Справа № 1.380.2019.004656
Суддя: Довгополов Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2021-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.004656 пров. № А/857/9808/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України, Військова частина НОМЕР_2 , начальник штабу Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

суддя (судді) в суді першої інстанції Москаль Р.М.,

справу розглянуто в порядку письмового провадження,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення не вказана,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2019 №3-PC (по особовому складу), підписаний тимчасово виконуючим обов`язки начальника майором ОСОБА_3 , в частині звільнення прапорщика ОСОБА_1 , начальника станції технічного контролю відділення радіотехнічного контролю військової частини НОМЕР_1 з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.08.2019 №119 (підписаний тимчасово виконуючим обов`язки командира майором ОСОБА_3 ), в частині здачі звільненим військовослужбовцем ОСОБА_4 справ та посади, виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, припинення доступу ОСОБА_5 за посадою до роботи з відомостями, що містять державну таємницю; поновити незаконно звільненого прапорщика ОСОБА_1 на посаді начальника станції технічного контролю відділення радіотехнічного контролю військової частини НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період від дати звільнення - 07.08.2019 і до дати винесення рішення у даній справі; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) з 05.07.2019 та виключення його з 07.08.2019 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 змінити дату звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби, а також дату виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на « 13.04.2020» шляхом внесення відповідних змін до наказу №3-РС від 05.07.2019 (по особовому складу) та наказу №119 від 07.08.2019 (по стройовій частині). Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.08.2019 по 13.04.2020 в сумі 110790 (сто десять тисяч сімсот дев`яносто) гривень. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за один місяць в розмірі 13516 (тринадцять тисяч п`ятсот шістнадцять) гривень 25 коп. підлягало негайному виконанню. Судові витрати не розподілялись.

Рішення мотивоване тим, що в нинішніх умовах особливого часу прапорщик ОСОБА_1 досягне граничного віку перебування на військовій службі 11.04.2034, а не 11.04.2019. Отже, наказ №36-РС від 14.04.2017 в частині визначення строку дії контракту з ОСОБА_1 є помилковим, оскільки суперечить як змісту підписаного командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Контракту від 14.04.2017, так і нормативним положенням Закону №2232-XII, Положення №1153/2008 та Директиви № Д-2. Суд першої інстанції вказує, що прапорщик ОСОБА_1 на підставі Контракту від 14.04.2017 повинен був проходити військову службу до завершення строку його дії, що становить три календарні роки та спливає 14.04.2020, - тобто до 13.04.2020 включно. Натомість позивача було звільнено з військової служби з підстави «за закінченням строку контракту» 05.07.2019, тобто задовго до дати закінчення строку дії його контракту, а з 07.08.2019 виключено зі списків особового складу частини.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що накази командира військової частини НОМЕР_1 №3-РС від 05.07.2019 р. та №119 від 07.08.2019 р. видані на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 14.04.2017 № 36-РС, який не скасовано і не визнано незаконним, відтак зміна дати звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби, а також дати виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на дату « 13.04.2020» шляхом внесення відповідних змін до наказів та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є безпідставним. Щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача скаржник зазначає, що військова частина НОМЕР_1 не здійснює безпосередню виплату грошового забезпечення.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 1995 року проходив військову службу в Збройних Силах України, має військове звання «прапорщик», є учасником бойових дій (том 1 а.с.24).

З січня 2012 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом, укладеним на п`ять років (а.с.144-146), обіймав посаду начальника станції технічного контролю відділення радіотехнічного контролю відділу радіочастотного моніторингу військової частини НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

28.03.2017 ОСОБА_1 подав командиру ВЧ НОМЕР_1 рапорт щодо укладення нового контракту терміном на три роки (том 1 а.с. 139), а також успішно пройшов обстеження ВЛК (том 1 а.с.147).

Командир ВЧ НОМЕР_1 підготував подання, відповідно до висновків якого клопотав перед вищим керівництвом про укладення з прапорщиком ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України строком на три роки з 11.04.2017 (том 1 а.с. 140-142).

04.04.2017 командир ВЧ НОМЕР_1 скерував до начальника Управління персоналу- заступника начальника штабу управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_2 ) пакет необхідних документів (том 1 а.с. 138-150), серед яких рапорт ОСОБА_1 про укладення трирічного контракту, подання про укладення трирічного контракту та підписаний 04.04.2017 ОСОБА_1 контракт, укладений строком на три роки (оригінал контракту долучено до матеріалів справи в окремому пакеті, далі том 2, додаток).

В штабі оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старший прапорщик ОСОБА_6 опрацював підписаний 04.04.2017 ОСОБА_1 контракт на відповідність вимогам пунктів 21, 22 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, статті 22 та пункту 10 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 23.03.1992 №2232-ХІІ. Під час опрацювання цього документа старший прапорщик ОСОБА_6 вніс в пункт 3 контракту застереження щодо строку його дії в такий спосіб: в надрукованому на принтері тексті « 3. Цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки» словосполучення «три роки» рукописно взяв у дужки, а коло нього дописав від руки таку фразу «до досягнення граничного віку перебування на військовій службі». В підготованому ним проекті наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про укладення контракту з прапорщиком ОСОБА_1 старший прапорщик ОСОБА_6 зазначив, що контракт укладається «До досягнення граничного віку перебування на військовій службі з 14.04.2017 по 11.04.2019», керуючись при цьому датою досягнення ОСОБА_1 45-річного віку.

Ці документи 14.04.2017 були передані через полковника ОСОБА_7 полковнику ОСОБА_8 для перевірки та подання на підпис командувачу військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Описані вище контракт та проект наказу (по особовому складу) були підписані 14.04.2017 командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майором ОСОБА_9 у присутності полковника ОСОБА_10 ; спочатку підписувався контракт, опісля проект наказу №36-РС від 14.04.2017 (ці обставини відображено в акті службової перевірки №501/552 від 24.02.2020, том 1 а.с. 197-201).

Два примірники контракту, підписаного командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з прапорщиком ОСОБА_1 , 20.04.2017 скеровано командиру ВЧ НОМЕР_1 листом №501/5/495 від 19.04.2017 (том 1 а.с. 217-218).

ОСОБА_1 одержав свій примірник контракту 27.04.2017, про що розписався у відповідній графі (том 2, додаток). На вимогу суду відповідач не надав доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №36-РС від 14.04.2017 з причини відсутності таких.

06.03.2019 командир ВЧ НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_11 у присутності начальника штабу-першого заступника начальника командира ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 провів бесіду з ОСОБА_1 та довів до його відома, що закінчується термін дії контракту від 14.04.2017, серед іншого з`ясовував ставлення військовослужбовця до звільнення з військової служби; ОСОБА_1 повідомив, що з військової служби звільнитися бажає з підстави «у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі», а також бажає залишитися на квартирному обліку (том. 1 а.с. 184).

14.03.2019 ВЧ НОМЕР_1 скерувала матеріали особової справи ОСОБА_1 в кадровий центр в місто Київ для визначення та нарахування останньому грошового забезпечення у зв`язку із звільненням з військової служби, що підтверджується даними журналу реєстрації вихідних та внутрішніх документів з грифом «Для службового користування» (том 2 а.с. 27-29).

З 18.03.2019 по 29.03.2019 ОСОБА_1 перебував на лікуванні у військово-медичному клінічному центрі Західного регіону, про що командування ВЧ НОМЕР_1 видало відповідні накази №47 від 18.03.2019 та №53 від 29.03.2019 (том 1 а.с. 164,165).

ОСОБА_1 відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 №63 від 11.04.2019 з 11.04.2019 по 28.05.2019 перебував в щорічній основній відпустці (том 1 а.с. 166).

11.05.2019 командир ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_11 видав наказ (по стройовій частині) №78, у зв`язку з вибуттям з 12.05.2019 у відрядження у ВЧ НОМЕР_2 (м. Рівне) з подальшим вибуттям у район виконання завдань операції Об`єднаних Сил на території Донецької та Луганської областей для виконання завдань у складі ОТУ «Північ» наказав «тимчасове виконання обов`язків командира військової частини покласти на майора ОСОБА_2 , начальника штабу-першого заступника командира частини, без права прийняття організаційно-штатних, кадрових рішень» (том 1 а.с. 22, 229).

Час перебування ОСОБА_1 у відпустці на підставі наказу т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 №86 від 29.05.2019 був продовжений на період перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні на 21 добу з 29.05. по 18.06.2019 (том 1 а.с. 167).

19.06.2019 ОСОБА_1 прибув у ВЧ НОМЕР_1 та приступив до виконання службових обов`язків, про що т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 прийняв наказ №97 від 19.06.2019 (том 1 а.с. 168). З 21.06.2019 ОСОБА_1 вибув на лікування в клініку АПД ВМКЦ Західного регіону, у ВЧ НОМЕР_1 прибув та приступив до виконання службових обов`язків 05.07.2019, що зафіксовано в наказах №98 від 21.06.2019, №103 від 05.07.2019 (том 1 а.с. 168а,169).

01.07.2019 з кадрового центру м. Києва до ВЧ НОМЕР_1 повернулася особова справа ОСОБА_1 , що підтверджується відомостями журналу реєстрації вхідних документів з грифом «Для службового користування» (том 2 а.с. 24-26).

05.07.2019 тимчасово виконуючий обов`язки командира ВЧ НОМЕР_1 майор ОСОБА_2 провів з позивачем бесіду, в ході якої довів ОСОБА_1 рішення про його звільнення з військової служби. В листку бесіди від 05.07.2019 (том 1 а.с. 185) зафіксовано, що прапорщик ОСОБА_1 заперечив щодо подання його на звільнення з військової служби, повідомив про бажання проходити військову службу.

Позивач в судовому засіданні суду першої інстанції на уточнюючі запитання головуючого судді щодо мотивів його дій та причини виникнення 05.07.2019 спору з командуванням щодо звільнення з огляду на зміст листка бесіди від 06.03.2019 пояснив суду таке: я отримав свій примірник контракту після підписання командуючим військ ОК «Захід» наприкінці квітня 2017 року, якраз напередодні відправлення на кілька місяців в зону проведення антитерористичної операції, тому ознайомився з документами побіжно та не надав значення описаним вище допискам в контракті. В березні 2019 року командир дійсно провів зі мною бесіду щодо звільнення з військової служби з огляду на досягнення 45-річного віку; я змирився з ситуацією щодо свого передчасного звільнення, проте просив командира звільнити мене з підстави «у зв`язку із досягненням граничного віку перебування на службі» (це прохання і зафіксовано в листку бесіди), а не у зв`язку із закінченням строку контракту. Це прохання було обумовлене тим, що на той момент я прослужив вже більше 25 років та з 2006 року перебував на квартирному обліку в гарнізоні як особа, що потребує забезпечення житлом; звільнення з військової служби з формулюванням «у зв`язку із досягненням граничного віку перебування на службі» при вислузі є підставою для залишення колишнього військовослужбовця на квартирному обліку як такого, що потребує забезпечення житлом. Командир в березні 2019 року заперечень щодо цього клопотання не мав, тому я проти звільнення з цієї підстави не заперечував. Проте в липні 2019 року підхід командира до питання про підставу звільнення мене змінився. Так, під час бесіди 05.07.2019 т.в.о. командира повідомив мене, що підставою звільнення буде визначено «за закінченням строку контракту», проте така підстава відповідно до чинного законодавства має наслідком зняття колишнього військовослужбовця з квартирного обліку (черги на отримання житла). За таких нових обставин та ймовірних негативних наслідків звільнення з військової служби у вигляді зняття з квартирної черги, я повідомив т.в.о.командира, що звільнятися не бажаю і хочу продовжувати служити, оскільки трирічний контракт ще діє. Оскільки командир прохання проігнорував та прийняв оскаржені рішення, я звернувся до суду з цим позовом.

05.07.2019 тимчасово виконуючий обов`язки начальника 436 окремого вузла радіоелектронної боротьби майор ОСОБА_2 видав наказ №3-РС, відповідно до якого прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із закінченням строку контракту (том 1 а.с. 163).

Відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 №105 від 09.07.2019, ОСОБА_1 з 09.07.2019 перебував на лікуванні у військово-медичному клінічному центрі Західного регіону (том 1 а.с. 170). Надалі відповідно до наказу т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_3 №109 від 18.07.2019 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою терміном на 15 календарних днів з 18.07.2019 по 01.08.2019 (том 1 а.с. 172). 02.08.2019 ОСОБА_1 повернувся з лікування на службу (том 1 а.с. 174). Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 наказом №114 від 02.08.2019 визначив надати прапорщику ОСОБА_1 п`ять днів з 02 по 06.08.2019 для здачі справ і посади (том 1 а.с. 173).

Тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_2 07.08.2019 видав наказ №119 (по стройовій частині), відповідно до котрого ОСОБА_1 з 07.08.2019 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (том 2 а.с.50). В матеріалах справи є інша копія витягу з наказу №119 від 07.08.2019 (том 2 а.с. 23), що містить пункт 2 про внесення змін до наказу №63 від 11.04.2019 щодо продовження строку дії контракту прапорщику ОСОБА_1 на час перебування в основній відпустці за 2019 рік.

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №99 від 13.02.2020 «Про призначення службової перевірки» ініційовано проведення службової перевірки за фактом законності внесення змін до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, укладеного між командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та прапорщиком ОСОБА_1 (том 1 а.с. 206). Результати цієї перевірки оформлені актом службової перевірки №501/552 від 24.02.2020, затвердженого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 22.02.2020 (том 1 а.с. 197-201). У висновку зазначено, що за результатами службової перевірки не виявлено порушень вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та наказу Міністра оборони України №170 від 10.04.2019 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України».

На підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №100 від 13.02.2020 проведено службову перевірку за фактом законності видання наказів №3-РС від 05.07.2019 та №119 від 07.08.2019 тимчасово виконуючим обов`язки командира ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_12 , результати якої оформлені актом №501/530 від 21.02.2020 (том 1 а.с. 222-227). В акті службової перевірки зазначено, що оскільки строк дії контракту, укладений з прапорщиком ОСОБА_1 , відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №36-РС від 14.04.2017 встановлений з 14.04.2017 по 11.04.2019, тому військовослужбовець на момент закінчення строку контракту підлягав звільненню. Видання тимчасово виконуючим обов`язки командира ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_12 наказів №3-РС від 05.07.2019 та №119 від 07.08.2019 на звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу частини прапорщика ОСОБА_1 не вважається прийняття кадрових рішень та не вбачається перевищення службових повноважень (том 1 а.с. 224). Разом з тим в акті зазначено, що в порушення вимог пункту 237 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, наказ №3-РС від 05.07.2019 виданий з порушенням термінів. На підтвердження законності видання наказів №3-РС від 05.07.2019 та №119 від 07.08.2019 тимчасово виконуючим обов`язки командира ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_12 в акті міститься посилання на норми абзацу 2 статті 70 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1190 №548-ХІV, із змінами про те, що заступник командира полку (окремого батальйону) підпорядковується командирові та є прямим начальником усього особового складу полку (окремого батальйону), за відсутності командира виконує його обов`язки. У військових частинах, де посада заступника командира полку (окремого батальйону) не передбачена за штатом, виконання цих обов`язків покладається на начальника штабу.

Висновки актів службових перевірок затверджені наказами командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №126 від 24.02.2020 та № 134 від 27.02.2020 (том 1 а.с. 253-255, том 2 а.с. 4-10).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років; для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років; для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років; для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років. Однак Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20 травня 2014 року № 1275-VII (набрав чинності з 08.06.2014) внесені зміни до законодавчих актів України, в тому числі у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу» частину першу статті 22 доповнено пунктом 5 такого змісту: « 5) для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві».

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції на час виникнення спірних правовідносин, строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років. Під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Згідно з п. 3 ч.9 ст. 23 цього Закону в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті. А відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону.

Відповідно до норм статті 28 цього Закону, запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних. Так, військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд - до 60 років (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 1604-VII від 22.07.2014, що набрав чинності 13.08.2014). Відповідно до частини четвертої цієї статті граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), в тому числі на таких підставах у зв`язку із закінченням строку контракту (підпункт «а»); за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі (підпункт «в»); які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду підпункт «й»; які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду (підпункт «к»).

Згідно з п. 2 розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Відповідно до п. 20 розділу ІІ Положення №1153/2008 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років. Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу. Пунктами 21, 22 Положення №1153/2008 визначено, що строк останнього контракту про проходження військової служби визначається часом, який залишився до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі, або строком, на який його залишено на військовій службі понад граничний вік.

Згідно з абзацами 2, 4 Пункту 34 Положення №1153/2008 визначено, що контракт припиняється (розривається): - у день закінчення строку контракту; - у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Відповідно до п. 219 Положення №1153/2008 військовослужбовці можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Цією статтею визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 331 Положення №1153/2008 визначено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту; на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Пунктом 12 розділу I Положення №1153/2008 визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з абзацом 5 пункту 2.13 розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10). Згідно з пунктом 12.7 розділу XII Інструкції №170 бесіда з питань звільнення проводиться з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником. Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 28.03.2017 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про укладення нового контракту строком на три роки (том 1, а.с.139). Отже, правовідносини щодо проходження прапорщиком ОСОБА_1 військової служби на підставі нового контракту виникли, тривали та припинилися під час дії особливого періоду, встановленого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VII.

Враховуючи вимоги вищенаведених норм законодавства, граничний вік перебування прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі за нормами мирного часу становив би 45 років та спливав 11.04.2019 р.; за нормами особливого періоду, який діяв станом на дату виникнення спірних правовідносин та триває до дати прийняття судом цього рішення, становить 60 років та спливає 11.04.2034 р.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, Міністерство оборони України та Генеральний штаб ЗС України в лютому 2017 року у своїй спільній Директиві № Д-2 «Про визначення строків та обсягів звільнення військовослужбовців з військової служби» детально роз`яснили відповідним командирам (начальникам), яким чином в особливий період заповнювати пункт 8 Контракту на проходження військової служби (щодо строку його дії), котрий укладається з особою, що відповідає таким критеріям: є військовослужбовцем, в якого дія «старого» (чинного) контракту закінчилася після 07 січня 2017 року включно; досягне в період дії «нового» контракту (строк якого визначається календарними роками) граничного віку перебування на військовій службі, визначеного за нормами мирного часу, що визначені пунктами 1-4 (в залежності від категорій військовослужбовців) частини першої статті 22 Закону №2232-XII. Також роз`яснили, що пункт 8 Контракту, що визначає строк дії контракту в календарних роках, повинен містити застереження щодо його дострокового припинення (розірвання) у випадку закінчення особливого періоду та досягнення на цей момент (тобто на момент закінчення особливого періоду) військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі за нормами мирного часу; у випадку дострокового розірвання контракту на підставі описаного застереження військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби з підстави «за віком».

Як встановлено вище, строк дії контракту прапорщика ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), укладеного 11.04.2012, закінчувався 10.04.2017. ОСОБА_1 28.03.2017, до закінчення строку дії Контракту від 11.04.2012, звернувся з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про укладення нового контракту строком на три роки (том 1 а.с.139). Командир військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач на той момент проходив військову службу, дійшов висновку про доцільність укладення з ним нового контракту та звернувся до начальника управління персоналу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з поданням про укладення з прапорщиком ОСОБА_1 контракту строком на три роки з 11.04.2017. Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, ВЧ НОМЕР_1 при підготовці нового контракту, а командир ВЧ НОМЕР_2 при підписанні з ОСОБА_1 14.04.2017 нового трирічного контракту були зобов`язані керуватися Директивою №Д-2 та передбачити застереження щодо можливості дострокового припинення (розірвання) Контракту, укладеного строком на три роки, на випадок припинення в Україні особливого періоду після 11.04.2019 (дати досягнення ОСОБА_1 45-річного віку, що є граничним віком перебування на військовій службі за нормами мирного часу).

Всупереч наведеним вимогам, Контракт, в пункті 8 котрого було визначено, що такий укладено строком на три роки, не містив передбаченого Директивою №Д-2 застереження щодо можливості дострокового припинення (розірвання) контракту після 11.04.2019 за умови закінчення дії особливого періоду. В подальшому військовослужбовець управління персоналу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (старший прапорщик ОСОБА_13 ) вніс до пункту 8 Контракту застереження (доповнення) такого змісту: поруч надрукованого словосполучення «три роки», яке взяв у дужки, дописав від руки «до досягнення граничного віку перебування на військовій службі». Отже, пункт 3 Контракту з прапорщиком ОСОБА_1 викладено таким чином: « 3. Цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на (три роки) до досягнення граничного віку перебування на військовій службі». Контракт з таким доповненням командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підписав 14.04.2017.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що особливий період в Україні не завершився, тому граничний вік перебування прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі спливає 10.04.2034 р., а тому підстав для дострокового припинення Контракту від 14.04.2017 з прапорщиком ОСОБА_1 в липні 2019 року не було.

Оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ефективним способом захисту прав ОСОБА_1 буде зобов`язання відповідача внести зміни до наказів №3-РС від 05.07.2019 та №119 від 07.08.2019 щодо дати звільнення ОСОБА_1 з військової служби, визначивши останнім днем проходження військової служби 13.04.2020. В цьому контексті суд кваліфікує період з 08.08.2019 по 13.04.2020 (включно) як період вимушеного прогулу, що повинен бути оплачений роботодавцем. Отже, як також правильно зазначив суд першої інстанції, з відповідача слід стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року у справі № 1.380.2019.004656 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді В. В. Гуляк
Р. Й. Коваль