Справа № 500/925/21
Суддя: Осташ Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2021-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/925/21

21 липня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. за участю: секретаря судового засідання Шаблій Ю.П., позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Бачинської Н.О., представника відповідачів - Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу № 31к від 29.01.2021 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни (далі - відповідач 2), Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просить:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №31к від 29.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021;

- поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі з 01.02.2021 на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 01 лютого 2021 року;

- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку на мою користь за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом Генерального прокурора №31 к від 29 січня 2021 року ОСОБА_1 , звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01 лютого 2021 року. Вважає, що наказ Генерального прокурора від 29.01.2021 року №31к протиправним, оскільки він виданий з порушенням положень Конституції України та законів України, не містить правового обґрунтування прийнятого рішення та прийнятий в умовах правової невизначеності та дискримінації за певною ознакою.

Зокрема наголошує, що у наказі Генерального прокурора № 31 к від 29.01.2021 про звільнення його з адміністративної посади та органів прокуратури підставу чи умову його звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VІІ не конкретизовано.

За результатами проходження усіх етапів атестації, рішенням № 3 від 03 липня 2020 року п`ятої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про успішне проходження прокурором атестації" позивача визнано прокурором, який успішно пройшов атестацію та у зв`язку із цим я продовжив роботу на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області до 01 лютого 2021 року.

Окрім того, після початку роботи, з 11 вересня 2020 року, перейменованої Тернопільської обласної прокуратури йому запропоновано обійняти вакантну посаду заступника Тернопільської обласної прокуратури та, після наданої ним згоди, 22 вересня 2020 року за №07/580вих-20 до комісії з добору керівного складу органів прокуратури Офісу Генерального прокурора скеровано подання щодо схвалення призначення його на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

Проте, Тернопільською обласною прокуратурою на адресу Комісії з добору керівного складу Офісу Генерального прокурора скеровано лист № 07/587вих-20 від 24.09.2020 про залишення вказаного подання без розгляду, про що йому стало відомо лише з листа від 13.01.2021 №07/25вих-21, підписаного виконувачем обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божком О.С .

Разом з тим, його поінформовано, що станом на 24.09.2020 (на день відклику подання) у Тернопільській обласній прокуратурі вакантними були 41 посада, із яких 23 адміністративні посади, в тому числі посади першого заступника та заступника керівника обласної прокуратури, які йому запропоновані не були.

Лише 11 січня 2021 року виконувачем обов`язків керівника обласної прокуратури Божком О.С. надано перелік із 7-ми посад прокурорів відділу та 2-х тимчасово вакантних посад прокурорів відділу обласної прокуратури.

Таким чином, вважає, що визначення підставою прийняття рішення щодо його звільнення підпункт 4 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: "ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі" є необґрунтованим.

З огляду на викладене, станом на 29 січня 2021 року, тобто на день підписання Генеральним прокурором оскаржуваного наказу про його звільнення, відсутні будь-які правові підстави для звільнення як на підставі ст.ст.9, 51 Закону "Про прокуратуру" так і на підставі п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Підсумовуючи викладене, вважає що звільнення із займаної посади та органів прокуратури на підставі оскаржуваного рішення Генерального прокурора порушує його права на працю та на доступ до публічної служби, оскільки його не лише позбавлено роботи на адміністративній посаді, а й звільнено з органів прокуратури.

Ухвалою суду від 04.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.04.2021.

До суду від Офісу Генерального прокурора 29.03.2021 надійшло клопотання про продовження встановленого судом процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів.

Від Тернопільської обласної прокуратури надійшов до суду 30.03.2021 відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, зокрема зазначає, що ненадання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк згоди на переведення на запропоновану йому посаду є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з наказом виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божка О.С. від 11.01.2021 №10к, тобто у перший робочий день після виходу позивача з відпустки, йому тимчасово визначено робоче місце у відділі процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Тернопільської обласної прокуратури.

Листом виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божка О.С. від 11.01.2021 № 07/6вн-21 ОСОБА_1 роз`яснено положення Закону № 113-ІХ в частині ненадання згоди на переведення та надано перелік вакансій станом на 11.01.2021 (запропоновано обійняти одну із 7 вакантних або 2 тимчасово вакантних посад).

Із зазначеним переліком позивач ознайомився 11.01.2021, про що свідчить його підпис.

Разом з тим, 15.01.2021 складено акт про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі.

Відповідно до пп. 4 п. 19 розділу 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ вищезазначені документи листом виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божка О.С. від 15.01.2021 № 07/31вих-21 скеровано Генеральному прокурору.

Про скерування документів до Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 повідомлено листом від 15.01.2021, про що свідчить його підпис.

Надалі, 25.01.2021 обласною прокуратурою складено ще один акт про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі.

Відповідно до пп. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених Законом.

Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Відтак, 29.01.2021 Генеральним прокурором видано наказ №31 к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021.

Таким чином, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки з огляду на наявність юридичної освіти та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків ненадання згоди впродовж трьох робочих днів на переведення на посаду із списку запропонованих йому вакантних посад.

Ураховуючи наведене, вважають, що оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Ухвалою суду від 01.04.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 07.05.2021.

Від представника позивача надано до суду 16.04.2021 відповідь на відзив, в якому додатково зазначає, що з 24.09.2020 упродовж трьох місяців в період перебування його на роботі та в період перебування у відпустці жодних пропозицій щодо наявних вакантних посад позивачу не надходило. Проте, станом на 24.09.2020 на день відклику подання у Тернопільській обласній прокуратурі вакантними були 41 посада, із яких 23 адміністративні посади, в тому числі посади першого заступника та заступника керівника обласної прокуратури, які позивачу запропоновано не були. Крім того, наголошує, що після успішного проходження атестації протягом більше 7-ми місяців не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація Тернопільської обласної прокуратури.

Офіс Генерального прокурора подав до суду 07.05.2021 відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що Керівником Тернопільської обласної прокуратури до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури 22.09.2020 внесено подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

Водночас, листом від 24.09.2020 № 07/587вих-20 цим же керівником обласної прокуратури ініційовано питання перед Офісом Генерального прокурора та Комісією з добору керівного складу органів прокуратури про залишення без розгляду вищезазначеного подання.

У зв`язку із цим, подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури комісією не розглядалося.

Отже, як зазначено вище, призначення на посаду заступника керівника обласної прокуратури є дискреційними повноваженнями керівника обласної прокуратури та здійснюється у порядку визначеному Положенням. Без дотримання зазначеної процедури зайняття адміністративної посади в органах прокуратури є неможливим.

Також зазначено, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до обласних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

Наказами керівника Тернопільської обласної прокуратури від 29.09.2020 № 781к, від 06.11.2020 № 897к, від 04.12.2020 № 945к позивач на підставі відповідних письмових заяв у періоди з 30.09.2020 по 04.11.2020, з 09.11.2020 по 08.12.2020 та з 09.12.2020 по 10.01.2021 включно перебував у щорічних відпустках.

У перший робочий день після виходу ОСОБА_1 з відпустки, йому листом виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божка О.С. від 11.01.2021 № 07/6вн-21 роз`яснено положення Закону № 113-ІХ в частині ненадання згоди на переведення та на виконання пунктів 7, 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та з метою переведення позивача на посаду прокурора в Тернопільську обласну прокуратуру було запропоновано обійняти одну із дев`яти вакантних та тимчасово вакантних посад. Із зазначеним переліком ОСОБА_1 ознайомився 11.01.2021, про що свідчить його підпис.

Згоди щодо призначення на запропоновані посади позивач не надав, про що 15.01.2021 та 25.01.2021 працівниками обласної прокуратури складено акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі.

З урахуванням вказаних положень Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором на підставі подання виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури у спосіб та у межах повноважень, визначених Законом, видано наказ від 29.01.2021 № 31 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021.

Ухвалою суду від 07.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.05.2021.

Представник позивача подала 27.05.2021 у письмовій формі вступне слово позивача.

Ухвалою суду від 27.05.2021 зобов`язано Тернопільську обласну прокуратуру надати до 07.06.2021 документи (том 2, аркуш справи 5-6) та оголошено перерву до 09.06.2021.

На виконання ухвали суду від Тернопільської обласної прокуратури надійшли документи, а саме: довідка від 02.06.2021 №21-87-21 та копії додатків які направлялись до Офісу Генерального прокурора разом з поданням від 22.09.2020№07/580 вих.20.

Ухвалою суду від 09.06.2021 продовжено процесуальний строк розгляду справи до 05.08.2021 та оголошено перерву до 21.07.2021.

В судовому засіданні 21.07.2021 позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

Представник відповідачів просила відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши вступне слово позивача та представників учасників справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзивів на позов, відповідді на відзив, пояснень, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 30.09.2008.

На підставі наказу №158к від 26.07.2016 позивача призначено на посаду першого заступника прокурора Тернопільської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача (том 1, аркуш справи 25).

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, аркуш справи 49).

Позивач успішно пройшов зазначені етапи і за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності п`ятою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.07.2020 прийнято рішення № 3 про успішне проходження ним атестації (том 1, аркуш справи 79).

Керівником Тернопільської обласної прокуратури до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури 22.09.2020 внесено подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури (том 1, аркуш справи 180).

Водночас, листом від 24.09.2020 № 07/587вих-20 цим же керівником обласної прокуратури ініційовано питання перед Офісом Генерального прокурора та Комісією з добору керівного складу органів прокуратури про залишення без розгляду вищезазначеного подання (том 1, аркуш справи 179).

У зв`язку із цим подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури комісією не розглядалося.

Листом виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божка О.С. від 11.01.2021 № 07/6вн-21 роз`яснено позивачу положення Закону № 113-ІХ в частині ненадання згоди на переведення та на виконання пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та з метою переведення позивача на посаду прокурора в Тернопільську обласну прокуратуру було запропоновано обійняти одну із дев`яти вакантних та тимчасово вакантних посад. Із зазначеним переліком ОСОБА_1 ознайомився 11.01.2021, про що свідчить його підпис (том 1, аркуш справи 178).

Згоди щодо призначення на запропоновані посади позивач не надав, про що 15.01.2021 та 25.01.2021 працівниками обласної прокуратури складено акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі (том 1, аркуші справи 175-176).

З урахуванням вказаних положень Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором на підставі подання виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури у спосіб та у межах повноважень, визначених Законом, видано наказ від 29.01.2021 № 31 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.02.2021 (том 1, аркуш справи 183).

Позивач, не погоджуючись із наказом про звільнення, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)".

Стаття 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019).

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: зокрема, ненадання прокурором регіональної прокуратури у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом вище, спірним у цій справі є наказ Генерального прокурора №31к від 29.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021.

Стосовно питання правомірності прийняття наказу про звільнення та підстав для звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону № 1697-VII, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

За правилами частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Суд зазначає, що спеціальний порядок призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону № 1697-VII є гарантією незалежності прокурора.

На підставі пункту 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, сама процедура з реалізації даної умови визначається у статті 60 Закону № 1697-УІІ, із зазначенням конкретних процедур, тобто виступає певною диспозицією, знаходячись у явному причинно-наслідковому взаємозв`язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ і є його логічним продовженням і завершенням.

Однак дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019), що зазначене фактично порушує реалізацію особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора згідно статті 16 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ визначено підстави, настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, а саме: 1) неподання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.

При цьому, положення Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише відсилають до п. 9 частина 1 статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування її причинно-наслідкового взаємозв`язку з умовами її реалізації, що визначаються у статті 60 Закону № 1697- VII та принципів гарантування незалежності прокурорів.

Аналіз наведеного, враховуючи, що і Закон № 1697-VII і Закон № 113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад дає підстави для висновку, що положення вказаних нормативних актів мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку.

Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: 1) фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII); 2) неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація).

При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Отже, суд встановив наступне.

Дослідження питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону № 113-ІХ вимагає дослідження фактичних обставин, на предмет не лише формальних (шляхом зміни назви), але й сутнісних змін у діяльності системи прокуратури та конкретних органів, що зумовлювало зміни у службовому статусі за посадою відповідного службовця-позивача.

Відповідно до п. 3 Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» законопроектом «вносяться зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до низки інших Законів, пов`язаних переважно із необхідністю зміни назв органів прокуратури».

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні». При цьому ч.4 ст.10, ч.1 ст.12 Закону № 1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, теориторіальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.

Відповідно до пункту 4 розділу II Закону № 113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора № 358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1).

Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов`язано «у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (п. 2).

З інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридична особа публічного права «Генеральна прокуратура України» (1 змінила повне та скорочене найменування на «Офіс Генерального прокурора» (1 в результаті державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи 28 грудня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора № 410 від 3 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано «без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Фізичних осіб - підприємців та громадських Формувань» прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов`язано протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).

Суд встановив, що юридичну особу - прокуратуру Тернопільської області було перейменовано у Тернопільську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Отже, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань так само свідчать про зміну назви відповідних юридичних осіб, зокрема, прокуратуру Тернопільської області - на Тернопільську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Суд зазначає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону № 1697-VII, а також приписів Закону № 113-ІХ не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону України № 113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назви даних органів.

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає.

Скорочення чисельності або штатів - зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації є однією з можливих підстав звільнення з роботи робітників і службовців з ініціативи адміністрації.

Матеріали справи свідчать, що на час прийняття оскаржуваного наказу, скорочення прокуратури Тернопільської області фактично ще не відбулось, зокрема посади позивача.

Отже, на час проведення атестації та видання оскаржуваного наказу прокурора Тернопільської області, посада позивача не скорочувалась.

Таким чином, посада позивача на час прийняття спірного наказу не була скорочена.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Окрім того, у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником "або", що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

За правовим висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Аналіз оскаржуваного наказу про звільнення позивача із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону № 1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у справі №815/1554/17.

При цьому, суд зазначає, що як вбачається з пояснень відповідачів та свідчать матеріали справи, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а ненадання заяви позивача про переведення на посаду прокурора в Тернопільській області, що з урахуванням вищевикладених висновків суду, не може слугувати підставою для звільнення згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ підстав.

Щодо ненадання згоди позивача протягом трьох днів на переведення на запропоновану йому посаду, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як виплаває із матеріалів справи, 03.07.2020 за результатами атестації П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про успішне проходження Позивачем атестації.

В подальшому, після початку роботи (з 11 вересня 2020 року), перейменованої Тернопільської обласної прокуратури та призначення керівником Миколайчука А.Б., а саме 22 вересня 2020 року Позивачу було запропоновано обійняти вакантну адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

22 вересня 2020 року, після наданої позивачем згоди на переведення на запропоновану вакантну адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, за №07/580вих-20 до комісії з добору керівного складу органів прокуратури Офісу Генерального прокурора скеровано подання щодо схвалення призначення позивача на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

Таким чином, посилання Відповідача 3 на підпункт 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: "ненадання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратури, окружній прокуратурі" не заслуговують на увагу суду, оскільки позивачем така згода була надана, що підтверджується скерованим поданням, про яке зазначалося вище.

Проте, Тернопільською обласною прокуратурою на адресу Комісії з добору керівного складу Офісу Генерального прокурора скеровано лист № 07/587вих-20 від 24.09.2020 року про залишення вказаного подання без розгляду.

Однак, про це позивачу стало відомо з листа від 13.01.2021 №07/25вих- 21, підписаного виконувачем обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури Божком О.С., що і не заперечувалося представником відповідача.

На інформаційний запит позивача повідомити причини та підстави скерування на адресу Комісії з добору керівного складу Офісу Генерального прокурора згаданого вище листа № 07/587вих-20 від 24.09.2020 про залишення без розгляду подання щодо схвалення призначення Позивача на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури та у випадку наявності документів щодо причин та підстав такого рішення, надання належним чином завірених їх копій Тернопільською обласною прокуратурою.

Також, суд встановив, що незважаючи на ініціювання 24.09.2020 питання про залишення без розгляду подання щодо схвалення призначення позивача на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, більш ніж упродовж трьох місяців з 24.09.2020 жодних пропозицій щодо наявних вакантних посад позивачу не надходило.

Натомість, на інформаційний запит позивача поінформовано, що станом на 24.09.2020 (на день відклику подання) у Тернопільській обласній прокуратурі вакантними були 41 посада, із яких 23 адміністративні посади, в тому числі посади першого заступника та заступника керівника обласної прокуратури, які позивачу запропоновані не були.

Суд не приймає до уваги посилання представника Відповідача 3 на те, що позивач в період з 30.09.2020 по 10.01.2021 (включно) перебував у відпустці оскільки, оскільки абз. 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначає, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до підпункт 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону. Відповідно і не є перешкодою для надання пропозиції щодо вакантних посад.

Як встановлено судом, що 11.01.2021 позивачу тимчасово визначено робоче місце, а також в цей же день роз`яснено положення закону в частині ненадання згоди на переведення та надано перелік вакантних на той час посад (7 вакантних та 2 тимчасово вакантні).

Із зазначеним переліком позивач ознайомився 11.01.2021 про що свідчить його підпис.

Разом з тим, 15.01.2021 та 25.01.2021 складено акт про ненадходження зави ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській області, що і стало підставою для звільнення позивача.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що в даному випадку, дана підстава не може бути належною, оскільки позивач на момент ознайомлення із переліком вакантних посад 11.01.2021 не був обізнаний про залишення без розгляду подання щодо схвалення призначення його на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, а тому і не вважав, що не надаючи згоди на переведення згідно переліку вакантних на той час посад настануть правові наслідки у формі звільнення, оскільки позивачем така згода була надана ще 22.09.2020.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 29.01.2021 №31к не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII.

Відтак, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №31к від 29.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі з 01.02.2021 на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області, суд зазначає таке.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Законом № 1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Ураховуючи висновок суду про протиправність оскаржуваного наказу і скасування такого, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Верховним судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 06.07.2021 у справі 640/3456/20 зроблено висновок, що ураховуючи положення частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідна позовна вимога про поновлення на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а не на рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області, як про це просить позивач, оскільки це не відповідає приписам статті 235 КЗпП України та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, а тому в цій частині позовна вимога не підлягає до задоволення.

Вказане зумовлює висновок суду про задоволення позовної вимоги шляхом поновлення ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 31.01.2021 було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді з 01.02.2021.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин Законом не передбачено.

Вказана позиція суду відповідає правовій позиції, викладеній Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 20 .06. 2018 у справі № 826/808/16.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною 2 пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Для обчислення суми заробітку, що підлягає виплаті працівникові за час вимушеного прогулу, за основу беруться робочі дні.

Суд зазначає, що період з 01.02.2021 по 21.07.2021 є періодом вимушеного прогулу та який становить 117 робочих дні.

Відповідно до довідки Тернопільської обласної прокуратури від 02.06.2021 №21-87-21 (том 2, аркуш справи 12) про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , яка розрахована виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню: середньоденна заробітна плата становить - 564,75 грн та середньомісячна заробітна плата становить - 11577,38 грн.

Виходячи з вищенаведеного, обрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 01.02.2021 по 21.07.2021 середній заробіток становить 66075,75 грн (117 робочих днів * 564,75 грн середньоденна заробітна плата) з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з Офісу Генерального прокурора, виходячи з того, що підставами для стягнення вимушеного прогулу є незаконний наказ саме Генерального прокурора про звільнення позивача.

Тернопільська обласна прокуратура є розпорядником коштів нижчого рівня, який самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань виключно в межах виділених їм бюджетних повноважень.

При цьому, стаття 51 Бюджетного кодексу України установлює, що керівники бюджетних установ утримують чисельність працівників та здійснюють фактичні видатки на заробітну плату (грошове забезпечення), включаючи видатки на премії та інші види заохочень чи винагород, матеріальну допомогу, лише в межах бюджетних асигнувань на заробітну плату (грошове забезпечення), затверджених для бюджетних установ у кошторисах.

Очевидно, що при затвердженні бюджетних асигнувань на заробітну плату у відповідному кошторисі Тернопільська обласна прокуратура, яка не приймала рішення про звільнення Позивача, не є головним розпорядником бюджетних коштів, не уповноважена ініціювати і закладення коштів на виконання відповідного рішення суду, у випадку його винесення на користь позивача.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Офісу Генерального прокурора підтверджується позицією Верховного Суду з цього питання, постановою ВС (КАС) від 21.03.2019 у справі №820/6211/17.

Отже, внаслідок незаконного звільнення Позивача з займаної посади з Офісу Генерального прокурора підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Ураховуючи викладене, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

До негайного стягнення підлягає середньомісячна заробітна плата за один місяць в розмірі 11577,38 грн з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд вважає, що відповідачем, у порушення приписів частини другої статті 77 КАС України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 КАС України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ним оскаржуваних рішень.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Судових витрат по справі немає.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №31к від 29 січня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 01.02.2021.

3. Поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 01.02.2021.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.02.2021 по 21.07.2021 в розмірі 66075 (шістдесят шість тисяч сімдесят п`ять) грн 75 (сімдесят п`ять) коп.

5. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, за один місяць в сумі 11577 (одинадцять тисяч п`ятсот сімдесят сім) грн 38 (тридцять вісім) коп. з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текс складений та підписаний 27.07.2021.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька,13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01601 код ЄДРПОУ/РНОКПП 00034051);

- Генеральний прокурор України Венедіктова Ірина Валентинівна (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,011);

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова,4,м. Тернопіль,468);

Головуючий суддя Осташ А.В.