 826/15725/17.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з обов`язковим урахуванням коефіцієнту підвищення.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному випадку, спосіб відновлення порушеного права ОСОБА_1 має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність органів прокуратури, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 та від 02.02.2016 року у справі №804/14800/14.

Отже, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що існує необхідність змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2021 року, в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року змінити наступним чином:

виклавши абзац 4 у наступній редакції:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту його підвищення з 24.10.2014 року по 11.12.2020 року, в розмірі 2 451 944,09 грн. (два мільйона чотириста п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот сорок чотири гривень 09 копійок) без виключення сум відрахування на податки,збори та інші обов`язкові платежі».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 26.07.2021 року