Справа № 360/4650/20
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року справа №360/4650/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАЛЬПСЕРВІС» на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 360/4650/20 (головуючий суддя І інстанції - Захарова О.В.), складене у повному обсязі 10 лютого 2021 року у м. Сєвєродонецьк Луганської області, за позовом Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

30 листопада 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-11-010955-b, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради (а.с. 1-7 т. 1).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.11.2020 №276 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-11-010955-b Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради в частині встановлення порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та зобов`язання усунути порушення. Визнано протиправним та скасовано висновок управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.11.2020 № 276 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-11-010955-b Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради в частині встановлення порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» щодо не підтвердження кваліфікаційного критерію, встановленого пунктом 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку № 6 тендерної документації та зобов`язання усунути порушення. У задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.11.2020 № 276 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-11-010955-b Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради в частині порушення вимог частини четвертої статті 33 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та зобов`язання усунути порушення відмовлено. У задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.11.2020 №276 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-11-010955-b Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради в частині порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» щодо не підтвердження кваліфікаційного критерію, встановленого пунктами 1, 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку № 8 тендерної документації та зобов`язання усунути порушення відмовлено (а.с. 138-144 т. 3).

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМАЛЬПСЕРВІС» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (а.с. 190-200 т. 3).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, а саме: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922; за результатами аналізу питання своєчасності надання роз`яснень на вимоги щодо надання інформації про тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог частини четвертої статті 33 Закону № 922; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промальпсервіс» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Вважає вищевказаний висновок таким, що не ґрунтується на нормах діючого законодавства.

Представники сторін та третьої особи в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати в частині відмови у задоволені позовних вимог, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що КНП «Біловодська багатопрофільна лікарня» 06 квітня 2020 року на веб-порталі www.prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-10-0036443-b розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення робіт: реконструкція патологоанатомічного відділення комунального закладу «Біловодська центральна районна лікарня» з облаштуванням приміщень для гістологічної лабораторії та запровадженням заходів з енергозбереження за адресою: Луганська область, Біловодський район, смт. Біловодськ, вул. Петровського, 32 (коригування) за кодом СРV за ДК 021:2015:45454000-4 - реконструкція (т.3 арк. спр. 79-80).

Відповідно до протоколу № 1/06102020 уповноваженої особи КНП «Біловодська БЛ» за результатами розгляду пропозиції учасника - ТОВ «Промальпсервіс» визначити переможцем процедури закупівлі, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною та відповідає умовам тендерної документації (т.3 арк. спр. 82).

Дата та час розкриття тендерної пропозиції 02.10.2020, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-06-10-0036443-b (т.3 арк. спр. 83).

22.10.2020 між КНП «Біловодська багатопрофільна лікарня» та ТОВ «Промальпсервіс» укладено договір № 409 предметом якого є будівельні роботи: реконструкція патологоанатомічного відділення комунального закладу «Біловодська центральна районна лікарня» з облаштуванням приміщень для гістологічної лабораторії та запровадженням заходів з енергозбереження за адресою: Луганська область, Біловодський район, смт. Біловодськ, вул. Петровського, 32 (коригування) (т.3 арк. спр. 84-90).

Згідно із наказом управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 23.10.2020 № 68 «Про початок моніторингу закупівель», визначено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема щодо процедури закупівель: UА-2020-09-11-010955-b, оприлюдненої КНП «Біловодська БЛ» в електронній системі закупівель 11.09.2020 (т.3 арк. спр. 113-114).

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.11.2020 № 276, в якому вказано:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922;

- за результатами аналізу питання своєчасності надання роз`яснень на вимоги щодо надання інформації про тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону № 922;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промальмсервіс» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

У висновку відповідачем викладено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.3 арк. спр. 12-15).

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є неправомірним в частині встановлення порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та зобов`язання усунути порушення та в частині встановлення порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» щодо не підтвердження кваліфікаційного критерію, встановленого пунктом 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку № 6 тендерної документації та зобов`язання усунути порушення.

В іншій частині визнав висновок правомірним.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення лише в межах апеляційної скарги, тобто надає оцінку правомірності відмови у задоволених позовних вимогах.

Колегія суддів вважає помилковим висновки суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Право особи на доступ до правосуддя гарантоване ст. 55 Основного Закону, положення якого є нормами прямої дії. Відповідно до наведеної статті Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав та свобод і можливість оскаржити до суду рішення, дії та бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських об`єднань і посадових осіб.

Свою позицію щодо застосування Конституції України при здійсненні правосуддя Верховний Суд України свого часу відобразив у постанові Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року №9. Зокрема, в п. 8 цієї постанови зазначено, що правосуддя здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції), судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян. Ст. 55 Конституції України кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

У рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відповідно до приписів ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 і 2 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист; захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також у будь-який спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відтак, подання апеляційної скарги третьою особою є захистом її прав, а відтак, така апеляційна скарга має бути розглянута у суді.

Щодо суті вимог.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, суб`єктом вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та суб`єктом притягнення до відповідальності винних осіб, що пунктом 3 частини першої статті 8 Закону віднесено до основних функцій контролюючого органу, є власне контролюючий орган.

Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З огляду на зазначене вище, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд першої інстанції, об`єктивно мав право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання відповідачем законності при прийнятті спірного висновку.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 7-1 Закону № 922.

Абзацами першим, другим частини першої статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922).

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої статті 7-1 Закону № 922).

Частиною десятою статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Стосовно викладеного відповідачем у висновку порушення позивачем вимог частини четвертої статті 33 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922 електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін а урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

У відкритих торгах згідно з реєстром тендерних пропозицій UA-2020-09-11-010955-b приймало участь 3 учасника: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Всімир-буд» та ТОВ «Промальпсервіс» (т.3 арк. спр. 81)

За результатом проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною була визнана тендерна пропозиція ТОВ «Промальпсервіс» (т.3 арк. спр. 93-94).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-1l-010955-b з ТОВ «Промальпсервіс» оприлюднено 06.10.2020 (т.3 арк. спр. 91-92,93-94).

06.10.2020 в електронній системі закупівель розміщені: заява ТОВ «Всімир-буд» про усунення порушення UA-2020-09-11-010955-b.a1 та заява від ФОП ОСОБА_1 UA-2020-09-11-010955-b.b2 щодо визначення переможцем закупівлі ТОВ «Промальпсервіс» (т.3 арк. спр. 94-95).

Однак, вивченням вищевказаних заяв суд апеляційної інстанції встановив, що заявники фактично посилаються на неможливість відкриття документів, доданих переможцем тендеру до своєї тендерної пропозиції.

Вказане свідчить не про порушення позивачем процедури проведення електронного аукціону, а про технічні несправності в обладнані ТОВ «Всімир-буд» та ФОП ОСОБА_1 та не можуть бути підставою для відміни результатів торгів.

Згідно з інформацією веб-порталу www.prozorro.gov.ua рішення замовника за наслідками розгляду вимог учасників UA-2020-09-11-010955-b.a1 та UA-2020-09-11-010955-b.b2 про відхилення вимог розміщена на сайті 17.10.2020 (т.3 арк. спр. 94-95).

Відповідно до частини четвертої статті 33 Закону № 922 учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

Дійсно, позивачем надано відповіді 17.10.2020 на вимоги учасників від 06.10.2020 з перевищенням п`ятиденного терміну, однак, вимоги учасників щодо неможливості відкриття документів не є підставою для скасування результатів торгів.

Відтак, спірний висновок у зазначеній частині є протиправним.

Щодо визначеного відповідачем порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промальпсервіс» відповідачем встановлено, що останній не підтвердив спроможність учасника виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до кошторису учасника та технічного завдання замовника.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

На підставі частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З тендерної документації вбачається, що згідно з додатком 8 «Технічне завдання. Відомість обсягів робіт» замовником визначено проведення наступних робіт: демонтажні роботи, посилення фундаменту, монолітний пояс, горищне перекриття, покрівля, фасад, ганок, прорізи (двері, вікна), оздоблювальні роботи, інші роботи (т.1 арк. спр. 26-35).

Відповідно до пункту 1 розділу 5 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи (протокол від 23 вересня 2020 року № 1) учасники у складі своєї тендерної пропозиції повинні надити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (т.3 арк. спр. 97 зв.).

Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї тендерної документації, за формою згідно з додатком № 4 (т.3 арк. спр. 98, 100).

Додатком № 4 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» передбачає надання учасниками торгів довідки з зазначенням наявності власного чи орендованого майна, типу, найменування, кількості, строку експлуатації або залучення обладнання та матеріально-технічної бази з наданням підтверджуючих документів. Дана довідка відображає спроможність або неспроможність виконання будівельно-монтажних робіт підрядною організацією і повинна відображати усі машини та механізми, обладнання та матеріально-технічну базу, передбачену кошторисом учасника закупівлі (т.3 арк.спр.108).

У додатку № 8 «Технічне завдання» до тендерної документації у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» замовником визначено перелік будівельних машин і механізмів, необхідних для виконання робіт: кран переносний вантажопідйомністю 1т, крани на автомобільному ходу при роботі на монтажітехнологічного устаткування вантажопідйомністю 10 т, електростанції пересувні потужністю 4 кВт, перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А, установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, тиск нагнітання: низький 0,ІМ Па [1 кгс/см2], високий 10 М Па [100кгс/см2], компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання тиском до 686 кПа продуктивністю 2,2 м3/хв, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання тиском до 686 кПа продуктивністю 5 м3/хв, компресори пересувні з електродвигуном тиском 600 кПа продуктивністю 0,5 м3/хв, екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу місткість ковша 0,4 м3, бульдозери потужністю 59 кВт [80 к.с.], розчинонасос продуктивністю 1 м3/год, розчинонасос продуктивністю 3 м3/год, розчинозмішувачі пересувні місткістю 65 л, верстати трубозгинальні для труб діаметром 1000 мм, машини бурильно-кранові на автомобілі глубиною буріння 3,5 м, лабораторія пересувна вимірювально-настройкова, тельфери електричні вантажопідйомністю 2 т, апарати для стикового зварювання пол поліетиленових труб, машини свердлильні електричні та інше (всього перелік становить 40 одиниць машин та механізмів) (т.1 арк. спр. 38-40).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Промальпсервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від 23.09.2020 вих. № 02, відповідно до якої учасник ТОВ «Промальпсервіс» ознайомлений з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмету закупівлі та згодний з повним обсягом робіт визначеними Додатком № 8 тендерної документації (т.1 арк. спр. 82).

ТОВ «Промальпсервіс» у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів учасника зазначено про наявність: кран автомобільний КТА-16, вантажний бортовий автомобіль МАЗ 500А, апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм потужністю 3,7 кВт (т.1 арк. спр. 86-87).

Згідно з довідкою ТОВ «Промальпсервіс» від 25.09.2020 № 23 щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій зазначено про наявність трьох орендованих транспортних засобів: вантажний автокран 10-20 т, вантажний бортовий автомобіль, вантажний самоскид та наявність власного обладнання у кількості 24 одиниць: машина ручна електрична свердлильна, перфоратор, машина шліфувальна, ударний дриль, акумуляторна дриль (шуруповерт), насос, та інше (т.1 арк. спр. 84-85).

Вказаний вище наявний перелік обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наданий учасником ТОВ «Промальпсервіс» у складі тендерної пропозиції значно менший ніж перелік, визначений замовником у тендерній документації, однак, на думку суду, саме товариство подаючи свою пропозицію оцінює якими засобами може бути виконано замовлення, оскільки саме виконання договору є остаточною метою товариства, а не використання більших одиниць техніки та обладнання.

Отже суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ «Промальпсервіс» не відповідає умовам тендерної документації з підстав невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та вимогам пунктів 1, 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатку 8 до тендерної документації замовника.

Також, у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником відповідно до статті 16 Закону установлено вимогу до учасників торгів про надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, з документами, що підтверджують його виконання сторонами за формою згідно додатку №6 (т.3 арк. спр. 99).

У додатку № 6 до тендерної документації «Досвід виконання аналогічного договору» зазначено, що інформаційна довідка, складена згідно наданої форми, повинна містити відомості про досвід виконання аналогічного договору учасником (рік виконання, найменування об`єкту будівництва, реконструкції, капітального ремонту, назва замовника, адреса замовника, обсяги робіт (т.3 арк. спр. 110).

ТОВ «Промальпсервіс» у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію надано довідку від 28.09.2020 вих. № 05 «Досвід виконання аналогічного договору»: КП «Добро» Добропільської міської ради (роботи по капітальному ремонту цегляної димової труби Н=30 котельні № 1 інв.№ 109/3 вартістю 392000, 58 грн та робіт КВП «Крамоторська тепломережа» (капітальний ремонт покрівлі над щитом управління на котельні «Лазурний») вартістю виконаних робіт 299000,86 грн (т.2 арк. спр. 191)

Для документального підтвердження факту виконання за договором підряду від 30.05.2019 № 20-05/2019, укладеним між ТОВ «Промальпсервіс» та КП «Добро» Добропільської міської ради, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Промальпсервіс» (т.3 арк. спр. 116 - 119) надані акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 до даного договору (т.3 арк. спр. 131-137).

Відтак, ТОВ «Промальпсервіс» виконав договір по будівельним роботам, відтак, на думку суду учасником торгів ТОВ «Промальпсервіс» документально підтвердженого досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що опосередковано підтверджує спроможність виконання аналогічних будівельних робіт кількістю технічних засобів, наявних у товариства.

Відтак, висновок відповідача в цій частині також підлягає скасуванню.

Також колегія суддів звертає увагу, що частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції обрав неефективний спосіб судового захисту прав позивача всупереч вимогам ч.2 ст.5 КАС України, скільки задоволення позовних вимог частково (скасування висновку в частині встановлення певних порушень) без скасування заходів у вигляді розірвання договору, нівелює принцип обов`язковості судового рішення.

Відтак, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що негативний висновок відповідача є таким, що підлягає скасуванню у повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, змістовність апеляційної скарги та підтвердження її доводів при розгляді справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Суд, у цій справі, враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог та прийняти нове рішення.

В іншій частині рішення суду першої інстанції не є предметом апеляційного перегляду.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАЛЬПСЕРВІС» на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 360/4650/20 - задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 360/4650/20 - скасувати.

Позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради до Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування висновку управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.11.2020 № 276 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-11-010955-b Комунального некомерційного підприємства «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-11-010955-b, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Біловодська багатопрофільна лікарня» Біловодської селищної ради.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 липня 2021 року.

Судді А.В. Гайдар

Т.Г. Гаврищук

І.Д. Компанієць