Справа № 200/7147/21
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2021-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 р. Справа№200/7147/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження (за правилами спрощеного позовного провадження) адміністративну справу за позовом державного підприємства «Мирноградвугілля» до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Завод композитних виробів», про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

У червні 2021 року державне підприємство «Мирноградвугілля» (далі ДП «Мирноградвугілля») звернулося до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b.

Позов обґрунтовував тим, що:

- у оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави, яка надавала б органу державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу;

- відповідачем не враховано те, що, зокрема, згідно з положеннями законодавства - ст.ст. 662, 677, 712 Цивільного кодексу України, ст. 268 Господарського кодексу України, технічні вимоги про надання зразків паспортів якості заводу-виробника можуть висуватися лише щодо продукції, яка вже виготовлена та є у наявності у учасника. Договір поставки укладається під майбутній товар, що зумовлює правило, за яким виготовлення паспорту якості на товар не може бути здійснено раніше, ніж виготовлення самого товару. Паспорт якості заводу-виробника встановлює гарантійні зобов`язання, які не можна поширювати на продукцію, яка ще не вироблена. Тому на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Завод композитних виробів» надано у складі тендерної пропозиції гарантійний лист від 04 березня 2021 року № 03/04-(3.7.1)-21 про те, що для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам учасником (ТОВ «Завод композитних виробів») будуть надані сертифікати відповідності/якості або паспортів якості заводом виробником при постачанні товару. Тобто, учасником закупівлі були надані обґрунтовані пояснення щодо відсутності паспорту якості заводу-виробника;

- відповідачем не враховано те, що відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Вважав, що дані обставини в сукупності з положеннями законодавства України є суттєвими при визначенні результатів процедури закупівлі та виключають обов`язок позивача відхилити таку пропозицію у відповідності до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, що Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b в частині дотримання позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, що відповідало ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі». Ця підстава також зазначена в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке оприлюднено в електронній системі закупівель.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21 травня 2021 року № 498, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21 травня 2021 року.

Щодо виявленого Державною аудиторською службою України порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то замовник закцентував увагу у п. 4 розд. ІІ додатка 3 до Тендерної документації, що затверджена на засіданні тендерного комітету ДП «Мирноградвугілля» (протокол від 16 лютого 2021 року № 1), на обов`язку учасника надати у складі своєї тендерної пропозиції саме зразки паспортів якості заводу-виробника, виділивши текст жирним шрифтом, а не паспорти якості заводу-виробника. Винятків чи застережень щодо надання зразків законодавством не передбачено.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Завод композитних виробів» були відсутні зразки паспортів якості заводу-виробника, чим не дотримано вимоги п. 4 розд. II додатка 3 Тендерної документації. Наданий учасником ТОВ «Завод композитних виробів» гарантійний лист, у якому зазначено, що сертифікати відповідності/якості або паспорти якості заводу-виробника будуть надані при постачанні товару, на думку відповідача, свідчить про невиконання вимог п. 4 розд. II додатка 3 Тендерної документації.

Думку позивача про те, що вимоги про надання зразків паспортів якості заводу-виробника можуть висуватися лише щодо продукції, яка вже виготовлена та є у наявності в учасника, вважав помилковою, оскільки учасник міг надати їх щодо аналогічного товару, який виготовлявся ним раніше. Пункт 4 розд. ІІ додатка 3 Тендерної документації не містить вимоги надати зразок паспорту якості чи паспорт якості щодо товару, який безпосередньо буде поставлятися переможцем закупівлі.

Отже, замовник в порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ «Завод композитних виробів» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушив вимоги законодавства.

Просив в задоволенні позову відмовити.

Судом встановлено, що електронна система публічних закупівель Prozorro - це онлайн-платформа, де державні та комунальні замовники оголошують тендери на закупівлю товарів, робіт і послуг, а представники бізнесу змагаються на торгах за можливість поставити це державі (https://prozorro.gov.ua/about).

16 лютого 2021 року ДП «Мирноградвугілля» як замовником на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-16-000377-b) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю на закупівлю магістралей, трубопроводів, труб, обсадних труб, тюбінгів та супутніх виробів за кодом СРV за ДК 021:2015-44160000-9, магістральних трубопроводів - за кодом СРV за ДК 021:2015-44161000-6 (очікуваною вартістю 4 480 000 грн. з ПДВ).

В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 05 березня 2021 року; початок аукціону - 05 березня 2021 року.

Протоколом тендерного комітету позивача від 16 лютого 2021 року № 1 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 09 березня 2020 року переможцем аукціону визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Завод композитних виробів» (далі ТОВ «Завод композитних виробів»).

10 березня 2021 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

22 березня 2021 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та переможцем - ТОВ «Завод композитних виробів» укладений договір про закупівлю № 19 ВК по результатам відкритих торгів UA-2021-02-16-000377-b (ціною 4 235 868 грн.).

23 квітня 2021 року заступником голови Державної аудиторської служби України прийнято наказ № 111 «Про початок моніторингу процедур закупівель», яким вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (п. 1). До Переліку, що є додатком до цього наказу, включено, зокрема процедуру закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b. Підставою прийняття наказу зазначено доповідну записку директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23 квітня 2021 року № ДЗ-21.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме лист Громадської організації «Рада захисту конкуренції та споживачів» від 25 березня 2021 року № 60-ЗВ.

У вказаному листі зазначалося, що за результатами громадського контролю чотирьох процедур закупівель, що були оголошені ДП «Мирноградвугілля» у лютому 2021 року, в тому числі процедури закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b, встановлено, що у всіх цих процедурах закупівель брали участь ТОВ «Завод композитних виробів» та ТОВ «МК Корпорейшн». Переможцем вказаної процедури закупівлі стало ТОВ «Завод композитних виробів», інших трьох процедур - ТОВ «МК Корпорейшн».

За результатами аналізу тендерних пропозицій ТОВ «Завод композитних виробів» та ТОВ «МК Корпорейшн», розміщених у системі Prozorro, встановлено, що жодним з учасників не було надано зразків паспортів якості заводу-виробника, які підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам, умова надання яких для учасників закупівель встановлена додатком 3 Тендерної документації усіх процедур закупівель. При цьому ТОВ «МК Корпорейшн» у листах, від 23 лютого 2021 року № 6, від 02 березня 2021 року № 6, від 04 березня 2021 року № 6, від 05 березня 2021 року № 6 лише вказало, що надає паспорт якості заводу-виробника.

Таким чином, як зазначено у листі, тендерні пропозиції ТОВ «Завод композитних виробів» та ТОВ «МК Корпорейшн» не відповідали вимогам тендерної документації замовника. При цьому їх тендерні пропозиції в порядку, встановленому ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не були відхилені замовником, чим замовник порушив вимоги законодавства у сфері публічних закупівель.

В листі містилося прохання, зокрема почати моніторинг всіх чотирьох закупівель.

Підстава для прийняття рішення про початок моніторингу (інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі») відповідачем зазначена в Переліку, що є додатком до наказу від 23 квітня 2021 року № 111, а також в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке оприлюднено в електронній системі закупівель в день прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

На підставі наказу від 23 квітня 2021 року № 111 «Про початок моніторингу процедур закупівель» в період з 21 квітня 2021 року по 18 травня 2021 року Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі.

В процесі моніторингу 28 квітня 2021 року та 05 травня 2021 року позивачу як замовнику надані запити, на які позивачем надані пояснення від 05 травня 2021 року та, відповідно, від 11 травня 2021 року.

Так, в поясненнях від 05 травня 2021 року позивач пояснив, що:

1) закупівля здійснювалася за рахунок власних коштів підприємства, отриманих від реалізації своєї продукції. Очікувана вартість визначена відповідно до наказу Міністерства розвитку, торгівлі і сільського господарства України від 20 лютого 2020 року № 275 методом порівняння ринкових цін. Для чого було направлено три письмові запити цінових пропозицій виробникам та постачальникам відповідного товару. Очікувана вартість була визначена як середньоарифметичне значення масиву отриманих даних;

2) технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені на підставі виробничих потреб відокремлених підрозділів замовника. Предмет закупівлі: ДК 021:2015:44160000-9: Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби. Відповідно до технології функціонування вугільних підприємств і видобутку вугілля, на кожній шахті є водовідливні системи по вертикальним стовбурам та гірничим виробкам. Термін використання цих систем на шахтах замовника перевищує 30 років. У зв`язку з виникненням аварійної ситуації, пов`язаної із затопленням робочих горизонтів шахт, замовник повинен забезпечити їх заміну. Обсяги закупівлі визначені відповідно до фактично використовуваних, які потребують заміни. Якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до вимог Правил техніки безпеки у вугільних шахтах та відповідних Державних стандартів для цього виду предмета закупівлі;

3) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено за посиланням: https://www.mvug.com.ua/?page_id=4116.

В поясненнях від 11 травня 2021 року позивач пояснив, що п. 4 ч. 2 додатку 3 тендерної документації передбачалося для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції зразків паспортів якості заводу-виробника. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Завод композитних виробів» міститься гарантійний лист, про те, що паспорти якості будуть надані при постачанні товару. При розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Завод композитних виробів» було враховане те, що паспорт якості завод-виробник видає на вже виготовлений товар. Оскільки ДП «Мирноградвугілля» товар ще не замовляло, можливість надання паспортів якості заводу-виробника відсутня, тому ТОВ «Завод композитних виробів» не мав змоги надати їх у складі своєї тендерної пропозиції. А також, враховуючи те, що на шахті склалася аварійна ситуація, яка становила загрозу затоплення гірничих виробок та безпеці людей, з метою запобігання екологічній катастрофі ТОВ «Завод композитних виробів» було визнано переможцем торгів.

21 травня 2021 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок від 21 травня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-000377-b (в друкованому вигляді це висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21 травня 2021 року № 498, який затверджений заступником голови Державної аудиторської служби України).

У висновку відображено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до п. 4 розд. II «Технічні вимоги» додатку 3 тендерної документації замовник, для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам, установив вимогу щодо надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції зразків паспортів якості заводу-виробника. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Завод композитних виробів» відсутні зразки паспортів якості заводу-виробника, чим не дотримано вимоги п. 4 розд. II «Технічні вимоги» додатку 3 тендерної документації. Натомість, учасник ТОВ «Завод композитних виробів» у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 04 березня 2021 року № 03/04-(3.7.1)-21 про те, що для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам будуть надані сертифікати відповідності/якості або паспорти якості заводу-виробника при постачанні товару. Враховуючи вищевикладене та пояснення замовника, розміщені в електронній системі закупівель 11 травня 2021 року, замовник в порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Завод композитних виробів» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю.

Вказаним висновком з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Державна аудиторська служба України зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору (відповідач, хоча і не зазначив у висновку, проте мав на увазі договір про закупівлю № 19 ВК по результатам відкритих торгів UA-2021-02-16-000377-b, що укладений 22 березня 2021 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та переможцем закупівлі - ТОВ «Завод композитних виробів») з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом також встановлено, що всі документи щодо публічних закупівель, про які йдуться в даній справі, зокрема з боку позивача та відповідача опубліковані на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» https://prozorro.gov.ua.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1Закону).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 вказаного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами 3 та 4 ст. 8 цього Закону визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 5 ст. 8 вказаного Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Підставою для прийняття керівником органу державного фінансового контролю рішення про початок моніторингу процедури закупівлі стала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону, що відповідало вимогам законодавства, і що зазначено в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке органом державного фінансового контролю оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлений цим Законом строк.

Посилання позивача на те, що ці підстави мають бути наведені у оскарженому висновку є неприйнятними, оскільки не ґрунтуються на наведених положеннях законодавства.

Щодо складеного відповідачем висновку

Оскарженим висновком встановлено, що позивач як замовник в порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Завод композитних виробів» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст. 22 вказаного Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що ненадання учасником закупівлі зразків паспортів якості заводу-виробника (замість цього надано гарантійний лист про надання паспортів якості заводу-виробника) мало бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Тендерна документація ДП «Мирноградвугілля» щодо проведення відкритих торгів на закупівлю магістралей, трубопроводів, труб, обсадних труб, тюбінгів та супутніх виробів за кодом СРV за ДК 021:2015-44160000-9, магістральних трубопроводів - за кодом СРV за ДК 021:2015-44161000-6 затверджена протоколом засідання тендерного комітету ДП «Мирноградвугілля» від 16 лютого 2021 року № 1 (далі Тендерна документація).

Згідно з п. 1 розд. III Тендерної документації учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів в сканованому вигляді в форматі .Pdf або .Jpeg - кожний документ окремим файлом, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно з додатком 3.

Згідно з пп. 6.1 п. 6 розд. III Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (додаток 3).

Додатком 3 до Тендерної документації є Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Пунктом 4 розд. ІІ «Технічні вимоги» додатка 3 до Тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції зразки паспортів якості заводу-виробника.

Вказаний пункт розд. ІІ додатка 3 до Тендерної документації позивачем був встановлений з огляду на положення ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому позивачем наведено технічну специфікацію (розд. І), згідно з якою визначені необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - трубопровід сталевий шахтний Ш150мм. Ру=25, прямошовна, с= 6м, товщина стінки 4.0-04.5мм в комплекті з грувлок з`єднанням у кількості 780 метрів (перша позиція) та трубопровід сталевий шахтний оцинкований Ш150мм. Ру=25, м= 6м, товщина стінки 3.0-4,0мм, з`єднання розтруб (у комплекті гумове ущільнення і монтажні ключі) у кількості 1050 метрів (друга позиція).

У Технічних вимогах (розд. II) позивачем зазначено, що товар, який поставляється, має бути новим, який не перебував у експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені (п. 1).

Предмет закупівлі повинен відповідати Державним стандартам України (п. 2).

Усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару, що зазначений у цьому переліку (п. 3).

Таким чином, вимогу позивача до учасників щодо надання у складі своєї тендерної пропозиції зразків паспортів якості заводу-виробника необхідно розглядати у взаємозв`язку з іншою інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зміст якої наведений позивачем у додатку 3 до Тендерної документації, а також з урахуванням вимог законодавства.

Відповідно до законодавства України, що регламентує правила та порядок постачання товарів, технічні вимоги про надання зразків паспортів якості заводу-виробника можуть висуватися лише щодо продукції, яка вже виготовлена та є у наявності у учасника.

Так, відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Загальні положення про купівлю-продаж визначені ст.ст. 665 - 697 § 1 гл. 54 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 662 вказаного Кодексу продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 675 вказаного Кодексу товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Статтею 677 Цивільного кодексу України визначено, що законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності).

Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

Відповідно до ч. 4 ст. 268 Господарського кодексу України, яка встановлює вимоги до якості товарів, що поставляються, зазначено, що постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Згідно з наведеними вимогами поставка товарів за договором поставки може здійснюватися неодноразово, декількома партіями. Це призводить до тривалого характеру взаємовідносин сторін. При цьому постачальником продукції за договором поставки може бути як його виготовлювач, так і посередницька, дилерська організація.

Таким чином, особливістю договору поставки є те, що укладення договору і передача товару не збігаються в часі. Між часом укладання договору і часом його реального виконання існує проміжок часу, оскільки товар в момент оформлення договору може бути відсутнім в натурі, тобто договір укладається під майбутній товар, що зумовлює правило, за яким виготовлення паспорту на товар не може бути здійснено раніше ніж виготовлення самого товару. Паспорт якості заводу-виробника встановлює гарантійні зобов`язання, які не можна поширювати на продукцію, яка ще не вироблена.

Вказане враховано позивачем у проекті договору про закупівлю, який розміщений у електронній системі закупівель, а саме:

п. 2.1 проекту договору, згідно з яким «постачальник повинен передати Покупцю Товар, якість якого відповідає умовам стандартів та технічним умовам заводу-виробника, діючим на території України ДОСТам і іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до її якості та підтвердити її формуляром, паспортом, сертифікатом якості, етикеткою, з відміткою ВТК виробника згідно з діючою програмою забезпечення якості підприємства, а також завірену копію сертифікату відповідності на товари, які знаходяться у Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, згідно з останньою редакцією наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, і т.і.»;

пп. 6.3.4 п. 6.3 проекту договору, згідно з яким Постачальник зобов`язаний надати Покупцю наступні товаросупроводжувальні документи, зокрема документи, які підтверджують якість та комплектність товару, відповідність технічній документації, діючим на території України ДСТУ, ТУ виробника, вимогам до якості, умовам Договору та підтверджуються (формуляром, паспортом, сертифікатом якості, етикеткою, з відміткою ВТК виробника згідно з діючою програмою забезпечення якості підприємства, а також завірену копію сертифікату відповідності на товари, які знаходяться у Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, згідно з останньою редакцією наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, і т.і.).

Аналогічні положення містяться в договорі про закупівлю від 22 березня 2021 року № 19 ВК, який був укладений за результатом закупівлі, про яку йдеться в даній справі (зокрема у пп. 2.1 та пп. 6.3.4 п. 6.3 договору).

Як вже зазначалося, абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, як абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», так і абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону стосуються виключно інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Позивачем була встановлена вимога щодо надання учасником закупівлі в складі тендерної документації таких документів як «зразки паспортів якості заводу-виробника».

Однак законодавством такі документи як «зразки паспортів якості заводу-виробника» - не передбачені; такі зразки не можуть бути підтвердженням якості товару. З огляду на це учасник закупівлі ТОВ «Завод композитних виробів» гарантував якість предмета закупівлі та надання сертифікатів відповідності/якості або паспортів якості заводу-виробника (тобто документів, які передбачені законодавством) при постачанні товару відповідним гарантійним листом, що не суперечило вимогам законодавства.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Вказане правило позивачем також відображено у п. 1 розд. III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, в тому числі й щодо наявності у учасника продукції в натурі.

Наведені положення законодавства відповідачем в повній мірі враховані не були, що призвело до помилкової оцінки обставин справи та помилкового складання щодо позивача оскарженого висновку.

З огляду на наведене складений органом державного фінансового контролю висновок не можна вважати законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

При вирішенні справи судом також враховано те, що порушень прав будь-яких осіб при проведенні процедури закупівлі встановлено не було.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, тому судові витрати, які оплачені позивачем в сумі 2270 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов державного підприємства «Мирноградвугілля» (85323, Донецька обл., м. Мирноград, вул. Соборна, 1, ) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Завод композитних виробів» (03124, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 7а, ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року № 498 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-16-000377-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ) на користь державного підприємства «Мирноградвугілля» (85323, Донецька обл., м. Мирноград, вул. Соборна, 1, ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 29 липня 2021 року.

Суддя Т.В. Логойда