Справа № 440/2700/20
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2021-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Шевяков І.С.

13 липня 2021 р.Справа № 440/2700/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Юрченко Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В с т а н о в и в:

28.05.2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 10.10.2020 року (т. 2, а.с. 47-50) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 355 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 року № 301к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) з 30.04.2020 року;

- поновити його в Полтавській обласній прокуратурі (до зміни назви прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді на момент звільнення з прокуратури Полтавської області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату ухвалення судового рішення.

В обґрунтування вимог адміністративного позову ОСОБА_1 зазначає, що відсутність в оскаржуваному ним наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох, визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII) поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність.

Позивач зазначає, що дія п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII зупинена до 01 вересня 2021 року про що вказано в статті 60 цього Закону.

Позивач вважає, що відповідачем неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному ним наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII як на підставу його звільнення, оскільки поняття «умови звільнення», визначені в ст. 51 цього Закону, не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення» зазначені відповідачем в наказі від 29.04.2020 року № 301к.

Позивач вказує, що він не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII у зв`язку зі скороченням кількості працівників прокуратури Полтавської області. Станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення прокуратура Полтавської області не була ліквідована, не перебувала у стані припинення.

Також позивач звертає увагу суду, що відповідач у своєму наказі про звільнення керується нормами Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), який не є спеціальним законом, що регулює статус прокурорів.

Наявність в оскаржуваному наказі посилань на підпункт 2 пункту 19 Розділу П «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX в жодній мірі не виправдовує законність наказу та правомірність його звільнення на підставі Закону № 1697-VII.

Закон № 113-IX спрямований на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення.

Крім того, позивач зазначає, що процедура атестації по відношенню до нього проведена не відповідно до закону, а на підставі та у порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону № 1697-VII. При подачі ним заяви про намір перейти до обласної прокуратури до нього не було доведено всіх умов та порядку проходження атестації, що є суттєвим порушенням його прав, оскільки, можливо, він взагалі відмовився від подання заяви 07.10.2019 року.

Позивач зазначає, що визначене в абзаці 6 пункту 19 Закону № 113-IX, суперечить вимогам п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а також ст.ст. 1, 3 Конституції України.

У запереченнях на адміністративний позов відповідач прокуратура Полтавської області, не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 зазначив, що відповідно до п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокурорів, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попередженні у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Будь-яких додаткових дій, рішень тощо відносно попередження позивача про можливе майбутнє звільнення з посади законодавством не встановлено.

Також, відповідач зазначив, що формулювання в наказі підстави звільнення викладено у прямі відповідності до вимог норми п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з якою у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокурори, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Окрім того, дія ст. 51 Закону № 1697-VII не зупинена, як вказує позивач, і тому підлягає застосуванню.

Крім того, відповідач зазначив, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Також, відповідач зазначив, що відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п. 1-4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Полтавської області. При цьому, ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено звільнення прокурора з посади. Водночас, Закон № 1697-VII такого визначення, як звільнення з органів прокуратури, не містить.

У запереченнях на адміністративний позов відповідач Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 зазначив, що згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокурорів, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попередженні у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Накази Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку кадрових комісій» оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах. Також, відповідач зазначив, що Законом № 113-IX внесено зміни до ст. 9 Закону № 1697-VII, згідно якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Також, відповідач зазначив, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, а доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії нічим не підтверджені. Крім того, відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії.

Крім того, відповідач зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Також, відповідач зазначив, що не можуть братись до уваги доводи позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки про факт погіршання стану здоров`я позивач зазначив у заяві від 05.03.2020 року, адресовані голові Другої кадрової комісії. Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач завершив тестування та під час його проходження не звертався до членів кадрової комісії зі скаргами на погане самопочуття, застережень щодо вказаного у графі «Примітка» зроблено не було. За наслідками розгляду заяви позивача від 05.03.2020 року Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур через відсутність підстав 09.04.2020 року відмовила у призначенні нового дня складання позивачем іспиту.

Крім того, відповідач зазначив, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Полтавської області не підлягають врахуванню, оскільки за приписами Закону № 1697-VII такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Згідно з п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п. 1-4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення Офісу Генерального прокурора вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, відповідач зазначив, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора правом на подання відзиву не скористався, відзиву на позов ОСОБА_1 не подав.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Так, судовим рішенням рішення № 355 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ прокурора Полтавської області № 301к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області - визнано протиправними та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 у Полтавській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності - з 30.04.2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 148.134, 60 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у Полтавській обласній прокуратурі та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 21.537,30 грн. за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Судове рішення вмотивовано тим, що законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації чи у разі неуспішного її проходження. Однак натомість зробив посилання на існуючу в законі підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення. В даному разі законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Також, суд зазначив, що позивач не міг бути звільненим за нормою положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де він був працевлаштований.

Крім того, суд зазначив, що жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 , що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера.

Також, суд зазначив, що оспорюване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , доводи відповідача у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже, оскаржуване рішення Другої кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, суд заначив, що відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає задоволенню. Також, суд зазначив, що ч. 2 ст 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідачем Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Аргументи, наведені Офісом Генерального прокурора в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов. Крім того, відповідач зазначає, що на момент здачі тестів, доказів та документів, які б підтверджували непрацездатність позивача надано не було, а його дії щодо участі у тестуванні та його результативному завершенні дозволяють зробити висновок про відсутність об`єктивних перешкод для складання іспиту. Більш того, позивач заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. У зв`язку з чим, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також, відповідач зазначив, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення та про погане самопочуття після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається д членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Також, не погодившись із судовим рішенням, відповідачем Полтавською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Аргументи, наведені відповідачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

На час розгляду справи, відзив на апеляційну скаргу від позивача та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не надходив, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України слід скасувати, з наступних підстав.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Саме Закон України «Про прокуратуру» забезпечує гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що 07 жовтня 2019 року, на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Колегія суддів зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, тому колегія суддів вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Із відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки убачається, що середній арифметичний бал позивача ОСОБА_1 дорівнює 90 балів (т. 1, а.с. 156-157).

05 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до голови кадрової комісії з атестації працівників регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора із заявою, якою просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, вказуючи, що 05.03.2020 року під час проходження тестування він перебував у стресовому стані та погано себе почував (т. 1, а.с. 186).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року позивачу відмовлено у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди (т. 1, а.с. 165-174, 185).

В обґрунтування прийнятого рішення за заявою позивача ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року комісією зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Прокурор ОСОБА_1 жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Колегія суддів зазначає, що із змісту звернення позивача ОСОБА_1 від 05 березня 3020 року не вбачається, що під час проходження іспиту (05 березня 2020 року) він звертався до членів комісії або інших осіб із скаргами на стан здоров`я. До свого звернення позивач не додав жодного документа, якій би посвідчив зазначену ним обставину щодо поганого самопочуття внаслідок нервового напруження, стресу, втоми, тощо.

Пунктом 7 Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Колегія суддів зауважує, що звернення позивача ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року до голови кадрової комісії з атестації працівників регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора невмотивовано фактами переривання складання ним іспиту з технічних причин.

В матеріалах справи відсутні данні, які б посвідчували факт оскарження позивачем наказу Генерального прокурора України від 04 лютого 2020 року № 65 та відповідного наказу, яким 20.02.2020 року затверджено графіки проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур.

Також, судам першої та апеляційної інстанцій позивачем не надано доказів надходження /отримання його звернення до голови кадрової комісії з атестації працівників регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13.04.2020 року.

Наказом прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 301к, відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу П «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9. Частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття наказу послугувало рішення кадрової комісії № 2 т. 1, а.с. 112).

Відхиляючи доводи позивача ОСОБА_1 , та не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX унормовано, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

На час прийняття відповідачем наказу від 29 квітня 2020 року № 301к стосовно позивача ОСОБА_1 означені положення Закону № 113-IX в установленому законом порядку не визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

Крім того, колегія суддів зазначає, що пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Означений правовий висновок, викладений Верховний суд в постанові від 13 травня 2021 року по справі № 120/3458/20-а, та відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Враховуючи наведене в його сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Оскільки означені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, і прокуратури Полтавської області, скасовує судове рішення та приймає нове про відмову у задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права (п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

Інші доводи апеляційних скарг та заперечень учасників справи на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Підстави для розподілу судових відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова
Постанова у повному обсязі складена і підписана 23 липня 2021 року.