Справа № 120/1891/20-а
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1891/20-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук Костянтин Олександрович

Суддя-доповідач - Моніч Б.С.

15 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М. Шидловського В.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Вінницької області, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У травні 2020 року до суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до прокуратури Вінницької області, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 29 квітня 2020 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2020 року по день винесення судом рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що вважає прийняті рішення протиправними, оскільки другою кадровою комісією допущено порушення процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування та не враховано, що при складанні позивачем відповідного іспиту комп`ютерна програма, за допомогою якої такий складався, працювала неналежним чином.

Окрім того, позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області.

Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 03 листопада 2020 року у розмірі 150069 гривень 76 копійок.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Вінницької обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5250 гривень.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5250 гривень.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року допущено до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 19931 гривні 14 копійок допущено до негайного виконання.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як встановлено із матеріалів справи, ОСОБА_1 з 10 листопада 1995 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури.

З 21 серпня 2013 року позивач призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221.

10 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатами проведення атестації кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач вважав прийняті рішення протиправними, звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції вказав на обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Відтак, дійшов висновку, що наказ прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції зазначив, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Суд вважав, що розгляд заяви позивача від 05 березня 2020 року перед прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації могло б вплинути на прийняття і іншого рішення, а відтак, порушення процедури розгляду скарги (заяви) в даному випадку свідчить про те, що таке могло вплинути на зміст прийнятого кадровою комісією рішення.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Відтак, за наведених підстав позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора підлягає задоволенню.

Водночас, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача. Водночас, суд вказав, що поновити позивача слід з 30 квітня 2020 року, а не з 29 квітня 2020 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня по 03 листопада 2020 року у розмірі 150069 гривень 76 копійок.

Окрім того, суд зауважив, що з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 19931 гривні 14 копійок слід допустити до негайного виконання.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачі посилаючись на норми матеріального та процесуального права оскаржили його в апеляційному порядку з вимогою скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року та прийняти нове про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Представник прокуратури Вінницької області в обґрунтування апеляційної скарги вказує, що відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 25 вересня 2019 року прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідачем зазначено, що відповідно до вимог вказаного Порядку позивачем подано Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації. Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Крім того, представником зазначено, що позивачем не надано доказів звернення до кадрової комісії №2 щодо технічних проблем при проходженні 05 березня 2020 року першого етапу атестації, що, на думку представника відповідача, свідчить про те, що такі доводи є надуманими.

З приводу доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. А відтак, на думку представника відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 5 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Представником Офісу Генерального прокурора також подано апеляційну скаргу в обґрунтування якої зазначено, що пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оскільки за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, то кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач, скористався правом подати до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), а також, надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно частини 3 цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Положеннями пункту 3 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 Порядку №221).

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Так, пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначені законодавцем наступним чином.

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З аналізу наведених положень випливає, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Адже, законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Із матеріалів справи встановлено, що наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Проте, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Вінницької обласної прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася; юридична особа - Вінницька обласна прокуратура, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось.

Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - відповідача, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення позивача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Вінницької обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому, за відсутності такого факту звільнення є передчасним.

Разом із тим, за висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16, вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У спірному випадку наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" також не містять конкретної підстави звільнення, що визначені цим пунктом, що породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи позивача про неможливість звільнення його в період перебування на лікарняному судом оцінюються критично та не приймаються до уваги, адже приписами пункту 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Не заслуговують також на увагу доводи позивача про неможливість звільнення під час дії карантину, оскільки положення постанови Кабінету Міністрів України №256 від 25 березня 2020 року "Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2", якими рекомендовано не допускати звільнення працівників на час карантину, носять рекомендаційний характер та не підлягають обов`язковому виконанню. Крім того, приписи даної постанови стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, встановлених пунктами 3, 4 і 5 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціальним законом порядку.

Щодо позовної вимоги про правомірність винесення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів зауважує наступне.

Як уже зазначалося, на виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Положеннями пункту 6 Порядку розділу І №221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 11 розділу І Порядку №221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

За правилами пункту 1 цього розділу у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Як встановлено судами 10 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та у строки, визначені пунктами 9, 10 Порядку №221.

Згідно пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Судом встановлено, що 02 квітня 2020 року відбулось засідання кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в ході якого прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких у списку осіб, які проходили іспит 05 березня 2020 року, під №18 зазначено ОСОБА_1 (з кількістю балів - 68), у зв`язку із чим позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що під час проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення, як зазначив позивач.

Про факт некоректної роботи обладнання та системи і, відповідно, недійсність результатів тестування позивачем 05 березня 2020 року одразу повідомлено голові кадрової комісії №2 ОСОБА_2 та подано заяву, в якій просив перенести проходження тестування на іншу дату після усунення технічних проблем з програмним забезпеченням та налагодженням роботи комп`ютерної техніки.

Окрім того, 16 квітня 2020 року про вказаний факт та відсутність відповіді на заяву позивачем додатково повідомлено Генерального прокурора у запиті на публічну інформацію та зверненні про неналежну роботу комп`ютерного обладнання та відсутність відомостей щодо її розгляду.

Разом із тим, як свідчить протокол №4 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року, спершу комісією розглянуто питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (вказане питання стосується й ОСОБА_1 ), і лише згодом комісією розглянуто заяву про оскарження результатів тестування.

Тобто, незважаючи на подану позивачем заяву від 05 березня 2020 року, у якій вказано про некоректну роботу обладнання та системи, її розгляд відбувся вже після прийнятого комісією 02 квітня 2020 року рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З чого вбачається, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Вказане свідчить про незабезпечення комісією можливості реалізувати позивачем гарантованого Порядком №221 права на розгляд поданої ним скарги, адже розгляд такої вже після прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації втрачає будь-який сенс.

Колегія суддів відкидає доводи представника Офісу Генерального про те, що позивач самостійно розпочав тестування, достроково його закінчив, ритмічно відповідав на поставлені запитання, а це у свою чергу свідчить про відсутність будь-яких технічних збоїв під час складання іспиту.

Судом апеляційної інстанції неодноразово витребовувалися у відповідача докази, які могли б підтвердити чи спростувати твердження позивача про те, чи відбувалися технічні збої під час тестування, чи звертався він під час тестування до уповноважених представників комісії (зокрема суд витребовував відеозаписи тестування позивача, інформацію щодо будь-яких збоїв під час проходження тестування, інформацію про програмне забезпечення, на якому проводилось тестування тощо).

Незважаючи на те, що представник відповідача повідомив, що відеозаписи тестування є в наявності, у подальшому вони суду надані не були (т. 3, а.с. 69). Також представником відповідача були надані загального характеру документи (договори, план спільних дій з реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, меморандум тощо) щодо програмного забезпечення, на якому проводилось тестування. У той же час конкретних відповідей від розробників/адміністраторів про відсутність технічних збоїв саме в цьому програмному забезпеченні у день складання тесту позивачем надано не було (т. 3, а.с. 78-109).

Представник відповідача з цього приводу стверджував, що позивачем будь-яких належних та допустимих доказів щодо незаконності дій кадрової комісії надано не було.

Колегія суддів такі твердження вважає неприйнятними, адже в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення другої кадрової комісії є протиправним, адже порушення процедури прийняття такого рішення саме по собі є підставою для визнання його протиправним, тому що таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Окрім того, колегія суддів враховує висновок кафедри кримінального права та процесу Київського університету права Національної Академії Наук України згідно якого надано відповідь на звернення ОСОБА_1 з приводу надання висновку щодо правильності відповідей на запитання, які виникли під час проходження іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону.

Щодо питання про те, "яке з названих діянь утворює склад злочину, передбаченого статтею 171 КК України "Перешкоджання законній професійній діяльності журналіста" зазначено, по-перше, твердження ОСОБА_1 про те, що "об`єктивна сторона аналізованого злочину, згідно з положенням статті 171 КК України виражається в діях, які спрямовані на перешкоджання законної професійної діяльності журналіста, якщо перешкоджання здійснювалося шляхом примушування журналіста до поширення, або відмова від поширення інформації. Примушування може бути поєднано із застосуванням психічного або фізичного насильства до журналіста чи його близьких", може визнаватися як вірне.

Однак, потребує уточнення та конкретики зазначене запитання для визначення єдиної достовірної відповіді, оскільки формулювання "перешкоджання законній професійній діяльності журналіста", що вживається у статті 171 КК України, має значно ширше застосування, у тому числі у судовій практиці і передбачає діяння (дію або бездіяльність), що полягає у протиправному створенні перешкод (перепон) у реалізації права особи на здійснення діяльності, пов`язаної зі збиранням, одержанням, створенням, поширенням, зберіганням або іншим використанням інформації, з метою її поширення на невизначене коло осіб через друковані ЗМІ, телерадіоорганізації, інформаційні агентства, мережу Інтернет.

Якщо ж йдеться про виокремлене ОСОБА_1 "примушування журналіста до поширення, або відмову від поширення інформації", то це фактично вплив на журналіста - "перешкоджання законній професійній діяльності журналіста" діяння, зазначене у частині 2 статті 171 КК України.

По-друге вказано, що вчинення передбачених статтею 171 КК України діянь часто супроводжується застосуванням або погрозою застосування фізичного насильства, вбивства, а також знищенням або пошкодженням використовуваних журналістом технічних засобів (матеріалів). Однак усі зазначені діяння можуть бути вчинені не лише з метою згаданої у статті 171 КК України перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності, а й, наприклад, з метою помсти, через наявність іншої думки щодо тем, які висвітлювалися журналістом тощо. І якщо відповідні діяння не набувають форм згаданого у частині 2 статті 171 КК України "переслідування", вчинене не може вважатися перешкоджанням законній професійній діяльності журналіста, а й, відповідно, кваліфікуватися за статтею 171 КК України.

Відносно чого зроблено висновок, що має право на існування і твердження ОСОБА_1 про те, що за наявності до того підстав відповідне діяння слід додатково кваліфікувати, зокрема, за статтею 345-1 КК України. Оскільки, за умови, що діяння, вчинені з метою перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності, вони мали б кваліфікуватися за статтею 171 КК України (за сукупністю зі статтею 345-1 КК України).

Відтак, враховуючи некоректність вказаного запитання та аналізуючи усі викладені доводи, вважають, що ймовірно правильними на поставлене запитання є варіанти відповідей №1 та №3.

Щодо запитання про те, "у яких випадках суд не може умовно-достроково звільнити особу від відбування покарання у випадку відбуття нею не менше двох третин строку покарання", на яке запропоновано 4 відповіді надано наступний висновок.

Обравши варіант №4 ОСОБА_1 зазначив, що відповідно до частини 3 статті 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин невеликої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.

Щодо такого вказано, що цілком доречним є його зауваження з приводу того, що тяжкий корупційний злочин у зазначеній статті не фігурує, тому суд не може умовно-достроково звільнити від відбування покарання особу, яка відбула не менше двох третин строку покарання.

На підставі викладено зроблено висновок про правильність відповіді ОСОБА_1 на перше запитання, яка значною мірою зумовлена вибором методу тлумачення правових норм: якщо ж за основу брати логічний метод інтерпретації цієї ж кримінально-правової норми, то відповідь останнього доцільно вважати правильною; якщо буде застосоване буквальне тлумачення положень кримінального законодавства, то його відповідь можливо визнати неправильною.

Зокрема зауважено, що під час тестування на знання кримінального права обов`язковими вимогами до питань тесту та відповідей на них є їх визначеність, конкретність та однозначність, а також наявність у законі точного змісту єдиної правильної відповіді. Для додержання вказаних вимог упорядники тестових завдань мають ухилятись від вживання невизначених, оцінних та узагальнюючих термінів, а також постановки питань, що мають декілька правильних відповідей з різним ступенем їх точності.

Таким чином, щодо першого із зазначених ОСОБА_1 запитань тесту відзначено його неконкретність, що полягає в наступному:

1) склад злочину утворюється низкою явищ об`єктивного та суб`єктивного характеру, а не одним лише діянням, про яке хотіли дізнатись розробники тесту, а якщо їх цікавило діяння у складі цього злочину, слід було й запитувати про діяння, а не про склад злочину;

2) у запитанні відсутня вказівка на частину статті 171 КК України, яких існує дві, що передбачають різні склади злочинів: основний та кваліфікований;

3) текст статті 171 КК України містить оцінні та узагальнюючі поняття (перешкоджання діяльності, вплив на журналіста, тощо), тому на питання "Яке з названих діянь утворює склад злочину" - однозначної відповіді не має можливості визначити.

Щодо другого сформульованих позивачем запитань зауважено, що автори тесту сформулювали не одну, як вимагається, а дві правильні відповіді (№3 та №4). За таких обставин, будь-яка з них, а не та, яку вважають правильною організатори тестування, можливо зараховувати, як правильну.

Зауважено, що недотримання вимог щодо складання тесту, бажання визнати єдино правильною відповідь, що здалось такою автором тесту, за наявності в даному випадку й інших правильних відповідей, призвела до конфліктної ситуації.

З аналізу зробленого висновку кафедрою кримінального права та процесу Київського університету права Національної Академії Наук України у зв`язку із недотриманням вимог складання автором тесту та наявності у тестах постановки питань, що мають не одну конкретну, однозначну та правильну відповідь, а декількох, слідує, що ОСОБА_1 правильно відповів на вказані тести та фактично успішно пройшов атестацію, що ще раз вказує на протиправність винесеного щодо нього рішення.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Разом із тим, відповідно до інформації, яку надано представником Вінницької обласної прокуратури, у структурі та штатному розписі Вінницької обласної прокуратури посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури, яку обіймав позивач до звільнення, не передбачено.

Суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Відтак, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, поновити позивача слід з 30 квітня 2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Так, положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).

Положеннями абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно пункту 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки прокуратури Вінницької області вих. №18-ф-381 від 17 серпня 2020 року про суму заробітної плати ОСОБА_1 досліджено, що у лютому 2020 року та у березні 2020 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 20431,42 гривню та 20603,12 гривні відповідно.

При цьому, позивач у лютому 2020 року фактично відпрацював 17 днів, а у березні 2020 року - 18 днів. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток у вказаному періоді становив 1172,42 гривні.

З урахуванням приписів пункту 8 Порядку середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 1172,42 гривні (20431,42 гривня + 20603,12 гривні : 35 фактично відпрацьованих робочих днів у лютому 2020 року та у березні 2020 року), а середня заробітна плата за період вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року (наступний день після звільнення) по 03 листопада 2020 року (дата ухвалення судового рішення про поновлення на посаді) складає 150069,76 гривень (1172,42 гривень * 128 робочих днів за період з 30 квітня 2020 року по 03 листопада 2020 року).

Отже, як вірно вказав суд попередньої інстанції, на користь позивача з Вінницької обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня по 03 листопада 2020 року у розмірі 150069 гривень 76 копійок.

При цьому, колегія суддів зауважує, що з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 19931 гривні 14 копійок слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком першої інстанції, що позовні вимоги належить задовольнити частково.

Щодо питання про розподіл судових витрат, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з`ясувавши склад та розмір витрат пов`язаних з оплатою правової допомоги дійшов обґрунтованого висновку про пропорційне стягнення витрат на професійну правничу допомогу, які полягають у підготовці відповіді на відзив, процесуальних документів (клопотань, заяв) та представництві інтересів у суді, у загальному розмірі 10500 гривень.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному судовому рішенні, у зв`язку з чим підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відповідно до вимог статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Згідно з частиною 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Вінницької області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 липня 2021 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Капустинський М.М. Шидловський В.Б.