Справа № 308/9301/21
Суддя: Шумило Н. Б.
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 308/9301/21
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2021 року місто Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді Шумило Н.Б.
за участю секретаря судового засідання Луцак В.Я.,
перекладача Халіма Хамада Мохамед
представника позивача Баброцяка Л.О.
відповідача ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )

представника відповідача Канівець О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Ужгород справу за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИВ:

Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася в суд з позовом до громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Позов обґрунтовує тим, що відповідач 17 липня 2021 року о 02.20 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» під час подолання загороджувального паркану на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» в районі 236 прикордонного знаку 2000 м. до державного кордону України, за спробу незаконного перетинання державного кордону, поза встановленими пунктами пропуску, з України в Словацьку Республіку, в складі групи осіб. Оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, передбачені п.п. 16-19 та 20 ст.4 та ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» у відповідача відсутні. Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП, та відповідно до ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення. На території України знаходився, як студент Міжнародного Європейського університету. В підтвердження інформації про навчання в університеті, на запит прикордонного загону надійшов лист, у відповідності до якого встановлено, що відповідача відраховано з університету за порушення умов контракту, неуспішність під час навчання у зв`язку з чим встановлено, що відповідач втратив законність перебування на території України. Позивач зазначає, що відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що виразилось у спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб, скористався своїм правом перебувати на території України з метою потрапити до країн Європейського Союзу, оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, передбачені п.п. 16-19 та 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, тобто Україну використав як транзитну країну та будь-які законні підстави перебувати на території України - відсутні, притягувався ДМС України до адміністративної відповідальності за порушення законодавства України з міграційних питань.
У судовому засіданні представник позивача адміністративний позов підтримав у повному обсязі та просив задовольнити.
Відповідач ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) в судовому засіданні проти позову заперечив, зазначив, що бажає навчатися в Україні, має паспорт та документи, що дають право на перебування в Україні. В Україну прибув лише у червні 2021 року та вивчає мову, щодо факту виявлення його на кордоні зазначив, що гуляв з друзями і не знав, що це кордон.
У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив, просив у задоволенні такого відмовити, подав суду оригінал паспорта відповідача з чинною візою. Зазначив, що правові підстави для задоволення адміністративного позову відсутні, оскільки у його довірителя наявні документи що посвідчують особу. Також, вказує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати рішення прийняте відповідним компетентним органом про примусове повернення, а також ухилення від виїзду після прийняття такого рішення. Таке рішення до матеріалів позовної заяви не долучено, відповідач не був повідомлений про прийняття відносно нього такого рішення та відповідно не міг скористатися правом на його оскарження. Жодних документів які б підтверджували що відповідача відраховано з Міжнародного Європейського університету в матеріалах справи не міститься а відповідно і не відповідає дійсності. Крім того протокол по ч.2 ст.204-1 КУпАП не направлений в суд для розгляду. Відтак, представником позивача не доведено факт ухилення відповідача від виконання рішення про повернення, виїзд за межі території України, а тому в задоволенні позову слід відмовити. Окрім того, звернув увагу суду, що строк затримання його довірителя сплинув о 02.20 год. 20.07.2021 року.
Заслухавши пояснення учасників процесу, з`ясувавши дійсні обставини справи та дослідивши докази, суд дійшов наступного висновку.
Судом встановлено, що громадянин Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» о 02 год. 20 хв. 17 липня 2021 року, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» в районі 236 прикордонного знаку 2000 м. до державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пунктів пропуску у складі групи осіб. Своїми діями відповідач порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон». Відповідач був затриманий на строк до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення та встановлення особи, у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП. Документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача при затриманні не було.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 17.07.2021 року та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 17.07.2021 року.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 4 листопада 1950 року № ETS N 005, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.
Згідно з ч.ч. 11, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частина 13 ст.289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
У судовому засіданні стороною відповідача було надано документи, які дають можливість ідентифікувати відповідача, зокрема національний паспорт № НОМЕР_2 з чинною на час розгляду справи візою.
На виконання абз.3 п.3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі Закон №3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі Інструкція № 141).
Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Як вбачається з матеріалів справи, Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління державної прикордонної служби України позов про примусове видворення відповідача до суду не подавали.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року (справа №522/960/18, адміністративне провадження №К/9901/50641/18), від 27 листопада 2018 року (справа №754/2203/17, адміністративне провадження №К/9901/29931/18), висновки якого враховуються судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (ч.5 ст.242 КАС України).
Натомість необхідність затримання з метою ідентифікації під час здійснення судового провадження відпала, оскільки відповідач надав суду офіційний документ, що посвідчує його особу і дає право на тимчасове перебування та виїзд з України.

Окрім цього, позивач не надано документів на підтвердження обставини, що відповідача відраховано з університету за порушення умов контракту, неуспішність під час навчання. Представником позивача було надано лише запит до Міжнародного Європейського університету від 19.07.2021 р.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 вказаного Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Тобто примусовому поверненню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом 21.11.2018 року у справі №491/807/17.
Як встановлено судом з матеріалів справи, рішення про примусове повернення відповідача з визначених ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав, компетентним органом не приймалось, що також не спростовано представником позивача у судовому засіданні.
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
При прийнятті рішення, судом інстанції також враховано ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, за наявності яких можливо затримати особу з подальшим розміщенням у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, враховуючи, що в судовому засіданні було надано докуметни, за допомогою яких можна встановити особу відповідача, його ім`я та прізвище, дату та місце народження, та відсутності у суду доказів, які б підтверджували наявність рішення про примусове повернення іноземця до країни свого походження та невиконання відповідачем такого рішення, а також звернення до суду з адміністративний позовом про примусове видворення відповідача, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 29, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 2, 6, 77, 246, 250, 289, 293 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,- відмовити.
Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду виготовлено 20.07.2021 року.

Суддя Ужгородського міськрайонного
суду Закарпатської області Н.Б. Шумило