Справа № 160/11830/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/11830/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Чернецької О.А.

представника відповідачів Трубіцина Д.М.

розглянувши у судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року (головуючий суддя Сліпець Н.Є.)

у справі №160/11830/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-3) про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 25.09.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-3), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за №3 від 01.07.2020 року»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області (нинішнє найменування - Дніпропетровська обласна прокуратура, колишнє найменування - Прокуратура Дніпропетровської області; ) № 1011к від 19.08.2020 року, яким відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України прокуратуру, п.п. 2 п. 19 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного і обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» 31.08.2020 року;

- поновити позивача з 01.09.2020 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного і обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - Прокуратура Дніпропетровської області) на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку;

- стягнути із бюджетних асигнувань відповідачів: Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - Прокуратура Дніпропетровської області) на користь позивача понесені витрати по сплаті судового збору у сумі 840,80 гривень;

- судове рішення у частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з 2010 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області. З 15.04.2019 року призначений прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Позивач зазначає, що за результатами успішного проходження перших двох етапів був допущений до третього етапу атестації співбесіді, за результатами проведення якої кадровою комісією прийнято рішення №3 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В подальшому, наказом прокурора Дніпропетровської області №1011к від 19.08.2020 року його було звільнено з займаної посади з 31.08.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки під час проведення атестації ним було продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Позивач наголошує на тому, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, з огляду на які законодавчо затверджені критерії (рекомендації) оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності він не відповідає. Так, квартира у м. Дніпро, площею 121.8 кв.м. знаходиться у користуванні його батька на підставі ордеру №3667, виданого виконавчим комітетом Красногвардійської районної ради народних депутатів міста Дніпропетровська від 20.06.2001року, у вказаній квартирі він лише прописаний та іноді проживає, вказана відмінність виникла у зв`язку з тим, що ним неправильно визначено правовий статус вищевказаної квартири у деклараціях. Вказана квартира не була задекларована, оскільки не перебуває у його власності. Щодо висновку відповідача щодо наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності його вимогам доброчесності у частині того, що ним двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в майновому стані, зазначає, що ним 23.03.2019 року було укладено договір купівлі-продажу №308А/19 про придбання автомобіля марки Toyota Rav4 2019 року випуску у розмірі 879 378грн. У подальшому, відповідно до додаткової угоди №1 від 06.05.2019 року до договору змінено ціну автомобіля на 852 996грн. Частину грошових коштів на придбання автомобіля у сумі 434 985 грн. ним було отримано у кредит у банку «Кредит Агріколь» відповідно до кредитного договору №1/3668622 від 14.05.2019 року. Так, на виконання умов Закону України «Про запобігання корупції» ним подано 28.05.2019 року зміни до майнового стану, зумовлені як отриманням кредиту на придбання авто, так і у зв`язку із придбанням автомобілю. Отже, враховуючи те, що автомобіль придбано на законних підставах, у нього не було умислу на укриття вказаного майна, про що свідчить подання повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, висновок відповідача щодо наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності вимогам доброчесності є необґрунтованими. Щодо висновку відповідача про не відповідність вимогам професійної етики, зазначає, що вказану дисертацію ним було захищено ще 2013 року, протягом наступних 7 років навчальною діяльністю він не займався. Так, при наявності емоційного хвилювання під час співбесіди, не мав можливості у найкоротший час та у період емоційної схвильованості згадати основні аспекти наукової дисертації. Таким чином, враховуючи успішне проходження ним інших (тих, що передували співбесіді) етапів атестації, відсутності жодних стягнень щодо нього, підвищення ним кваліфікації та професійного рівня, вважає, що висновки відповідача щодо наявності сумнівів у його доброчесності та невідповідності професійній етиці є безпідставними та не підтверджуються жодними доказами.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року - позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за № 3 від 01.07.2020р.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Дніпропетровської області №1011-к від 19.08.2020р., яким відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020р.

Поновлено позивача з 01.09.2020р. на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі (колишнє найменування - "Прокуратура Дніпропетровської області"; , адреса місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького. 38, м. Дніпро).

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - "Прокуратура Дніпропетровської області"; , адреса місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького. 38, м. Дніпро) на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.09.2020р. в розмірі 98000,24 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (; адреса місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ), Офісу Генерального прокурора (; адреса місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ), Дніпропетровської обласної прокуратури (, адреса місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро) на користь позивача понесені витрати по сплаті судового збору у сумі 840,80 гривень.

Судове рішення у частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуте до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідачі: Офіс Генерального прокурора (відповідач-2) та Дніпропетровська обласна прокуратура (відповідач-3) - подали апеляційні скарги. Кожен окремо просять рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) зазначено, що кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки на підставі дослідження матеріалів атестації у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики, у зв`язку з чим оскаржуване рішення та наказ є обґрунтованими та прийнятими відповідно до вимог діючого законодавства України. Вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на нормах права. Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити ум деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Вважає, що рішення восьмої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

В апеляційній скарзі Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-3) зазначено,

що відповідно до п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін д деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. У відзиві наголошується, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Зазначає, що судом першої інстанції не правильно розрахований час вимушеного прогулу позивача (не 92, а 91 робочий день), тому розмір суми за час вимушеного прогулу складе 96 935,02грн.

В судовому засіданні представник відповідачів вимоги апеляційних скарг підтримав, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційних скаргах. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та в задоволенні позову відмовити.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні проти апеляційних скарг заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2010 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області №1011к від 19.08.2020 року позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року (т. 1 а.с. 58).

Не погоджуючись зі своїм звільненням, позивач звернувся до суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, Закону України "Про прокуратуру".

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відносяться відповідачі) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідачів чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Так статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Слід взяти до уваги, що порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді регламентовано розділом VII Закону України "Про прокуратуру".

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже вказаною нормою передбачені підстави для звільнення прокурора.

При цьому, статтею 60 Закону України "Про прокуратуру" передбачений порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до цієї норми прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що вказані статті не регламентують звільнення прокурора з посади в разі неуспішного проходження атестації.

Водночас, 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року (Закон №113-IX), яким внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру".

Законом №113-IX дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" зупинено до 01.09.2021 року.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу №472к від 15.04.2019 року призначений прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» («Закон №113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Наказом Генерального прокурора України №250 від 02.06.2020 року створено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 1 а.с. 41).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 02.03.2020 року успішно складено два етапи атестації, а саме:

1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, отримано 74 бали;

2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримано 107 балів.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

В подальшому, 01.07.2020 року за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності та професійної етики, зокрема:

- вимогам доброчесності в частині того, що позивачем двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018-2019 роки, невірно визначено правовий статус квартири у м. Дніпро, площею 121,8 кв.м.;

- вимогам професійної етики у частині отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики у частині наданих членам Комісії пояснень щодо обставин отримання ним наукового ступеня кандидата юридичних наук під час перебування на посаді прокурора. Так, позивач під час співбесіди не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, не зміг описати правову базу тематики дисертації, не зміг назвати прізвища офіційних опонентів, невірно назвав необхідну для допуску до захисту дисертації кількість наукових публікацій у фахових виданнях.

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області не успішно пройшов атестацію (т. 1 а.с 51-52).

Як наслідок, наказом прокуратури Дніпропетровської області №1011к від 19.08.2020 року позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року (т. 1 а.с. 58).

Матеріалами справи підтверджується, що 20.07.2020 року позивач направив запит на отримання публічної інформації до Офісу Генерального прокурора та Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання належним чином засвідченої копії протоколу з відеозаписом за результатами співбесіди, проведеної за його участі, а такої копії рішення за результатами вказаної співбесіди (т. 1 а.с. 49).

У відповідь, листом від 19.08.2020 року за №27/3-3795вих-20 Офіс Генерального прокурора надіслав на адресу позивача запитувані ним документи, а саме:

- копію рішення Восьмої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за №3 від 01.07.2020 року,

- копію протоколу № 1 засідання Восьмої кадрової комісії від 01.07.2020 року,

- відеозапис, що вівся під час його співбесіди (т. 1 а.с 50).

Позивач вважає протиправними рішенням №3 від 01.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ прокуратури Дніпропетровської області №1011к від 19.08.2020 року про його звільнення.

Отже предметом спору є правомірність/протиправність дій/рішень відповідачів щодо неуспішного проходження позивачем атестації та звільнення позивача з посади прокурора.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 року.

Згідно із ч. 1 ст. 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становили:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Як зазначалося вище, Законом України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до пп. 2 п. 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно із ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять:

- Офіс Генерального прокурора;

- обласні прокуратури;

- окружні прокуратури;

- Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно із пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно із ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджується, що вказані вище вимоги позивачем дотримано, зокрема, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, що сторонами не заперечувалось.

Наказом Генерального прокурора України №250 від 02.06.2020 року створено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Згідно із п.13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Сторонами не заперечується, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).

За змістом п. 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

При цьому, обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень.

Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Слід зазначити, що Рішення кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріалами справи підтверджується, що 01.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності та професійної етики, зокрема:

- вимогам доброчесності в частині того, що позивачем двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018-2019 роки, невірно визначено правовий статус квартири у м. Дніпро, площею 121,8 кв.м.;

- вимогам професійної етики у частині отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики у частині наданих членам Комісії пояснень щодо обставин отримання ним наукового ступеня кандидата юридичних наук під час перебування на посаді прокурора. Так, позивач під час співбесіди не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, не зміг описати правову базу тематики дисертації, не зміг назвати прізвища офіційних опонентів, невірно назвав необхідну для допуску до захисту дисертації кількість наукових публікацій у фахових виданнях.

При цьому, позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 74 бали за перший іспит та 107 балів за другий іспит.

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації (в ході першого та другого етапів) було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.

В той же час, Кадровою комісією прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» з огляду на той факт, що позивачем двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018-2019 роки, невірно визначено правовий статус квартири, крім того, у комісії виникли сумніви щодо обставин отримання ним наукового ступеня кандидата юридичних наук під час перебування на посаді прокурора.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що комісія має правові підстави висловлювати свою думку та оформлювати її у формі рішення.

Так, згідно протоколу засідання комісії №1 від 01.07.2020 року ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Надаючи правову оцінку рішенню кадрової комісії, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії не містить жодного обґрунтування щодо успішного проходження позивачем двох етапів атестації, а також тривалого часу перебування на посаді в органах прокуратури.

Щодо питання доброчесності прокурора, суд першої інстанції зазначив, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 року (Порядок №205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13.04.2017 року (Порядок №111).

Відповідно до п. 1 розділу II Порядку №205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 року № 205.

За змістом анкети (що наведена у додатку 2 Порядку № 205) прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що:

- не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

- своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції»", «Про запобігання корупції»;

- рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу II Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу II Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу III Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України»", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 року за №875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування.

При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Так, Восьма кадрова комісія в рішенні №3 від 01.07.2020 року зазначила, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора (позивача) вимогам доброчесності, у зв`язку з тим, що (позивачем) двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018-2019 роки, невірно визначено правовий статус квартири.

Однак, вказані обставини не можуть бути покладені в основу висновку про недоброчесність позивача.

Вказані обставини можуть охарактеризувати позивача, як особу, яка двічі порушила строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, однак це не свідчить про недоброчесність.

Доброчесність це певна позитивна моральна якість. Тому порушення строків надання інформації не може бути критерієм оцінки доброчесності.

У латинській мові є відповідник українського слова доброчесність « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке означає розсудливість, цілісність і завершеність. А у переносному значенні «чистоту, правильність та невинність» (церковнослов`янське: Ціломумдрія, моральна й тілесна Чистотам та Невимнність, цнота, латинською: castitas; англійською: chastity)

В англійській мові зберігся корінь цього слова (integer цілий).

Англійське «integrity» позначає стан цілісності, об`єднання, а також якість чесної людини, яка має сильні моральні принципи.

Зокрема, доброчесність у Великому тлумачному словнику сучасної української мови пояснюється як властивість за визначенням «доброчесний», висока моральна чистота, чесність. А «доброчесним» є той, хто живе чесно, дотримується всіх правил моралі.

Сучасний словник з етики трактує поняття доброчесності як позитивну моральну якість, яка зумовлена свідомістю й волею людини, та є стійкою характеристикою її способу життя та вчинків. Під доброчесністю розуміється також готовність і здатність особистості свідомо, неухильно орієнтуватись у своїх діях та поведінці на принципи добра й справедливості.

Водночас поняття доброчесності належить і до ключових категорій етики та філософії. Ці категорії дозволяють сформувати у суспільстві чіткі та сталі принципи справедливості, особистої відповідальності за прийняті рішення та здійснені вчинки.

Отже, доброчесність, це категорія моральності, а не порушення строків подачі інформації про майновий стан, це категорія яка дозволяє, або не дозволяє прокурору діяти чесно, неупереджено, вчиняти дії які з точки зору розсудливої людини є справедливими.

Натомість, підстави, які зазначені в рішення кадрової комісії щодо недоброчесності позивача не є такими що висвітлюють недоброчесність позивача.

Зокрема, обставини щодо дій позивача, які покладені в основу рішення неуспішного проходження атестації можуть бути розглянуті з точки зору умислу або необережності подачі своєчасності інформації; умислу або необережності невірного визначення правового статусу квартири; хвилювання під час надання пояснень щодо обставин отримання позивачем наукового ступеня кандидата юридичних наук, однак, ці обставини не характеризується поняттям моральності, а отже не відносяться до категорії доброчесності.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року №1700-VII (Закон №1700-VII).

Так, абз. 14 ст. 1 Закону №1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Згідно із п. п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо:

- проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції;

- здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону №1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права:

- одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1);

- приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5);

- отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6);

- отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9);

- ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12);

- складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, ч. 1 ст. 48 Закону №1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю:

1) щодо своєчасності подання;

2) щодо правильності та повноти заповнення;

3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону №1700-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону №1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

З аналізу викладеного вбачається, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі №800/433/17 (П/9901/112/18), в якій Верховний Суд констатував наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 "Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції" розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 року в адміністративній справі №814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону №1700-VII передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст.50 Закону №1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації позивача підлягають обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону N 1700-VII).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя кадрова комісія не наділена.

В свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.

Як наслідок, рішення комісії з цього питання не відповідає фактичним обставинам та не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах.

Також, матеріалами справи підтверджується укладення позивачем 23.03.2019 року договору купівлі-продажу автомобіля марки Toyota Rav4 2019 року №308А/19 у сумі 879378 грн. та відповідно до додаткової угоди №1 від 06.05.2019 року до договору змінено ціну автомобіля на 852996грн.

Водночас, частина грошових коштів у сумі 434985грн. отримана позивачем у кредит у Банку «Кредит Агріколь» відповідно до кредитного договору №1/3668622 від 14.05.2019 року.

На виконання умов Закону України «Про запобігання корупції» позивачем 28.05.2019р. подано зміни до майнового стану.

При цьому, будь-яких доказів, щодо прийняття відносно позивача Національним агентством з питань запобігання корупції рішень в частині задекларованих ним відомостей або за порушення ним строків надання інформації про суттєві зміни в його майновому стані, матеріали справи не містять.

Восьма кадрова комісія в рішенні №3 від 01.07.2020 року зазначила, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача, як прокурора вимогам професійної етики, у зв`язку з тим, що під час співбесіди останній не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, не зміг описати правову базу тематики дисертації, не зміг назвати прізвища офіційних опонентів, невірно назвав необхідну для допуску до захисту дисертації кількість наукових публікацій у фахових виданнях.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем дійсно було захищено дисертацію 27.12.2013 року. При цьому, набуття позивачем наукового ступеня кандидат юридичних наук підтверджується дипломом.

Матеріали справи містять відеозапис співбесіди з позивачем, з якої вбачається, що позивач повно та об`єктивно надав відповіді на питання стосовно проходження його служби в органах прокуратури та майнового стану, крім того, надав докази, що підтверджують підстави набуття ним права власності на авто право користування квартирою (а.с.99 т. 1 (цифровий носій).

З відеозапису дійсно вбачається, що чіткої відповіді на питання по його дисертаційній роботі позивачем надано не було.

Разом з тим, не надання позивачем відповідей на питання такого характеру, не може свідчити про невідповідність позивача професійній етиці та бути підставою для висновку про недоброчесність або невідповідність позивача професійній етиці.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Восьмої кадрової комісії від 01.07.2020 року №3 про неуспішне проходження позивачем атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, у зв`язку з чим рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно позивача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки, визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №3 від 01.07.2020 року, то як наслідок, підлягає скасуванню і наказ про звільнення позивача з посади прокурора, оскільки такий наказ прийнято на підставі скасованого рішення комісії.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 1011-к від 19.08.2020 року, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є такими, що також підлягають задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до розрахунку середньої місячної заробітної плати та середньої денної заробітної плати, який наявний в матеріалах справи та надано прокуратурою Дніпропетровської області, вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача складає 22 902,23 грн, а середньоденна заробітна плата 1 065,22 грн. (т. 1 а.с. 241).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 1 065,22 грн.

Час вимушеного прогулу суд обраховує за період з 01.09.2020 року (наступний день після звільнення) по 12.01.2021 року (день постановлення рішення) у кількості 91 робочий день.

Таким чином, 91 робочий день х 1065,22 грн = 96933,02, які підлягають стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Крім того, згідно з частиною першою статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Таким чином, поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, ч. 1 статті 77 КАС України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Аналіз матеріалів справи та норм законодавства України дають підстави для висновку, що відповідачами у справі, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірності своїх дій/рішень щодо звільнення позивача з посади прокурора.

Водночас, позивачем доведені обставин, якими обґрунтовано позовні вимоги.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції по суті погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, натомість виходячи з розрахунку кількості днів вимушеного прогулу позивача, що становить 91 день, а не 92 дні, рішення суду підлягає зміні в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 98000,24грн., отже слід зазначити правильну суму стягнення, яка дорівнює 96 933,02грн.

В іншому рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Вищезазначене є мотивом для часткового прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2.

Доводи апеляційних скарг в частині спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його зміни.

Керуючись ст. 250, 312, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 року змінити в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 98 000,24грн., зазначивши суму стягнення в розмірі 96 933,02грн. (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот тридцять три гривні).

В іншому рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 14.07.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 14.07.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 21.07.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова