Справа № 460/4451/20
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/4451/20 пров. № А/857/8306/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Іщук Л.С., Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судових засідань Максим Х.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі за його позовом до Прокуратури Рівненської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

суддя у І інстанції Дорошенко Н.О.,

час ухвалення судового рішення 10 год 07 хв,

місце ухвалення судового рішення м. Рівне,

дата складення повного тексту рішення 03 березня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати накази прокурора Рівненської області № 350к від 30 квітня 2020 року та № 462к від 01 червня 2020 року про своє звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області;

визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Комісія) № 73 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації;

поновити на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді з виконанням тих же функцій в органах прокуратури України з 01 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Прокуратури Рівненської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 червня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 460/4451/20 у задоволенні позову було відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що порядок утворення Комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач під сумнів не ставив. За результатом такого іспиту набрав 60 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Згідно із даними системи тестування та відомостей про його результати тестування позивачем було завершено до закінчення відведеного часу, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. У матеріалах судової справи відсутні будь-які документально підтверджені відомості щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем тестування, а його результати позивач у будь-який спосіб не оскаржував, як і не звертався до Комісії із заявою про повторне проходження тестування.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднено в установленому порядку 04 жовтня 2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України і він є чинним.

Оскільки приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», накази прокурора Рівненської області № 350к від 30 квітня 2020 року та № 462к від 01 червня 2020 року є правомірними.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити його позов у повному обсязі. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури в України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VІІ), а не будь-яким іншим законом України.

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань Прокуратуру Рівненської області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, доказів скорочення посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область Прокуратури Рівненської області, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади суду не надано.

На час його звільнення з посади пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ не передбачено звільнення прокурора у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором. Законом № 113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, однак обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, у тому числі судовому. При цьому рішення Комісії є невмотивованим, що є достатньою та самостійною підставою для визнання його протиправним та скасування.

Враховуючи протиправність рішення Комісії № 73 від 02 квітня 2020 року, до задоволення підлягає і позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказів прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 350к та від 01 червня 2020 року №462к з відповідними наслідками, які є похідними.

Окрім того, наполягає на тому, що наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, всупереч приписам Указу Президента України № 493/92 від 03 жовтня 1992 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №731 від 28 грудня 1992 року, Положенням про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 08 серпня 2017 року, не пройшов державну реєстрацію та не внесений до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

У відзиві на апеляційну скаргу Рівненська обласна прокуратура підтримала доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечила обґрунтованість апеляційних вимог та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану апеляційну скаргу доводами, аналогічними до тих, що зазначені у її тексті. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному обсязі.

Представник Рівненської обласної прокуратури у ході апеляційного розгляду заперечила обґрунтованість вимог апелянта доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу. Просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 наказом прокурора Рівненської області № 1087 від 06 грудня 2018 року був призначений на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область.

Відповідно до рішення Комісії від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» № 73 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не був допущений до проходження наступних етапів атестації, а отже неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Рівненської області № 350к від 30 квітня 2020 року у відповідності до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області згідно із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності на підставі рішення Комісії № 73 від 02 квітня 2020 року.

У подальшому наказом прокурора Рівненської області № 462к від 01 червня 2020 року у зв`язку із закінченням тимчасової непрацездатності позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області згідно із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 01 червня 2020 року на підставі наказу прокурора Рівненської області № 350к від 30 квітня 2020 року, рішення Комісії № 73 від 02 квітня 2020 року, листків непрацездатності серія АДЧ № 534842 від 12 травня 2020 року, серія АДЧ № 513597 від 12 травня 2020 року.

ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням із займаної посади та звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) регламентовано правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як передбачено у частині 3 статті 15 вказаного Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому приписами частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII у редакції на час виникнення спірних правовідносин було передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З метою реформування органів прокуратури ухвалено Закон № 113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено відповідні зміни до деяких законодавчих актів України.

Як зазначено у пункті 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX було передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону було передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на виконання вимог пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок № 221).

Відповідно до приписів пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як зазначено у пункті 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Як передбачено у пункті 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до абзацу першого пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно із абзацом другим пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що Закон № 113-ІХ в цілому чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнавалися, а отже є обов`язковими до застосування відповідачами.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, чим підтвердив своє волевиявлення на її проходження, зазначив про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами та наслідками проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо наслідків неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.

Суд першої інстанції слушно зауважив, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач з урахуванням освіти та стажу роботи добровільно погодився як з умовами та процедурами її проведення, так і з можливими юридичних наслідками її результатів, що передбачені Законом № 113-IX.

Окрім того, як вірно підкреслено судом першої інстанції, порядок утворення Комісії, критерії та підстави здійснення добору її членів позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів під сумнів не ставив та не оскаржував.

Не заперечується скаржником і те, що тестування ним було завершено до закінчення відведеного для цього часу, а у процесі тестування не було зафіксовано будь-яких технічних збоїв у програмному забезпеченні або інших об`єктивних перешкод для реалізації права на проходження відповідного етапу атестації.

Водночас позивачем не заперечується і те, що за результатами тестування він набрав 60 балів, що відображено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора В1-2.

Відтак, згідно із рішенням Комісії, зафіксованим у протоколі №4 від 02 квітня 2020 року, позивач відповідно до приписів пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

При цьому апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що проходження атестації у порядку, передбаченому чинними Законом № 113-IX та Порядком № 221, не містить будь-яких ознак дискримінації позивача, оскільки така атестація була законодавчо встановлена та стосувалася усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу в органах прокуратури. Жодних доказів на підтвердження доводів про прояви дискримінацій саме щодо позивача матеріали справи не містять.

На думку апеляційного суду, у суду першої інстанції були належні правові підстави для висновку про те, що при звільненні позивача Прокуратурою Рівненської області правомірно було надано пріорітет спеціальному законодавству перед приписами Кодексу законів про працю України, які могли бути застосовані лише субсидіарно у випадку, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано певні спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Водночас, з урахуванням приписів підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідно до яких прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що за наявності відповідного рішення Комісії № 73 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації Прокуратурою Рівненської області правомірно було прийнято оспорювані накази № 350к від 30 квітня 2020 року та № 462к від 01 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

При цьому з огляду на пряму вказівку щодо формулювання підстав звільнення, що міститься у підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про фактичну відсутність ліквідації чи реорганізації Прокуратури Рівненської області.

Щодо доводів скаржника про те, що наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, не пройшов державну реєстрацію та не внесений до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а отже не може бути застосований до спірних правовідносин, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до приписів частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відтак, з урахуванням того, що наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року був оприлюднений в установленому порядку 04 жовтня 2019 року державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, апеляційний суд вважає відповідні доводи ОСОБА_1 безпідставними.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

У Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32 - 41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Одночасно апеляційний суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 460/4451/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді Л. П. Іщук
Р. Б. Хобор
Постанова у повному обсязі складена 20 липня 2021 року.