Справа № 160/9999/20
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2021 року Справа № 160/9999/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В.
за участі секретаря судового засіданняНагрої Д.О.,
представника позивача представника відповідача Сеїної О.О., Войчишиної А.О.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язати вчинити певні дії,-
20.08.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08 липня 2020 про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Криворізької міської ради щодо закупівлі: права користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження онлайн систем, комунікаційних сервісів, 2600000UAN, 48210000-3, ДК021, 1, послуга в частині встановлення порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 №346, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронному систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 03.06.2020 Виконавчий комітет Криворізької міської ради замовник оголосив закупівлю 48210000-3, Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів) (UA 2020-06-03-001805 с) із очікуваною вартістю закупівлі 2600000,00 грн. та строком надання послуг до 01.08.2020 без будь-якої забезпечення тендерної пропозиції.
За результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі за предметом: Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он-лайн систем, комунікаційних сервісів, відповідачем складено Висновок від 08.07.2020 року, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, вжити дії, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 № 346 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи , що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що Висновок в частині встановлення порушень законодавства у сфері закупівель є необґрунтованим, оскільки спірний висновок не відповідає критеріям встановлених частиною 2 статті 2 КАС України, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. А зазначені ним пропозиції прямо суперечать діючому законодавству. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
25.08.2020 Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/9999/20 справу призначено за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 позов залишено без розгляду.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.05.2021 ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 скасовано. Справу № 160/9999/20 направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 прийнято до провадження справу № 160/9999/20. Призначено здійснювати розгляд адміністративної справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи одноособово суддею Захарчук-Борисенко Н.В.
17.09.2020 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-06-03-001805-с, «Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он-лайн систем, комунікаційних сервісів, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 08.07.2020 року № 376, в якому відображено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудислужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 № 346, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». За результатами моніторингу встановлено порушення вимог законодавства у сфері закупівель, а саме п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 та п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на аргументи викладені у письмовому відзиві, які містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ст. 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
За викладених обставин, відповідно до вимог ст. ст. 258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) учасників справи.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
03.06.2020 Виконавчий комітет Криворізької міської ради замовник оголосив закупівлю 48210000-3, Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он лайн систем, комунікаційних сервісів) (UA 2020-06-03-001805 с) із очікуваною вартістю закупівлі 2600000,00 грн. та строком надання послуг до 01.08.2020 без будь-якої забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 19.06.2020 о 13:31 за результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно-вигідною визначена пропозиція учасника ТОВ ОСОБА_1 із ціною за результатами аукціону 1981000,00 грн., яка на 23,8 % менше від очікуваної вартості закупівлі.
03.07.2021 в електронній системі закупівель розміщено договір від 03.07.2020 № 346 із ФОП ОСОБА_1 на суму 1981000, 00 грн. із терміном дії договору до 31.12.2020 та терміном виконання умов договору до 01.08.2020.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, визначено, що інформація отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 Закону, період моніторингу - 03.07.2020 -25.07.2020
08.07.2020 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 08.07.2020 року № 376, в якому зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудислужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 № 346, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». За результатами моніторингу встановлено порушення вимог законодавства у сфері закупівель, а саме п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 та п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922.
13.07.2020 позивачем на веб-сайті оприлюднено заперечення до вищезазначеного висновку.
Вважаючи дії відповідача щодо складання висновку про результати моніторингу закупівель від 08.07.2020 року протиправним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість вказаних висновків відповідача і винесених на підставі висновку спірних актів індивідуальної дії на відповідність вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши положення законодавчих актів, якими врегульовані спірні правовідносини, суд зауважує на наступному.
Пунктом 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність приписам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, у відповідності до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ в редакції, чинній на момент здійснення моніторингу). Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частинами 1-2 статті 7-1 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (пункт 5 частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

З огляду на матеріали справи в ході судового розгляду встановлено, що відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.

В силу приписів частин 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.2018 року за №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до пунктів 3-6 Порядку №86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо.

У відповідності до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

На виконання вимог абзацу 2 пункту 11 статті 8 Закону (в редакції Закону від 25.12.2015 р.) уповноваженим органом прийнято Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860 «Про затвердження примірної тендерної документації» для процедури закупівлі - відкриті торги, який в свою чергу розроблений на підставі Закону та чинний на теперішній час.

