Справа № 280/4269/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 липня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4269/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Лазаренко М.С.) у справі №280/4269/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

30 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Запорізької області, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення створеної Генеральним прокурором кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №193 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №724к від 29.04.2020 із змінами відповідно до наказу прокурора Запорізької області від 01.06.2020 №959к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 01.06.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді з 01.06.2020;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.06.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що з 04.01.2016 по 01.06.2020 він проходив службу в органах прокуратури. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та не допущено до проходження наступних етапів атестації. 29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №724к про звільнення позивача з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020. 01.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №959к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №724к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 01.06.2020. На думку позивача, оскаржувані рішення та наказ є протиправними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Так, ОСОБА_1 вказує, що Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури набрав чинності 25.09.2019, в той час як позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області 28.12.2019. Таким чином, Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури не може мати зворотньої дії в часі, інакше його застосування до правовідносин, які виникли до набарання ним чинності, порушуватиме ч. 1 ст. 58 Конституції України. Також позивач наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації прокурорів, які полягали у наступному: призначення складання двох іспитів в один день є неприпустимим, оскільки порушує право позивача на відпочинок. Вказує, що положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, на його думку, порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та міжнародними актами, порушує засади рівності громадян за ознакою роботи в органах прокуратури. Окрім того зазначає, що мотиву, обґрунтування прийняття спірного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 193 не містить. Також вказує, що станом на початок фактичного проведення атестації в Генеральній прокуратурі 23.10.2019 ані Офісу Генерального прокурора, ані обласної, ані окружної прокуратур не створено, Генеральним прокурором наказ про створення юридичної особи Офісу Генерального прокурора, у складі якої функціонуватимуть кадрові комісії, не видавався. Також вказує, що згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом із тим, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні дані про перебування Прокуратури Запорізької області як юридичної особи в процесі припинення або дані про дату та номер запису про державну реєстрацію припинення Прокуратури Запорізької області як юридичної особи. Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, що свідчить про його недостатню вмотивованість. Також, оскільки дію статті 60 Закону України Про прокуратуру, яка є спеціальною нормою, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01 вересня 2021 року, то в даному випадку порядок звільнення прокурорів повинен регулюватись Кодексом законів про працю України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021р. у задоволенні позову відмовлено.

Позивач на вказане рішення суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції невірно надано оцінку доводам позивача щодо порушення процедури вивільнення з підстав реорганізації чи ліквідації органу. При проведенні атестації та формування тестових запитань, не враховано спеціалізації прокурорів, не враховано посилання позивача щодо неможливості завчасного ознайомлення із графіком проведення іспитів, з підстав знаходження у відпустці, тощо.

Відповідачами подані відзиви на апеляційну скаргу в яких просять відмовити у її задоволенні.

У відзивах Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура зазначили, що судом першої інстанції вірно досліджені обставини справи та прийнято обґрунтоване рішення.

Зазначили, що нормами законодавства передбачено проведення атестації прокурорів. Позивач подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , відповідно рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 193, набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісією прийнято рішення про не допущення позивача до проходження наступного етапу атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Правовідносини, пов`язані із звільненням прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру до 01.09.2021 регламентуються положеннями Закону № 113-IX.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача - Запорізької обласної прокуратури, судовому засіданні суду апеляційної інстанції, у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити, підтримав доводи відзиву.

Представник Офісу Генерального прокурора, до суду апеляційної інстанції не з`явився.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 04.01.2006 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, з 28.12.2019 позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області (наказ від 28.12.2019 №2415к).

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 та №78 створені перша та друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, склад яких змінювався, зокрема, наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 (лише друга комісія) та від 06.03.2020 №136 (в обох комісіях).

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 04.03.2020. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет в розділі Новини на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/Grafik_ispit.docx.

Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 30 хв. та тривати до 11 год. 10 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

З повідомлення, наявного у цьому графіку вбачається, що прокурори, які успішно пройшли перший етап атестації в той же день повинні пройти другий етап атестації, який для першої групи прокурорів повинен був розпочатися о 16 год. 30 хв. Для успішного проходження першого етапу атестації необхідно було набрати кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів.

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/Vidpovidi_ostatochni_21_02_20.docx.

28.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=267936&fp=1041 була розміщена інформація наступного змісту: Прокурори, які проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 , які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Того ж дня, 28.02.2020, на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=268235 була розміщена інформація наступного змісту: 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято наступне рішення. Визначити першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Визначити другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 2 і 4 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Звертаємо увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Згідно з п. 3-1 Порядку про проходження прокурорами атестації, прокурори, які переведені до місцевих прокуратур та включені до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжують проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ними атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Також нагадуємо електронні адреси кадрових комісій: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

04.03.2020 позивач проходив перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 66 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №8), пунктом 1 порядку денного якого було питання про розгляд заяв прокурорів (в тому числі ОСОБА_1 ) щодо повторного складення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та надання роздруківок.

В протоколі №8 зазначено, що під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур вирішено: відповідно до п.6 розділу І, п.5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити прокурорам у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації (Додаток 1).

Додатком 1 до Протоколу №8 від 10.04.2020 року є список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та подали заяви про оскарження результатів; в п.14 зазначений ОСОБА_1 (бал 66).

Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №193 вирішено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №724к про звільнення позивача з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020.

01.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №959к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №724к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 01.06.2020.

Не погодившись із зазначеними рішенням Першої кадрової комісії та наказом прокурора Запорізької області, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про відсутність процедурних порушень що передували проведенню атестації та під час проведення такої відносно позивача, рішення комісії прийнято з урахуванням результатів першого етапу проведення атестації, що було здійснено автоматизовано. Наказ про звільнення прийнято прийнято у відповідності до положень Прикінцеві і перехідні положення Закону №113.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX ( далі Закон №113).

Вказаним Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113).

В силу пункту 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

На виконання вимог Закону №113, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За правилами абзацу 3 пункту 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу 1 Порядку №221).

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 6 розділу ІІ Порядку №221).

Як свідчать встановлені обставини справи, позивач за результатами першого етапу атестації набрав меншу кількість балів (66 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення від 10.04.2020 №193 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи норми законодавства та не набрання позивачем прохідної кількості балів, було прийнято оскаржуване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком №221 не передбачено.

Доводи позивача про невмотивованість такого є помилковими, та відхиляються судом, оскільки перший етап атестації передбачає набрання кількості балів за результатами тестування, яке проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Доводи позивача щодо імовірної некоректної роботи техніки та подання з цих підстав заяви після проходження тестування колегія суддів відхиляє, оскільки позивач пройшов тестування, під час проходження такого не зазначав на ймовірне некоректну роботу комп`ютерної техніки або технічного збою. Заява яка була подана після проходження тестування розглянута, проте доказів на підтвердження доводів заяви позивача, відповідачами не встановлено та матеріали справи не містять.

Матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано або він не відбувся.

При цьому відсутні докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.

Спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Доводи позивача викладені як на підставу скасування рішення кадрової комісії, що при формуванні тестових запитань не було враховано функціонального принципу та неврахування спеціалізації є помилковими, оскільки норми законодавства та акти, якими регламентований порядок проведення атестації не визначають таких умов.

Щодо доводів позивача про зміну порядку тестування, а саме проведення тестів в один день, суд зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно 20.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає пункту 2 розділу ІІІ Порядку.

Отже доводи позивача щодо процедурних порушень проведення атестації, спростовані матеріалами справи.

Таким чином висновки суду першої інстанції щодо позовних вимог щодо скасування рішення кадрової комісії є вірними.

Проте колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку про помилковість висновків суду щодо відмови у задоволенні позову про скасування наказу, поновлення та посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону №1697, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113).

За приписами абз. 1 п. 7, 9, пп.2 п.19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Спірним наказом, із внесенням змін до такого, позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено під час розгляду справи, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалась.

В той же час на момент звільнення позивача з посади п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №169.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає про протиправне звільнення позивача у зв`язку із чим спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру підлягає скасуванню.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Проте позовні вимоги про поновлення на посаді з 01.06.2020р. слід задовольнити частково, оскільки останнім днем роботи позивача вважається дата звільнення - з 01.06.2020р., відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58, а отже позивач підлягає поновленню з 02.06.2020р.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Саме Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так прокуратурою Запорізької області надано позивачу довідку копію якої долучено до матеріалів справи, №18-377вих.-20 від 26.06.2020 про середньомісячну заробітну плату, відповідно до якої середньоденна заробітна плата становить 1454,70 грн. (т.1 а.с.36).

Час вимушеного прогулу позивача складається за період з 02.06.2020р. по 21.07.2021р. у кількості 284 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 413134,80грн (1454,70*284). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано вищезазначеного, що є підставою для скасування судового рішення в частині позовних вимог, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №280/4269/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Запорізької області №724к від 29.04.2020 із змінами відповідно до наказу прокуратури Запорізької області від 01.06.2020 №959к про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 02.06.2020.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 413134,80грн (чотириста тринадцять тисяч сто тридцять чотири гривні) 80 коп. середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У задоволенні решти позову в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №280/4269/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 23 липня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак