Справа № 600/1136/20-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2021-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1136/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Брезіна Тетяна Миколаївна

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

22 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представника позивача: Поляк М.В.,

представника відповідача: Сосницької І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. 04 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. 12 квітня 2021 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду адміністративний позов задоволено повністю.

3. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. щодо ОСОБА_1 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів витрати на правову допомогу в сумі 23943 грн. та витрати понесені за сплату судового збору в сумі 840,80 грн. згідно квитанції №89 від 03.08.2020 року.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Апелянт Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

6. Апелянт зазначив про правомірність рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідач вказав, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Відповідач вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 р. набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим, відповідач зазначив, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийнято законне і мотивоване рішення від 15.06.2020 № 45 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також відповідач вказав, що виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності зафіксовано лише 02.03.2020 р., що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, однак після усунення технічної несправності не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. ОСОБА_1 безперервно працює в органах прокуратури Чернівецької області з 07.04.2015 р. та відповідно до наказу прокурора Чернівецької області від 04.02.2019 р. № 68 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

8. Позивач 10.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити його до проходження атестації, у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 N 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

9. 15.06.2020 р. позивач відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходив 2 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10. 15.06.2020 р. членами робочої групи та членами третьої кадровою комісії складено акт №6 в якому зафіксовано зі слів позивача про некоректну роботу програмного забезпечення, а саме під час обрання відповіді вона підсвічувалась і після натискання кнопки "Підтвердити" обрана відповідь не сприймалась і кнопка "Підтвердити" не функціонувала та підсвічувалась синім кольором, що не давало можливості перейти до наступного питання. В кінці акту міститься підпис члена робочої групи та прокурора. Зі зворотної сторони акту дописано, що тестування пройдено повністю та середній бал позивача склав 90. Прокурор відмовився підписувати відомість, у зв`язку із тим, що не погоджується з результатами.

11. Позивач 15.06.2020 р. та 18.06.2020 р. звертався до голови третьої кадровою комісії із заявою про визнання недійсними результатів тестування, яке було перервано із технічних причин, та просив надати можливість пройти і скласти відповідний іспит повторно, з призначенням нового часу. Також на заяві від 15.06.2020 р. міститься відмітка про огляд позивача лікарем о 12:30 годині.

12. Відповідно до протоколу №23-і від 15.06.2020 р. засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

13. Згідно з протоколом засідання третьої кадровою комісії №35-з від 15.06.2020 р. щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютера - відмовлено.

14. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 15.06.2020 р. прийнято рішення № 45 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

15. Не погодившись з таким рішенням суб`екта владних повноважень, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

16. Позивач зазначив, що 15.06.2020 р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора протиправно прийнято оскаржуване рішення № 45. Позивач зазначив, що 10.10.2019 р. подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та викладено доводи щодо наміру проходження подальшої атестації. 04.03.2020 року позивач успішно пройшов 1 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами проходження атестації позивача було допущено до 2 етапу перевірки професійної компетентності прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. 15.06.2020 р. позивач проходив 2 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак після завершення тестування в результаті збою програмного забезпечення програми тестування ОСОБА_1 набрав 90 балів, що на 3 бали менше ніж необхідний прохідний бал. З вказаних підстав 15.06.2020 року Третьою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора було прийняте рішення № 45, відповідно до якого ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди. Позивач вказав, що оскільки складання відповідного іспиту було перервано у зв`язку із технічними причинами, комісія повинна була призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

17. Позивач вважав, що оскаржуване рішення підлягало скасуванню, оскільки комісією не були враховані поважні причини, які вплинули на результат проходження тестування позивачем. Крім того, позивач вказав, що проходив атестацію в нерівних умовах з іншими учасниками іспиту, у зв`язку із некоректною роботою програмного забезпечення, що вплинуло на результат тестування і таке тестування можна вважати таким, що не відбулося.

18. Апелянт зазначив про правомірність рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідач вказав, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Відповідач вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 р. набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим, відповідач зазначив, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийнято законне і мотивоване рішення від 15.06.2020 № 45 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також відповідач вказав, що виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності зафіксовано лише 02.03.2020 р., що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, однак після усунення технічної несправності не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

19. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

21. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

22. Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

23. За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

24. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

25. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

26. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

27. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

28. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

29. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

30. Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

31. За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

32. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

33. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

34. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

35. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

36. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку №221.

37. Відповідно до пункту 1 цього розділу у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

38. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

39. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221).

40. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

41. Пунктом 4 цього ж розділу встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

42. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №221).

43. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

44. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

45. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

46. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

47. Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

48. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

49. Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

50. Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

51. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

52. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

53. Судом встановлено, що 15.06.2020 року позивач відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з 10 год 30 хв по 11 год 30 хв у кабінеті № 415 робоче місце №5 Національної академії прокуратури України по вул. Юрія Іллєнка, 81Б, в м. Києві, проходив 2 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

54. У відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки третьої кадрової комісії зафіксовано ОСОБА_1 набрав вербальний блок -88, абстрактно-логічний блок -92, середній арифметичний бал - 90.

55. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 та наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 р. встановлено 93 бали для успішного проходження тестування.

56. 15.06.2020 року Третьою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора було прийняте рішення № 45 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», відповідно до якого, керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди.

57. Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

58. Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6 розділу V Порядку № 221).

59. Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 року, копія заяви позивача від 15.06.2020 року, копія акту № 6 від 15.06.2020р, копія рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 45.

60. На підставі інформації, що містить у вільному доступі в мережі інтернет (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf) колегією суддів встановлено, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

61. Зі змісту указаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

62. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

63. Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

64. Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

65. У відповідності до п. 13 розділу І Порядку №221 перебіг тестування позивача, фіксувався за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

66. На виконання ухвали суду першої інстанції апелянтом було надано копію відео та звукозапису проходження тестування прокурорів регіональних прокуратур, який здійснювався 15.06.2020р. в тренінговому центрі прокурорів України (Національна академія прокуратури України).

67. Судом першої інстанції досліджено в судовому засіданні вказаний відеозапис .

68. Досліджуючи вказані відеозаписи, судом першої інстанції встановлено, що о 10:57:30-10:58:11 ОСОБА_1 у зв`язку з технічною несправністю перший раз підняв руку під час проходження першого вербального блоку і до нього підійшов член робочої групи. Вдруге позивач підняв руку об 11 год. 28 хв. та покликав на допомогу членів робочої групи, повідомивши про зависання комп`ютера під час проходження другого абстрактно-логічного блоку ще до його завершення. Через декілька хвилин член робочої групи біля комп`ютера, де проходив тестування позивач, розпочав складати акт про технічну несправність. При цьому видно, що відразу по закінченню часу для тестування членом робочої групи результати тестування позивача у відомість не заносяться. В подальшому до кабінету заходять два члени кадрової комісії всі стоять біля робочого місця №5 спілкуються та видно як член робочої групи бере мишу комп`ютера і вчиняє дії з комп`ютером.

69. Як зазначено в правилах складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

70. З вказаного слідує, що у випадку, якщо несправностей не було результати тестування мали б бути відображенні автоматично на екрані. Проте, дослідженим відеодоказом судом першої інстанції встановлено, що член робочої групи по завершенню часу на тестування не зафіксував результати тестування у відомість, а розпочав складати акт.

71. Заслуговують на увагу доводи позивача про те, що під час проведення тестування не дотримано вимог п. 4 розділу ІІІ Порядку № 221, в яких зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Таким чином, члени кадрової комісії мали бути присутніми під час проходження позивачем тестування, однак вказаного забезпечено не було.

72. Доводи апелянта про те, що акт № 6 від 15.06.2020 р. був складений у зв`язку з незгодою позивача з результатами атестації спростовуються відомостями зазначеними в акті, та відеозаписом його тестування, з якого вбачається, що лише через 14 хвилин після повідомлення про зависання комп`ютера та складання акту результати тестування були виведені на комп`ютер і занесені у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

73. Судом першої інстанції встановлено, що в результаті збою програмного забезпечення програми тестування «PSYMETRICS», яка використовувалась для іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

74. Враховуючи встановлені судом обставини, виведені на екран монітору результати тестування, отримані шляхом несанкціонованих та непередбачених Порядком проведення тестування маніпуляцій з програмним забезпеченням членом робочої групи, не можуть вважатися результатами тестування ОСОБА_1 .

75. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача можна вважати таким, що не відбулося, а сама процедура проведення тестування відбулася з порушеннями вимог Порядку № 221.

76. Колегія суддів наголошує, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

77. Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно ОСОБА_1 призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

78. Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

79. Колегією суддів встановлено, що з метою повідомлення про вищевказані обставини, 15.06.2020р. та 18.06.2020 р. ОСОБА_1 письмово звертався до голови Третьої кадрової комісії з проханням розглянути його заяви та на підставі п. 7 розділу І Порядку просив визнати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такий, що був перерваний з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора і призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту. Однак апелянтом не надано належної оцінки вказаним обставинам.

80. Колегією суддів також встановлено, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс - Україна», з використанням автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до вказаної тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

81. Згідно відповіді ТОВ «Сайметрікс-України» на адвокатський запит представника позивача вих. № 13/1120 від 18.11.2020 р. до обов`язків ТОВ «Сайметрікс-України» не входило забезпечення процесу тестування персональними комп`ютерами чи іншою технікою, на якій проводилося тестування.

82. Згідно інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затвердженої наказом № ОД-01/1218 від 18.12.2018р. технічними вимогами до персональних комп`ютерів, які використовуються під час тестування є наявність графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 GB. Додатково рекомендовано забезпечити відсутність будь-якого програмного забезпечення, що може сповільнювати роботу операційної системи.

83. Колегією суддів встановлено, що 15.06.2020 р. іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів регіональних прокуратур, проводився на базі тренінгового центру прокурорів України (створений на базі Національної академії прокуратури України), яким надавались приміщення та комп`ютерна техніка для проведення цього тестування на підставі листа Генерального прокурора від 04.06.2020 р.

84. Згідно відповіді на запит на публічну інформацію позивача до Тренінгового центру прокурорів України від 17.12.2020р. та відповіді на адвокатський запит від 01.12.2020р. ліквідаційної комісії національної академії прокуратури України № 01/1275 на персональних комп`ютерах, що знаходяться на балансі Тренінгового центру прокурорів України відсутній графічний адаптер, який відповідає за обробку та підготовку графіки до відображення на екрані.

85. Колегія суддів вважає, що технічні вимоги відведеного ОСОБА_1 , для тестування персонального комп`ютера не відповідали вимогам, які зазначені в «Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» та затверджені наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-01/1218, згідно яких, зокрема, технічними вимогами до персональних комп`ютерів, які використовуються під час тестування є наявність графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 GB.

86. Апелянт не спростував доводи позивача про технічні збої у програмі в процесі іспиту, а надав тільки копію акту позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 15.06.2020 р., який підписаний однією особою, яка не є відповідальною за процес тестування. Разом з тим, з даного акту не можливо встановити час такої перевірки роботи інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та локального сервера, до безпосереднього проведення тестування, чи після. Крім цього, не можливо встановити на яких конкретно комп`ютерах проводилась перевірка роботи інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі не вбачається можливим встановити чи така перевірка проводилась на комп`ютері відведеному позивачу.

87. Належних та допустимих доказів про належну роботу комп`ютера в тренінговому центрі прокурорів України (Національна академія прокуратури України), кабінет № 415 робоче місце №5 під час проведення тестування 15.06.2020 року, апелянт суду не надав.

88. Також колегія суддів зазначає, що п.7 розділу І Порядку № 221 визначено, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. У зв`язку із цим, позивач неодноразово звертався до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням вирішити питання, яке в силу вимог Порядку № 221 відноситься до його компетенції, щодо призначення дня повторного тестування у зв`язку із тим, що тестування не відбулось із технічних причин, проте відповідач не надав такої можливості позивачу.

89. Апелянтом не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера і що, в процесі проходження тестування, система працювала некоректно. Таким чином, наявні у матеріалах докази свідчать про обґрунтованість доводів позивача про те, що під час проведення 15.06.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали, ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.

90. Згідно з ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

91. Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

92. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

93. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

94. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

95. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

96. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

97 . Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

98. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 липня 2021 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.