Справа № 540/278/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/278/21
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

Дата і місце ухвалення 29.04.2021р., м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

28.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити його на роботі в Херсонській окружній прокуратурі на посаді, прирівняної до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, з 30.03.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 76 від 23.11.2020 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року до дня винесення рішення за позовом.

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь моральну шкоду в розмірі 60000 грн;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури судові витрати в сумі 908,00 грн

- відповідно до ст. 382 КАС України встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021р. позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.

Поновлено позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 82 380 (вісімдесят дві тисячі триста вісімдесят) грн 48 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20595 (двадцять тисяч п`ятсот дев`яносто п`ять) грн 12 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, Херсонська обласна прокуратура та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги, обґрунтовані посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В поданих апеляційних скаргах відповідач та третя особа посилались на те, що підставу звільнення позивача сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідачів, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження атестації.

Апелянти вважають, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку апелянтів, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

З огляду на зазначене відповідач та третя особа просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В свою чергу, у своїй апеляційній скарзі позивач посилався на те, що судом першої інстанції при розгляді справи не було прийнято до уваги його доводи стосовно незаконності рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року, яке слугувало підставою для його звільнення. Апелянт посилався на те, що відсутність функціонального принципу та не врахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань унеможливила об`єктивність атестації та створила нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури. Також апелянт не погодився з результатом оцінки тестування, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала з технічними перебоями.

Позивач вважає протиправним рішення другої кадрової комісії № 76 від 23.11.2020 року з огляду на неповідомлення його про дату, час та місце проведення 23.11.2020 року засідання, прийняття вказаного рішення формально, без аргументації та мотивації.

Також позивач посилався на те, що рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято неуповноваженими членами комісії, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 423 не входили до складу Другої кадрової комісії.

Крім того, апелянт посилався на те, що під час постановлення рішення судом першої інстанції не враховано, що відбулась зміна назви органу, в якому працював позивач та поновлено його на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури. Так, Херсонська місцева прокуратура Херсонської області перейменована на Херсонську окружну прокуратуру, яка входить в штатний розклад Херсонської обласної прокуратури, яка також змінила назву з прокуратури Херсонської області.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що з 06.08.2012 року по 29.12.2020 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 21.12.2015 року - на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 55 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Протоколом засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.11.2020 № 15 вирішено на підставі пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. У зазначеному протоколі під номером 76 вказано ОСОБА_1

23.11.2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення №76 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 №920к позивача звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Не погоджуючись з рішенням комісії про неуспішне проходження атестації, а також наказом про звільнення, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення №76 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято обґрунтовано та скасуванню не підлягає, тоді як наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним, а тому в цій частині позов підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції дійшов таких висновків з огляду на те, що звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, в даному випадку відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).

Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

В подальшому позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації та 23.11.2020 року Кадровою комісією № 2 ухвалено рішення №76 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення комісії Херсонською обласною прокуратурою і прийнято оскаржуваний позивачем наказ від 23.12.2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалось вище, відповідно до п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 55 балів.

Судом було досліджено результати іспиту позивача «Деталі іспиту» та встановлено, що анонімність позивача під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства. З наданих документів зрозуміло, які відповіді надав на них позивач, які з них правильні, а які неправильні.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на ім`я голови Першої кадрової комісії після складення анонімного тесту було подано заяву, в якій позивач висловив незгоду з результатами складення тесту та просив надати відповідь на наступні питання: 1) хто є розробником програмного забезпечення, на якому його було тестовано 30.10.2020 року, 2) чи проходив блок питань, які були поставлені під час тестування апробацію (якщо так, то якою установою, організацією), 3) кому саме належить комп`ютерна техніка, на якій він проходив тестування, яким чином забезпечувалось невтручання або протидія втручанню сторонніх в комп`ютерну програму, на якій проводилось тестування.

В подальшому, 04.12.2020 року, позивачем було направлено голові першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів лист, в якому позивач повідомив про те, що 21.09.2020 року у нього був діагностований діагноз COVID-19, у зв`язку з чим дату проходження ним тестування було перенесено на 30.10.2020 року, однак у цей день він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації. У зв`язку з викладеним позивач просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування.

Однак, вказана заява була подана позивачем вже після ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому, при прийнятті вказаного рішення заява позивача не враховувалась.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, свідчать про наявність підстав для ухвалення Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

В апеляційній скарзі позивач посилався на те, що під час проходження ним тестування програмне забезпечення довго завантажувалось, зависало, в результаті чого штучно затягувався час на надання відповідей та видало неправильний результат.

Згідно Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

В даному випадку позивач під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки будь-яких зауважень чи скарг на ім`я голови Комісії стосовно роботи програмного забезпечення не подавав.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає недоведеними доводи позивача про неналежну роботу саме комп`ютерної технічки, що могло б стати перешкодою для належного складання ним іспиту.

В свою чергу, твердження позивача про те, що питання сформульовано некоректно, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, з огляду на те, що це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

Вказане спростовується долученими до матеріалів справи роздруківкою деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, позивачем не доведено наявності об`єктивних причин для призначення комісією нового дня для складення ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку та надаючи оцінку доводам позивача про порушення порядку формування кадрових комісій, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (абз. 2 п. 2 Порядку № 233).

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 порядку № 233).

Згідно матеріалів справи, 10.09.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ № 423 Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким утворено та визначено персональний склад другої кадрової комісії: ОСОБА_2 голова комісії; члени комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Вказане підтверджується наданою відповідачем копією наказу Офіса Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 423.

Саме у такому складі другою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З огляду на зазначене, твердження апелянта про прийняття рішення неналежним складом комісії є безпідставним та необґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в подальшому дійсно відбулись зміни у складі другої кадрової комісії згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 24.11.2020 року № 557. Однак вказані зміни відбулись вже після ухвалення комісією рішення відносно позивача.

Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії № 76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року, слід зазначити наступне:

Так, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі прокуратури Херсонської області №253к від 02.06.2020р. вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

З огляду на зазначене, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відсутність в оскаржуваному наказі посилань на конкретну підставу для звільнення позивача, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

В свою чергу, слід зазначити, що Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура».

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи «Прокуратура Херсонської області» не відбулося.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур», днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №2ш від 17.02.2021 року у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур, виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури, серед інших, Херсонську місцеву прокуратуру Херсонської області і пунктом 2 зазначеного наказу встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури, в тому числі у Херсонській обласній прокуратурі Херсонську окружну прокуратуру.

В свою чергу, суд першої інстанції вірно встановив, що відповідачем не надано доказів скорочення штатів в Херсонській місцевій прокуратурі на момент звільнення позивача.

Зазначене свідчить про те, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Херсонської області, де він був працевлаштований.

Вказані обставини у їх сукупності колегія суддів вважає достатніми для визнання протиправним та скасування наказу Херсонської обласної прокуратури № 920к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури.

Колегія суддів зазначає, що адміністративний суд, при вирішенні спірних правовідносин перевіряє рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям. В даному випадку судом першої інстанції було правомірно надано юридичну оцінку відповідності оскаржуваного рішення критеріям, закріпленим у ст. 2 КАС України.

Доводи апеляційних скарг відповідача та третьої особи висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи визнання судом протиправними наказу Херсонської обласної прокуратури № 920к від 23.12.2020 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора Херсонської місцевої Херсонської області.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погодився з висновком суду першої інстанції щодо поновлення його на посаді, з якої він був звільнений, з огляду на те, що орган де він працював Херсонська місцева прокуратура Херсонської області Прокуратура була перейменована у Херсонську окружну прокуратуру. Позивач вважає, що належним способом захисту його порушених прав є поновлення його у Херсонській окружній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури.

Колегія суддів вважає доводи позивача безпідставними та зазначає наступне:

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у Херсонську окружну прокуратуру повинно відбуватися не автоматично, а за результатами проходження атестації за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.

З огляду на викладене, підстави для поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно довідки Херсонської обласної прокуратури заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 24 517,95 грн (жовтень-листопад 2020 року).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 25 дні, а тому середньоденна заробітна плата складає 980,72 грн (24517,95 грн : 25 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 29.04.2021 року складає 84 робочих дні.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 82 380,48 грн. (980,72 грн х 84 р.д.).

Що стосується вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до частини першої та другої статті 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також, ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України).

Стаття 1167 ЦК України зазначає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі - Постанова № 4) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до пунктів 4,5 Постанови № 4 у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно із пунктом 9 Постанови № 4 розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позивач не довів суду факту спричинення моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та спричиненням моральної шкоди, оскільки суду не було надано жодних доказів у підтвердження цьому.

Колегія суддів також звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті б Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, розподіл судових витрат, згідно ст. 139 КАС України, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.В. Єщенко