Справа № 360/2794/20
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року справа №360/2794/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Геращенко І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача - ОСОБА_1 , представника відповідачів Сельської О.З., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року (повний текст складено 30 листопада 2020 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 360/2794/20 (суддя І інстанції Чернявська Т.І.) за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

22 липня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі І відповідач, Сьома кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі ІІ відповідач), Луганської обласної прокуратури (далі ІІІ відповідач), в якому позивач з урахуванням позовних заяв від 21 липня 2020 року б/н (т. 1 арк. спр. 1-11) та від 15 вересня 2020 року б/н (т. 2 арк. спр. 73-80) просив: визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ; зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації); визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 09 вересня 2020 року № 1310к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури (Луганська обласна прокуратура) на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Луганської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Луганської обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 ; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Луганської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Луганській обласній прокуратурі) за погодженням з ОСОБА_1 .

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі № 360/2794/20 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 09 вересня 2020 року № 1310к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області з 12 вересня 2020 року. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 вересня 2020 року по 19 листопада 2020 року у розмірі 86516,16 грн (вісімдесят шість тисяч п`ятсот шістнадцять грн 16 коп.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп.). Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 37850,82 грн (тридцять сім тисяч вісімсот п`ятдесят грн 82 коп.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Позивачем, Офісом Генерального прокурора та Луганською обласною прокуратурою на рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області з 12 вересня 2020 року змінити.

У цій частині прийняти нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 з 12 вересня 2020 року в органах прокуратури (Луганська обласна прокуратура) на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях не свободи, а також пробації Луганської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Луганська обласна прокуратура) за погодженням з ОСОБА_1 .

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обгрунтування апеляційної скарги, зазначено, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності гормадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Луганська обласна прокуратура в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обгрунтування апеляційної скарги, зазначено, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції позивач підтримав доводи апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів.

Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг, заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, з 07 травня 2020 року по 11 вересня 2020 року на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області та органів прокуратури, про що свідчать наказ прокурора Луганської області від 07 травня 2020 року № 567к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудова книжка серії НОМЕР_1 від 09 червня 1999 року (т. 1 арк. спр. 17-31; т. 2 арк. спр. 85; т. 3 арк. спр. 18-29).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221) (т. 1 арк. спр. 35-54), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Позивач взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 249 Про створення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 22 червня 2020 року № 291) з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено Сьому кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 1 арк. спр. 55-56).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами проходження 02 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 86 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 15 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (т. 1 арк. спр. 186-187, 188-198).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок 93 бали, за абстрактно-лочічний блок 100 балів, середній арифметичний бал 97 (т. 2 арк. спр. 199-200).

Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 13 липня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року), Сьомою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 (т. 1 арк. спр. 57).

13 липня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (т. 1 арк. спр. 206-211).

На засіданні Сьомої кадрової комісії 13 липня 2020 року другим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 9 засідання Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року (т. 1 арк. спр. 201-203).

Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосували За - 2 члени, Проти - 4 члени комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі не має (т. 1 арк. спр. 203).

Рішенням Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 липня 2020 року № 10 встановлено, що згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації; прокурор систематично фігурував в корупційних скандалах відносно підлеглих працівників прокуратури в тому числі притягався до дисціплінарної відповідальності, за отримання неправомірної вигоди підлеглим прокурором. В 2015 році був звільнений з органів прокуратури на вимогу керівництва, в 2018 році перебував в позаслужбових стосунках з директором Товариства з обмеженою відповідальністю Валуйська МТС ОСОБА_8 , відносно якого здійснювалось досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 271 Кримінального кодексу України. За вказаних обставин, комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію (т. 1 арк. спр. 204-205; т. 2 арк. спр. 87, 178).

Наказом прокурора Луганської області від 09 вересня 2020 року № 1310к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 11 вересня 2020 року. Підстава: рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 (т. 2 арк. спр. 86, 177).

11 вересня 2020 року до трудової книжки серії НОМЕР_1 від 09 червня 1999 року внесено запис про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру згідно з наказом від 09 вересня 2020 року № 1310к (т. 3 арк. спр. 18-29).

Наказом Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року № 45ш Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) установлено граничну штатну чисельність Луганської обласної прокуратури апарат не більше 192 штатних одиниць, у тому числі 107 посад прокурорів (т. 2 арк. спр. 174).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури (т. 2 арк. спр. 97-101, 166-168, 169-173).

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур відповідно до вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу Прокуратура Луганської області у Луганська обласна прокуратура із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (т. 2 арк. спр. 94-96).

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 Про день початку роботи обласних прокуратур відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (т. 2 арк. спр. 93).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 22 вересня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи Прокуратура Луганської області у Луганська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 028003532 (т. 2 арк. спр. 36-40).

З трудової книжки серії НОМЕР_1 від 09 червня 1999 року судом встановлено, що 23 вересня 2020 року ОСОБА_1 наказом від 22 вересня 2020 року № 1530к призначений на посаду головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Луганської обласної прокуратури (т. 3 арк. спр. 18-29).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 535 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 249 Про створення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (далі Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221), які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерально прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримала Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 розділу І Загальні положення Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Загальні положення Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І Загальні положення Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І Загальні положення Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 86 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 97 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Окрім цього, у Сьомої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, пункт 6 розділу ІІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Порядку № 221).

Судом встановлено, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Сьомою кадровою комісією прийнято рішення від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо ОСОБА_1 .

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною п`ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005 (далі - Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 травня 2017 року за № 623/30491 (далі - Порядок № 111).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Таємна перевірка доброчесності Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України Про прокуратуру зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України Про засади запобігання і протидії корупції, Про запобігання корупції, рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу ІІ Таємна перевірка доброчесності Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу ІІ Таємна перевірка доброчесності Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Суд звертає увагу на те, що позивачем надано до суду докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках довідки від 10 серпня 2017 року № 8516 та від 02 серпня 2018 року № 3376 (т. 1 арк. спр. 122, 123).

За наслідками проведеної спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_1 , який претендує на зайняття посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури України, інформації, що перешкоджає зайняттю ОСОБА_1 посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посади з підвищеним корупційним ризиком, не виявлено, про що свідчить відповідна довідка від 08 лютого 2017 року (т. 1 арк. спр. 80).

Натомість рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо ОСОБА_1 , не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини (прокурор систематично фігурував в корупційних скандалах відносно підлеглих працівників прокуратури в тому числі притягався до дисціплінарної відповідальності, за отримання неправомірної вигоди підлеглим прокурором. В 2015 році був звільнений з органів прокуратури на вимогу керівництва, в 2018 році перебував в позаслужбових стосунках з директором Товариства з обмеженою відповідальністю Валуйська МТС ОСОБА_8 , відносно якого здійснювалось досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 271 Кримінального кодексу України) жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Щодо зазначених в рішенні Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації обставин про те, що прокурор систематично фігурував в корупційних скандалах відносно підлеглих працівників прокуратури в тому числі притягався до дисціплінарної відповідальності, за отримання неправомірної вигоди підлеглим прокурором, слід зазначити таке.

Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, у зв`язку з чим отримання неправомірної вигоди підлеглим прокурором не свідчить про професійну некомпетентність та недоброчесність позивача.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 27 січня 2011 року № 95к радника юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором Жовтневого району м. Луганська Луганської області строком на 5 років, звільнивши його з посади прокурора Станично-Луганського району цієї ж області (т. 2 арк. спр. 7).

Наказом прокурора Луганської області від 17 червня 2011 року № 610к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури, старшого слідчого прокуратури Жовтневого району м. Луганська юриста 2 класу ОСОБА_9 звільнено з займаної посади та органів прокуратури, а за відсутність належного контрою за службовою діяльністю підлеглих, суттєві недоліки в організації виховної роботи, що сприяло вчиненню злочину, заслуговує на звільнення з займаної посади прокурор Жовтневого району м. Луганська радник юстиції ОСОБА_1 , але враховуючи нетривалий час перебування його на займаній посаді, усвідомлення допущених прорахунків, - оголошено йому догану (т. 1 арк. спр. 110-111; т. 2 арк. спр. 8-9).

Наказом прокурора Луганської області від 18 листопада 2011 року № 1220к Про заохочення серед іншого достроково знято раніше накладене стягнення на ОСОБА_1 догану, оголошену прокурору Жовтневого району м. Луганська наказом прокурора області від 17 червня 2011 року № 610к (т. 1 арк. спр. 109; т. 2 арк. спр. 10).

Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті (частина друга статті 49 Закону № 1697-VII).

Таким чином, станом на час проведення співбесіди, позивач вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності та не має дисциплінарного стягнення, у зв`язку з чим Сьомою кадровою комісією безпідставно враховано указаний дисциплінарний проступок під час співбесіди та зроблено висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та недоброчесності.

Щодо зазначених в рішенні Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації обставин про те, що в 2015 році позивач був звільнений з органів прокуратури на вимогу керівництва, суд зазначає таке.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до подання прокурора Луганської області від 20 листопада 2015 року № 11-3561вих-15 наказом Генерального прокурора України від 03 грудня 2015 року № 693к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Луганської області та з органів прокуратури з 04 грудня 2015 року у зв`язку з поданням заяви про припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням, а не на вимогу керівництва (т. 1 арк. спр. 117; т. 2 арк. спр. 13).

Щодо зазначених в рішенні Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації обставин про те, що в 2018 році позивач перебував в позаслужбових стосунках з директором Товариства з обмеженою відповідальністю Валуйська МТС ОСОБА_8 , відносно якого здійснювалось досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 271 Кримінального кодексу України, слід зазначити таке.

Статтею 1 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII Про запобігання корупції визначено:

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Перебування ОСОБА_1 в 2018 році в позаслужбових стосунках з директором Товариства з обмеженою відповідальністю Валуйська МТС ОСОБА_8 , відносно якого здійснювалось досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 271 Кримінального кодексу України, без доведення належними та допустимими доказами створення такими позаслужбовими стосунками у позивача потенційного та/або реального конфлікту інтересів під час виконання наданих позивачу повноважень, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та недоброчесності.

Абзац третій пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11), вислів згідно із законом вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі Копп проти Швейцарії, п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі C. G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства, заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації містить виключно висновок про наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланнями лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Щодо незаконності наказу прокурора Луганської області від 09 вересня 2020 року № 1310к про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, слід зазначити таке.

Позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ від 09 вересня 2020 року № 1310к, прокурор Луганської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Однак, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації та про необхідність його скасування.

Вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ не містить, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.

При вирішенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Луганської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Луганської обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 , суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі Олександр Волков проти України (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Скасування судом рішення Сьомої кадрової комісії від 13 липня 2020 року № 10 Про неуспішне проходження прокурором атестації не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Оскільки позивача звільнено з посади 11 вересня 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області необхідно з наступного дня після звільнення - 12 вересня 2020 року.

Позовні вимоги про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації), належить залишити без задоволення з таких підстав.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв`язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Враховуючи відсутність підстав вважати, що в подальшому право позивача на проходження співбесіди як ІІІ етапу атестації буде порушено уповноваженою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офісом Генерального прокурора, задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині та вважає їх передчасними.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, слід зазначити наступне.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.

Згідно з абзацом вісімнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2020 року за № 21-764вих-20 ОСОБА_1 у липні 2020 року фактично відпрацював 16 робочих днів, у серпні 2020 року 5 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 16 робочих днів у липні 2020 року складає 28093,68 грн, а за 5 робочих днів у серпні 2020 року 9757,12 грн (т. 2 арк. спр. 233).

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за липень і серпень 2020 року становить 37850,80 грн (28093,68 грн + 9757,12 грн = 37850,80 грн).

Середньоденна заробітна плата становить 1802,42 грн (37850,80 грн : 21 робочий день у липні і серпні 2020 року), про що також свідчить довідка Луганської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року № 21-698вих-20 (т. 2 арк. спр. 180).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 12 вересня 2020 року по день ухвалення судового рішення 19 листопада 2020 року.

У періоді вимушеного прогулу з 12 вересня 2020 року по 19 листопада 2020 року було 48 робочих днів (у вересні 2020 року 13 робочих днів, у жовтні 2020 року 21 робочий день, у листопаді 2020 року 14 робочих днів).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу з 12 вересня 2020 року по 19 листопада 2020 року складає 86516,16 грн (48 робочих днів х 1802,42 грн (середньоденна заробітна плата) = 86516,16 грн).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 вересня 2020 року по 19 листопада 2020 року у розмірі 86516,16 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

У постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (зокрема, якщо після незаконного звільнення позивач був працевлаштований та отримував заробітну плату, розмір якої за період вимушеного прогулу перевищує суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу).

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 37850,82 грн (21 робочий день у жовтні 2020 року х 1802,42 грн (середньоденна заробітна плата) = 37850,82 грн) підлягають негайному виконанню.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є частково обґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі № 360/2794/20 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі № 360/2794/20 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 22 липня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Геращенко