Справа № 600/2367/20-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2021-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2367/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

26 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - позивач) до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Євродор" (далі - третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач 13.11.2020 звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-005798-b Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області від 21.10.2020.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.03.2021 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано прийнятий Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 №185 (UA-2020-07-24-005798-b).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області на користь Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради судовий збір у розмірі 2102 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77» із зазначенням відповідної аргументації (учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей). Відтак твердження відповідача у Висновку від 20.10.2020 №185 про порушення позивачем частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

При цьому твердження відповідач про необхідність розірвати Договір №411 від 08.09.2020 є безпідставним, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №411 від 08.09.2020 не передбачено можливості його розірвання Замовником в односторонньому порядку з тих підстав, що наведені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 №185.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що позивач на порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII неправомірно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77», що суперечить принципам здійснення закупівлі, оскільки вартість запропонованих робіт ТОВ «ШБУ-77» є меншою на 5960214,00 грн, ніж вартість робіт запропонованих переможцем торгів ТОВ «Компанія «Євродор», відтак Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області діяло відповідно до вимог чинного законодавства.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що у позивача були всі правові підстави відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77», оскільки останній не скористався своїм правом усунути невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою суду від 07.06.2021 справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на 14.07.2021.

Згідно з п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обгрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Департаментом житлово-комунального господарств Чернівецької міської ради (Замовник) було проведено відкриті торги з капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

Згідно з тендерною документацією очікувана вартість предмета закупівлі сягала 45414358,00 грн з ПДВ.

10.08.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» подано до голови тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради тендерну пропозицію на участь у процедурі відкритих торгів на закупівлю: Капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

До вказаної про пропозиції додано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

За результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом складно протокол від 17.08.2020, згідно з пунктом 9 якого пропозиція ТОВ «ШБУ-77» відхилена на підставі частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (нова редакція) у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У протоколі вказано, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» надано Інформацію від 10.08.2020 №Т-3156 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Вивченням вищевказаної Інформації та співставленням з вимогами тендерної документації, встановлено, що учасником не підтверджено наявність розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л. - не менше 1 од. Замовник на виконання частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» 14.08.2020 о 12:08 год. оприлюднив в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150л - не менше 1 од. Учасник ТОВ «ШБУ-77» у визначений законодавством строк 24 год. з моменту розміщення в електронній системі повідомлення з вимогою не виправив виявлені замовником невідповідності у кваліфікаційній інформації та/або документах.

19.08.2020 тендерним комітетом складено протокол розгляду тендерних пропозицій (рішення про намір укласти договір про закупівлю), в якому вказано про відповідність пропозиції ТОВ «Компанія «Євродор» вимогам тендерної документації, кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 3а результатами оцінки та розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про намір укласти договір та визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ «Компанія «Євродор». Надано учаснику ТОВ «Компанія «Євродор» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на загальну вартість - 44960214,00 грн з ПДВ та оприлюднено його в електронній системі закупівель через електронних майданчик.

На підставі рішення тендерного комітету від 19.08.2020 (ідентифікатор закупівлі її системі Прозоро: UA-2020-07-24-005798-b) 08.09.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» (далі - Підрядник) укладено Договір №411, згідно з пунктом 1.1 якого Підрядник за завданням Замовника зобов`язується на спій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013, виконати роботи передбачені даним Договором, передати, в обумовлені строки, Замовнику Об`єкт капітального ремонту відповідно до проектно-кошторисної (кошторисної) документації, умов Договору та завдання Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного Договору.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що об`єктом капітального ремонту (будівельний майданчик) є капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці, який передається Замовником, до початку виконання робіт.

05.10.2020 начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області видано наказ №44-од, яким зобов`язано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку.

Згідно з Переліком процедур закупівель для моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, який є додатком №1 до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 05.10.2020 №44-од, моніторингу підлягала процедура закупівлі об`єкту №UA-2020-07-24-005798-b «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» на суму 45414358,00 грн. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З 06.10.2020 по 20.10.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок №185 від 20.10.2020.

З указаного висновку вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, своєчасність укладання та оприлюднення договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (додаток до річного плану) на 2020 рік Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням і Тендерного комітету Замовника від 24.07.2020 № б/н (далі - Тендерна документація), протокол розгляду тендерних пропозицій від 12.08.2020 № б/н, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАШТ-001, Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Євродор", повідомлення про намір укласти договір від 19.08.2020, договір від 08.09.2020 № 411 та додатковий договір від 15.09.2020 № 1.

Проведеним моніторингом установлено, що Замовником протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2020 № б/н відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" з наступної причини: учасником не підтверджено наявність розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л - не менше 1 одиниці, який необхідний для виконання ремонтних робіт дороги, згідно пункт 1.1 додатку 3 тендерної документації.

Крім цього, установлено, що ТОВ "ШБУ-77" у складі своєї пропозиції у файлі № 2 надано інформацію від 10.08.2020 №Т-3156 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). В колонці 2 під № 10 вказано розчинозмішувач пересувний, місткістю не менш 150 л. Також в складі тендерної і пропозиції файлом №9 «Копії свідоцтв про реєстрацію» надано (інвентарну картку обліку основних засобів (Бетонозмішувач EW9180Р, бак 180 л), який являється власністю ТОВ "ШБУ-77").

Однак, Замовник на порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозиції ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель - визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесених змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів із дня -оприлюднення висновку оприлюднити через електронну-систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено 31.10.2020 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».

Не погоджуючись з вказаним, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Частинами 1 та 2 вказаної статті зазначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-2020-07-24-005798-b «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» позивачем порушено частину першу статті 31 Закону №922-VIII та відхиллено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Положенням ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно тендерної документації предмета закупівлі «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» для виконання ремонтних робіт дороги потрібен, зокрема, розчинозмішувач пересувний, місткістю не менш 150 л. не менше 1 одиниці.

Учасником процедури відкритих торгів з капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці ТОВ «ШБУ-77» було подано до голови тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради тендерну пропозицію із зазначенням в Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) в пункті 10 «Розчинозмішувачі пересувні, місткістю не менш 150 л.» -Бетонозмішувач EW9180Р, бак 180 л, 2018 р.в., 1 шт.

За результатом розгляду тендерних пропозицій та вивченням наданої ТОВ «ШБУ-77» інформації зі співставленням з вимогами тендерної документації тендерним комітетом було встановлено, що вказаним учасником не підтверджено наявність саме розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л. - не менше 1 од.

Замовник 14.08.2020 о 12:08 год. оприлюднив в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150л - не менше 1 од.

Однак учасник ТОВ «ШБУ-77» у визначений законодавством строк 24 год. з моменту розміщення в електронній системі повідомлення з вимогою не виправив виявлені замовником невідповідності у кваліфікаційній інформації та/або документах.

Таким чином на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77» із зазначенням відповідної аргументації (учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).

Стосовно доводів відповідача про те, що бетонозмішувачі можуть виконувати роботу розчинозмішувачів, натомість розчинозмішувачі більш обмежені у своїх функціях і роботу бетонозмішувачів не замінять апеляційний суд зазначає, що бетонозмішувачі та розчинозмішувачі є різними будівельними машинами та мають відмінності по технічних характеристиках та особливостях їх застосування, що не дозволяє їх ототожнювати.

Крім того такі твердження відповідача не слугували підставою для прийняття оскаржуваного Висновку.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність твердження відповідача у Висновку від 20.10.2020 №185 про порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому судом першої інстанції вірно зауважено, що в оскаржуваному рішенні суб`єкта владних повноважень не міститься тверджень про безпідставність відхилення позивачем пропозиції ТОВ "ШБУ-77" саме з мотивів, за яких така була відхилена, про що вказано у протоколі від 17.08.2020. Також у Висновку і не наведено конкретних положень частини першої статті 31 Закону №922-VIII, які на думку відповідача порушено позивачем.

Разом з тим в апеляційній скарзі відповідач вказує про неправомірність відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Проте колегія суддів зазначає, що відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за наявності для цього визначених законом підстав (що і мало місце в даному випадку) згідно приписів частини першої статті 31 Закону №922-VIII не є її порушенням.

Відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

В той же час в оскаржуваному Висновку відповідачем не конкретизовано які саме принципи, наведені у частині першій статті 5 Закону №922-VIII, було порушено позивачем.

Крім того у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 №185 вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто оскаржуваний Висновок фактично містить вимогу розірвати Договір №411 від 08.09.2020, укладений на підставі рішення тендерного комітету від 19.08.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (Замовник) та ТОВ «Компанія «Євродор» (Підрядник) щодо капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Таким чином, договір може бути розірваний за згодою сторін, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому законодавством допускається і можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках.

Відтак судом першої інстанції вірно вказано, що вимога відповідача в оскаржуваному Висновку розірвати Договір №411 від 08.09.2020 є безпідставною, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №411 від 08.09.2020 не передбачено можливості його розірвання Замовником в односторонньому порядку з тих підстав, що наведені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 №185.

Отже, вимога відповідача в оскаржуваному Висновку щодо розірвання договору є незаконною, що також дає підстави для визнання його протиправним та скасування.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 №185 (UA-2020-07-24-005798-b).

Стосовно твердження відповідача про те, що Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради є суб`єктом владних повноважень, а тому судові витрати на його користь не стягуються колегія суддів зазначає, що предметом спору у даній справі є владне, управлінське рішення (Висновок) Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області прийняте відносно Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, відтак саме відповідач в даній справі виступає суб`єктом владних повноважень відносно позивача, який є учасником закупівельних відносин.

Таким чином за наявності підстав для задоволення позову судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання позову Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, яким у даній справі є Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, то підстав для зміни розподілу судових витрат немає.

Відповідно до ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.