Справа № 460/135/21
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/135/21 пров. № А/857/9784/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Шевчук С.М., Хобор Р.Б.

за участі секретаря судового засідання Лутчин А.В.,

позивач: ОСОБА_1

представник відповідача - Лука Г.В.

представник відповідача - Лука Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року у справі № 460/135/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, бездіяльності, зобов`язання вчинення певних дій,-

суддя в 1-й інстанції Щербаков В.В.,

час ухвалення рішення 11 год. 22 хв.,

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 19.04.2021,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури та просила визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправною бездіяльність Рівненської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на рівнозначну посаду тій, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця; зобов`язати Рівненську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проходження 05.03.2020 нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Згідно з цим рішенням вона за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. Вважала, що кадрова комісія, яка приймала таке рішення сформована з порушеннями чинного законодавства, а саме рішення є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації про результати її тестування.

Крім того позивач зазначає, що 23.09.2020 Рівненською обласною прокуратурою видано наказ №1009к, яким прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_1 з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Рівненської обласної прокуратури. Вважає, що протягом тривалого часу її не призначено (переведено) на посаду прокурора, чим відповідач порушує її трудові права. Наголошує на тому, що 26 листопада 2020 року позивач звернулась із заявою на ім`я керівника Рівненської обласної прокуратури Рудницького А.М. про призначення (переведення) на рівнозначну (рівноцінну) посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури, проте, питання залишилось не вирішеним. Вказує, що тривала бездіяльність Рівненської обласної прокуратури щодо не призначення її на посаду прокурора зумовлює в неї стан правової невизначеності щодо подальшої роботи в органах прокуратури. Також зауважила, що її не було попереджено про наступне вивільнення з попередньої посади не пізніше ніж за два місяця, як того вимагає положення статті 49-2 КЗпП України, не дотримано гарантій щодо обов`язкового працевлаштування її, як одинокої матері, а також визначено робоче місце без її згоди.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 позовну заяву в частині заявлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» - залишено без розгляду. Дана ухвала не оскаржувалась та набрала законної сили.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Рівненської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця. Зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури. Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Рівненської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 1861,0,0 грн..

Не погодившись із цим рішенням суду, Рівненська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора України подали апеляційні скарги, на обґрунтування вимог яких зазначають, що суд першої інстанції при вирішенні справи та прийнятті оскарженого рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини справи.

Апелянти вважають, що висновки суду про те, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Рівненській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора не передбачений чинним трудовим законодавством та є помилковими.

Звертають увагу суду на те, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Станом на вказану дату ОСОБА_1 не була призначена за результатами атестації на посаду в обласній прокуратурі, як це передбачено п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та продовжувала перебувати на займаній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, на яку призначена наказом прокурора області від 13.01.2016 № 59. Відтак, з метою обліку використання робочого часу ОСОБА_1 , а також для контролю над дотриманням установленого режиму роботи, отримання інформації про відпрацьований час для подальшого нарахування заробітної плати, у відповідності до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до вимог ст. 29 Кодексу Законів про працю України та з урахуванням положень наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур», наказом керівника обласної прокуратури від 23.09.2020 № 1009к ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце в управлінні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Рівненської обласної прокуратури.

Окрім того, апелянти вважають помилковими висновки суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності Рівненської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на рівнозначну посаду тій, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця та вказують на те, що позивачка звернувшись 26.11.2020 до керівника обласної прокуратури з питання призначення на посаду в обласній прокуратурі отримала відповідь листом від 10.12.2020 про те, що її призначення можливе лише у випадку прийняття кадровою комісією рішення про успішне проходження нею атестації. Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги положення спеціального закону, а саме п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за яким прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що нормами ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Рівненська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора України просять рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, таке рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним та обґрунтованим з підстав, зазначених у відзиві.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 07.10.2019 було подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури та намір, у зв`язку із цим, пройти атестацію.

05.03.2020 позивач проходила перший етап атестації та складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур зафіксованого Протоколом №2 ухвалено рішення від 05.03.2020 №31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Згідно з цим рішенням ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, позивач не успішно пройшла атестацію.

Про результат проходження вказаного іспиту ОСОБА_1 була ознайомлена під особистий підпис у відповідній відомості 05.03.2020 після проведення тестування.

Також встановлено, що 21.07.2020 Офісом Генерального прокурора, на запит позивачки від 09.06.2020, скеровано відповідь з наданням рішення Другої кадрової комісії №31 від 05.03.2020 (а.с. 30-36 т.1).

23.09.2020 Рівненською обласною прокуратурою видано наказ №1009к, яким прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_1 з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Рівненської обласної прокуратури за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 234 т.1).

26 листопада 2020 року позивач звернулась із заявою на ім`я керівника Рівненської обласної прокуратури Рудницького А.М. про призначення (переведення) на рівнозначну (рівноцінну) посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури (а.с. 37-40 т.1).

У вказаній заяві ОСОБА_1 зазначила, що наказом №1009к Рівненської обласної прокуратури їй з 11.09.2020 тимчасово визначено робоче місце в управлінні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю за адресою: АДРЕСА_1 . Разом з тим, відповідно до структури та штатної чисельності апарату прокуратури Рівненської області, яка перейменована в Рівненську обласну прокуратуру, посада на якій вона перебуває є вакантною. При цьому вона не обіймає посаду прокурора за відсутності наказу про призначення її на відповідну посаду. Тому, станом на дату такого звернення її правовий статус всупереч вимог статей 5, 10, 15, 16 Закону України «Про прокуратуру» не визначено, що призводить до порушення її трудових прав.

10.12.2020 року Рівненська обласна прокуратура листом від № 07-1560-20 повідомила позивачку, що перевести (призначити) її на вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури можна лише у разі успішного проходження нею атестації (а.с. 41-42 т.1).

Не погоджуючись з бездіяльністю Рівненської обласної прокуратури щодо не призначення (не переведення) її на посаду прокурора, а лише визначення їй робочого місця позивач звернулась до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що визначення робочого місця ОСОБА_1 в управлінні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Рівненської обласної прокуратури за адресою: АДРЕСА_1 повинно обов`язково бути пов`язано з призначенням останній і відповідної посади, оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати і певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру», а також отримувати за свою працю винагороду у розмірі встановленому чинним законодавством.

Суд зазначив, що хоча переведення в прокуратуру та призначення на певну посаду прокурора за наслідками проведеної атестації, є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень, однак обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації, прийняття рішення як в разі не проходження атестації, так і за її наслідками, повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо проходження атестації, призначення на посаду кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому вказані обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного питання; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої вирішується питання з приводу подальшого перебування на посаді в разі неуспішного проходження атестації; посилання на норми законодавства, якими обґрунтовуються такі дії роботодавця.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ані наказ виданий 23.09.2020 Рівненською обласною прокуратурою №1009к, ані лист Рівненської обласної прокуратури від 10.12.2020 року № 07-1560-20 не містять належного правового обґрунтування підстав саме для визначення позивачу робочого місця без призначення її на посаду прокурора, а відтак погодився з доводами позивача, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Рівненській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Щодо зобов`язання відповідача призначити позивача на рівнозначну (рівноцінну) посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури суд зокрема зазначив, що у цих конкретних спірних правовідносинах обґрунтованих причин для не призначення позивача на посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури рівнозначну тій, яку вона займала до зміни назви установи не існує, а спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає можливість подальших протиправних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення суду не повинна виникати необхідність повторного звернення до суду.

Відтак, враховуючи неспроможність відповідача протягом тривалого часу належним чином вирішити питання щодо призначення позивача на посаду, зокрема за її заявами від 07.10.2019 та від 26 листопада 2020 року, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання Рівненської обласної прокуратури призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Правові основи діяльності прокуратури визначені статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1789) і окреслюють, що повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Органи прокуратури у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Статтею 9 Закону № 1789 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1789, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Підстави звільнення прокурорів на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1789, сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

До набрання чинності Законом №113-IX у ч.3 ст.16 Закону № 1789 було зазначено, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цих законом».

Після набрання чинності Законом №113-IX займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про прокуратуру». З врахуванням наведеного, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процедури ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, у відповідності до приписів Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 проходила атестацію.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 05.03.2020 № 31 про неуспішне проходженні ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судом встановлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Рівненської області» у «Рівненську обласну прокуратуру».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Слід зазначити, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Так, імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавств і не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Таким чином, захист прав позивача у спосіб , який визначений рішенням суду першої інстанції , а саме - зобов`язати Рівненську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області вакантну посаду прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури, не відповідає вимогам Закону 113- ІХ, оскільки такі вимоги могли бути реалізовані за умови проходження позивачем всіх етапів атестації.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Згідно ч. 2 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Положення ч.1 ст. 9 КАС України передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Отже, розглянувши усі подані документи і матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову якою в позові відмовити.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року у справі № 460/135/21 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, бездіяльності, зобов`язання вчинення певних дій відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді С. М. Шевчук
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 22 липня 2021 року