Справа № 260/1326/21
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

20 липня 2021 рокум. Ужгород№ 260/1326/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.

за участю:

представника позивача Йосипчук О.В.

представник відповідача 1 не з`явився.

представника відповідача 2, 3 Роман М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 20 липня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 29 липня 2021 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури,якою просить: 1) Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 січня 2021 року № 160 про неуспішне проходження атестації прокурором Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак № 41 к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури; 3) Поновити ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Рахівському відділі Тячівської окружної прокуратури Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та в органах Закарпатської обласної прокуратури; 4) Стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури Казак Д. № 41 к від 12 березня 2021 року позивача звільнено з посади першого заступника керівника Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року. Підставою звільнення було рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року № 160 про неуспішне проходження атестації. Вказане рішення кадрової комісії та наказ про звільнення, позивач вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства,є протиправними та підлягають скасуванню. Позивач зазначає, що ним було успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди з Четвертою кадровою комісією, яка відбулася 13 січня 2021 року. За результатами співбесіди комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. На переконання позивача, співбесіда з ним проведена поверхнево, деякі питання взагалі не були пов`язані х його професійною діяльністю як прокурора та професійною етикою. Зміст оскарженого рішення кадрової комісії містить виключно суб`єктивний висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності без наведення у такому рішенні достатніх аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку. Оскільки наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі вищевказаного рішення Четвертої кадрової комісії, то він також є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, позивач вказує на відсутність підстав для звільнення відповідно до статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав, що наведені у позовній заяві, просив їх задовольнити.

Відповідач -2 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за наслідками проведеної співбесіди з позивачем, Четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. Зазначає, що співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження. Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з дотриманням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, у зв`язку з чим підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Відповідач -3 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказана підстава зазначена в оскарженому наказі про звільнення позивача. Таким чином, звільнення позивача відбулося у відповідності до п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ, спеціальні норми якого визначають умови і порядок звільнення прокурора у разі відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації. Також зазначає, що з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, доводи позивача щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області є необгрунтованими. Таким чином, керівник Закарпатської обласної прокуратури діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

В судовому засіданні представник відповідача 2 та 3 проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзивах на позовну заяву.

Представник відповідача -1 у судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату час та місце його проведення. Відзив на позовну заяву не надав.

Дослідивши матеріали справи, відтворивши відеозапис співбесіди з позивачем, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків:

Судом встановлено, що позивач з 1996 року (з перервою з вересня 2005 року по листопад 2012 року) працював в органах прокуратури України. На момент звільнення позивач перебував на посаді прокурора Рахівського відділу тячівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Закарпатської області.

На підставі п. 10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури позивач подав заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

13 січня 2021 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Четверта кадрова комісія) з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №160 від 13 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

У вказаному рішенні Четверта кадрова комісія зазначає наступне:

- За результатами вивчення матеріалів та проведення з прокурором співбесіди було встановлено, що ОСОБА_1 , згідно з наказом прокурора Чернігівської області від 20.09.1999 року № 569 за безвідповідальне ставлення до виконання своїх службових обов`язків та грубе порушення трудової дисципліни заслуговує звільнення з посади, але, враховуючи, що він раніше не притягався до відповідальності, йому оголошено догану та попереджено про звільнення в разі повторного порушення.

- Прокурором ОСОБА_1 допускаються грубі порушення вимог ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Закарпатської області, затвердженого наказом прокурора області від 25.01.2017 № 5, а саме: систематична відсутність на робочому місці без поважних причин протягом 2018-2019 років, без повідомлення причин відсутності свого керівника, систематичне запізнення прокурора, що, зокрема підтверджується камерами спостереження, встановленими в приміщенні Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та матеріалами службового розслідування, проведеного згідно наказу прокурора Закарпатської області від 01.04.2019 року. Окрім того цими ж матеріалами встановлено, що ОСОБА_1 11.10.2018 до режимно-таємного органу Тячівської місцевої прокуратури подано рапорт про намір виїхати за межі кордону України строком на 2 дні, починаючи з 12.10.2018. Фактичне перебування ОСОБА_1 за кордоном склало 4 дні, з 12 по 15 жовтня 2018 року. В результаті чого до Управління Служби безпеки України в Закарпатській області було відправлено повідомлення про порушення ОСОБА_1 порядку виїзду за кордон;

- Встановлено порушення прокурором вимог антикорупційного законодавства при поданні декларації в частині достовірності відображення ним відомостей щодо відображення доходу від ПП «Мегора», реалізації автомобіля Mercedes ML350, отриманого грошового подарунку в сумі 1,8 млн. гривень;

- Кадровою комісією також встановлено, що ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримував обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному 05.07.2018 в СРДР за №0000539 (номер провадження у суді 1-кп/З05/454/18 (справа № 305/2376/18) про обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 246 КК України. У межах кримінального провадження встановлено, що внаслідок незаконних дій було проведено рубку дерев у кількості 41 дерево породи ялина Європейська, 29 дерев породи ялиця та 2 дерев породи бук на ділянці лісу, чим державним інтересам, в галузі науково обґрунтованого, раціонального використання лісів, їх охороні та відтворенні для теперішніх та майбутніх поколінь заподіяно шкоду у розмірі 650 260,80 грн.

За клопотанням прокурора, ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області 20.01.2020 року зазначене кримінальне провадження закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з декриміналізацією, тобто з нереабілітуючої підстави. При цьому, ОСОБА_1 не забезпечив своєчасного вжиття заходів щодо відшкодування завданої державі кримінальним правопорушенням шкоди, не передав матеріалів для вжиття заходів цивільно-правового характеру.

- Кадровою комісією з`ясовано, що згідно з електронними деклараціями прокурор є засновником та власником (кінцевим бенефіціаром) приватного підприємства «Мегора». Його дружина ОСОБА_3 володіє 100% корпоративних прав цього підприємства. Водночас за інформацією, розміщеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань єдиними засновником та керівником ПП «Мегора» є ОСОБА_3 . При цьому, інформація про кінцевого бенефіціарного власника не зазначена (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result), або така інформація не подавалась державному реєстратору;

- Згідно з деклараціями за 2015 - 2019 роки ОСОБА_1 у якості доходу від ПП «Мегора» зазначає лише заробітну плату дружини за 2016 - 14450 грн., 2017 - 37969 грн. та 2018 - 8000 грн. У той же час будь-яких доходів від господарської діяльності підприємства не декларується. Згідно з декларацією за 2017 рік у власності ОСОБА_3 (дружина) з 25 червня 2015 року перебував автомобіль Мерседес (вартість 168 000 грн.), натомість у декларації за 2018 рік цей автомобіль вже відсутній, як не зазначені дохід від його продажу, а також будь-які правочини щодо його відчуження. За 2018 рік прокурор декларує дохід дружини від відчуження належного їй рухомого майна у сумі 432 000 грн. Однак, автомобілі Сітроєн (вартість 432 000 грн.) та Лексус (вартість 481 000 грн.), що їй належать на праві власності залишились у деклараціях.

- ОСОБА_4 комісії досліджено судові рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень щодо ДП «Рахівське лісове дослідне господарство», яке є замовником послуг (через публічні закупівлі) у ПП «Мегора». Зазначено що на дії прокурора ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів надходила скарга ОСОБА_2 про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, зокрема, в скарзі зазначено, що останній під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 000539 від 05.07.2018 неналежно виконує службові обов`язки, що проявилось у безпідставному вилученні у ОСОБА_2 деревини, чим порушено його право власності. Крім цього, прокурор ОСОБА_1 у телефонному режимі спонукав ОСОБА_2 надати визнавальні показання, погрожуючи врученням повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 246 ККУ.

- Кадрова комісія зазначає, що прокурор ОСОБА_1 невірно вирішив практичне завдання № 19. Під час проведення співбесіди та виконання практичного завдання прокурор ОСОБА_1 продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року № 160 наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури Казак Д. від 12 березня 2021 року "Про звільнення" № 41 к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" 12 березня 2021 року.

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII ( далі по тексту - Закон України № 1697-VII ).

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону України № 1697-VII)

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються: Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону України № 1697-VII).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 6); Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Судом встановлено, що позивачу перед проведенням співбесіди на електронну адресу було надіслано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Згідно із пунктами 5-6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За правилами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі по тексту Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

За результатами проведення атестації прокурорів четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 03 липня 2021 року № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Як вбачається із оскарженого рішення, кадрова комісія посилається на наказ прокурора Чернігівської області від 20 вересня 1999 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .

В той же час, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 48 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, чинній на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення) за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 17 Дисциплінарного статуту прокуратуру України , затвердженого 06.11.1991 постановою Верховної Ради України №1796-XII (чинного на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення) працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладення він не піддавався новому дисциплінарному стягненню.

Враховуючи вищенаведені норми, та оскільки позивач протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення, відповідно до наказу від 20 вересня 1999 року № 569 не піддавався новому дисциплінарному стягненню, та вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, то суд вважає, що вказаний наказ не може підтверджувати невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності.

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що позивачем допускається порушення вимог ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів та правил внутрішнього службового розпорядку, а саме систематична відсутність на робочому місці без поважних причин протягом 2018-2019 років без повідомлення причин відсутності та систематичне запізнення прокурора, суд зазначає, що оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не містить посилань на докази, які підтверджують вказані обставини.

В той же час, як вбачається із матеріалів справи, вказане питання було предметом розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, однак за результатами розгляду такого прийнято рішення від 26 лютого 2020 року № 30 дп- 20 про закриття дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 . Доказів про притягнення позивача до відповідальності за порушення професійної етики та правил внутрішнього службового розпорядку суду не надано.

Щодо тверджень кадрової комісії про те, що позивачем 11 жовтня 2018 року подано рапорт про намір виїхати за межі кордону України строком на 2 дні, в той час як фактичне його перебування за кордоном склало 4 дні, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про державну таємницю" громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний: повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України.

На виконання вищевказаної вимоги закону, позивачем повідомлено про виїзд з України з 12 жовтня 2018 року, що не заперечується сторонами.

В той же час, оскаржене рішення Четвертої кадрової комісії не містить посилань на норму закону, яку позивачем порушено за даних обставин, та як вказана обставина впливає на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність.

Крім того, вказане питання не було предметом обговорення на співбесіді.

Щодо тверджень Четвертої кадрової комісії про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, суд зазначає наступне.

Позивач під час співбесіди пояснив, що засновником та єдиним власником ПП " ОСОБА_5 " є його дружина ОСОБА_3 . Вказане підприємство декларує доходи як юридична особа, у в`язку з чим у позивача відсутній обов`язок відображати дохід підприємства при декларуванні своїх доходів та членів сім`ї. також пояснив, що ПП "Мегора" неодноразово перевірялося на предмет своєчасності та правильності сплати податків державними фіскальними органами. Щодо отримання подарунку в розмірі 1,8 млн. грн. пояснив, що такий подарунок отримав не він, а його дружина від її матері від реалізації продажу квартири, що відображено у декларації за 2018 рік. Також позивач надав пояснення щодо придбання ним автомобіля Урал та складських приміщень.

Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі - Закон №1700-VII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Згідно пункту 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII, до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За приписами ч.ч. 1-2 ст. 50 Закону №1700-VII, Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Водночас у ході розгляду даної справи, судом не встановлена наявність будь-яких рішень/висновку/повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а зазначив, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, вказані Четвертою кадровою комісією у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини не можуть свідчити про порушення позивачем вимог чинного законодавства про запобігання корупції, а є лише підставою для проведення уповноваженими особами НАЗК повної перевірки декларації позивача, тому висновки кадрової комісії без проведення такої перевірки були передчасними.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що зазначені висновки Четвертої кадрової комісії про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства та сумніви щодо достовірності вказаних у декларації відомостей є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень.

При цьому, суд зазначає, що кадрова комісія, вживши в оскарженому рішенні про неуспішне проходження атестації термін "обґрунтований сумнів" щодо достовірності вказаних у декларації відомостей позивача, повинна була належними та допустимими доказами підтвердити та спростувати такі сумніви, оскільки на сумнівах не може базуватися об`єктивне рішення, в той же час, комісія обмежилась лише формальною констатацією, при цьому не простувала надані позивачем пояснення.

Крім того, як вбачається із оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, атестаційна комісія вказує на те, що позивач всупереч вимогам ст.9, 28, 36, 280 КПК України, здійснюючи свої повноваження нагляду за додержанням законів під час проведення розслідування у формі процесуального керівництва у досудовому розслідуванні в кримінальних провадженням не забезпечує проведення швидкого, всебічного розслідування кримінального провадження у розумні строки, прийняття органом досудового слідства законних рішень у кримінальних провадженням та особисто погоджує неправомірні рішення винесені слідчим, посилаючись на кримінальне провадження внесене 05 липня 2018 року в ЄРДР за № 0000539 та комісія вважає, що позивач не забезпечив своєчасного вжиття заходів щодо відшкодування завданої державі шкоди.

При цьому, суд зазначає, що вказане питання не було предметом так званого запитальника, в той же час позивачем під час співбесіди надано пояснення, в яких зазначив, що у вказаному кримінальному провадженні шкода була завдана державі в особі Чорнотисянської сільської ради яка була визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні, інтереси якої представляла Липитчук В.В., яка і була уповноважена на заявлення цивільного позову. Згідно узгодженої позиції з керівництвом місцевої прокуратури та прокуратури Закарпатської області було прийнято рішення заявити такий позов у порядку цивільного судочинства після вирішення питання щодо притягнення винної особи до адміністративної відповідальності.

Також, атестаційна комісія посилається на кримінальне провадження № 0000955, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000037 за ч. 3 ст. 191 КК України.

В той же час, суд зазначає, що вказані питання під час співбесіди не обговорювалося та не було предметом запитальника.

Рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем не містить обґрунтування, як вказані кримінальні провадження стосуються позивача та впливають на його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність.

Крім того, суд зазначає, що будь-яких судових рішень (вироків), які набрали законної сили в межах вищевказаних кримінальних провадження матеріали справи не містять, посилання на наявність таких в оскарженому рішенні про неуспішне проходження атестації також відсутні.

Крім того, кадрова комісія в оскарженому рішенні посилається на кримінальне провадження № 0000123 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, яке стосувалось можливої підробки документів, виданих ДП "Рахівське лісове господарство" та було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Кадрова комісія, зазначає, що закриття кримінального провадження свідчить про неналежне та необ`єктивне здійснення прокурором повноважень чи приховування правопорушення, враховуючи, що ПП "Мегора" пов`язане з прокурором та членами його сім`ї та є комерційним партнером ДП "Рахівське лісове дослідне господарство".

В той же час, кадрова комісія не наводить обґрунтування, з посиланням на відповідні докази, на підтвердження таких висновків та не зазначає, в чому саме полягає неналежне та необ`єктивне здійснення прокурором повноважень чи приховування правопорушення.

Крім того, суд вважає необґрунтованим висновок кадрової комісії про наявність у позивача конфлікту інтересів щодо діяльності ДП "Рахівське лісове господарство", яке є замовником у ПП "Мегора", оскільки статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. В той же час, рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не містить доказів на підтвердження притягнення позивача до відповідальності за вищевказане правопорушення.

Таким чином, проаналізувавши мотиви прийнятого Кадровою комісією рішення про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності, суд приходить висновку про недотримання Кадровою комісією вимог щодо ясності, чіткості, доступності, обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації. Кадрова комісія, вважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурора зобов`язана була належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики та доброчесності.

В той же час, на переконання суду, зміст оскарженого рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Наявний в матеріалах справи відеозапис проведення кадровою комісією співбесіди із позивачем, який був досліджений судом в судовому засіданні, свідчить про те, що позивачем надавалися усні пояснення, натомість у протоколі засідання комісії та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та причини їх відхилення, у випадку, якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення не спростовують фактів порушення позивачем вимог доброчесності та професійної етики.

Щодо підстав неуспішного проходження прокурором атестації в частині професійної компетентності, судом встановлено наступне.

В оскарженому рішенні, кадрова комісія робить також висновок і про сумнів в професійній компетентності позивача, мотивуючи тим, що позивач невірно вирішив практичне завдання та відповіді на питання по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування. Також, кадрова комісія зазначає, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор ОСОБА_1 продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора ,недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

В той же час, суд вважає за необхідне вказати, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.

Однак, з оскарженого рішення вбачається, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні в ході першого та другого етапів атестації, з урахуванням є достатнім доказом належного рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Четвертої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

При цьому суд враховує викладену у постанові від 13.05.2021 року правову позицію Верховного Суду у справі №120/3458/20-а.

Верховним Судом у вказаній справі зазначено, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що висновки Кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що Четверта кадрова комісія прийняла необґрунтований та необ`єктивний висновок про невідповідність позивача критеріям доброчесності та професійної етики та професійної компетентності, у зв`язку з чим рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року № 160 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів відповідачів, що прийняття рішення зі спірного питання є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, суд зазначає, що спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-ІV встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також, необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Таким чином, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто, чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки, предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури Казак Д. від 12 березня 2021 року "Про звільнення" № 41 к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" 12 березня 2021 року, на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року № 160.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівником Закарпатської обласної прокуратури про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, а також з огляду на визнання такого рішення судом неправомірним, наявні підстави для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Крім того, як вбачається із оскарженого наказу про звільнення позивача, він виданий керівником Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак про звільнення з посади та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у статті 51 частині 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на статтю 51 частину 1 пункт 9 Закону України № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У зв`язку з цим, суд вважає, що наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 41 к про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.21 № 804/958/16.

Як вбачається із наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 41 позивача звільнено з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури.

Таким чином, з урахуванням вимог статті 235 Кодексу законів про працю України позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органах Закарпатської обласної прокуратури.

У зв`язку з чим, в задоволенні позовної вимоги про поновлення позивача в Рахівському відділі Тячівської окружної прокуратури Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він не займав, необхідно відмовити.

Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно з оскарженим наказом про звільнення позивача від 12 березня 2021 р. №41 к позивача звільнено з 12 березня 2021 р., який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 13 березня 2021 р.

Відповідно, позивач підлягає поновленню з 13 березня 2021 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100) та згідно пункту "з" статті 1 Порядку № 100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 абзацом 3 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 15 липня 2021 року № 145-вих 21 заробітна плата позивача за січень 2021 року складала 17857,69 грн. та за лютий 2021 року 27362,56 грн. Середньоденна заробітна плата становить 1330, 10 грн., середньомісячна заробітна плата 22610,12 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 13 березня 2021 року по 20 липня 2021 року становить 86 робочих днів.

Отже, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 111800,86 грн.

Одночасно суд наголошує, що згідно із п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 22610,12 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами не доведено правомірності оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 13 січня 2021 року № 160 та наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 41 к про звільнення позивача. Відтак, позовні вимоги щодо визнання вказаного рішення та наказу підтверджені належними та допустимими доказами, в зв`язку з чим позов підлягає частковому задоволенню, та необхідно визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 січня 2021 року № 160 та наказ про звільнення позивача, поновити позивача на займаній на час звільнення посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. В той же час, у задоволенні позовної вимоги про поновлення позивача в Рахівському відділі Тячівськї окружної прокуратури Закарпатської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) (м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Закарпатської обласної прокуратури (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, буд. 2а, ) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратуру гарнізонів (на правах місцевих) від 13 січня 2021 року № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури Д.Казак №41к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 з 13 березня 2021 року в Тячівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та органах Закарпатської обласної прокуратури.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) із Закарпатської обласної прокуратури (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, буд. 2а, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по 20 липня 2021 року у розмірі 111800,86 грн. (сто одинадцять тисяч вісімсот гривень вісімдесят шість копійок).

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 12 березня 2021 року та органах Закарпатської обласної прокуратури, та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22610,12 грн. (двадцять дві тисячі шістсот десять гривень дванадцять копійок).

7. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

8. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).

СуддяН.Д. Маєцька