Справа № 520/14902/2020
Суддя: Рєзнікова С.С.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 р.Справа № 520/14902/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Бегунца А.О. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

представника позивача: Жебрової І.Г.,

представника відповідача: Коротуна О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 09.03.21 по справі № 520/14902/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція», звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 13.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020- 07-17-005189-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС», 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного рішення з підстав недотримання відповідачем процедури перевірки, помилковості доводів контролюючого органу стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Вказано, що замовник здійснює формування оголошення про проведення відкритих торгів через авторизоване робоче місце та обмежений у своїх діях тими алгоритмами функціонування електронної системи закупівель, які у ній встановлені.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021 клопотання Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" задоволено.

Залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж" (ЄРДПОУ 22555520, місцезнаходження: Рівненська обл., місто Вараш, промзона) до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору по адміністративній справі за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 по справі № 520/14902/2020 за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В письмових поясненнях по справі третя особа повністю підтримала вимоги апеляційної скарги позивача, просила розгляд справи проводити за відсутності уповноваженого представника.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники сторін підтримали свої правові позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю послуг по технічному переоснащенню, впровадженню додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1

Переможцем торгів визнано ТОВ "Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж" з яким 12.08.2020 укладено договір про закупівлю послуг № 379111-20.

Начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби видано наказ від 21.09.2020 № 191 про початок моніторингу процедури закупівель, в тому числі закупівлі UА-2020- 07-17-005189-с ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи), яка оголошена відокремленим підрозділом "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом". Підставою проведення ревізійного заходу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 №31-41/355, яким встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, п. 2.ч. 2 ст. 22, ч. 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовані положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. ч. 1-4, 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судовим розглядом встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №191 відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2020-07-17-005189-с ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

Згідно копії висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 №31-41/355 дата початку моніторингу закупівлі - 21.09.2020, дата закінчення моніторингу - 12.10.2020. Висновок затверджено керівником органу державного фінансового контролю - 12.10.2020 та опубліковано 13.10.2020.

Тобто, моніторинг тривав 15 робочих днів, висновок за результатами моніторингу складено у останній день моніторингу, який затверджено керівником та опубліковано першого робочого дня після закінчення моніторингу, відтак, з урахуванням положення ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, відсутні підстави вважати, що відповідачем порушено процедуру винесення оскаржуваного висновку, а тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів про невірне зазначення у висновку коду ЄДРПОУ, колегія суддів зазанчає, що контролюючим органом в оскаржуваному висновку вказано , який вказаний останнім на веб-порталі Уповноваженого органу у графі "Інформація про замовника" та оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-17-005189-с.

Як свідчать матеріали справи, оголошення про проведення відкритих торгів містить зазначення про найменування замовника відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", код ЄДРПОУ замовника 05425046, місцезнаходження замовника: 34400, Україна, Рівненська обл., Вараш, Промзона, категорія замовника: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

З урахуванням того, що позивачем під час проведення процедури закупівлі вказано те, що він є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідачем правомірно зазначено код ЄДРПОУ позивача як замовника, що відповідає вимогам ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, доводи позивача стосовно відсутності у відповідача можливості та повноважень для моніторингу у зв`язку з тим, що станом на момент початку моніторингу позивачем вже укладено договір із переможцем є необґрунтованими, оскільки положеннями Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно з ч. ч. 1, 13 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Тобто, положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено обов`язок замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем у оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, доказів спростування вказаним обставин матеріали справи не містять.

Долученими до матеріалів справи документами підтверджено, що в особистому кабінеті замовника, в його профілі наявна колонка примітки для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на веб-портал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає замовникам фактичну можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Колегія суддів зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не дає підстав позивачу для недотримання обов`язку в частині складення оголошення відповідно до норм діючого законодавства.

Оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не є альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права.

Щодо доводів позивача про помилковість висновків контролюючого органу, здійснених під час проведення моніторингу, в частині виявлення порушення ч. 5 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі стосовно зазначення у тендерній документації вимоги про застосування заходів захисту довкілля та не зазначення при цьому які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Позиція позивача обґрунтована тим, що з аналізу ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що якщо замовник скористався своїм правом і зазначив у тендерній документації вимогу відповідності предмету певним екологічним характеристикам, у такому разі, він зобов`язаний визначити яким шляхом та якими документами Учасник закупівлі має підтвердити ці характеристики. Також зауважив, що Закон України "Про публічні закупівлі" у цій частині надає право замовнику, а не обов`язок, а тому у випадку не застосування даного права замовником - порушення Закону України "Про публічні закупівлі" не наступає.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до положень природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про охорону природного навколишнього середовища" завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки. Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Пунк 6 розділу III тендерної документації вимагає від учасника застосовувати в ході виконання робіт інші необхідні заходи із захисту довкілля, тобто фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. При цьому не вказав чіткі, конкретні посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначені тендерною документацією.

