Справа № 620/6135/20
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/6135/20 Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Василенка Я.М.,

Кузьменка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулася до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-19-004329-b від 27 листопада 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, висновок не відповідає вимогам вказаного Закону. Також відповідачем не витримано строки, якими передбачено можливість замовника оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказане стало підставою для звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року в адміністративному позові відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а саме, визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-19-004329-b від 27 листопада 2020 року.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21 липня 2021 року.

У судовому засіданні представник Служби автомобільних доріг у Чернігівській області підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проти задоволення апеляційної скарги заперечував у повному обсязі.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, оформленим протоколом від 18.08.2020 №462, затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги на закупівлю: «ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м.Гомель) (окремими ділянками) з під`їздами до м.Чернігова)». Відповідно до оголошення про відкриті торги на закупівлю UA-2020-06-19-004329-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 серпня 2020 року 16:00; дата та час проведення електронного аукціону: 09 жовтня 2020 року 15:33.

За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли, до аукціону по зазначеній закупівлі допущено 2 учасника: ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».

Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.

29.10.2020 між апелянтом та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №20346 щодо надання товариством послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м.Гомель) (окремими ділянками) з під`їздами до м.Чернігова, за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів та джерел фінансування). Строк дії договору - з моменту підписання до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Договірна ціна становить 85 440 000,00 грн.

Відповідно до додаткової угоди від 24.12.2020 №4, ціну договору від 29.10.2020 №20346 зменшено до 3 600 037,66 грн.

Додатковими угодами від 31.12.2020 №5 та від 26.01.2021 №6 продовжено строк надання послуг ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» згідно із договором від 29.10.2020 №20346 на період до 31.03.2021.

У зв`язку із надходженням інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушень апелянта законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю, відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі- Управління) від 03.11.2020 №204 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі, проведеної позивачем.

За результатами моніторингу складено висновок від 24.11.2020 №316, опублікований в електронній системі закупівель 27.11.2020, у якому зазначено, що:

- замовником в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII;

- замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало апелянта здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджуючись з висновком відповідача, звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному рішенні, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правові засади діяльності органів Державної аудиторської служби України визначаються, зокрема Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постановами Уряду, зокрема від 20.04.2006 № 550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», від 28.09.2011 №1001 «Деякі питання утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» від 03.02.2016 №43.

Відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону №922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1)добросовісна конкуренція серед учасників; 2)максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5)об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із матеріалами справи, під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м.Гомель) (окремими ділянками) з під`їздами до м.Чернігова» відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Чернігівській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18.08.2020 №462 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення, тендерні пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «ТРАНС ЛАЙН ГРУП», ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», протокол засідання тендерного комітету від 12.10.2020 №634, вимоги про усуненні невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 12.10.2020, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29.10.2020 №20346, укладений між замовником та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», додаткові угоди від 06.11.2020 №1, від 19.11.2020 №2, від 23.11.2020 №3, повідомлення про внесення змін до договору, звіт про результати проведення процедури закупівлі, рішення колегії АМКУ від 30.07.2020 №14730-р/пк-пз та від 01.10.2020 №18471-р/пк-пз, пояснення замовника на запит Управління, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2020.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені ч.2 ст. 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначені частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті 8 Закону таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність у вступній частині висновку від 27 листопада 2020 року посилання на конкретну інформацію стосовно підстав проведення моніторингу жодним чином не впливає на суть виявлених порушень, встановлених за результатами моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5. зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, вищевказаною нормою Закону №922-VIII передбачено, що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Однак, згідно частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), який набув чинності на час складання оскаржуваного висновку.

Так, пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель).

Відповідно до вимог Порядку №552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акту - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).

Колегія суддів звертає увагу на те, що, як вбачається з пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, він містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: п.9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII та п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII.

Крім того, п.4 ст.8 Закону №922-VIII встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 8 порядку № 552, вступна частина форми Висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Після заповнення форми Висновок про результати моніторингу вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та завантаження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в даній частині позовних вимог про те що, висновок про результати моніторингу закупівлі №316, складений та підписаний 24.11.2020 головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Мариною Науменко, яка проводила моніторинг закупівлі, погоджений начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Світланою Лук`яненко та затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Іриною Білазерськоюю, та висновок, що оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020 за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/5998906/monitorings/968e8f36e2c540fd9418843a599bf0ea, про що свідчить накладання кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг, є ідентичними за своїм змістом та формами одного і того ж документа.

Доводи апелянта щодо порушень органом державного фінансового контролю вимог щодо кінцевого оформлення результатів роботи та несвоєчасного підписання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2020 №316, який оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020, є помилковими.

Отже, сама процедура проведення моніторингу здійснена відповідно до вимог та у порядку визначеному статтею 8 Закону №922-VIII, а Висновок про результати моніторингу, відповідає вимогам частин 6,7 статті 8 Закону №922-VIII щодо порядку його складання, затвердження та оприлюднення в системі електронних закупівель, а також вимогам щодо його форми та змісту закріпленим у відповідному Порядку №552.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо порушень позивачем законодавства про проведенні процедури закупівлі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII визначено обов`язкову інформацію, яку має містити оголошення про проведення торгів: 1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних ос підприємців та громадських формувань, його категорія; 2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості, повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3. кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконані робіт) Чи надання послуг; 4. очікувана вартість предмета закупівлі; 5. строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6. кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7. умови оплати; 8. мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9. розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10. дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частими 3 статті 10 цього Закону; 11. розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12. математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі у Замовника встановлено порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Так, моніторингом питання тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервис» вимогам тендерної документації Замовника (позивача).

Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: М-01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (на м.Гомель) (окремими ділянками) з під`їздами до м. Чернігова» відповідачем виявлено порушення Служби автомобільних доріг у Чернігівській області чинного законодавства при проведенні тендеру, а саме:

- учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 , яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 №38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). За наведених обставин, позивачем в порушення вимог Закону №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації;

- тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як переможця торгів не відповідала умовам тендерної документації, у зв`язку з тим, що:

- переможцем надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 №21464, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ () (вказаний у тендерній документації) та НОМЕР_3 в Державній казначейській службі України, м. Київ (), чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника;

- товариством як переможцем торгів надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156-158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмільчана біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмільчану білу та кульки скляні, відповідно до додатку №6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп». Згідно пояснень замовника, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» проведено порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмільчаної білої та прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.

У тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», відповідно до вимог тендерної документації, надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал договору поставки товару від 03.01.2020 №0301-20, укладений із виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з вказаним виробником матеріалів для розмітки доріг, учасником у складі тендерної пропозиції наданий не був;

- товариством, як учасником-переможцем, на стадії укладення договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт;

- в договірній ціні товариством при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок №8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-5:2018.

З вищенаведеного, відповідачем у спірному висновку зазначено, що замовником, в порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, не відхилено переможця закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.

Щодо відповідності наданої ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» тендерної пропозиції складеній позивачем тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації, затвердженої рішенням голови тендерного комітету Ю.В.Мартиновим Служби автомобільних доріг у Чернігівській області згідно з протоколом № 462 від 18 серпня 2020 року (далі - тендерна документація Замовника), Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу.

Також, апелянтом встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Водночас, учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервис» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_2 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року №38, планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист - підтвердження від власника машини щодо не заперечення використання його машини для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), чим не дотримано вимоги пункту 1 «Наявність, в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації позивача.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Вимоги до тендерної документації визначено в статті 22 Закону №922-VIII.

Зокрема, частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

У контексті наведеного колегія суддів наголошує, що пунктом 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений автомобіль був помилково включений до довідки від 10 серпня 2020 року №38 не знаходить свого підтвердження, позаяк Замовник вимагає такі документи від Учасника, про що вказано вище.

Твердження апелянта про те, що Замовник розцінив включення такого автомобіля, який не залучається при наданні послуг учасником за предметом закупівлі, як формальну помилку та таку, що не вливає на пропозицію в цілому, є необґрунтованим, оскільки, як вірно встановив суд першої інстанції, лист ТОВ «Бахмачгазбудсервис» від 08 вересня 2020 року № 10/09, адресований позивачу, не був офіційно оприлюднений.

Отже, Замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервис», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

Крім того, пунктом 1 розділу «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника передбачено, що тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс»» був наданий Замовнику лист у паперовому вигляді 08.09.2020, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, при цьому в електронній системі закупівель зазначений лист не оприлюднений.

Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-19-004329-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій по спірній закупівлі - 26.08.2020 16:00. Разом з тим, лист ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» датований 08.09.2020, тобто після сплину встановленого строку, та у паперовому вигляді.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем, в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону№922-VIII, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

Тож, твердження апелянта, що Замовник розцінив включення такого автомобіля, який не залучається при наданні послуг учасником за предметом закупівлі, як формальну помилку та таку, що не вливає на пропозицію в цілому, є необгрунтованим, оскільки лист ТОВ «Бахмачгазбудсервис» від 08.09.2020 № 10/09, адресований позивачу, не був офіційно оприлюднений на веб-порталі уповноваженого органу.

