Справа № 420/10211/20
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/10211/20
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

позивача ОСОБА_1 ;

представників офісу Генерального прокурора Коломійчук І. О., Пендей А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедиктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та зобов`язання забезпечити проведення співбесіди

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової І. В. в якому просила:

встановити відсутність компетенції (повноважень) Кадрової комісії на проведення, 20.07.2020 р., третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

визнати протиправним, з моменту прийняття, та скасувати в частині, що стосується ОСОБА_1 , рішення Кадрової комісії від 20.07.2020р. за №14/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

зобов`язати Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р.

В обґрунтування заявлених вимог було зазначено такі підстави.

Перша відсутність компетенції (повноважень) Кадрової комісії на проведення співбесіди та прийняття рішення щодо атестації.

Аргументацією являлося те, що Кадрова комісія не є уповноваженим суб`єктом на проведення третього етапу атестації, оскільки не отримала таких повноважень від Генерального прокурора, в порушенні пункту 18 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 (далі - Порядок №233).

Незатвердження Генеральним прокурором відповідних списків прокурорів, які будуть проходити співбесіду та їх розподіл між тринадцятьма Кадровими комісіями, створило, на думку позивачки, передумови для упередженого підходу при їх формуванні, що в подальшому вплинуло на результати співбесіди.

Друга відсутність доказів професійної компетентності трьох членів Кадрової комісії (С. Миткалика С., А. Зеліського , З. Славицького), що нівелює їх висновок про наявність обґрунтованого сумніву у її доброчесності.

Третя рішення Кадрової комісії про її невідповідність вимогам професійної компетенції та професійної етики не є вмотивованим, оскільки в ньому не зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного, з перелічених у Порядку №233 питань. Так, на думку позивачки, відсутні покликання на докази, на підставі яких, встановлено обставини, проведена оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовувалася процедура атестації.

Четверта висновок Кадрової комісії про невідповідність вимогам професійної доброчесності не містить посилань на належні джерела та нормативно правові акти. У цьому висновку допущено перекручування обставин, простежується, що оцінювання проводилося упереджено, на підставі припущень та сумнівів.

П`ята перевищення Комісією обсягу наданих дискреційних повноважень, оскільки такі повноваження не дають абсолютної свободи на ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації, без наявності на це об`єктивних підстав.

Резюмуючи викладене, позивачка вважає, що ефективне її поновлення в порушених правах може відбутися шляхом зобов`язання Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації, відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі Порядок №221).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №14/1 від 20.07.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .

У задоволенні вимог про відсутність компетенції (повноважень) Дев`ятої кадрової комісії на проведення третього етапу атестації співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також про зобов`язання Генерального прокурора забезпечити проведення третього етапу атестації співбесіди, суд відмовив.

Задовольняючи позов про визнання протиправним та скасування рішення Комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд виходив із такого.

Передусім, суд першої інстанції звернув увагу, що позивачка, під час атестації, продемонструвала високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

Далі, аналізуючи зауваження Кадрової комісії про порушення позивачкою ст.11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що виразилося у недекларуванні у відповідній графі щорічної декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік доходу від відчуження нерухомого майна, суд зазначив докази, які їх спростовують та наголосив про здійснення Кадровою комісією перевірки декларацій не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням ст. 19 Конституції України.

На підтвердження своєї позиції, суд також використав висновок ДПІ у Надвірнянському районі ГУ ДФС в Івано-Франківській області №153 від 29.05.2015 р., складений за результатами перевірки ОСОБА_1 , де встановлена достовірність відомостей про наявність майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України «Про очищення влади» та про відповідність вартості придбаного майна інформації про доходи, що отримані нею із законних джерел (т.2, а.с.25-26).

Також суд спростував твердження ОСОБА_2 комісії про незаконність отримання позивачкою службового житла та його приватизації.

Мотивом для непогодження з такими твердженнями відповідача був висновок службового розслідування від 27.07.2020 р., проведеного прокуратурою Одеської області, за яким порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 377 від 11.11.2016р., при наданні ОСОБА_1 службового житла та зміні його статусу за адресою: АДРЕСА_1 , не встановлено. До того ж, суд, цитуючи наведений висновок, указав, що не виявлено порушень при подальшої приватизації службового житла чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні їй та членам її сім`ї службового житла (т.2, а.с.164-174).

Дослідивши питання доброчесності ОСОБА_1 , суд указав на успішне щорічне проходження, останньою, таємних перевірок на доброчесність, які проводять підрозділи внутрішньої безпеки, в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

На думку суду першої інстанції, висновок Комісії про порушення позивачкою вимог доброчесності є виключно суб`єктивною думкою окремих її осіб, не відповідає фактичним обставинам та наявним доказам.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Офіс Генерального прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції в задоволеній частині позову таким, що ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, в апеляційній скарзі, просить його скасувати і в цій частині прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Зазначаючи про неправильне застосування норм матеріального права, скаржник указує на неправильне тлумачення судом першої інстанції пункту 13 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113 ІХ (далі Закон №113-ІХ) та затвердженого, на виконання даної норми, наказом Генерального прокурора Порядку №221.

Так, на думку скаржника, обсяг мотивів, які повинні навести кадрова комісія в рішенні, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а відтак висновки суду першої інстанції про недостатню його вмотивованість не відповідають вимогам законодавства.

Далі, скаржник наголошує на тому, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. За таких умов, як указує скаржник, комісія вправі надавати оцінку дотримання наведених вимог прокурорами, а інакше нівелюється сама мета проведення співбесіди та атестації.

Наводячи практику Великої Палати Верховного Суду, яка склалася у зв`язку з оскарженням суддями результатів кваліфікаційного оцінювання та вважаючи що спірні правовідносини є подібними, представник Офісу Генерального прокурора, акцентує увагу на такому.

Так, на переконання скаржника, суд не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду судді в межах участі у конкурсі на заміщення вакантної посади судді.

Цитуючи постанову Великої Палати Верховного суду від 27.05.2020 р. у справі №9901/88/19 представник робить висновок, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій, як доброчесність і суспільна довіра, оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин, вирішальним є особисте переконання кожного члена спільного складу ВККС та ГРМЕ, яке, зрештою, і визначає характер їх голосування. Достатнім, як вважає скаржник, є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих кандидатом пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо його достатньої відповідності цим критеріям.

Є, на думку скаржника, необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо перебирання на себе Кадровою комісією повноважень НАЗК, позаяк жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень даної установи з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Зокрема, Закон №113-ІХ наділяє компетенцією кадрові комісії перевіряти доброчесність прокурорів. При цьому, як наголошує скаржник, предмет даної перевірки є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК, адже надається оцінка доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотримання прокурором відповідних правил.

Також, як вважає скаржник, суд помилково зазначив, що в рішенні Комісії повинні бути наведені аргументи, які б засвідчували правомірність такого рішення.

На переконання відповідача, завданням Комісії є недоведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумніві щодо рівня його компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, на думку скаржника, слід виходити зі спеціального законодавства, зокрема, Закону №113 та Порядку №221. Так, відповідно до пункту 12 Порядку №221 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Як указує скаржник, оскаржуване рішення відповідає наведеним вимогам, а аргументи суду першої інстанції не засновані на законодавстві.

У відзиві на апеляцію представник позивачки адвокат Мигаль Х. О. указує, що представник Офісу Генерального прокурора, заперечуючи проти висновків суду про необґрунтованість оскаржуваного рішення Кадрової комісії, обмежився виключно цитуванням фрагментів тексту цього рішення, тим самим не виконав свого обов`язку щодо доведення його правомірності.

Адвокат ОСОБА_3 наголошує на тому, що тлумачення скаржника про абсолютну свободу Кадрової комісії зазначати у своїх рішеннях про неуспішне проходження прокурором атестації будь-яких висновків, що не підтверджуються належними документами, суперечить як законодавству, що регулює спірні правовідносини так і практиці Верховного Суду.

Заперечуючи проти використання скаржником висновків Великої Палати Верховного Суду, на підтвердження своєї правової позиції, адвокат указує на різність предмету регулювання правовідносин щодо кваліфікаційного оцінювання суддів та прокурорів.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з вересня 1997 року працює в органах прокуратури, має класний чин старшого радника юстиції.

ОСОБА_1 має дитину 2012 року народження, яка є інвалідом. Дитину ОСОБА_1 виховує одна.

На момент проходження атестації, позивачка займала посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

За письмовою заявою ОСОБА_1 її допущено до проходження атестації.

У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, позивачку було допущено до наступного проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

На пропозицію Кадрової комісії, позивачка надала письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації та підтверджуючи документи.

20.07.2020 р. Кадровою комісією, з урахуванням наданих ОСОБА_1 документів та пояснень, ухвалене рішення №14/1 про неуспішне проходження атестації.

В обґрунтування оскаржуваного рішення зазначено таке:

порушення ст. 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» що виразилося у недекларуванні в декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік доходу в сумі 35 000 грн від відчуження нерухомого майна, а саме: приватизованої квартири площею 30,5 кв. м, що була отримана ОСОБА_1 як працівником прокуратури у 2003 р.;

порушення ст.11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що виразилося у недекларуванні користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання майнового характеру за 2011-2015 роки.

Далі, у спірному рішенні зазначено, що у вересні 2018 р. мати позивачки ОСОБА_4 стала єдиним власником квартири, яка була надана ОСОБА_1 як службове приміщення для проживання прокурора з неповнолітньою донькою, рідною сестрою та матір`ю у АДРЕСА_1 , площею 81,3 кв. м. Дана квартира була продана за 1,6 млн грн. та придбана інша в м. Одесі. Відповідачем робиться висновок, що сім`єю прокурора двічі безоплатно отримано квартири у м. Івано-Франківськ та у м. Одесі.

Також в рішенні Кадрової комісії робиться наголос, що службове житло було надане позивачці на підставі рішення житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області, в склад якої вона входила та могла вчиняти вплив на прийняття відповідних рішень.

Проаналізувавши дохід матері ОСОБА_1 ОСОБА_4 з 2009 р. по 2019 р. Комісія встановила, що він становив 108 тис. грн., але, при цьому, остання вклала кошти в будівництво квартири площею 100,2 кв. м. у АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 149 000 грн та придбала у 2017 р. автомобіль Mercedes-Benz E-250, 2010 року випуску за 178 тис. грн.

Комісія у рішенні зауважила, що за даними офіційного сайту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ринкова вартість такого автомобіля складає 377 000 грн.

Резюмуючи викладене, Комісія зробила висновок, що обставини переведення ОСОБА_1 на керівну посаду до прокуратури Одеської області, а також отримання і приватизація квартири на матір, яка була забезпечена житлом площею понад 400 кв. м. (у тому числі приватного житлового будинку площею 333,9 кв. м.), упродовж року з дня переведення прокурора до м. Одеси, викликають сумніви щодо її доброчесності (т.1, а.с.63-64).

Ураховуючи, що на утриманні позивачки знаходиться неповнолітня дитина інвалід, остання не була звільнена з посади за неуспішне проходження атестації.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Колегія суддів наголошує, що рішення суду першої інстанції переглядається виключно в межах його висновків про протиправність рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації та його скасування.

Спірні правовідносини регулюються наступними законодавчими нормами.

Так, Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до змін, які почали діяти з 11.07.2021 р., пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення даного Закону унормовує, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Згідно з п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Так, не можна погодитися з аргументами скаржника, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку рішень Кадрової комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, оскільки це дискреція Комісії.

На думку суду апеляційної інстанції, наведені аргументи узгоджуються з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст.32).

За такого правового регулювання, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Досліджуючи довід скаржника, що завданням кадрової комісії є недоведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо, зокрема, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» суддями і прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями, з належними професійними та організаційними здібностями. Через характер повноважень, на виконання яких судді і прокурори свідомо погодились, вони є постійно відкриті для публічної критики, і тому повинні самостійно запровадити для себе, без упередженості та відповідно до закону, обмеження стосовно права обговорювати справи, які вони ведуть. Будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії та в усіх ситуація поводитися гідно обійманої посади.

Аналогічні вимоги до прокурорів щодо відповідності найвищим стандартам чесності, справедливості і неупередженості містяться в Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи в Будапешті 31.05.2005 р. та в Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999 р.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 р. Всеукраїнською конференцією прокурорів закріплено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Переходячи безпосередньо до зауважень Кадрової комісії щодо порушення позивачкою вимог доброчесності, колегія суддів встановила, що, остання, на пропозицію Комісії, надала письмові пояснення, підтвердивши їх відповідними документами.

Дослідивши пояснення та документи, які позивачка надала Кадровій комісії, відповідаючи на її запитання, колегія суддів установила таке.

Як вбачається з декларації ОСОБА_1 про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік, дохід від відчуження нерухомого майна в сумі 35 000 грн. задекларовані нею в розділі ІІ «Відомості про доходи», але не в тій графі. Згадана сума доходу була задекларована в графі «інші види доходів». Як пояснила ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції, це відбулося помилково.

Зі слів ОСОБА_1 недекларування у щорічних деклараціях про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру за 2011-2015 роки користування будинком у с. Добротів Івано-Франківської області, що належав її бабусі, відбулося у зв`язку з необізнаністю у правильному заповненні наведеного документа.

Позивачка відзначила, що законодавство, направлене на боротьбу з корупцією є достатньо складним, а тому у початковому періоді заповнення відповідних декларацій, без жодного наміру, вона не відобразила певні відомості.

Проаналізувавши викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про правомірність доводів Кадрової комісії щодо наявності, з боку позивачки, порушень при заповненні наведених декларацій, але, на думку суду, наведені порушення не можуть свідчити, що позивачка вчинила умисне діяння, що містить ознаки корупції, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.

Себто, на думку суду апеляційної інстанції, наведені порушення не можуть свідчити про порушення позивачкою Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та бути підставою вважати її такою, що не відповідає критеріям «Доброчесність».

У матеріалах справи присутній лист Офісу Генерального прокурора (т.1 а.с.132), де вказано про розробку членами кадрових комісій в рамках атестації прокурорів рекомендацій переліку індикаторів які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності (далі Критерії).

Серед таких Критеріїв зазначено приховування майна від декларування.

На думку колегії суддів, помилкове декларування позивачкою доходів у не тій графі, а також недекларування користування нерухомим майном не містить у собі подання «завідомо недостовірних» відомостей, адже таке діяння має бути вчинено суб`єктом декларування з прямим умислом.

Досліджуючи докази та пояснення позивачки з приводу придбання її матір`ю майна, колегія суддів встановила, що, остання надала: копії трудових книжок, довідки про доходи, документи про відчуження нерухомого та рухомого майна.

Із пояснень ОСОБА_1 випливає, що її матір, працюючи з 1976 р., в тому числі за кордоном, разом з чоловіком, який обіймав керівні посади на різних суб`єктах господарювання приватного сектору економіки і мав високий рівень доходу, мали достатні заощадження для купівлі житла та автомобіля.

Позивачка акцентувала увагу, що автомобіль Mercedes-Benz E-250 2010 року випуску (бувший у вжитку) придбано матір`ю 31.07.2017 р. через аукціон у Бельгії за 6900 євро (178917 грн.), за кошти, отримані від реалізації автомобіля Toyota у 2017 р. та готівкові кошти, зароблені за кордоном в період з 2012 р. по 2017 р.

З огляду на наведене, в процесі співбесіди, не знайшло свого підтвердження спосіб (рівень) життя члена сім`ї прокурора задекларованим доходам.

Одним із доводів оскаржуваного рішення було отримання двічі безоплатно сім`єю прокурора ОСОБА_1 квартири у м. Івано-Франківськ та у м. Одесі.

Суд першої інстанції, оцінюючи такий довід встановив, що існує висновок службового розслідування від 27.07.2020 р., проведеного прокуратурою Одеської області стосовно позивача, за яким порушень вимог житлового законодавства та Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 377 від 11.11.2016р., при наданні позивачу та зміні статусу службового житла за адресою: АДРЕСА_1 , не встановлено, а також не виявлено порушень при його подальшої приватизації чи можливого впливу позивача на житлово-побутову комісію прокуратури Одеської області при виділенні їй та членам її сім`ї службового житла (т.2, а.с.164-174).

Досліджуючи даний висновок колегія суддів установила, що, працюючи в прокуратурі Івано-Франківської області та перебуваючи на квартирному обліку для одержання житла в першочерговому порядку, за рішенням Івано-Франківської міської ради від 21.10.2003 р., позивачці була виділена однокімнатна квартира, житловою площею 17.24 кв. м. Дана квартира не мала статус службової. 28.07.2011 р. позивачка її відчужила.

04.08.2016 р. позивачка була призначена начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області. Реєстрація місця проживання позивачки та її малолітньої доньки ОСОБА_5 , мати ОСОБА_4 сестра ОСОБА_6 була проведена за адресою гуртожитку: АДРЕСА_4 .

ОСОБА_1 , вважаючи, що у неї є право на отримання службового житла у вересні 2017 р. подала заяву та усі необхідні для цього документи.

Рішенням житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області від 28.09.2017 р. Буряк та членам її сім`ї (дочка ОСОБА_5 , мати ОСОБА_4 , сестра ОСОБА_6 ) була розподілена 3-кімнатна службова квартира за АДРЕСА_5 .

Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради №550 від 14.12.2017 р. був затверджений наведений вище протокол житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області та ОСОБА_1 виданий ордер на службову квартиру на склад сім`ї 4 чоловіка.

24.01.2018 р. ОСОБА_1 звернулася до житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області із заявою про виключення квартири АДРЕСА_6 з числа службових. Відповідно до рішення вказаної комісії від 22.03.2018 р. дана заява була задоволена.

На підставі клопотання прокурора Одеської області від 11.04.2018 р. №13-38-18 та рішення житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області квартиру АДРЕСА_6 виключено із числа службових.

31.08.2018 р. ОСОБА_1 та члени її сім`ї, керуючись пунктом 2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», подали заяву про приватизацію квартири АДРЕСА_6 .

19.09.2018 р. згадану квартиру приватизовано на одного члена сім`ї ОСОБА_4 , яка отримала на своє ім`я свідоцтво про право власності.

26.07.2019 р., остання, продає даний об`єкт нерухомості за 1 609 600 грн, а 29.07.2019 р., на виконання договору купівлі - продажу майнових прав від 14.08.2018 р., укладеного з ТОВ «Стікон» перераховує кошти.

За фактом отримання позивачкою в м. Одесі службового житла прокуратурою Одеської області було проведено службове розслідування, результати якого затверджені прокурором 27.07.2020 р. Відповідно до результатів службового розслідування відомості про можливі факти недоброчесності ОСОБА_1 свого підтвердження не знайшли.

У даному документі звернута увага на те, що ОСОБА_1 , будучи заступником голови житлово-побутової комісії прокуратури Одеської області, з метою уникнення реального конфлікту інтересів не голосувала за рішення прийняті на її користь.

Є зазначення в цьому документі і про проведення досудового розслідування Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань за фактом придбання за час роботи в органах прокуратури начальником відділу роботи з кадрами ОСОБА_1 та близькими їй особами права на нерухоме майно, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції, не погоджуючись з рішенням Кадрової комісії про недоброчесну поведінку ОСОБА_1 щодо отримання та приватизації службового житла, висновував своє рішення на результатах службового розслідування, про яке мовилося вище, та вважав, що даний документ спростовував усі сумніви щодо доброчесності позивачки.

Колегія суддів не може погодитися з такою правовою позицією суду першої інстанції та вважає, що результати службового розслідування не мають для суду преюдиціального значення щодо оцінки встановлених фактів. За таких умов, суд повинен був оцінити рішення суб`єкта з точки зору дотримання позивачкою критеріїв професійної етики та доброчесності, перелік яких наведено вище.

Проводячи таку оцінку суд бажає зазначити таке.

За статтею 3 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» приватизація здійснюється шляхом безоплатної передачі громадянам квартир (будинків), житлових приміщень у гуртожитках з розрахунку санітарної норми 21 квадратний метр загальної площі на наймача і кожного члена його сім`ї та додатково 10 квадратних метрів на сім`ю.

Якщо загальна площа квартир (будинків), що підлягають приватизації, відповідає площі, передбаченій абзацом другим статті 3 цього Закону, зазначені квартири (будинки) передаються наймачеві та членам його сім`ї безоплатно.

До членів сім`ї наймача включаються лише громадяни, які постійно проживають в квартирі (будинку) разом з наймачем або за якими зберігається право на житло.

За змістом ч. 2 ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» та Положення про порядок передачі квартир (будинків) житлових приміщень у гуртожитках у власність громадян, затвердженого наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 16 грудня 2009 року № 396, передача займаних квартир (будинків), жилих приміщень у гуртожитках, кімнат у комунальних квартирах здійснюється у приватну власність (спільну сумісну, спільну часткову) за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім`ї, які постійно мешкають у цих квартирах, кімнатах у комунальній квартирі, в тому числі тимчасово відсутніх, за якими зберігається житло. За неповнолітніх членів сім`ї наймача рішення щодо приватизації житла приймають батьки (усиновителі). Згоду на участь у приватизації дітей вони засвідчують своїми підписами у заяві біля прізвища дитини. Щоб виключити дитину зі списку учасників, необхідно отримати згоду органів опіки та піклування.

Разом із тим, як встановлено матеріалами справи, на момент приватизації квартири АДРЕСА_6 , дитині ОСОБА_1 було 6 років. Доказів про те, що вона була виключена зі списку осіб, які мали право на безоплатну приватизацію житла, за згодою органу опіки і піклування, матеріали справи не містять. Також, позивачка не могла пояснити суду апеляційної інстанції, яким чином її мати продала приватизовану нею квартиру, не забезпечивши житлом малолітню дитину, яка мала право на користування цією нерухомістю.

Так, за поясненнями позивачки, після набуття ОСОБА_4 права власності на квартиру АДРЕСА_6 та її продажу, вона знову зареєструвалася з дитиною у гуртожитку.

Відповідно до статті 177 Сімейного Кодексу України батьки управляють майном, належним малолітній дитині, без спеціального на те повноваження. Батьки зобов`язані дбати про збереження та використання майна дитини в її інтересах. Дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається в разі гарантування збереження її права на житло.

Вказана норма Сімейного кодексу України направлена на посилення захисту житлових та майнових прав дітей і надає право органам опіки та піклування відмовляти у наданні батькам дитини згоди на вчинення правочинів, в результаті яких порушуються права на житло такої дитини, тобто дитина буде позбавлена права власності або права користування житлом без надання іншого рівноцінного житла або покращення житлових умов.

Згідно з пунктом 40 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 року за №283/8882, у разі укладення правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договорів щодо поділу, обміну житлового будинку, квартири за участю осіб, над якими встановлено опіку або піклування, нотаріус перевіряє наявність дозволу органу опіки та піклування на укладення таких договорів.

Слід також звернути увагу на те, що дозвіл органу опіки та піклування потрібен не лише в тому разі, якщо дитина є співвласником нерухомості, а й у тому випадку, якщо має місце лише реєстрація дитини в житловому приміщенні. Оскільки, одним з правочинів, які не можуть вчиняти батьки без дозволу органів опіки та піклування, відповідно до статті 177 Сімейного Кодексу України є відмова від майнових прав дитини, до яких відноситься, зокрема, і право користування жилим приміщенням. Адже, відповідно до частин другої та третьої статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти члени сім`ї наймача або власника житлового приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

Позивачка, у своїх запереченнях на апеляційну скаргу, покликалася на рішення Верховного Суду 13.05.2021 року у справі №120/3458/20-а, де висловлена думка, що констатація в рішенні Кадрової комісії фактів існування певних цивільно-правових відносин з приводу користування майном, якщо такі відносини чинним законодавством не заборонені, не може давати підстави для сумніву у доброчесності.

Проте, на думку суду, в контексті спірних правовідносин, з боку позивачки, мали місце дії, що заборонені законодавством, а тому у суб`єкта владних повноважень обґрунтовано виникли сумніви щодо недоброчесної поведінки прокурора.

На переконання суду, оскаржуване рішення Кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора велика увага приділяється судовим рішенням, ухваленим Великою Палатою Верховного Суду, зокрема: від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17.

У цих рішеннях Велика Палата Верховного Суду висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки рішенням ВККС під час вирішення питання відповідності судді, визначеним у законі критеріям кваліфікаційного оцінювання та наголошувала, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі і суд не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра».

Вирішуючи питання чи є подібними правовідносини, що є предметом даного розгляду з правовідносинами, що наведені вище, колегія суддів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

За таких умов, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичних обставин колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені у згаданих вище рішеннях Великої Палати Верховного Суду до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки не є подібними.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до статті 317 КАС України є підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову в його задоволенні. Підставою для скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року, в частині задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Дев`ятої кадрової комісії №14/1 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації скасувати.

Ухватити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 28.07.2021 року.