Справа № 420/7002/21
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2021-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7002/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування п. 1 вимоги

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати п. 1 вимоги про усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби вих. №151517-14/1709-2021 від 30.03.2021 року, а саме забезпечити відшкодування підрядною організацією приватним підприємством «КОНТІ» витрат у вигляді зайвої оплати внаслідок завищення вартості та обсягів виконаних робіт у сумі 801,77 тис. грн. відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 610-625 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що в акті №31-13/07 від 09.03.2021 Південного офісу Держаудитслужби вказано, що роботи або не виконувались або обсяги виконання завищені, є хибними та такими, що не відповідають дійсності. УКБ акт було підписано з зауваженнями та додані зауваження (заперечення) на 40 арк., які були надіслані до Південного офісу Держаудитслужби 19.03.2021. У запереченнях до акту від 31.03.2021 зазначено, що за рекомендацією головного державного фінансового інспектора відділу контролю у сфері будівництва Південного офісу Держаудитслужби Куріс А.Г. наказом в.о. начальника Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 22.02.2021 № 6 створено комісію з проведення контрольних замірів обсягів виконаних робіт, однак проведення контрольних обмірів обсягів фактично виконаних робіт було здійснено без участі членів комісії. Відповідно до актів на закриття прихованих робіт усі роботи виконані в повному обсязі.

Також позивачем у позовній заяві вказано, що Південним офісом Держаудитслужби зазначено безліч норм цивільного та господарського законодавства України, які не містять чіткого конкретного припису, що, в свою чергу, створює безліч варіантів поведінки для об`єкту контролю, тобто УКБ. Зокрема Південний офіс Держаудитслужи посилається на норми про примусове стягнення (ст. 616 ЦК України, ст. 223 ГК України) нібито заподіяної шкоди, що є неприпустимо відповідно до правовідносин, які існують на стадії до звернення Південного офісу Держаудитслужби до суду щодо стягнення в примусовому порядку. Стосовно завищення вартості виконаних і оплачених робіт ПП «КОНТІ» на суму 801,77 тис грн, то, як стверджує позивач, надані послуги виконано якісно та в повному обсязі, сторони претензій одна до одній не мають, підтверджується актами на закриття прихованих робіт.

Вважаючи вищевказаний п. 1 вимоги про усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби вих. №151517-14/1709-2021 від 30.03.2021 року протиправним, позивач звернувся до суду з даними позовом.

Ухвалою суду від 05.05.2021 року адміністративний позов залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

На виконання ухвали суду позивачем усунено недоліки адміністративного позову.

Ухвалою суду від 24.05.2021 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та витребувано у Південного офісу Держаудитслужби належним чином завірені копії матеріалів, що стали підставою для прийняття оскаржуваної вимоги, а саме пункту 1.

15.06.2021 року за вх. №ЕП/16392/21 та 18.06.2021 року за вх. № 32030/21 від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що з боку фахівців Південного офісу Держаудитслужби перевірка закупівель та дії його посадових осіб проведені в межах компетенції відповідно до Порядку №631, контрольні обміри здійснено відповідно до наказу УКБ ІМР, на який є посилання у тексті акта перевірки закупівель.

Представник відповідача у відзиві також зазначає, що зважаючи на те, що збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. У порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача. Південний офіс Держаудитслужби пред`явив вимоги Управлінню капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Одеської області, які вказують на виявлені втрати у вигляді зайвої оплати (збитки), їхній розмір та їх відшкодування. Отже, відповідно до вищенаведених положень чинного законодавства підконтрольна установа не може ставити питання про визнання протиправною вимоги Південного офісу Держаудитслужби про відшкодування збитків, оскільки правильність їх обчислення може бути перевірена лише судом, який розглядатиме позов Держаудитслужби про стягнення цих збитків.

22.06.2021 року до суду за вх. №32501/21 надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача підтримав позицію викладену в позовній заяві.

29.06.2021 року за вх. №ЕП/17640/21 та 02.07.2021 року за вх. №35042/21 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

14.07.2021 року (вх.№37318/21) від представника позивача надійшла відповідь на заперечення.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631, та направлень від 16.02.2021 № 144, № 145, виданих в.о. начальника Південного офісу Держаудитслужби Король В.В., головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Яковлєвим О.В. та головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері будівництва Південного офісу Держаудитслужби Курісом AT. проведено перевірку закупівлі Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області щодо дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів, за якою здійснювалося фінансування з Фонду боротьби з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, та її наслідками (далі - Фонд боротьби з COVID-19) за предметом ДК 021:2015; 45454000-4 - реконструкція «реконструкція нежитлової будівлі літ. «А» комунального некомерційного підприємства Ізмаїльської міської ради «Ізмаїльська міська центральна лікарня», у тому числі приймального відділення, по проспекту Суворова, 68 в місті Ізмаїл Одеської області» (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером ID: UA-2020-09-11-011352-b) протягом усього періоду проведення закупівлі: планування, проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами проведення перевірки складено акт вибіркового контрольного обміру від 26.02.2021 року, розрахунки завищення вартості виконаних робіт по актах ф. КБ-2в за грудень 2020 №1, №2, №4 (з додатком), довідку від 02.03.2021 року про результати перевірки закупівлі, проведеної на об`єкті Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району протягом усього періоду проведення закупівлі: планування, проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання та акт перевірки закупівель №31-13/09 від 09.03.2021, в якому зокрема встановлено наступне:

«…Перевіркою фактичних обсягів виконаних робіт, правильності розрахунків, застосування одиничних розцінок, проведенням контрольного обміру по актах ф. № КБ-2в взаєморозрахунків із УКБ IMP Ізмаїльського району за договором підряду від 22.09.2020 № 84 на загальну суму 11296300,55 грн встановлено завищення виконаних і оплачених робіт на суму 801766,65 гривні.

Внаслідок чого порушено вимоги п. 4.1, п, 4.2, п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.І.1-1:2013, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.08.2013 № 293 та безпідставно завищено вартість виконаних та оплачених робіт на суму 801766,65 гривні.

Розрахунки між УКБ IMP Ізмаїльського району та підрядною організацією - приватним підприємством «Конті» (далі - ПП «Конті», код згідно з ) здійснювалися на підставі договору підряду від 22.09.2020 № 84, укладеного між УКБ IMP Ізмаїльського району ПП «Конті», на загальну суму 125144234,00 гривні.

За результатами проведених контрольних обмірів встановлена як відповідність обсягів фактично виконаних робіт з обсягами, які включені до актів ф. № КБ-2в так і відхилення.

Так, при проведенні вибіркових контрольних обмірів по «Реконструкція нежитлової будівлі літ. «А» комунального некомерційного підприємства Ізмаїльської міської ради «Ізмаїльська міська центральна лікарня», у т.ч. приймального відділення, по пр. Суворова, 68 в м. Ізмаїл Одеської області», встановлено, що до актів ф. № КБ-2в: № 1 за грудень 2020 року на суму 1741539,34 грн, № 2 за грудень 2020 на суму 5981911,10 грн, № 4 за грудень 2020 на суму 3348312,61 грн, та акту вартості устаткування (додаток до акту ф. КБ~2в № 4) включені роботи з розбирання покриттів з лінолеуму полівінілхлоридного на клеї "Бустилат" виконані в обсязі 491.0 кв. м замість 726,46 кв. м, що на 235,46 кв. м менше ніж в акті ф. КБ-2в № 1 (п. 7 акту ф. КБ-2в № 1), розбирання цементного стягування завтовшки по бетонній основі площею до 20 м2 виконане в обсязі 442,0 кв. м замість 994.0 кв. м, що на 552,0 кв. м менше ніж в акті ф. КБ-2в № 1 (п. 9 акту ф. КБ-2в № 1), розбирання дерев`яних плінтусів виконане в обсязі 678,0 м замість 972,65 м, що на 294,65 м менше ніж в акті ф. КБ-2в № 1 (п. 11 акту ф. КБ-2в), мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання при висоті поверху до 4 м (посилення перегородки по осі 6 в осях Е-В) виконане в обсязі 15,2 куб. м замість 48,279 куб. м, що на 33,079 куб. м менше ніж в актах ф. КБ-2в №№1,2 (п. 79 акту № 1, п. 74 акту № 2), улаштування стяжок цементних загальною товщиною 40 мм в приміщеннях №№ 146,147,154,155,160-163 взагалі не виконувалось, тоді як в акті ф. КБ-2в вказане в обсязі 153,6 кв. м (п. п. 96, 97 акту ф. КБ-2в № 2), улаштування стяжок цементних загальною товщиною 40 мм в приміщеннях №№ 109,113,120-125,127,134-136,165,167,176,187-189 взагалі не виконувалось, тоді як в акті ф. КБ-2в вказане в обсязі 182,0 кв. м (п. п. 98, 99 акту ф. КБ-2в № 2), ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементним розчином, площа до 20 м2, товщиною шару 20мм виконане в обсязі 740,0 кв. м замість 940,0 кв. м, що на 200,0 кв. м менше ніж в актах КБ-2в №№ 1,2 (п. п. 92, 114 акту ф. КБ-2в №2), поліпшене штукатурення цементним розчином по каменю і бетону стін вручну (нові стіни) виконане в обсязі 270,0 кв. м замість 575,7 кв., що на 305,7 кв. м менше ніж в актах ф. КБ-2в №№ 2,4 (п. 116 акту ф. КБ-№ 2, п. 101 акту ф. КБ-2в № 4), тепло - і звукоізоляція засипна керамзитова в приміщеннях №№ 161,163 взагалі не улаштована, тоді як в акті вказане в обсязі 7,8 куб. м (п. 69 акту ф. КБ-2в № 4), покриття з лінолеуму «гомогенного (антистатичного і безіскрового) для лікарень» взагалі не улаштоване, тоді як в, акті ф. КБ-2в № 4 вказане в обсязі 153,6 кв. (п. 70 акту ф, КБ-2в № 4), плінтус полівінілхлоридний на клеї КН-2 взагалі не улаштований, тоді як в акті ф. КБ-2в № 4 вказане в обсязі 164,35 м (п. 72 акту № 4), гідроізоляція з водонепрониклового папіру взагалі не улаштоване, тоді як в акті ф. КБ-2в №4 вказане в обсязі 182 кв. м (п. 73 акту ф. КБ-2в №4), плінтус шириною 50 мм з керамічних плиток розміром 30х30 см на розчині із сухої колючої суміші розташований в обсязі 19,4 кв. м замість 38,43 кв. м, що на 19,03 кв. м. менше ніж в акті ф. КБ-2в №4 (п.85 акту ф. КБ-2в №4), улаштування стяжок цементних загальною товщиною 40 мм. в приміщеннях №№164, 166, 174, 175 взагалі не виконувалось, тоді як в акті ф. КБ-2в №4 вказане в обсязі 151,3 кв. м (п. п. 89, 90 акту ф. КБ-2в № 4), улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількістю плиток в 1 м2 до 7 шт в приміщеннях №№ 164, 166, 174, 175 взагалі не виконувалось, тоді як в акті вказане в обсязі 151,3 кв. м (п. 93 акту ф. КБ-2в № 4), улаштування плінтусів шириною 50 мм з керамічних плиток розміром 30x30 см на розчині із сухої клеючої суміші в приміщеннях 164, 166, 174, 175 взагалі не виконувалось, тоді як в акті вказане в обсязі 16,189 кв. м (п.96 акту КБ-2в № 4), поліпшене штукатурення цементним розчином по каменю і бетону стін вручну (нові стіни) виконане в обсязі 270,0 кв. м замість 575,5 кв.м, що на 305,7 кв. м менше ніж в актах ф. КБ-2в №№ 2,4 (п. п. 116,101 актів ф. КБ-2в №№ 2,4 відповідно), плити стельові в каркас стелі "Армстронг укладанні в обсязі 374,08 кв. м замість 400,0 кв. м, що на 25,92 кв. м менше ніж в акті ф. КБ-2в № 4 (п. 111 акту ф. КБ-2в № 4), обшивка венткоробів та вентшахт гіпсокартонними листами по металевому каркасу виконане в обсязі 87 кв. м замість 135 кв. м, що на 48 кв. м менше ніж в акті ф. КБ-2в № 4 (п. 141 акту ф. КБ-2в № 4), світильники для люмінесцентних ламп, які встановлюються на штирях, кількість ламп понад 2 до 4 шт змонтовані в кількості 72 шт замість 83 шт, що на 11 шт менше ніж в акті ф. КБ-2в № 4 (п. 165 акту ф. КБ-2в № 4), пристрій відеоконтрольного кольорового телебачення та приймач змонтовані в кількості 32 шт замість 34 шт, що на 2 шт менше ніж в акті ф. КБ-2в № 4 (п. п. 208, 230 акту № 4, п. н. 5,8 додатку до акту). Вказані порушення суперечать вимогам п. 6.4,4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Крім того в ході проведення контрольного обміру встановлено безпідставне включення розцінки ЕН15-25-3 «Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, число плиток в 1 м2 понад 12 до 20 шт» в обсязі 569,5 кв. м (п, 136 акту № 4), тоді як фактично роботи виконувались в тому же обсязі, однак відповідно до розцінки ЕН 15-25-2 «Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, число плиток в 1 м2 понад 7 до 32 шт».

Вказані порушення суперечать вимогам п. п. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Згідно розрахунків, завищення вартості виконаних робіт становить: 56787,49 + 270877,22 + 465436,93 + 8665,01 = 801766,65 гривні.

Розрахунки завищення вартості робіт наведено у додатках 2,3,4,5 Детальніше наведено у розрахунках завищення вартості робіт.

На наданий запит від 26.02.2020 пояснення не надано.

Висновок: перевіркою видатків на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт, проведених на об`єкті УКБ IMP Ізмаїльського району за договором підряду від 22.09.2020 № 84 встановлено завищення обсягів та вартості виконаних та оплачених робіт на суму 801766,65 гривні.».

Позивачем на вказаний вище акт були подані 19.03.2021 року заперечення, за результатами розгляду яких Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області складено висновок від 29.03.2021 року про те, що заперечення позивача не приймаються.

Південним офісом Держаудитслужби на адресу Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району направлена вимога щодо усунення виявлених порушень №151517-14/1709-2021 від 30.03.2021 року, відповідно до якої Південний офіс Держаудитслужби вимагає:

« 1. Забезпечити відшкодування підрядною організацією приватним підприємством «КОНТІ» втрат у вигляді зайвої оплати внаслідок завищення вартості та обсягів виконаних робіт у сумі 801,77 тис. грн відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 610-625 Цивільного кодексу України.»

Не погоджуючись з п.1 вимоги, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Щодо посилань позивача на неконкретність оскаржуваного пункту вимоги, суд зазначає.

Підпунктом 9 п.4 вищезазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до п.7 ст.10 якого органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Також, відповідно до п.10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В силу положень статей 2, 10, 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також підпунктів 5, 15 пункту 5 Положення про державну фінансову інспекцію, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 310 від 06.08.2014 правом та обов`язком є і проведення за наявності законних підстав ревізій контролюючим органом, і пред`явлення керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкових до виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 15 пункту 5 Положення №310).

Згідно з ч.2 ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

З огляду на предмет і метод правового регулювання адміністративного права зазначені вище права контролюючого органу є одночасно і його обов`язками, які не лише можуть бути, а і повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі. Так, непред`явлення контролюючим органом «законної вимоги» у разі дійсного встановлення ним порушень законодавства підконтрольним суб`єктом, зокрема визначення у встановленому порядку розміру заподіяних збитків, може мати наслідком юридичну відповідальність посадових осіб самого контролюючого органу.

В порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати відповідний державний фінансовий контроль і в разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Аналогічні висновки щодо застосування наведених норм права викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року в справі №820/3534/16 і постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 02 липня 2019 року в справі №826/2525/15, від 07 лютого 2020 року в справі №803/634/17, від 14 лютого 2020 року в справі №825/3661/15-а та від 25 червня 2020 року у справі №826/13465/16.

Суд наголошує, що предметом оскарження у порядку адміністративного судочинства може бути лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача. Натомість, у справі, яка розглядається, відповідач пред`явив вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки закупівель, при цьому в оскаржуваній частині вимога вказує на виявлені збитки та їхній розмір.

Разом з цим дії відповідача щодо включення до оскаржуваної вимоги певних відомостей самі по собі не створюють та не припиняють права чи обов`язків особи, а лише фіксують певні факти.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року в справі № 820/339/17, від 11 лютого 2020 року в справі № 804/2282/16, 18 березня 2020 року в справі № П/811/140/17, від 25 червня 2020 року у справі №826/13465/16.

Щодо доводів позивача про те, що за рекомендацією головного державного фінансового інспектора відділу контролю у сфері будівництва Південного офісу Держаудитслужби Куріс А.Г., наказом в.о. начальника управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 22.02.2021 № 6 створено комісію з проведення контрольних замірів обсягів виконаних робіт та що проведення контрольних обмірів обсягів фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція нежитлової будівлі літ. «А» комунального некомерційного підприємства Ізмаїльської міської ради «Ізмаїльська міська центральна лікарня», у т.ч. приймального відділення, по пр. Суворова, 68 в м, Ізмаїл Одеської області» було здійснено без участі членів комісії, суд зазначає.

Відповідно до пунктів 9 та 18 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 (далі Порядок №631), до участі в перевірці закупівель (для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок) можуть залучатися на договірних засадах кваліфіковані фахівці відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій.

Фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

З викладеного вбачається, що залучення кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій є правом контролюючого органу та здійснюється на договірних засадах.

При цьому, Порядком №631 чи іншим нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку суб`єкта, який перевіряється, створювати власну комісію для обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та її обов`язкової участі під час такого обстеження та контрольного обміру.

У свою чергу позивачем до суду не надано належних, достатніх та достовірних доказів на підтвердження того, що зазначені у актах ф. КБ-2в за грудень 2020 №1, №2, №4 відомості щодо обсягів виконаних робіт/використаних матеріалів є реальними та достовірними та при цьому суд ставиться критично до наданих позивачем до суду актів на закриття прихованих робіт №1-12, оскільки вони підтверджують лише те, що відповідальні роботи виконані в належній якості у відповідності до проектної документації ПП «ГЕОНІНФОРМСЕРВІС».

При цьому, позивач не надав до суду копії такої проектної документації ПП «ГЕОНІНФОРМСЕРВІС».

Також у вказаних актах фактично відсутня деталізація виконаних робіт, а саме не заповнено пункт 3 актів щодо того, які матеріали, конструкції з посиланням на сертифікати або інші документи використовувались при виконанні робіт застосовані.

Суд також не приймає до уваги наданих позивачем разом із запереченнями відповідачу та до суду акт ф. КБ-2в за грудень 2020 №5, оскільки такий акт під час перевірки відповідачу не надавався, пояснень щодо причин неможливості своєчасного надання до перевірки такого акту позивачем у позовній заяві та у відповіді на відзив не назначено. Також у вказаному акті відсутня дата, коли саме цей акт було підписано замовником та генпідрядником та перевірено інженером технічного нагляду.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог позивача.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, суд вважає за доцільне позов Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради залишити без задоволення.

Керуючись статтями 9, 12, 139, 242-246, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування п. 1 вимоги відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.15.5 ч.І Перехідних положень КАС України апеляційна скарга подається до або через відповідні суди, а матеріали справи витребуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради (, адреса: 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова, 62);

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (, адреса: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83).

Суддя П.П. Марин