Крім того, проектом договору (Додаток 3 до ТД), а саме п. 6.1.3, п. 6.3.17, п. 6.3.23 також встановлено: "до початку виконання робіт замовник зобов`язаний забезпечити Підрядника затвердженою проєктно-кошторисною документацією; Підрядник зобов`язаний дотримуватись вимог природоохоронного законодавства, а також виконати за свій рахунок роботи по вивезенню з території пересувних побутових приміщень, відходів (відпрацьовані пакувальні матеріали, тара і т.д.), що утворились під час виконання Підрядником робіт з використанням власних матеріалів; Підрядник під час виконання робіт по договору зобов`язаний підтримувати належну чистоту на місці виконання робіт. Після закінчення робочої зміни прибрати місце виконання робіт від горючих відходів, будівельного сміття. У разі невиконання Підрядником обов`язку щодо прибирання місця виконання робіт, Замовником складається акт довільної форми, що фіксує факт вказаного вище порушення. У разі відсутності Підрядника під час складання акта або відмови останнього від підписання Акта, уповноважена особа Замовника складає та підписує акт в односторонньому порядку".

Отже, зазначення позивачем у тендерній документації вимога до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретизації маркування, протоколів випробувань або сертифікатів суперечить вимогам Закону України Про державні закупівлі, оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Недотримання позивачем, який у даному випадку є замовником, вимог стосовно конкретизації положень тендерної документації суперечить принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації позивача «у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме довідку у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази, яка забезпечить можливість виконання будівельних робіт, включаючи роботи з вогнезахисту кабельної продукції та довідку (складена в довільній формі) про наявність персоналу відповідної кваліфікації, що володіє необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації.

Відповідно до п. п. 2.21, 2.24, 2.30, Додатку А1 «ДСТУ Б.Д. 1. 1 - 1:2013. Обсяг виконання будівельних робіт по об`єкту: «Технічне переоснащення. Провадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці № 2 Рівненської АЕС» до Технічних вимог до предмету закупівлі, затверджених Головним інженером-першим заступником генерального директора Ковтонюком П.І. від 09.07.2020 до обсягу будівельних робіт по об`єкту входить «Гаммаграфічний контроль зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм».

Отже, позивач самостійно в тендерній документації визначив, що учасник повинен надати довідку про наявність в нього працівників, які володіють необхідними знаннями та досвідом для виконання будівельних робіт, зазначених у Додатку А1 до технічних вимог технічної специфікації, а саме відповідно до п.п. 2.21, 2.24, 2.30, Додатку А1 здійснювати гаммаграфічний контроль зварних з`єднань трубопроводів просвічуванням через дві стінки, який виконується на монтажі, діаметр труб до 25 мм, товщина стінки до 4 мм.

Однак, переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з виконання будівельних робіт від 30.07.2020 №08/6 (Кваліфікаційні критерії.pdf), яка не містить даних про наявність спеціалістів, які володіють необхідними знаннями для проведення гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів.

Також, у складі тендерної пропозиції переможець надає на вимогу позивача технічну специфікацію в якій зазначено, що ним під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснено гаммаграфічного контролю з`єднань трубопроводів.

Проте, відомостей, щодо наявності в учасника необхідного обладнання (рентген-апарату) для здійснення цих робіт не надано. Аналогічні договори не можуть підтверджувати на момент проведення нової тендерної процедури та укладання договору наявність в учасника необхідної кількості робітників та обладнання, оскільки їхньою наявністю підтверджується інший кваліфікаційний критерій.

На підставі встановлених по справі обставин, що підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині документально підтвердженої наявності обладнання та кваліфікації працівників.

Крім того, відповідно до положень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, судовим розглядом встановлено, що позивач в супереч вищевказаній нормі не відхилив пропозицію учасника - переможця (ТОВ "Кузнецовське налагоджувально-монтажне підприємство "Електропівденмонтаж") як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.

Щодо доводів позивача про неправомірність зобов`язання із здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань по договору про закупівлю відповідно до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваного висновку встановлено, що останній містить зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відтак, з урахуванням положень ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якими передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Враховуючи вказане вище, доводи позивача щодо протиправності зобов`язання усунути виявлені порушення є необґрунтованими та не впливають на правомірність висновків суду.

На підставі того, що судовим розглядом підтверджено правомірність винесення висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12.10.2020 № 31-41/355 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020- 07-17-005189-с ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Рівненської АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи), суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 по справі №520/14902/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.С. Рєзнікова
Судді А.О. Бегунц Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 22.07.2021 року