Справа № 280/3705/20
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2021 року м. Дніпросправа № 280/3705/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

секретарі судового засідання Рубана А.В.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Гнатюк О.А.

представника відповідачів Шустової А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/3705/20 (головуючий суддя першої інстанції Сацький Р.В., повне судове рішення складено та підписано 29.03.2021 року) за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 02.06.2020 року звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року №248 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати Наказ прокурора Запорізької області №729к від 29.04.2020 року про звільнення її з посади;

- поновити її на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді з 30.04.2020 року;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року №729к її звільнено з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року №248. Разом з тим, позивач вважає протиправними висновки відповідачів щодо наявності підстав для її звільнення з органів прокуратури України, оскільки відповідачами було порушено процедуру проведення атестації. Зокрема, позивач посилалась на те, що кадрова комісія прийняла рішення про складання прокурорами регіональних прокуратур двох іспитів в один день, чим позбавила позивача можливості належним чином підготуватися, і такі зміни до порядку проведення атестації є дискримінаційними по відношенню до прокурорів регіональних прокуратур. Кількість питань значно більша порівняно із кількістю питань для працівників Генеральної прокуратури, що ставить в нерівні умови працівників однієї системи органів, і носить дискримінаційний характер. Також, позивач вказувала на те, що всупереч вимог Закону мінімально допустима кількість балів за результатами тестування встановлена наказом Генерального прокурора, але повинно встановлюватися саме у Порядку, а не будь-якому іншому акті, була визначена за 10 днів до початку першого етапу атестації прокурорів, а не після проведення тестування, як закріплено у наведеному Порядку. Крім того, позивач зазначала, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що її відповіді є дійсно неправильними, а відповіді закладені в програмі, є правильними та коректними, результат її тестування у 92 бали за другим етапом не підтверджений. Окрім того, під час тестування відбувалась некорректна робота програмного комплексу, заява позивача про надання можливості повторно пройти другий етап тестування без належних на те обгрунтувань залишена без задоволення. Також, позивач вказувала на протиправність наказу про її звільнення від 29.04.2020 року №729к, оскільки в такому наказі в якості підстав звільнення зазначено пункт 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без зазначення чіткої конкретизації підстав звільнення. Крім того, позивач вказує на те, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру`є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення штату в органі, в якому прокурор обіймає посаду, проте, на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області чи скорочення кількості, не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 248 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнано протиправним та скасовано Наказ прокурора Запорізької області №729к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.

Поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Запорізької області, яку вона займала до звільнення, з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 181 249,52 грн..

Рішення в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Запорізька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що позивачем дійсно успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку до протоколу № 8 першої кадрової комісії від 10.04.2020) набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а позивач належним чином повідомлена про дату, час та місце складання іспиту. Крім того, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію, на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 року були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів в один день. Відповідач вказував на те, що позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мала більше часу, ніж прокурори Генеральної прокуратури України, тобто майже пів року. Крім того, апелянт зазначив про помилковість твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією її заяви про надання можливості пройти повторно другий етап тестування, оскільки п.17 розділу II Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Комісією встановлено, що згідно даних системи тестування та відомостей про її результати, тестування з боку позивача було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження цього етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221 відсутні. Вказує,що підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VIIза умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а відповідно і надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідач вказав на те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач, відповідно до рішення №248 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації. Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру`здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону України №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п 9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру`в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором позивачем, а не зміни організаційної структури органів прокуратури, відтак висновки викладні в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та є помилковими.

Позивач подала відзив на апеляційні скарги, в якому просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів - Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурор вимоги апеляційних скарг підтримала, просила їх задовольнити.

Позивач та представник позивача проти вимог апеляційних скарг заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на скарги, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 з 11.07.2003 року працює в органах прокуратури.

30.08.2019 року наказом прокурора області призначена на посаду прокурора ювенальної юстиції прокуратури Запорізької області.

10.10.2019 року позивачем до Генерального прокурора надано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно Додатку 1 до Протоколу №6 від 04.03.2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 набрала 78 балів та була допущена до наступного етапу тестування.

В свою чергу, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 92 бали згідно Додатку 5 до Протоколу №6 від 04.03.2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, з мінімально необхідного 93.

Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року затверджено Додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких зазначена ОСОБА_1

10 квітня 2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №248 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди.

29.04.2020 року прокурором Запорізької області видано наказ №729к, яким на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Не погодившись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом прокуратури про звільнення з посади, позивач оскаржила їх до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про звільнення позивача прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру, що за своєю суттю та правовимим наслідками не є реорганізацією юридичної особи. Отже, позивач не могла бути звільнена за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Запорізької області. Крім того, суд зазначив, що, позивач 06.03.2020 року подала до кадрової комісії заяву, в якій просила надати можливість перездати вказаний іспит, у зв`язку з тим, що під час його проходження відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до пп.2 п.21 Закону № 113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону № 1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.95 т.1).

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписала зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавала. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви встановлено, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора.

04.04.2020 року за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора згідно Додатку 1 до Протоколу №6 від 04.03.2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 набрала 78 балів (прохідний бал -70 балів) та була допущена до наступного етапу тестування.

Таким чином, за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала необхідну кількість балів та, у той же день була допущена до наступного етапу атестації.

Відповідно до п.5, п.6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Посилання позивача на те, що прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (93) встановлено не Порядком №221, а наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, як зазначалось вище, позивач погодилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, та наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 не є предметом оскарження в даній справі.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку із чим позивача не було допущено до проходження співбесіди.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем за результатами цього тестування набрано 92 бала, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості (а.с.176-177 т.2).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не зазначила будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Позивач вказує на те, що вона зверталася із заявою до кадрової комісії про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій вказала на неналежну роботу комп`ютерної техніки, некоректну роботу програми.

З матеріалів справи вбачається, що позивач із заявою про можливість повторного проходження анонімного тестування звернулась лише 06.03.2020 року, тобто після неуспішного проходження тестування (а.с.16 т.3).

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач пояснила, що ані під час проведення другого етапу тестування, ані відразу після його завершення (до підрахунку балів) вона до кадрової комісії стосовно неналежного функціонування комп`ютерної техніки та некоректної роботи програми не зверталась, про затримку завантаження файлів не інформувала, та як наслідок відповідні акти комісією не складались.

За наслідками розгляду заяви позивача від 04.03.2020 року другою кадровою комісією 13.04.2020 року відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту (протокол №9 від 13.04.2020 року), оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися (а.с.21-24 т.3).

Доводи апелянта, з якими погодився суд першої інстанції, що Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасником тестування про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином, колегія суддів до уваги не приймає зь огляду на таке.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Колегія суддів зазначає, що наявність під час проведення тестування технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, не може бути встановлено лише на підставі заяви прокурора, поданої після такого тестування, а повинно бути зафіксовано саме під час проходження тестування (актом, заявою, скаргою, тощо), з тим щоб уникнути зловживань з боку осіб, які отримали негативні результати такого тестування.

Таким чином, посилання позивача та суду першої інстанції на ймовірність технічних збоїв під час іспиту програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

10 квітня 2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №248 відповідно до якого позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с.96 т.1).

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та таким, що не містить мотиви його прийняття.

Наказом прокурора Запорізької області №729к від 29.04.2020 року позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX. Підстава: рішення кадрової комісії №1. (а.с.28 т.1)

Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до її незгоди з положеннями Закону №113 та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, є безпідставними, оскільки позивач звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Запорізької області від 29.04.2020 року №729к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 колегія суддів до уваги не приймає, оскільки у вказаній справі предметом оскарження був наказ про звільнення позивача не за результатами проходження атестації.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/3705/20 задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/3705/20 скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 липня 2021 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак