Справа № 400/378/21
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/378/21

Головуючий в 1 інстанції: Фульга А.П. Дата і місце ухвалення: 08.04.2021р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020р. №38 щодо неуспішного проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 23.12.2020р. за №1373к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 30.12.2020р;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020р. по дату ухвалення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом прокуратури Миколаївської області від 23.12.2020р. за №1373к його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки станом на 30.12.2020р. Первомайська місцева прокуратура Миколаївської області не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області уповноваженим органом не приймалося. Підставою для прийняття наказу про звільнення стало рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020р. №38 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого позивач набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу. Однак, під час проходження тестування позивачем були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення. На неодноразові листи з проханням призначити нову дату тестування, надісланні на електронну адресу відповідачів, ОСОБА_1 відповіді не отримав. Крім того, 24.11.2020р., тобто в день прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем тестування, наказом Генерального прокурора №559 внесено зміни до складу Комісії, що свідчить про прийняття рішення від 24.11.2020р. №38 не уповноваженими особами.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020р. №38 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Миколаївської області від 23.12.2020р. за №1373к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 30.12.2020р.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.12.2020р. по 08.04.2021р. в сумі 155429,40 грн. без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середню заробітну плату за один місяць в розмірі 77714,70 грн.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Миколаївська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 08.04.2021р., з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі. Судом не враховано, що ОСОБА_1 добровільно подав заяву про намір пройти атестацію, в якій підтвердив згоду з усіма умовами та процедурою атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленим сприйняттям наслідків неуспішного проходження атестації.

Також, апелянт посилається на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання певної події наявності рішення кадрової комісії про неспішне проходження атестації прокурором. У п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Відтак, це є лише виконанням вимог закону, а не додатковою підставою для звільнення. Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Посилається апелянт і на те, що позивачем не надано будь-яких належних доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії, а позовні вимоги в цій частині ґрунтуються виключно на припущеннях, яким суд першої інстанції безпідставно надав перевагу при ухваленні рішення про задоволення позову. Поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури без успішного проходження атестації, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які пройшли успішно таку атестацію.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.04.2021р., в якій просить скасувати вказане рішення та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує не правильним застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора на те, що пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 чітко передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ОСОБА_1 набрав 68 балів за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу. Результати іспиту відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Апелянт вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо невмотивованості рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020р. №38 щодо неуспішного проходження атестації позивачем, та зазначає, що спірне рішення містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Посилається апелянт і на невідповідність висновків суду про технічні збої програмного забезпечення, які мали місце під час проходження іспиту ОСОБА_1 , обставинам справи, оскільки позивач не висловив будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. ОСОБА_1 самостійно закінчив тестування, надавши відповіді на 100 запитань за 45 хвилин 23 секунди, тобто достроково.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що захист прав позивача у спосіб поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. У зв`язку із запровадженням вказаним Законом першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних з кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що починаючи з 2007 року ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 04.10.2019р. було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

22.10.2020р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 склав такий іспит не успішно (набрав 68 балів), про що свідчить Додаток 2 до Протоколу №5 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.10.2020р.

24.11.2020р. четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Наказом Миколаївської обласної прокуратури №1373к від 23.12.2020р., керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.12.2020р.

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення четвертої кадрової комісії №38 від 24.11.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №38 від 24.11.2020р., а також з правомірністю наказу Миколаївської обласної прокуратури №1373к від 23.12.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, прийняв до уваги посилання позивача на те, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні збої, у зв`язку з чим, за висновками суду першої інстанції, такий іспит позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від самого ОСОБА_1 . Відповідачем не надано доказів, у тому числі виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача.

Суд першої інстанції зазначив, що лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не являється достатнім аргументом того, що ОСОБА_1 не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури. Крім того, за висновками суду, рішення кадрової комісії №38 від 24.11.2020р. є невмотивованим.

На переконання суду, оскаржуваний наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1373к від 23.12.2020р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Сторонами у справі не оспорюється, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. При цьому, позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого набрав 68 балів, тобто менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості набраних балів.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на не коректне формулювання питань тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідей на них, а також на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом.

Більше того, ОСОБА_1 не конкретизовано, які саме питання тестування сформульовано не коректно, що вплинуло або могло вплинути на загальний бал позивача; позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Про технічні збої позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.

Правом перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо поганого самопочуття і неможливості складати такий іспит (тест), позивач також не скористався.

В свою чергу, сам по собі факт звернення прокурора із заявою щодо вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки і неможливості складати такий іспит, після неуспішного проходження позивачем тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі №1697, а ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим, на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

За таких умов колегія суддів доходить висновку, що спірне рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020р. №38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене відносно ОСОБА_1 , є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

Висновки суду першої інстанції щодо протилежного ґрунтуються виключно на припущеннях, які не підтверджено жодним належним доказом.

А відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення від 24.11.2020р. №38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухваленого четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів.

Щодо висновків суду першої інстанції про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та, як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, апеляційний суд виходить з наступного.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019р. №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора, згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019р. №351, визначено 02.01.2020р.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Миколаївської області» перейменовано у «Миколаївську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено проведення реєстраційних дій щодо зміни назви «Прокуратура Миколаївської області» на «Миколаївська обласна прокуратура». При цьому, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області станом на дату звільнення позивача з посади суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020р. за №1373к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №4.

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора.

Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення оружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, тому вони є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також не правильно застосовано норми матеріального права, тому колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України, скасовує рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року скасувати.

Прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 липня 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук