Справа № 280/7188/20
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2021 року м. Дніпросправа № 280/7188/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

секретарі судового засідання Рубана А.В.,

за участі позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Шустової А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/7188/20 (головуючий суддя першої інстанції Татаринов Д.В., повне судове рішення складено та підписано 26.02.20201 року) за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 09.10.2020 року звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;

- поновити його в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані рішення про неуспішне проходження атестації та про звільнення з посади є необґрунтованими та протиправними, оскільки його звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при перейменуванні «Прокуратури Запорізької області» на «Запорізьку обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не відбулось ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, а тому посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення, є безпідставним. Позивач вказує на те, що підставою для прийняття спірного наказу про його звільнення слугувало рішення дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року №9 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації». Разом з тим, позивач вважає, що оскаржуване рішення не містить конкретних обставин що давали б підстави вважати, що він не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності, відсутні чіткі аргументи комісії та з яких дійсно підстав вона виходила під час ухвалення рішення не вказано. Посилається на те, що в рішенні комісії наявна описка в даті набуття права на автомобіль Kia Ceed, що ставить під сумнів професійну компетентність членів комісії.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.

Поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 серпня 2020 року по 22 лютого 2021 року у сумі 211311 грн..

Рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23811,25 грн. допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач та відповідачі подали апеляційні скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що рішення суду першої інстанції належить змінити в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З моменту початку діяльності Запорізької обласної прокуратури, а саме з 11.09.2020 року прокурорам почали нараховувати посадовий оклад 23052 грн. та відповідні премії та надбавки, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен розраховуватись з розміру посадового окладу 23052 грн..

Апеляційна скарга позивача не містить прохальної частини із визначенням за який період та в якій саме сумі позивач вважає рішення суду першої інстанції належить змінити.

В обгрунтування апеляційної скарги Запорізька обласна зазначила, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у встановлений строк подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянт зазначає, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону № 113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації. Прокуратурою області отримано рішення дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року №9 про неуспішне проходження атестації позвачем, у зв`язку із чим прокурором Запорізької області видано наказ від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення позивача з посади. Апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора вказано, що позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та він не міг не усвідомлювати юридичних наслідків написання заяви та не проходження атестації для переведення в прокуратуру Запорізької області. Апелянт посилається на те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, в т.ч. отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб та декларування майна. Враховуючи наведене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Погоджується з тим, що у рішенні наявна технічна помилка в даті набуття права на автомобіль Kia Ceed, проте вказане жодним чином не вплинуло на рішення комісії. Рішення дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року №9 про неуспішне проходження атестації позивачем містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень. Апелянт просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..

Сторони відзиви на апеляційні скарги не подали.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів вимоги апеляційних скарг Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підтримала, просила їх задовольнити.

Позивач просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру стягненутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 з 23.11.2011 року працював в органах прокуратури Запорізької області, а з 02.01.2020 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.

08 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX подав до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На виконання пункту 13 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесенні змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та наказом від 02.06.2020 року №254 створено дванадцяту кадрову комісію та визначено її персональний склад, до графіку якої було включено, зокрема, позивача.

Позивачем успішно складено перші два етапи атестації.

Згідно протоколу №11 від 15.07.2020 року засідання дванадцятої кадрової вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ..

У рішенні №9 від 15.07.2020 року дванадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 року №1638к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 серпня 2020 року.

Позивач, не погодившись із рішенням кадрової комісії та наказом про його звільнення, оскаржив їх до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що рішення суб`єкта владних повноважень можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Проте, рішення №9 кадрової комісії від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, а відтак і наказ про звільнення позивача з посади, прийняті суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є протиправними і підлягає скасуванню. Також суд, з посиланням на висновки Верховного Суду в постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17 зазначив, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК. Крім того, оскільки станом на час звільнення позивача з посади ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працював позивач, не відбувалося, то суд дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, є безпідставним, а відтак сам наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасування.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до пп.2 п.21 Закону № 113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону № 1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Вказана обставина сторонами не заперечується.

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав, таким чином позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

Таким чином, позивач був допущений до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами пункту12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи те, що рішення дванадцятої кадрової є згідно із Законом №113 є підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 15 липня 2020 року №9 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (а.с.65-66 т.1).

Згідно змісту оскаржуваного рішення кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так у рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб та декларування майна.

У розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік позивач вказав інформацію про автомобіль Кіа Ceed, право на який набуте 21 січня 2017 року, та Hyundai Sonata, право на який набуте 25 вересня 2017 року. В інформації щодо права на майно, задекларованого ОСОБА_1 , вказано, що власниками є треті особи, при цьому у відомостях про анкетні дані зазначено, що «член сім`ї не надав інформацію» та «не застосовується». Автомобіль Hyundai Sonata позивачем так само задекларований у 2018 році.

Крім того, в рішенні зазначено, що при наданні пояснень щодо декларування крипто валют, які належали дружині, прокурор виявив нещирість та надано суперечливі пояснення щодо сімейних відносин. Надаючи письмові пояснення, ОСОБА_1 повідомив, що з 2018 року почав жити з дружиною окремо, та не встиг ще оформити розлучення офіційно. Водночас, в подальшому підтвердив, що у 2019 році подружжя проживало разом.

З положень норми процесуального закону слідує, що адміністративному суду при вирішенні адміністративного спору належить перевірити, зокрема, обґрунтованість саме тих висновків, стосовно обставин спірних правовідносин, які покладені суб`єктом владних повноважень в основу спірного рішення. Перевірка судом інших обставин спірних правовідносин виходить за межі предмету доказування в адміністративній справі і має своїм фактичним наслідком перебирання судом на себе функцій суб`єкта владних повноважень, а правовим мотивування спірного рішення додатковими фактичними підставами, що не відповідає запровадженому статті 6 Конституції України принципу розподілу державної влади та запровадженому статті 8 Конституції України принципу верховенства права.

Відповідно до пункту 9 Розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

В матеріалах справи відсутні докази того, що кадровою комісією були зроблені запити, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення.

Відповідачами ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано доказів отримання у відповідності до вимог пункту 9 Розділу IV Порядку №221 від наведених вище органів інформації для цілей атестації стосовно ОСОБА_1 , та матеріали справи таких доказів не містять.

В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі по тексту -Закон №1700).

Пунктом 8 частини 1статті 11 Закону №1700 встановлено, що здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до положень частини 1статті 50 Закону №1700 повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Згідно із положеннями статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цьогоЗакону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, колегія суддів погоджується із іисновком суду першої інстанції, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

У постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17 зазначено, що відповідно до абзацу 5 частини 1статті 50 Закону №1700 НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. Згідно із частиною другою цієї статті у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національним агентством з питань запобігання корупції письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

У вказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Апеляційним судом не встановлено обґрунтованих відповідними документами сумнівів у кадрової комісії що позивач, його члени сім`ї здійснювали дії щодо приховування користування рухомим майном, або інші дії, які б свідчили про його не доброчесність, як то зазначено в оскаржуваному рішенні.

Рішення комісії зводиться до того, що позивачем не зазначено власників транспортних засобів, а також їх ідентифікаційних даних у щорічній декларації.

Однак, на переконання суду рішення про розповсюдження такої інформації приймає саме власник транспортного засобу. Без волевиявлення власника рухомого майна користувач/декларант не може зазнати відповідні відомості у декларації. Не зазначення відомостей про власників рухомого майна є підставою для проведення перевірки відповідним органом, до компетенції якого віднесена проведення такої перевірки, однак кадрова комісія не може перебирати на себе повноваження контролюючого органу, а також не може підміняти такий орган.

Разом з тим, необхідно зазначити й про те, що проживання позивача з дружиною, або окремо від неї не впливає на його доброчесність, оскільки це стосується його особистого життя та взаємостосунків з дружиною.

Стосовно криптовалюти суд ставиться критично до висновків кадрової комісії, оскільки позивачем про її наявність зазначено у щорічній декларації, хоч і не в тому розділі, що не заперечується відповідачем.

Із матеріалів які зібрані кадровою комісією вбачається, що позивач не вчиняв дій щодо приховування інформації, або її спотворенню, на всі запитання кадрової комісії позивачем надано відповіді.

Таким чином, оскаржуване рішення карової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні обставини. Такі документи не надавались відповідачами судам першої та апеляційної інстанції, та в матеріалах справи такі докази відсутні, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Стосовно посилання в рішенні кадрової комісії на те, що ОСОБА_1 був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000030 від 26.01.2014 року за ч.2 статті 15, ч.1 статті 341, ч.1 статті 294 Кримінального кодексу України та у вказаному провадженні підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно учасника Революції Гідності, який 26.01.2014 року брав активну участь у акції протесту, суд вірно зазначив, що згідно висновку Запорізької обласної прокуратури про результати службової перевірки з питань причетності працівників органів прокуратури Запорізької області до кримінального та адміністративного переслідуваний учасників мирних акцій протесту під час Революції Гідності, факт порушення працівниками органів прокуратури Запорізької області - зокрема ОСОБА_1 , вимог Кримінального процесуального Кодексу України під час здійснення процесуального керівництва у вказаному кримінальному провадженні за результатами службової перевірки не знайшов своє підтвердження.

Таким чином, органом прокуратури проведено перевірку дій позивача відносно дотримання вимог норм процесуального закону. Негативних висновків та узагальнень стосовно ОСОБА_1 не надано.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

З урахуванням приписів частини 2 статті 2 КАС України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є протиправним і підлягає скасуванню.

Відтак, прийнятий на підставі рішення кадрової комісії наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року № 1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області, є направомірним та належить скасуванню, а позивач поновленню на посаді та в органі, з якого проведено незаконне звільнення.

З огляду на вказане, резолютивна частина рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року, належить змінити, зазначивши про поновлення ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року.

Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу про звільнення у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, є безпідставними та судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що з моменту початку діяльності Запорізької обласної прокуратури, а саме з 11.09.2020 року прокурорам почали нараховувати посадовий оклад 23052 грн. та відповідні премії та надбавки, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен розраховуватись з розміру посадового окладу 23052 грн., колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вказані посадові оклади встановлені та нараховуються особам, які пройшли атестацію та переведені на посади в Запорізьку обласну прокуратуру, в той час, як для позивача залишився непройденим етап атестації - співбесіда, який він повинен пройти після поновлення на посаді в прокуратурі Запорізької області.

З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції не вірно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до вимог ст.117 КАС України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення в частині зазначення посад та органу, в якому необхідно поновити позивача, внаслідок чого рішення суду першої інстанції у відповідності до вимог ст.11 КАС України належить змінити в його резолютивній частині.

Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/7188/20 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/7188/20 змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 липня 2021 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак