Справа № 560/7008/20
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2021-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7008/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І. Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

23 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північного офісу Держаудитслужби, в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-001064-b, затверджений 20.10.2020.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року позов задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних відмовити у повному обсязі з підстав порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

У зв`язку з неявкою сторін в судове засідання, Сьомим апеляційним адміністративним судом винесено ухвалу від 21 липня 2021 року про продовження судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що за результатами відкритих торгів на закупівлю Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 211+236 км 215+179 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

В подальшому позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (Підрядник) 12.05.2020 укладено договір №155/20.

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору, Виконавець зобов`язується надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 211+236 км 215+179 відповідно до чинних нормативних документів в межах виділених фінансових ресурсів, та вимог Законів України "Про автомобільні дороги" та "Про дорожній рух" і чинних законодавчих і нормативних документів, в тому числі ДБН А.3.1.- 5:2016, та тих, що регламентують правила ремонту доріг загального користування, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, на умовах, визначених даним Договором.

20.10.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 211+236 км 215+179 Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 80496185UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 UA-2020-02-17-001064-b зафіксовано, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону та абзацу шостого частини першої статті 31 №922-VІІІ. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.10.2020 UA-2020-02-17-001064-b зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Мотивувальна частина.

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду

Так, у відповідності до положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

По суті виявлених моніторингом порушень, колегія суддів суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.10.2020 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

Так, за змістом пункту 1 частини1 статті 30 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Статтею 16 Закону 922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно пункту 2 частини другої статті 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Судом встановлено, що у тендерній документації замовника (позивача) визначено, що для підтвердження відповідності зазначеним критеріям учасники подають наступні документи, зокрема: - довідку встановленої форми (Додаток №4), яка підтверджує наявність в Учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід, згідно з таблицею та інформацію про документальний спосіб підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію.

Також, згідно з Додатком №4 на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься у довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - ТОВ «СП «АВТОСТРАДА») щодо підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям надано Інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за № 22-Х від 19 березня 2020 року.

Водночас, ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» на підтвердження інформації щодо працівників, які будуть залучені до виконання робіт, надало копії трудових книжок 33 штатних працівників. Копії наказів про призначення на посаду у складі тендерної пропозиції не було завантажено.

Тобто, відповідно до умов тендерної документації Таблиці 2, учасник - ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» підтвердив мінімальну кількість інженерно-технічних працівників ключових посад, дорожніх робітників та машиністів.

При цьому, позивач вважає, що надання трудових книжок на працівників є достатнім, тому учасник виконав вимоги тендерної документації.

Проте, відповідач стверджує, що поряд з поданням трудових книжок необхідним було подання і наказів про призначення на посаду (враховуючи наявність сполучника "та").

Колегія суддів вважає вказане порушення формальним, оскільки визначеними вимогами, окрім вказівки на копії трудових книжок та наказів про призначення на посаду, визначено можливість подання інших документів учасником, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Водночас, за наявності копії трудових книжок працівників ставлення під сумнів їх працевлаштування у відповідного учасника є безпідставним.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що відповідач не заперечив того факту, що учасник надав в документальному підтвердженні тендерної пропозиції всі наявні трудові книжки штатних працівників, та працівників котрі зазначені в констатуючій частини висновку відповідача.

Так, положеннями статті 48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів.

Отже, наведені у висновку порушення носять не мали впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Крім того, копії наказів про призначення на посаду долучено позивачем та третьою особою до справи, а отже, такі накази були наявними у третьої особи.

Разом з тим, судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що усі вищезазначені працівники перебувають у трудових відносинах із учасником процедури закупівлі ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», що підтверджено в складі тендерної пропозиції.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що учасник ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» виконав всі вимоги тендерної документації та фактично довів наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідними письмовими документами.

Щодо доводів відповідача про недотримання ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» вимог додатку №3 тендерної документації колегія судів зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що в оскаржуваному висновку UA-2020-02-17-001064-b від 20.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначено про те, що учасником ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі своєї тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) від 20 березня 2020 року №1794, в якій відсутня інформація про дату укладання та номер договору, категорію автомобільної дороги, чим не дотримано вимоги додатку №3 тендерної документації. Також, на підтвердження вищевказаної інформації ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» (довідка від 20 березня 2020 року №1794) надано копії аналогічних договорів від 13 липня 2018 року №140, від 23 грудня 2019 року №218/19 за відсутності усіх додатків та невід`ємних частин до цих договорів, чим не дотримано вимоги додатку №3 тендерної документації.

Згідно з вимогами Додатку №3 Тендерної документації, для формування тендерної пропозиції Учасником процедури закупівлі в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, для підтвердження інформації про відповідність критеріям (статті 16 Закону 922-VIII), надається інформаційна довідка про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) протягом останніх 3 років від дати, що передує даті оголошення закупівлі складається на фірмовому бланку згідно з таблицею.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» відповідала вимогам додатку №3 Тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання робіт.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, судом першої встановлено, що на виконання вимог, визначених тендерною документацією, щодо надання копій аналогічних договорів, Учасник ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» в окремих файлах завантажив в електронну систему закупівель Інформаційну довідку про досвід виконання 7 аналогічних договорів протягом останніх 3 років від дати, що передує даті оголошення закупівлі складається на фірмовому бланку згідно з таблицею.

При цьому, у вказаному Додатку №3 Тендерної документації зазначено, що інформаційна довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором.

Водночас, примітками, які зазначені у вказаному Додатку роз`яснено, що аналогічним договором у даній процедурі закупівлі вважаться договір на виконання робіт/надання послуг з будівництва, реконструкції капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, II чи III категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні. національні чи регіональні) I, II чи III категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах.

Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, на підтвердження інформації, що зазначалася Учасником в Довідці про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) протягом останніх 3 років, позивачем надано долучені ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі пропозиції копії таких договорів, листи-відгуків до них та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Зокрема, Учасником ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» надано: копію договору №140 від 13.07.2018р. щодо виконання капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, км 213+000-215+200, з додатками: договірна ціна, календарний план виконання робіт, додаткова угода №1 від 14.12.2018 року, додаткова угода №2 від 11.04.2019 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2019 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2019 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2019 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№731 від 18.03.2020 року, в якому зазначено, що за договором №140 від 13.07.2018 року щодо виконання капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка, км 213+000-215+200, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 97.26%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно-кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору №95 від 08.05.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 248+000-252+170, з додатками: договірна ціна, календарний планом виконання робіт, додаткова угода №1 від 04.06.2018, додаткова угода №2 від 17.12.2018 року, календарний план надання та фінансування послуг, додаткова угода №3 від 12.06.2019 року, календарний план надання послуг, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№552 від 28.02.2020, в якому зазначено, що за договором №95 від 08.05.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М- 12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 248+000- 252+170, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 100%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно-кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору № 19 від 07.03.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 230+446-235+700 з додатками: договірна ціна, календарний план надання послуг, додаткова угода №1 від 11.04.2018, додаткова угода №2 від 12.06.2018, додаткова угода №3 від 14.08.2018, додаткова угода №4 від 17.12.2018, додаткова угода №5 від 10.06.2019, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та виграти за травень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року, 5 довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року, 5 актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№559 від 28.02.2020, в якому зазначено, що за договором №19 від 07.03.2018 року щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М- 12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 230+446- 235+700, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 100%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно-кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору №45 від 06.04.2018 року щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький Знам`янка, (через Вінницю) км 219+600-221+760 з додатками: договірна ціна, календарний план надання послуг, додаткова угода №1 від 16.08.2018, додаткова угода №2 від 17.12.2018, додаткова угода №3 від 12.06.2019, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№557 від 28.02.2020, в якому зазначено, що за договором №45 від 06.04.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М- 12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 219+600- 221+760, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 100%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно-кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору №218/19 від 26.12.2019 щодо капітального ремонту автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, км 213+000-215+200 (коригування) з додатками: договірна ціна, календарний план надання та фінансування послуг, додаткова угода №1 від 26.12.2019, додаткова угода №2 від 28.12.2019, додаткова угода №3 від 28.12.2019, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року та акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№745 від 23.03.2020, в якому зазначено, що за договором №218/19 від 26.12.2019 щодо капітального ремонту автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, км 213+000-215+200, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 91,66%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно- кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору №167 від 13.08.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 230+446- км 235+700 з додатками: договірна ціна, календарний план надання послуг, додаткова угода №1 від 14.12.2018, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018 року та акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№560 від 28.02.2020, в якому зазначено, що за договором №167 від 13.08.2018 щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М- 12 Стрий - Тернопіль- Кропивницький - Знам`янка, (через Вінницю) км 230+446- км 235+700, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 100%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно-кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України; копію договору №23 від 09.06.2017 щодо будівництва автомобільної дороги державного значення обходу м. Дунаївці на ділянці с. Заставля - дорога Т-20-08 (Товсте - Дунаївці - Могилів - Подільський) Дунаєвецького району Хмельницької області з додатками: договірна ціна, календарний план, додаткова угода №1 від 19.06.2017 року, календарний план-графік виконання й фінансування робіт на 2017-2018р., додаткова угода №2 від 26.12.2017 року додаткова угода №3 від 11.04.2018 року, додаткова угода №4 від 16.10.2018р., довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2017 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017р., та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017р., та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018р., та акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018р., та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року; лист-відгук Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вих.№746 від 23.03.2020, в якому зазначено, що за договором №23 від 09.06.2018 щодо будівництва автомобільної дороги державного значення обходу м. Дунаївці на ділянці с. Заставля - дорога Т-20-08 (Товсте - Дунаївці - Могилів-Подільський) Дунаєвецького району Хмельницької області, відсоток виконання договору від загальної ціни договору становить 100%. Категорія автомобільної дороги: II. Роботи виконано якісно, з дотриманням термінів, відповідно до проектно - кошторисної документації та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим діючим законодавством України.

Таким чином, проаналізувавши викладене, колегія суддів вважає, що ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» виконало вказану вимогу Тендерної документації, зазначивши про виконання 7 аналогічних договорів, укладених з контрагентами протягом останніх 3 років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та надавши належним чином складену інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору, у відповідності до вимог таблиці 1 Додатку №3 Тендерної документації позивача.

При цьому, варто зауважити, що в Додатку №3 Тендерної документації зазначено, що інформаційна довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, позаяк ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» виконало вказану вимогу, зазначивши про виконання 7 аналогічних договорів, укладених з контрагентами протягом останніх 3 років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» відповідала вимогам додатку №3 Тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання робіт, відтак оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-001064-b від 20.10.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Апеляційний суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Колегія суддів враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Між позивачем (замовник) та ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» (підрядник) було укладено Договір №155/20 від 12.05.2020, предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 211+236 км 215+179 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказаний договір вже виконаний у повному обсязі, що підтверджується Звітом про виконання договору про закупівлю №155/20 від 12.05.2020, який сформований 31.12.2020 та міститься в матеріалах справи.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання Договору неможливе.

Пунктом 14.2 Договору визначено, що договір може бути розірваний за згодою сторін.

Водночас, відповідно до п. 6.2.2 Договору визначено випадки, за яких можливе його дострокове розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Апеляційний суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином, колегія суддів суд дійшла висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасувати висновоку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-17-001064-b, затвердженого 20.10.2020.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.