Таким чином, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервис», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Колегія суддів вважає, що тендерна пропозиція ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", як переможця торгів, не відповідала умовам тендерної документації, у зв`язку з тим, що ним надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 №21463, в якій зазначено два рахунки.

Так, за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо внесення учасниками не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії (безвідклична, безумовна банківська гарантія, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639) у розмірі З (трьох) відсотків вартості договору із зобов`язанням банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, кошти у сумі забезпечення виконання договору про закупівлю.

Колегія суддів звертає увагу, в тендерній документації визначено конкретні реквізити для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: Рах. НОМЕР_1 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код .

Однак, переможцем торгів ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 №21463, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_1 в ПАТ Укрексімбанк, м.Київ () та НОМЕР_3, в Державній казначейській службі України, м.Київ (код СДРПОУ 25901106).

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїї - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозицїї/пропозицїї, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Визначення поняття "гарантія" наведено в статті 560 Цивільного кодексу України і такий вид гарантій забезпечує виконання зобов`язань учасником тендеру та гарантує сплату за вимогою Замовника тендеру.

Отже, Замовник під час проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі має право встановити вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїй, дотримуючись при цьому вимог Закону.

Апелянт стверджує, що вказаний казначейський рахунок в Державній казначейській службі не є рахунком для зарахування коштів, внесених як гарантія виконання договору, а тому зазначення його в банківській гарантії учасника є безпідставним, що дає підстави визнавати банківську гарантію учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» не наданою.

Таким чином. Замовником не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконаних договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, чим порушено абзац 5 пункту З частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Крім того, посилання позивача на те, що 16.11.2020 Замовником оприлюднено пояснення з доданими до них документами, в тому числі й лист від 16.11.2020 №1-2677 AT «Комерційний банк «Глобус» на запит учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», на веб-порталі Уповноваженого органу, оскільки такі дії вчинені позивачем та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» вже після укладення договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 29.10.2020 №20346.

Отже, Замовником, в порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконаних договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Поряд з викладеним колегія суддів звертає увагу на те, що на виконання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156-158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмічальну білу та кульки скляні, відповідно до додатку №6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», наданого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, до укладання договору (29.10.2020), відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп».

Згідно з поясненням на запит Управління, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2020, замовник повідомив, що провівши порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмічальної білої, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.

Відповідно до умов, зазначених у додатку 5 тендерної документації Замовника, учаснику необхідно надати документальне підтвердження відповідності матеріалів для розмітки доріг, які будуть використовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі технічним вимогам, зокрема: сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, оригінал договору поставки з виробником матеріалів для розмітки доріг.

В тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», учасником до неї долучено сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал Договору поставки товару від 03.01.2020 №0301-20, укладений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» з виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Відповідно до Додатку (специфікація) №3 від 07.07.2020 до Договору, сторони домовилися про постачання наступного товару: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 87,50 грн/кг, розчинник для фарби дорожньої розмітки за ціною 38,00 грн/кг, мікрокульки скляні за ціною 30,00 грн/кг, а також сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали для розмітки доріг виробника ТОВ «Колор С.І.М.».

При цьому, колегія суддів зауважує, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» відсутні сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, а саме з ТОВ «Донфорт груп».

Долучені до матеріалів справи апелянтом копії документів, що стосуються господарських відносин учасника із ТОВ «Донфорт груп», суд не вважає такими, що підтверджують виконання ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» вимог тендерної документації, оскільки вони подані з порушенням вимог частини 8 статті 26 Закону №922-VIII. Крім того, лист ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» датований 26.10.2020, тобто після сплину встановленого строку для подання тендерних пропозицій.

Крім іншого, ч. 6 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновок відповідача в пункті 3 констатуючої частини складений відповідно до законодавчо встановлених норм та вимог Порядку № 552.

Так, пунктом 3 розділу III Порядку №552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавству порядку такі порушення, а також зобов`язанні щодо їх усунення.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922-VIII, замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії, передбачені частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII та пунктом 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу від 15.09.2020.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922, чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до норм ч. ч. 1-4 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 27.11.2020 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з огляду на що відсутні підстави для визнання такого протиправним.

У свою чергу, доводи апеляційної скарги не дають підстав для скасування/зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи та обгрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді Я.М. Василенко

В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 22.07.2021