Справа № 640/32365/20
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2021-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 року м. Київ № 640/32365/20

10:25

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за позовом ОСОБА_1 (

АДРЕСА_1 )

до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15),

Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Б.

Хмельницького, 4)

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Зеленського М.С.,

представника відповідача-1 - Були Р.Б.,

представника відповідача-2 - Петрика В.А.,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту - відповідач-1), Харківської обласної прокуратури (надалі по тексту - відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 листопада 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області в Харківській обласній прокуратурі або на рівнозначній адміністративній посаді (посаді заступника керівника даного органу прокуратури) з 23 листопада 2020 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоотриману заробітну плату у сумі 46 313,64 грн. та недоплачену суму компенсації за невикористані відпустки в розмірі 65 808,75 грн.;

- на підставі статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив, що обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстави для звільнення є наявність факту ліквідації/реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, а не перейменування юридичної особи, що фактично відбулось. Так, в межах спірних правовідносин, ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області не відбувалася, як і не відбулось скорочення кількості прокурорів, на що вказує відсутність відповідного розпорядчого акту. Крім того, позивач стверджував, що як на час його звільнення, так і на теперішній час є вакантні посади і в апараті Харківської обласної прокуратури, і в підпорядкованих місцевих прокуратурах, що вказує на відсутність ознак скорочення прокурорів.

Додатково позивач повідомив, що оскаржуваний наказ про звільнення із займаної посади прийнятий не уповноваженою на це особою, оскільки до компетенції Генерального прокурора належить лише звільнення прокурорів з адміністративних посад і звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Також, рішення кадрової комісії №2 від 01 липня 2020 року, яке реалізовано шляхом видання оскаржуваного наказу, прийнято без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об`єктивності та обґрунтованості.

В адміністративному позові позивач вказував, що у жовтні та листопаді 2020 року до складу його заробітної плати не включено щомісячну премію та надбавку за виконання особливо важливої роботи, відтак, на думку позивача, середньоденна заробітна плата підлягає обрахуванню, виходячи з грошового забезпечення, виплаченого до вересня 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.

В ході судового розгляду даної справи позивач та представник позивача заявлені вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити.

У відзиві на адміністративний позов представник Харківської обласної прокуратури вказав, що оплата праці прокурорів прокуратури Харківської області протягом січня-листопада 2020 року здійснювалась на підставі таких нормативно-правових документів: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» зі змінами, постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року №1090 «Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури», постанова Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року №414 «Про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці». ОСОБА_1 нараховувалася заробітна плата відповідно до вищезазначених актів та відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора.

При цьому, надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи позивачу скасована з 14 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора від 14 вересня 2020 року №295к. Преміювання заступників прокурорів областей до 10 вересня 2020 року здійснювалося відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора, а з 11 вересня 2020 року накази про преміювання заступників прокурорів областей до відділу фінансування та бухгалтерського обліку не надходили.

В той же час, ОСОБА_1 була розрахована компенсація за невикористані дні відпустки, виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців його роботи перед звільненням (листопад 2019 року - жовтень 2020 року), за виключенням одноразових виплат, а саме матеріальної допомоги, разової премії, що узгоджується з вимогами підпункту б пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100.

Також, згідно позиції представника Харківської обласної прокуратури, положення статей 40, 235 Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону №113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватися імперативно, а саме - прокурори можуть бути переведені на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласні прокурори лише в разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а не шляхом поновлення в прокуратурі Харківської області (Харківській обласній прокуратурі).

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов зазначив, що оскаржуваний наказ є правомірним, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. За твердженням представника відповідача-1, для звільнення в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пунктів 19.

На думку представника відповідача-1, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Також представник Офісу Генерального прокурора повідомив, що ОСОБА_1 звільнено з 24 листопада 2020 року, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи.

В ході судового розгляду даної справи представники відповідачів проти позову заперечували та просили відмовити в його задоволенні.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 перебував на посаді заступника прокурора Харківської області.

01 липня 2020 року кадровою комісією №14 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, зі змісту якого вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Харківської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. Так, проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо ОСОБА_1 кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

На підставі вказаного рішення, 20 листопада 2020 року, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Офісом Генерального прокурора видано наказ №446к, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 листопада 2020 року.

Незгода позивача із зазначеним наказом зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30 липня 2019 року по справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як встановлено судом, позивачем подано заяву до Генпрокуратури щодо переведення до Офісу Генпрокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Так, в ході проходження атестації кадровою комісією №14 у відповідності до пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №446к від 20 листопада 2020 року відповідач вказав статтю 9, пункт 2 ч.2 ст. 41 Закону «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Задовольняючи адміністративний позов, суд в справі №640/16131/20 виходив з того, що відповідач не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів, а також доказів, які викликали сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Тобто, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачі не надали доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Вимогами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відтак, суд зазначає, що правова підстава, на якій прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади, скасована в судовому порядку. Судове рішення в справі №640/16131/20 набрало законної сили та підлягає обов`язковому виконанню та врахуванню в межах вирішення даного адміністративного спору.

З урахуванням того, що підстава, за якої прийнято спірний наказ про звільнення позивача, скасована, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих та законодавчо передбачених підстав для скасування наказу Офісу Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к.

Додатково суд зазначає, що порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначає стаття 41 Закону №1697-VII.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі, зокрема, звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором (частина 1 статті 41 Закону №1697-VII).

При цьому, звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур відноситься до повноваження керівника обласної прокуратури, що визначено статтею 11 Закону №1697-VII.

Тобто, звільнення з посад прокурорів обласних прокуратур, тобто з органів прокуратури) віднесено до компетенції керівника обласної прокуратури, а до компетенції Генерального прокурора належить звільнення прокурорів з адміністративних посад і звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Вказані обставини додатково свідчать про протиправність оскаржуваного наказу №446к від 20 листопада 2020 року та наявність підстав для його скасування, оскільки виданий він поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Крім того, спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади прийнято на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, на думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону №1697, як підставу для звільнення та пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Суд звертає увагу, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Отже, доведеними та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача-2 на момент звільнення позивача.

Крім того, відповідачами не підтверджено факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнена за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, де він був працевлаштований.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про протиправність прийняття наказу про звільнення позивача із займаної посади та необхідність скасування його в судовому порядку.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Водночас, суд зазначає, що позивач просить поновити його на посаді з 23 листопада 2020 року.

Так, спірним наказом Офісу Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та органів прокуратури звільнено з 23 листопада 2020 року.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З аналізу вищевикладеного слідує, що день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

З огляду на те, що позивача було звільнено з посади заступника прокурора Харківської області та органів прокуратури з 23 листопада 2020 року, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню не посаді та на роботі з наступного дня від дати звільнення, а саме з 24 листопада 2020 року, а не з 23 листопада 2020 року, як просить позивач.

Відтак, в даній частині вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відтак, розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача підлягає обчисленню, виходячи з заробітної плати, виплаченої позивачу за вересень-жовтень 2020 року.

Факт виплати позивачу у період до вересня 2020 року заробітної плати в більшому розмірі, не є підставою для незастосування до спірних правовідносин вимог пункту 2 Постанови №100.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки від 18 січня 2021 року №21-19, середньоденний заробіток позивача становить 798,82 грн.

Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Якщо підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення окладів.

При цьому, якщо протягом періоду вимушеного прогулу в установі, організації були підвищені посадові оклади відповідно до актів законодавства (в тому числі і за посадою незаконно звільненого працівника), то проводиться коригування заробітної плати за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення.

Отже, коригування середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу має обов`язково провадитися у разі підвищення посадового окладу за посадою незаконно звільненого працівника.

Необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладено у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №0640/4691/18, від 03.10.2019 у справі №804/8042/17, від 17.06.2020 у справі №820/1505/18, від 28.11.2018 у справі №817/1169/16, від 04.03.2020 у справі №0440/6017/18, від 15.05.2020 у справі №826/15725/17, від 15.10.2020 у справі №826/17601/14 та у постанові від 12.08.2020 у справі №2-а-3279/10/1970.

В зв`язку із тим, що посадовий оклад позивача, за час вимушеного прогулу з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року, змінювався в бік підвищення, він потребує застосування під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у вказаному періоді.

Так, відповідно до умов постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», посадовий оклад заступника керівника обласної прокуратури складає 34 578,00 грн. При цьому, до 10 вересня 2020 року розмір посадового окладу позивача становив 8 500,00 грн., відтак коефіцієнт підвищення становить 4,068 (34 578,00/8 500).

З урахуванням коефіцієнта підвищення 4,068 сума середньоденного заробітку позивача складає 3 249,60 грн.

За період з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року кількість днів вимушеного прогулу ставить 161 день, з огляду на що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу дорівнює 523 185,60 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку частини 5 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 47, 72 - 78, 241 - 246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури з посади прокурора Харківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 24 листопада 2020 року.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року в розмірі 523185,60 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 69 866,15 грн.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук