Справа № 640/24082/20
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

за участю секретаря Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просила суд (з урахуванням зміни предмету позову):

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.09.2020 по день винесення рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1866к про звільнення ОСОБА_1 посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.09.2020 по день винесення рішення.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, спричинену незаконним звільненням, у розмірі 50 000,00 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення місячного заробітку за час вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Доводи Офісу Генерального прокурора обґрунтовані зокрема тим, що позивач не пройшла атестацію, не набравши мінімально встановлену кількість балів, а тому її правомірно було звільнено з прокуратури. Відтак, відсутні підстави для поновлення позивача на займаній посаді та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Київською міською прокуратурою в апеляційній скарзі вказано, що суд першої інстанції дійшов хибних висновків, позаяк з огляду на не проходження атестації, наказ про звільнення позивача видано у відповідності з вимогами чинного законодавства, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.

Крім того, не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 також подано апеляційну скаргу, в якій просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 250 032,90 грн. та скасувати зазначене рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід проводити з урахуванням посадового окладу в розмірі 37 836,00 грн. Також вказано, що оскільки під час проведення анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні збої, та зокрема порушено процедуру атестації, рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 підлягає скасуванню.

Позивач в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову.

Представники Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 2002 року.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

15.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

17.10.2019 року наказом Генерального прокурора №234 "Про створення першої кадрової комісії" утворено відповідну комісію.

Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача було включено до групи прокурорів № 2 для проходження іспитів 03.03.2020 року.

03.03.2020 року позивачем було складено іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проходження другого іспиту, Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора 09.04.2020 року було прийнято рішення №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно із яким позивача було недопущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

09.09.2020 року прокурором м. Києва було видано наказ №1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 10.09.2020.

Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а також рішення кадрової комісії №2.

Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач користувався нормами, закріпленими у статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункті 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що при призначенні та проведенні атестації позивача мали місце значні процедурні порушення. Крім того, оскільки відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 09.09.2020 №1866к про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходила службу позивач, то наказ про звільнення є протиправними та підлягає скасуванню, а позивача слід поновити.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги стосовно рішення кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора", суд вказав, що таке рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів при розгляді справи звертає увагу на положення частини 2 статті 2 КАС України, якими передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Норми Закону "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Законом № 113-ІХ статтю 40 КЗпП України було доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1, ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульована ст. 60 Закону "Про прокуратуру". Однак, Законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону "Про прокуратуру" до 1 вересня 2021 року.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно вказав, що на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом "Про прокуратуру", не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги вказує на імперативні приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, якими передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідачами в доводах апеляційних скарг жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для відступу від вищевказаних правових позицій Верховного Суду, які під час розгляду справи були правомірно враховані судом першої інстанції на виконання ч. 5 ст. 242 КАС України.

Отже, суд попередньої інстанції вірно вказав, що Закон № 113-ІХ не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм КЗпП.

Так, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не заперечено сторонами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Відповідно до наказу №1866к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва з 10.09.2020.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", юридичну особу - прокуратура міста Києва було перейменовано у Київську міську прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур", днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції вірно вказав, що фактично відбулось перейменування юридичної особи, однією із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури міста Києва - на Київську міську прокуратуру. При цьому, не відбулось ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури.

До того ж, така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

В контексті викладеного колегія суддів погоджується з тим, що законні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача-2 на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність наказу прокурора м. Києва № 1866к від 09.09.2020, були відсутні

Отже, прокурор м. Києва не мав права звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підпункт 1 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Водночас, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником "або", що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз оскаржуваного наказу №1866к про звільнення позивача із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону № 1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у справі №815/1554/17.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 09.09.2020 №1866к не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається до 15 жовтня 2019 року (включно).

Як свідчать матеріали адміністративної справи, 15.10.2019 року позивачем було подано заяву встановленого зразка про намір пройти атестацію.

Проаналізувавши положення Порядку, суд першої інстанції доречно зауважив, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети, що суперечить вимогам закону.

Оцінюючи дотримання процедури проведення тестування, колегія суддів враховує наступне.

Позивачем, згідно Порядку проходження прокурорами атестації та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 03.03.2020 прийнято участь в складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем отримано 92 бали. Відповідно до наказу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року прохідний бал встановлений на рівні 93 балів. Таким чином, позивач недоотримала 1 бал для продовження проходження атестації та участі в наступному етапі.

Правова позиція ОСОБА_1 обґрунтована тим, що під час проходження тестування відбувались технічні збої у роботі комп`ютера, зокрема, відбувалось зупинення ("зависання") комп`ютерної програми у часі під час переходу до наступних завдань, а також при наданні відповідей на завдання. До того ж, порушення технічної системи комп`ютерного обладнання полягали у тому, що програма, надана ТОВ "Сайметрикс-Україна" для проведення анонімного тестування прокурорів регіональних прокуратур, повинна була мати "адаптивний механізм", однак, при складанні іспиту позивачем, адаптації тестів не відбувалось.

Враховуючи сумніви щодо справної роботи системи, а також із значною затримкою у проведенні тестування, позивачем 04.03.2020 та 05.03.2020 було підготовлено та направлено відповідні заяви до Другої кадрової комісії з підготовки регіональних прокурорів.

Відповідач, заперечуючи проти доводів позивача, зазначив, що відповідно до протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5, комісією було розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності. Комісія зазначила, що під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складались.

Про наявність технічних збоїв у роботі системи вказано і у листах ТОВ "Сайметрикс-України" від 02.03.2020 року № 20320-1 та від 27.04.2020 №270420-1.

При цьому, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, ані в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи не спростовано твердження позивача про те, що під час проведення вказаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, що однозначно могло призвести до отримання меншого від прохідного балу, а тому відсутні підстави стверджувати, що результат тестування ОСОБА_1 (92 бали) є об`єктивним.

Водночас, ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі № 5 від 09.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді її звернень від 03.03.2020 року та від 05.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

До того ж, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що Друга кадрова комісія лише формально підходила до вивчення результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується вказаними протоколами, не вивчала заяви прокурорів та не перевіряла можливість помилок комп`ютерної програми, що могли бути допущені при складанні позивачем іспиту.

В частині посилань позивача стосовно того, що другий етап атестації - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбувався із незаконним перериванням (зупиненням у часі) між його блоками, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, погоджених Генеральним прокурором 21.02.2020, анонімне тестування проводилось двома блоками: вербального інтелекту та абстрактно-логічного інтелекту.

Всього іспит складався із 60 питань, кожен блок включав 30 питань. На проходження вербального інтелекту було виділено 8 хвилин, на абстрактно-логічний -20 хвилин. Таким чином, на складання іспиту відводилось 28 хвилин.

Натомість, після завершення вербального блоку запитань, іспит зупинився і розпочався знову лише через 20 хвилин. Зазначені 20 хвилин позивач, разом із іншими прокурорами перебувала у стані очікування. В зв`язку із наведеним, загальний час складання наступного етапу іспиту склав понад годину, замість 28 хвилин, передбачених Правилами, що не спростовано відповідачами та свідчить про допущення процедурних порушень при призначенні та проведенні атестації позивача, які вплинули на результати атестації.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, колегія суддів констатує, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20.

Таким чином, спірне рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки " є протиправним та підлягає скасуванню, що не враховано судом першої інстанції, оскільки зазначене рішення стало підставою для звільнення позивача, а отже створило правові наслідки для останнього.

Аналогічна правова позиція щодо наслідків технічних збоїв при проходженні атестації працівниками органів прокуратури в побідних правовідносинах висловлена Верховним Судом у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.

Водночас, за наведених обставин справи, суд першої інстанції вірно вказав, що оскільки відповідачем не надано суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 09.09.2020 №1866к про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, то наказ прокурора м. Києва від 09.09.2020 №1866к про звільнення позивача з 10.09.2020, є протиправними та підлягає скасуванню.

Колегія суддів відхиляє твердження, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку з урахуванням підвищення посадового окладу у розмірі 37 836,00 грн., позаяк пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з абзацами 7, 8 пункту 2 Порядку №100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Згідно з пунктом 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Крім того, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати на підставі того штатного розпису і тих складових заробітної плати, на які позивач мала право, перебуваючи на посаді, а не на підставі тих, які, на думку позивача, вона могла б отримувати.

Враховуючи той факт, що судом встановлено протиправність звільнення ОСОБА_1 , то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в цивільному судочинстві та органів прокуратури в суді управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

В частині відшкодування позивачу моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн., спричиненої її незаконним звільненням, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала в зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї.

Позивач є багатодітною матір`ю, на утриманні у якої перебувають чотири малолітні дитини. Вона є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки з 2016 року офіційний чоловік з нею і дітьми разом не проживає.

До того ж, на утриманні у позивача перебувають рідний брат, інвалід ІІІ групи, що підтверджено у матеріалах справи довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією №570745 від 19.08.2020 року та важкохвора мати, клінічний стан якої підтверджено випискою-епікризом №2227 із медичної карти стаціонарного хворого хірургічного відділення від 07.09.2020 та 14.09.2020 року.

Суд першої інстанції цілком аргументовано вказав, що зазначені вище неправомірні дії відповідача вимагали від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, передусім з пошуку роботи, яка відповідає рівню здобутого нею професійного досвіду, а також матеріальних витрат для утримання своєї родини.

Верховний Суд у постанові від 24 березня 2020 року у справі №818/607/17 зазначив, що у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або місцевого самоврядування, суд повинен установити, чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив та чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, установити причинно-наслідковий зв`язок і визначити сумірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

У практиці ЄСПЛ порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань і незручностей, зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.

Оцінка рівня моральної шкоди залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік і стан здоров`я потерпілого. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача.

Відтак, враховуючи зміст спірних правовідносин, принципи розумності, справедливості і пропорційності при визначенні розміру моральної шкоди, суд першої інстанції правомірно стягнув моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

Доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, або доводів, які б спростовували зазначені вище мотиви або підтверджували відсутність підстав для часткового задоволення позову ані Офісом Генерального прокурора, ані Київською міською прокуратурою до суду апеляційної інстанції не надано.

Апеляційні скарги відповідачів не містять суттєво інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені у суді першої інстанції, з урахуванням яких, суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Належних обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційні скарги не містять.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог частково, проте помилково відмовив у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року - скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 23.07.2021.