В пункті 4 розділу III Тендерної документації визначено що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів, у додатку 1 Тендерної документації, що є невід`ємною частиною Тендерної документації, вказано з якого періоду починається перебіг строку тендерної пропозиції, та зазначено «Наша пропозиція залишається дійсною протягом 90 днів з дня розкриття».

Пунктом 11 частини 2 ст. 22 Закону передбачено зазначення в тендерній документації відомостей про строк дії тендерної пропозиції, протягом якої тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а в пункті 4 розділу ІІІ Наказу Міністерства економічного розвимтку і торгівлі України від 13.04.2016 № 860 також передбачено, що тендерні пропозиції вважається дійсними протягом днів визначені замовником, але не меньше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій).

Пунктом 29 частини 1 ст. 1 Закону визначено, що строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

В оголошенні про проведення закупівлі позивачем визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а саме 19.06.2020 о 00:00 та розкриття тендерних пропозицій призначено системою електронних закупівель автоматично на 19.06.2020 о 13:31.

Отже, фактично дата розкриття та кінцевого строку подання тендерних пропозицій в даній закупівлі є однаковою, а кінцевим терміном дії тендерних пропозицій є 17.09.2020 в обох випадках.

Тобто, відповідно і строк дії тендерної пропозиції встановлюється як 90 днів від 19.06.2020 р. та припадає на 17.09.2020 р. незалежно з якої дати почнеться відлік: чи із

дати закінчення подання тендерних пропозицій чи із дати розкриття тендерних пропозицій.

Крім того, тендерною документацією визначено строк надання послуг до 01.08.2020, тобто значно менший термін, ніж строк дії тендерної пропозиції, таким чином, строк дії пропозиції не має значення для замовника.

До того ж, Законом не передбачено викладення замовником у тендерній документації п. 11 ч. 1 ст. 22 саме у редакції Закону, а передбачено лише встановлення термінів, що будуть дорівнювати або перевищувати 90 днів з кінцевого терміну подання тендерних пропозицій. Таким чином, замовником дотримано вимоги пункту 11 ч. 2 ст. 22 Закону. Необхідно також зазначити, що Законом передбачено хронологію подій, а саме те, що розкриття тендерних пропозицій відбувається у будь-якому випадку після кінцевого терміну подання тендерних пропозицій. Тобто у разі не співпадіння дати подання та дати розкриття тендерних пропозицій призведе до збільшення терміну дії пропозиції.

Таким чином, в Тендерної документації передбачений строки дії тендерної пропозиції, які встановлені в Законі та нормативно-правовому акті, що не суперечать один одному, забезпечують повне дотримання принципів публічних закупівель та не порушують пункту 11 частини 2 статті 22 Закону.

У спірному висновку Відповідача зазначені порушення частини 1 статті 31 Закону в частині протиправних дій позивача пов`язаних із невідхиленням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

У відповідності до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Аналогічна вимога встановлена і Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860.

Пунктом 1 розділу III Тендерної документації передбачено та визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, серед яких:

- відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в

інших документах у складі тендерної пропозиції;

- інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної

пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Отже формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки про що також зазначено у тендерному договорі.

Так, в тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 у файлі "Довідка про укладені договори.pdf» наданого у передбачені терміни, 18.06.2020 о 18:04 розміщено у відповідності до вимог Тендерної документації довідку в довільній формі про виконання договору/договорів, що відповідають за змістом визначеному предмету закупівлі, яка повинна включати відомості про замовників предмету закупівлі, їх контактної інформації (адреса, № телефону); копії усіх договорів (із додатками), що вказані у довідці та копію акта/актів наданих послуг до кожного наданого договору, що свідчить про його виконання; позитивні листи-відгуки від замовників (контрагентів) про належне виконання аналогічних договорів, що були укладені з учасником. Перелічені документи надані єдиним файлом та свідчать про спорідненість документів між собою та не потребують окремого пошуку по тендерній пропозиції.

Враховуючи те, що листи-відгуки надані тими ж самими замовниками на ті ж самі договори, що надані у складі тендерної пропозиції, тобто у складі тендерної пропозиції учасника-переможця наявна інформація про дати та номери договорів, а також ця інформація будь-яким чином не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника. Але беручи до уваги те, що листи-відгуки складаються безпосередньо іншою стороною договору, а не учасником, позивач скористався правом передбаченим частиною 15 статті 29 Закону, а саме звернулись за підтвердженням інформації, наданої учасником, до організації авторів листів. Підтвердивши факт щодо відповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Позивачем віднесено цей факт до іншої формальної (несуттєвої) помилки, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції та до формальної (несуттєвої) помилки, де інформація відсутня в одних документах, але ця ж інформація наявна в інших документах у складі тендерної пропозиції.

Крім цього, навіть у разі відсутності підтвердження зі сторони організацій - авторів листів-відгуків Позивач мав, передбачену законодавством можливість, здійснити заходи, визначені частиною 16 статті 29 Закону щодо можливості уточнення інформації на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасника, а учасник мав би 24 години на виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції у відповідності до частини 9 статті 26 Закону. Але для цього були відсутні законні підстави в зв`язку з відповідністю тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації.

Щодо вимоги відповідача про необхідність відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 на підставі частини 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», а саме у разі, якщо: учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Проте, оголошенням про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: "48210000-3, Пакети мережевого програмного забезпечення (право користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он-лайн систем, комунікаційних сервісів)" та п. 2 розділу III Тендерної документації позивача не містить вимог щодо будь-якого забезпечення тендерної пропозиції, а тому і посилання на необхідність відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 з цієї підстави не відповідає вимогам закону.

Враховуючи вищевикладене, у діях позивача відсутні будь-які порушення статті 31

Закону, а тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає Тендерній документації в повному обсязі.

Допитана в якості свідка ОСОБА_2 , зазначила що являється службовцем виконавчого комітету Криворізької міської ради. Свідок підтвердила обставини які викладені у позовній заяві.

Разом з тим, зазначаючи у спірному висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020р. № 346», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а зазначені пропозиції суперечать положенням Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України .

Так, згідно із ч.ч. 1,2 статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі - ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а уповноважена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно із ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною третьою статті 203 ЦК України визначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільні та відповідати його внутрішній волі.

За змістом ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов Закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або Законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Отже, з аналізу статті 651 ЦК України, статті 188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права сторони за договором, який належним чином виконував прийняті на себе зобов`язання.

Пункт 8.4 Договору, яким сторони узгодили можливість припинення вказаного договору, не містить спеціально визначених умов, які б надавали будь-якій зі сторін право на односторонню відмову від Договору, та відсутні фактичні обставини виконання Договору які б обумовлювали підстави для його розірвання.

За загальним правилом, зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.

Таким чином, відповідач зобов`язує замовника (сторону за договором від 03.07.2020 № 346) у незаконний спосіб реалізувати норми спірного висновку.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити Позивачу для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Таким чином, зобов`язальний характер спірної вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19.

Відповідно оспорюваним висновком відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень Закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, а тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а зазначені пропозиції - не відповідають вимогам чинного законодавства.

Таким чином, суд вважає безпідставним висновок відповідача у вищевикладеній частині .

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За викладених обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а висновок відповідача від 08 липня 2020 року підлягає скасуванню як протиправний.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що при поданні позову Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1218 від 17.07.2020.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд задовольняє позов, то відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір належить стягнути на його користь за рахунок відповідача.

Керуючись ст. ст. 9, 73-78, 90, 139, 243, 246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Виконавчого комітету Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1 , ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корпус 2, ) про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язати вчинити певні дії задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08 липня 2020 про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Криворізької міської ради щодо закупівлі: права користування програмним забезпеченням (ліцензія) для впровадження он-лайн систем, комунікаційних сервісів, 2600000UAN, 48210000-3, ДК021, 1, послуга в частині встановлення порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 03.07.2020 №346, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронному систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Криворізької міської ради судові витрати у розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20 липня 2021 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко