Справа № 160/877/21
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2021-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/877/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.

розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від15 квітня 2021 року (суддя Віхрова В.С.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 19 травня 2021 року, позов було задоволено частково.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.12.2020 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284-к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по 15.04.2021 року у розмірі 25492 (двадцять п`ять тисяч чотириста дев`яноста дві) грн. 08 коп.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року та в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25492,08 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Дніпропетровською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано апеляційні скарги.

Дніпропетровська обласна прокуратура просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають. Зазначено, що судом не було враховано те, що комісією з урахуванням наявних матеріалів було зроблено висновки про відсутність у позивача необхідної морально-етичної складової, яка визначає межу і спосіб його поведінки. Позивач не надав переконливих відповідей на запитання членів комісії чому орендна плата за користування приміщенням, що належить позивачу, становить фактично 12,5 грн. за 1 кв. метр, що є нижче ринкової. Зазначено, що комісією прийнято рішення в межах дискреційних повноважень, у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України.

Офіс Генерального прокурора просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають. Зазначено, що кадрові комісії не мають ставитись в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів, а обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодним нормативно-правовим актом не визначена. Завданням кадрової комісії є не доведення порушення прокурором закону, а визначення обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності.

Представник Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора апеляційні скарги підтримав.

Позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, позивач працював в органах прокуратури з 19.08.2013.

Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора Очеретяний Д.А. (логін U05) набрав 81 бал.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін НОМЕР_1 ) набрав 92 бали вербальний блок, 114 балів абстрактно-логічний блок, 103 бали середній арифметичний бал.

Рішенням №4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.

Рішенням Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №6 від 23.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію.

В обґрунтування рішення №6 від 23.12.2020 комісією зазначено наступне:

ОСОБА_1 за договором дарування нерухомого майна від 22.04.2011 отримав безоплатно від ПП «Глорія» () у власність нежитлову будівлю загальною площею 256,1 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (ринок). Дослідження обставин набуття у власність ПП «Глорія» зазначеної житлової будівлі та правомірність укладення вищевказаного договору дарування, не входить до компетенції Комісії, а тому не були предметом дослідження Комісії.

Комісією досліджено, що відповідно до Декларацій за 2015-2019 рр., поданих прокурором, прокурор отримує дохід від здачі в оренду нерухомого майна в розмірі: 2015 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2016 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2017 рік - 12000 грн. від ОСОБА_2 ; 2018 рік - 6000 грн. від ОСОБА_2 , 6000 грн. від ОСОБА_3 ; 2019 рік - 3000 грн. від ОСОБА_2 ; 6000 грн. - від ОСОБА_3 , 2000 грн. - ОСОБА_4 .

З документів та пояснень наданих прокурором слідує, що вищевказане приміщення складається, зокрема, з торгових залів, розташованих на 1-му версі та кладових на 2-му поверсі, загальною площею 256,1 кв. м та використовується орендарями для продажу побутових товарів.

На запитання членів Комісії щодо вартості оренди, прокурор надав:

- договір оренди від 01 травня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_3 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно,

- договір оренди від 01 січня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_2 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно;

- договір оренди від 01 вересня 2019 року, укладений між прокурором та ОСОБА_4 , згідно якого в оренду здається 40 кв.м площі приміщення на 1-му поверсі, вартість оренди становить 500 грн. щомісячно.

На запитання членів комісії, чому щомісячна орендна плата за користування вищевказаним приміщенням становить фактично 12,5 грн. за 1 кв.м, що є значно нижче ринкової, прокурор переконливої відповіді не надав.

Натомість, прокурор повідомив, що коштів від здачі в оренду вищевказаного об`єкту нерухомості не отримує.

З урахуванням наведеного, Комісія прийшла до висновку, що у прокурора відсутня необхідна морально-етична складова, яка визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах доброго відношення до громадян та чесності у способі власного життя та виконанні своїх обов`язків; прокурор не володіє достатнім рівнем професійної етики та доброчесності, що сприяє формуванню довіри до прокуратури.

Наказом виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10.03.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Позивач звернувся до суду з позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення Одинадцятої кадрової комісії від 23.12.2020 № 6 є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності та як наслідок, підлягає визнанню протиправним та скасуванню рішення виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10.03.2021, яким позивача було звільнено з посади та позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також за висновками суду першої інстанції, оскільки судом встановлено протиправність прийнятого рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №6 від 23.12.2020 про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) позивачем, з метою належного та остаточного вирішення спору та недопущення порушень прав позивача на належне проходження атестації, необхідно зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Як було встановлено судом першої інстанції, позивачем подавалась заява 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Згідно з п.1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно з п. 11 розділу ІV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно п. 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно п. 14 розділу ІV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до п.16 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як було встановлено судом першої інстанції, підставою для прийняття рішення №6 від 23.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 стали висновки Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стала незгода Комісії з вартістю (розміром) орендної плати, зазначеної орендодавцем в договорах оренди, яка на думку членів комісії, є нижче ринкової, та не може відповідати дійсності.

16.12.2020 на електронну адресу позивача від Одинадцятої кадрової комісії з електронної поштової адреси в порядку встановленим положенням надійшло звернення та запропоновано надати відповіді на поставлені Комісією запитання та надати підтверджуючі докази.

20.12.2020 позивачем на електронну поштову адресу Комісії було направлено відповіді на поставлені комісією запитання.

Відповідно до долученої до матеріалів справи Інформації про прокурора, Комісією були поставлені наступні питання та надані наступні відповіді:

1. Запитання: «Відповідно до Ваших щорічних декларацій Ви отримуєте доходи від надання в оренду майна. Поясніть яке саме майно надаєте в оренду, вкажіть її умови та надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «Надається майно в оренду, яке мені 22.04.2011 (мій день народження), подарувала моя мати ОСОБА_5 , а саме нежитлова будівля, магазин літ. И-2 приміщення І поз. 1-3, 4-8, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Об`єкт має наступний опис: в літ. И-2 будівля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (павільйон №7) приміщення № І на першому поверсі поз. 1-3, на другому поверсі поз. 4-8, загальною площею 256, 1 кв.м., ганок літ.и4. Загальна площа 256, 1 кв.м. Умови надання в оренду зазначені в договорах оренди торгівельних приміщень, які додаються»;

2. Запитання: «Якщо Ви надаєте в оренду нежитлове приміщення в АДРЕСА_2 ), поясніть чим зумовлена низька вартість оренди (ціна оренди). Надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «У зв`язку з тим, що фактично дохід від надання майна в оренду вказаного приміщення отримує мій батько, ОСОБА_6 , який вказує на те, що зазначені особи, яким він надає в оренду приміщення, є його близькими особами, з якими він спілкується понад 20 років. Крім того, особи, яким він надає в оренду торгівельні приміщення, сплачують земельний податок з фізичних осіб, який складає 26 736, 26 гривень на рік. Також вказане приміщення має дерев`яне перекриття та застарілий ремонт. З урахуванням вищевказаних обставин зумовлена така ціна оренди (документи додаються)»;

3. Запитання: «Які саме податки Ви сплачуєте у зв`язку із отриманням доходу від надання майна в оренду та яким чином визначаєте їх розмір? Надайте підтверджуючі документи».

Відповідь: «За один рік надання майна в оренду ОСОБА_3 за 2019 рік (як приклад) отримано дохід 6000 гривень, з яких мною сплачено 1080 гривень податку (податкові розрахунки мною додаються); За перший та другий квартал надання майна в оренду ОСОБА_2 за 2019 рік (як приклад) отримано дохід 3000 гривень, з яких мною сплачено 540 гривень податку (податкові розрахунки мною додаються); з вересня 2019 року по грудень 2019 року включно надання майна в оренду ОСОБА_4 за 2019 (як приклад) отримано дохід 2000 гривень, з яких мною сплачено 360 гривень податку (податкові розрахунки мною додаються)».

Судом першої інстанції також було встановлено, що 22.04.2011 мати позивача ОСОБА_5 подарувала на день народження ОСОБА_1 нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

На підтвердження факту отримання у власність майна ОСОБА_1 надіслано комісії скановану копію договору дарування майна від 22.04.2012.

Позивачем пояснено, що у зв`язку з тим, що приміщення знаходилося у занедбаному стані родичі сім`ї запропонували взяти його в оренду та частково відремонтувати, що судження членів комісії щодо можливої низької вартості орендної плати не відповідають дійсності, зазначена орендна плата зумовлена станом приміщення та користування ними близькими родичами сім`ї, які займаються підприємницькою діяльністю.

З метою підтвердження сум доходу, розміру орендної плати та сплаченого податку ОСОБА_1 було направлено на адресу членів комісії наступні копії документів, зокрема, копію податкового повідомлення-рішення від 13.03.2019 №20567-5050-0465 щодо сплати суми податкового зобов`язання, земельного податку з фізичних осіб за 2019 рік в розмірі 26474,54 грн.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 сплачено за 2019 рік в повному обсязі суму земельного податку в розмірі 26736,26 грн., про що надано Комісії копію квитанції №32 від 14.05.2019 року.

Згідно договору оренди приміщення укладеного з ОСОБА_2 з 01.01.2019 оренду визначено у розмірі 500 грн. в місяць.

На підтвердження зазначеного розміру доходу та розміру орендної плати було надано копію зданої податкової звітності ОСОБА_2 , а саме податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб, і утриманого з них податку, форма 1 ДФ за 1-2 квартал 2019 року.

Згідно зазначеної звітності ОСОБА_2 виплачено орендну плату в розмірі 3000 грн.: 1500 грн, - 1 квартал, 1500 грн. - 2 квартал 2019 року.

Згідно договору оренди приміщення укладеного з ОСОБА_3 з 01.01.2019 оренду визначено у розмірі 500 грн. в місяць.

На підтвердження зазначеного розміру доходу та розміру орендної плати надано копію зданої податкової звітності ОСОБА_3 , а саме податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб, і утриманого з них податку, форма 1 ДФ за 1-4 квартал 2019 року.

Згідно зазначеної звітності ОСОБА_3 виплачено дохід в розмірі 6000 грн. за 2019 року (1500 грн. - 1 квартал, 1500 грн. - 2 квартал, 1500 грн. - 3 квартал, 1500 грн. - 4 квартал).

Згідно договору оренди приміщення укладеного з ОСОБА_4 з 01.09.2020 оренду визначено у розмірі 500 грн. в місяць.

На підтвердження зазначеного розміру доходу та розміру орендної плати надано копію зданої податкової звітності ОСОБА_4 , а саме податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб, і утриманого з них податку, форма 1 ДФ за 3-4 квартал 2019 року.

Згідно зазначеної звітності ОСОБА_4 виплачено дохід в розмірі 2000 грн. за 2019 року (500 грн. - 3 квартал, 1500 грн. - 4 квартал).

Таким чином, ОСОБА_1 документально підтверджено розмір орендної плати та отриманий дохід, про який орендарями відзвітовано у податкові органи.

Судом першої інстанції також було встановлено, що позивач відобразив у розділі 11 декларації «доходи, у тому числі подарунки» за звітний 2019 рік отримані від здачі оренди майна доходи від ОСОБА_7 , в розмірі 3000 грн., від ОСОБА_3 6000 грн. та ОСОБА_8 2000 грн.

Представником позивача адвокатом Скалецьким В.А. на адресу Національного агентства з питань запобігання корупції надіслано адвокатський запит №4 від 30.12.2020 з метою з`ясування наявності перевірок Національного агентства з питань запобігання корупції декларацій прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 та фіксації порушень законодавства за період працевлаштування по 31.12.2020.

Згідно отриманої відповіді станом на 11.01.2021 Національним агентством з питань запобігання корупції не проводилися повні перевірки поданих ОСОБА_1 декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказане свідчить про відсутність встановлених станом на день розгляду справи судом порушень антикорупційного законодавства.

Також представником ОСОБА_9 на адресу ГУ ДПС у Дніпропетровській області було надіслано адвокатський запит №6 від 17.01.2021 щодо інформації за останній звітний по декларації рік - 2019, з метою підтвердження факту оплати всіх наявних податків, пов`язаних із зазначеною будівлею та земельною ділянкою.

Згідно відповіді ГУ ДПС у Дніпропетровській області за №610/6/04/36-24-04 від 22.01.2021 ОСОБА_1 є платником земельного податку з фізичних осіб за земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та ним повністю сплачено земельний податок за 2019 рік в сумі 26474,54 грн. Згідно інформаційних баз даних ГУ ДПС інші податки по ОСОБА_1 не нараховувалися.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що станом на день прийняття оскаржуваного рішення Одинадцятої кадрової комісії від 23.12.2020 року №6, порушень законодавства щодо декларування позивачем недостовірної інформації у встановленому законодавством порядку зафіксовано не було.

Вірно судом першої інстанції було зазначено, що до повноважень Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не входить встановлення ринкової або дійсної орендної вартості нерухомого майна, проте наявний обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Одинадцятої кадрової комісії від 23.12.2020 № 6 є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора на підставі суб`єктивної думки членів Комісії, без наведеного належного обґрунтування такого висновку, що суперечить нормам чинного законодавства.

Як наслідок, підлягає визнанню протиправним та скасуванню також рішення виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №284к від 10.03.2021, яким позивача було звільнено з посади, оскільки підставою для прийняття вказаного наказу визначено рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.12.2020 №6.

Враховуючи вимоги ч. 1 ст.235 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, Очеретяний Д.А. підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.03.2021 року (перший робочий день після дня звільнення 12.03.2021 року).

Положеннями частини 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Спірний наказ №284к від 10.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області прийнято Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 від 03.09.2020 юридичну особу - Прокуратура Дніпропетровської області перейменовано у Дніпропетровську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В матеріалах справи міститься довідка Дніпропетровської обласної прокуратури №21, видана як додаток до листа від 19.03.2021 №07-5-21 на адвокатський запит представника позивача, в якій вказано заробіток позивача за два місяці перед звільненням (січень та лютий 2021 року). Також зазначено, що середньоденний заробіток позивача складає 1062,17 грн.

Тривалість днів вимушеного прогулу складає 24 робочих днів (з 15.03.2021 по 15.04.2021).

Таким чином, судом першої інстанції вірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 25492,08 грн., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до частини 1 статті 5 КАС України, Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Судовому захисту підлягають порушені права, свободи або законні інтереси.

Рішення щодо недопуску позивача до повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди не приймалось, а тому відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності підлягає скасуванню.

В задоволенні позову в цій частині належить відмовити.

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу скасувати в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора, Одинадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В задоволенні позову в цій частини позову відмовити.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 23 липня 2021 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш