Справа № 280/1586/21
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року Справа № 280/1586/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Погомій Я.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників:

позивача - Зелінської О.С.,

відповідачів 1 та 2 - Усатенка Д.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Зелінської Ольги Сергіївни (вул. Перемоги, буд. 129, оф. 307, м. Запоріжжя, 69005), до Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, буд. 29-а, м. Запоріжжя, 69057), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

25.02.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач), в особі представника - адвоката Зелінської Ольги Сергіївни, до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 3), в якій позивач, після уточнення позовних вимог, просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення №36 відповідача 3 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 1 №2489к від 24.12.2020 про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 1 №87к від 26.01.2021 про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора у Вознесенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя;

стягнути з відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27.01.2021 і до моменту фактичного поновлення на посаді;

стягнути з відповідача 1 на користь позивача судові витрати.

Крім того, просить у разі задоволення позову, звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що позивач з 08.10.2019 по 26.01.2021 проходив службу в органах прокуратури Запорізької області. У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113), позивач 09.10.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію. Позивач вважає, що у нього був відсутній обов`язок проходити атестацію, оскільки його було призначено на посаду 08.10.2019. Позивачем неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь з застосування закону, відповідності здійснення повноважень прокурора. Під час проведення тестування 30.10.2020 позивач почував себе вкрай погано - з 02.11.2020 було підтверджено захворювання позивача на COVID-19 ускладнений пневмонією. Позивач двічі звертався на електронну пошту кадрової комісії із заявами про надання можливості пройти тестування повторно, відповіді на які комісією не надані, проте, без вирішення цих заяв, прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Вважає, що у одного з членів кадрової комісії був наявний конфлікт інтересів. Оскаржуваними наказами відповідача 1 позивача було звільнено з займаної посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» спочатку з 29.12.2020, а потім з 26.01.2021, тобто з приводу звільнення позивача з однієї й тієї саме посади та органів прокуратури існує два накази, які оскаржуються позивачем. Підставою для звільнення стало рішення кадрової комісії №36 від 23.11.2020. Позивач вважає рішення кадрової комісії №36 від 23.11.2020 та оскаржувані накази протиправними, через що звернулась до суду із цим позовом. Зазначає, що оскаржувані рішення та накази прийняті з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонності, містять ознаки дискримінації та непропорційні.

Ухвалою від 01.03.2020 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 25.03.2021, витребувано від відповідачів належним чином засвідчені копії документів та матеріалів.

23.03.2021 від відповідача 1 до суду надійшов відзив на позов із матеріалами особової справи позивача. У відзиві відповідач 1 зазначає, що позивача було звільнено із займаної посади та органів прокуратури Запорізької області внаслідок неуспішного проходження атестації, що встановлено рішенням другої кадрової комісії від 23.11.2020 №36. Позивач, в силу вимог Закону №113, повинен був проходити атестацію, якщо виявив бажання бути переведеним на посаду в окружній прокуратурі. Позивачем 09.10.2019 була подана відповідна заява на ім`я Генерального прокурора. Позивач був обізнаний із умовами та процедурою проходження атестації, розумів наслідки неуспішного її проходження. Правом відмовитися від її проходження не скористався. Внаслідок проходження першого етапу атестації позивач набрав менше балів ніж прохідний бал. Позивач перебував в однакових умовах із іншими прокурорами, які виявили бажання проходити атестацію. Твердження позивача про незаконність його атестації, дискримінаційний характер атестації є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону. Позивач не скористався правом перенести дату проведення іспиту за станом здоров`я, добровільно прийняв рішення про проходження іспиту. Зазначає, що позивач не скористався правом заявити відвід члену кадрової комісії ОСОБА_3 , а тому посилання на конфлікт інтересів у цієї особи є безпідставним. Не погоджується із твердженням позивача про протиправність оскаржуваних наказів відповідача 1. Зазначає, що приймаючи оскаржувані накази відповідач 1 діяв у відповідності до вимог чинного законодавства. Оскільки позивач в період з 28.12.2020 по 25.01.2021 перебував на лікарняному, то його фактичне звільнення відбулось 26.01.2021. Підставою для прийняття оскаржуваних наказів стало рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Вимоги позивача про поновлення на посаді, рівнозначній займаній до звільнення, не відповідають приписам ч. 1 ст. 235 КЗпП України. Також зазначає про неправильний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просить відмовити у задоволенні позову.

24.03.2021 від відповідача 2 до суду надійшов відзив на позов, витребувані ухвалою про відкриття провадження у цій справі від 01.03.2021 копії документів відповідачем 2 суду не надані. У своєму відзиві відповідач 2 зазначає про безпідставність заявленого позову. Про те, що атестація проведена із додержанням вимог Закону №113. Позивачем не було висловлено будь-яких зауважень за настілками першого етапу атестації. Безпідставним вважає твердження позивача про порушення вимог КЗпП України. Зазначає, про те, що позивачем не заявлялось будь-яких претензій щодо неправомочності другої кадрової комісії. Вважає, рішення другої кадрової комісії обґрунтованим. Зазначає, про самостійне прийняття позивачем рішення про проходження першого етапу атестації у період хвороби. Також вказує, що підстави звільнення прокурора внаслідок неуспішного проходження атестації визначені законодавчими актами України, і оскаржувані накази відповідають цим приписам. Просить відмовити у задоволенні позову.

Протокольною ухвалою від 25.03.2021 підготовче засідання відкладалось на 12.04.2021.

Станом на 12.04.2021 відповідачем 2 не була виконана вимога суду щодо надання витребуваних документів.

12.04.2021 позивачем до суду подане клопотання про відкладення підготовчого засідання, погоджене представником відповідачів.

Ухвалою від 12.04.2021 підготовче засідання було відкладене на 12.05.2021, витребувано у відповідача 2 додаткові докази.

06.05.2021 від відповідача 2 до суду надійшли витребувані докази.

12.05.2021 від позивача до суду надійшов уточнений позов, в якому позивачем уточнена посада на яку позивач просить його поновити, який протокольною ухвалою від 12.05.2021 був прийнятий до розгляду, у підготовчому засіданні оголошена перерва до 25.05.2021 для надання відповідачам можливості подати відзив на уточнений позов.

Протокольною ухвалою від 25.05.2021 було закрите підготовче провадження, справа призначена до судового розгляду по суті на 08.06.2021.

У судовому засіданні 08.06.2021 оголошувалась перерва до 22.06.2021 для з`ясування питання щодо виходу на роботу після відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку прокурора, чию посаду тимчасово обіймав позивач перед звільненням.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги з підстав викладених у позові, представник відповідачів 1 та 2 заперечив проти позову з підстав зазначених у відзивах на позовну заяву.

У судовому засіданні 22.06.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши учасників справи, розглянувши наявні у справі матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 №267к, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, п. 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання винності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 №216, позивача було призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_4 з 08.10.2019.

На виконання вимог п. 10 розділу ІІ Закону №113, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 09.10.2020 була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Наказом Прокуратури Запорізької області від 17.12.2019 №2307к позивача було призначено на посаду прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_5 , звільнивши з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він обіймав на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_4

Наказом Прокуратури Запорізької області від 27.08.2020 №1640к позивача було призначено з 28.08.2020 на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 , звільнивши з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, яку він займав строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_5 .

Наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404 було утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 створена друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої змінювався наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557, одним із членів цієї комісії було призначено ОСОБА_3 (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210396).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачку було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 30.10.2020 під номером 3. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=210095.

Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 00 хв. та тривати до 10 год. 40 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=209863 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=209968.

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis була розміщена інформація наступного змісту:

«…

Прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 28, 29 та 30 жовтня 2020 року, можуть звертатися до другої кадрової комісії за електронною адресою: .

…».

30.10.2020 позивач проходив перший етап атестації - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 66 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування А-1. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем другої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу, стану здоров`я позивача відомість не містить.

Протоколом №7 засідання другої кадрової комісії від 30.10.2020 затверджено список осіб, які 30.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (додаток №5 до протоколу), в який позивача включено під номером 1.

В період з 02.11.2020 по 19.11.2020 перебував на лікарняному.

05.11.2020 позивачем в адресу другої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості перездати іспит, обґрунтованою поганим самопочуттям позивача на час складання іспиту.

Згідно із протоколом засідання другої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 ухвалене рішення №36 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.

При цьому станом на 23.11.2020 заява позивача про надання можливості перездати іспит другою кадровою комісією не розглянута, докази іншого в матеріалах справи відсутні.

03.12.2020 позивач повторно звернувся до другої кадрової комісії із заявою про надання можливості перездати іспит. Матеріали справи не містять інформації про розгляд другою кадровою комісією зазначеного звернення позивача.

24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури був виданий наказ №2489к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

В періоди з 28.12.2020 по 06.01.2021, з 11.01.2021 по 20.01.2021 та з 21.01.2021 по 25.01.2021 позивач перебував на лікарняному.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 26.01.2021 №87к було визначено, вважати позивача звільненим з посади та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26.01.2021.

Не погодившись із зазначеними рішенням другої кадрової комісії та наказами керівника Запорізької обласної прокуратури, позивач звернулась до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Абзацами 1-3 пункту 3 розділу ІІ Закону №113 визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно із п. 4 розділу ІІ Закону №113 день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

За приписами п. 6 розділу ІІ Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-11 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Розділом ІІ Порідку №221 визначено, що:

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно із абз. 1, 2 та 5 п. 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до абз. 1 п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктом 4 Порідку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно із п. 11 Порідку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до абз. 1 п. 18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Щодо доводів позивача про те, що він не повинен був проходити атестацію, суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 №267к, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, п. 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання винності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 №216, позивача було призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_4 з 08.10.2019.

За приписами пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, спеціальною нормою Закону №113 прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113.

Відтак, твердження позивача про відсутність у нього обов`язку проходження атестації є таким, що не відповідає приписам законодавства України. Такий обов`язок у позивача відсутній лише у разі не виявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте, в даному випадку позивач таке бажання виявив.

При цьому суд відхиляє посилання позивача на приписи п. 20 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 як на підставу для не проходження позивачем атестації, оскільки цією нормою передбачене право на прийняття участі у доборі на вакантні посади прокурора, крім іншого, окружних прокуратур. Разом з тим, позивача не було призначено до жодної з окружних прокуратур, а призначено до місцевої прокуратури.

Щодо доводів позивача про дискримінаційний характер процедури атестації суд зазначає, що позивач 09.10.2020 скористався своїм правом подання на ім`я Генерального прокурора заяви про переведення до окружної прокуратури, проходження атестації, якою надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

Зі змісту розділу ІІ Закону №113 вбачається, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора.

Крім того, суд зазначає, що процедура атестації відбувалась для прокурорів, які її проходили 30.10.2020, однаково, доказів іншого матеріали справи не містять. Тобто, в даному випадку відсутні підстави для твердження про дискримінацію позивача.

Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, дискримінація означає відмінне поводження, без об`єктивного і розумного обґрунтування, з особами які перебувають у відносно схожих ситуаціях.

Відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність, як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

До твердження позивача про те, що процедура атестації матиме наслідком порушення прав невизначеного кола осіб, в тому числі його родичів, щодо інформації приватного характеру суд ставиться критично, оскільки позивачем не доведено, що саме під час процедури атестації можуть настати такі наслідки. Судом не встановлено фактів збирання та/або поширення відповідачами інформації приватного характеру про позивача чи членів її сім`ї.

Щодо доводів позивача про погане самопочуття під час процедури проведення атестації суд зазначає наступне.

Належними та допустимими доказами не підтверджується твердження позивача про його погане самопочуття станом на 30.10.2020.

Крім того, суд зазначає, що в разі наявності поважних причин, в силу приписів п. 11 розділу І Порядку №221 позивач мав право подати комісії заяву про перенесення дати іспиту, проте таким правом у визначений цією нормою строк не скористався, а приступив до виконання тестових завдань.

Факт подальшого (з 02.11.2020 по 19.11.2020) проходження амбулаторного лікування позивачем не може підтвердити його доводи про поганий стан здоров`я станом на 30.10.2020.

Щодо незаконності рішення другої кадрової комісії про не проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийяття другою кадровою комісією рішення №36 були висновки проти те, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 30.10.2020 року, позивач дійсно набрав 66 балів.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що позивачем на електрону адресу другої кадрової комісії двічі було направлено заяву про надання можливості перездати іспит, з обґрунтуванням поганим самопочуттям останнього на час складання іспиту.

Однак, вказані заяви другою кадровою комісією розглянуті не були та будь-яких рішень з приводу цих заяв не приймалось, як і не міститься посилання на ці заяви у спірному рішенні другої кадрової комісії.

Так, на переконання суду, невирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заявах позивача від 05.11.2020 (підписана 04.11.2020) та 03.12.2020 щодо поганого самопочуття під час тестування на засіданні другої кадрової комісії, свідчить про не врахування комісією зазначених доводів при прийнятті оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії за №36 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже останнє є неправомірним і підлягає скасуванню (п. 6, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Щодо доводів позивача про наявність конфлікту інтересів у одного з членів кадрової комісії, суд зазначає, що рішення комісією приймається шляхом голосування. З протоколу засідання другої кадрової комісії №15 від 23.11.2020 судом встановлено, що рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації було прийнято комісією у складі шести членів одноголосно. Тобто в даному випадку належними та допустимими доказами позивачем не доведена наявність будь-якого впливу ОСОБА_3 на прийняте комісією рішення. Крім того, обґрунтування прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії (набрання позивачем меншого балу ніж прохідний) виключає вплив суб`єктивного фактору на його прийняття.

Проте, неврахування заяви позивача про повторне проходження іспиту під час прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії, не вирішення цієї заяви до прийняття оскаржуваного рішення, з урахуванням попереднього висновку суду, однозначно негативно впливає на права позивача, тобто є протиправним.

Щодо позовних вимог про скасування наказів про звільнення позивача та поновлення на посаді прокурора, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом вище, спірним у цій справі наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 року №2489к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697).

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697 двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття зазначеного наказу.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, судом встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу були відсутня подія ліквідації (припинення) Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, а так само не була створена Вознесенівська окружна прокуратура міста Запоріжжя Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року (https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=211349).

На переконання суду звільнення позивача з підстав, наведених в оскаржуваному наказі, не могло відбутися раніше ніж 15.03.2021.

Відтак, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу від 24.12.2020 №2489к.

З аналогічних підстав є протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ від 26.01.2021 №87к, яким змінено дату звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020 на 26.01.2021.

З матеріалів справи судом встановлено, що перед звільненням позивач обіймав посаду прокурора в Запорізькій місцевій прокуратурі №2 Запорізької області строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 . Станом на дату вирішення цієї справи ОСОБА_2 не припинила відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді з 27.01.2021.

При цьому вимога позивача про поновлення його на рівнозначній посаді прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області не ґрунтуються на вимогах закону, а тому не підлягає задоволенню. Крім того, позивач не є особою, яка пройшла атестацію, відповідно до вимог Закону №113, або призначена на посаду прокурора в окружній прокуратурі в порядку п. 20 розділу ІІ Закону №113.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 100 робочих дні, а розмір середньоденної заробітної плати позивача згідно довідки Запорізької обласної прокуратури від 24.02.2021 №21-179вих.21 - 981,80 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Запорізької обласної прокуратури становить 98180,00 грн. (з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Суд також враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 11.04.2013 по справі «Вєренцов проти України», в якому Суд зазначив, що саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

Крім того, у рішенні від 03.04.2008 по справі «Корецький та інші проти України», ЄСПЛ наголосив, що закон має бути сформульований з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

У рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» заява №21722/11 ЄСПЛ наголошено, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону визначають принцип законності, який частково співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи «доброго врядування» і «належної адміністрації».

Крім того, у п.п. 70, 71 рішення у справі «Рисовський проти України» заява №29979/04 Європейським судом з прав людини підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування», відповідно до якого, в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява №33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява №48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). При цьому, Суд наголосив, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій та мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року).

Водночас, постулатом адміністративного процесуального законодавства є презумпція винуватості відповідача у справі - суб`єкта владних повноважень (ч.2 ст.77 КАС України).

Зазначене в сукупності обумовлює покладення обов`язку доказування у справах адміністративної юрисдикції на суб`єкта владних повноважень, який у відповідності до принципу офіційного з`ясування обставин справи повинен доводити в суді правомірність прийняття свого рішення.

Сукупність вищенаведених встановлених обставин справи дає підстави визнати позовні вимоги частково обґрунтованими, доведеними матеріалами справи та такими, що підлягають частковому задоволенню.

За приписами частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про:

1) присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць;

2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;

3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

4) припинення повноважень посадової особи у разі порушення нею вимог щодо несумісності;

5) уточнення списку виборців;

6) усунення перешкод та заборону втручання у здійснення свободи мирних зібрань;

7) накладення арешту на активи, що пов`язані з фінансуванням тероризму та стосуються фінансових операцій, зупинених відповідно до рішення, прийнятого на підставі резолюцій Ради Безпеки ООН, зняття арешту з таких активів та надання доступу до них.

Негайно також виконуються рішення суду, прийняті в адміністративних справах, визначених пунктами 1, 5 частини першої статті 263, пунктами 1-4 частини першої статті 283 цього Кодексу.

З наведених підстав постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 21108,70 грн. підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Матеріалами справи підтверджується факт сплати позивачем судового збору у розмірі 908,00 грн., які належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Зелінської Ольги Сергіївни (вул. Перемоги, буд. 129, оф. 307, м. Запоріжжя, 69005), до Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, буд. 29-а, м. Запоріжжя, 69057), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №36 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2489к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №87к від 26.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 26.01.2021.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області з 27.01.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області з 27.01.2021.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, за період з 27.01.2021 по 22.06.2021 (100 робочих дні) в сумі 98180,00 грн. (дев`яносто вісім тисяч сто вісімдесят гривень 00 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Звернути рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області та на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області, а також в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 21108,70 грн. (двадцять одна тисяча сто вісім гривень 70 коп.).

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 21.07.2021.

Суддя Р.В. Кисіль