Справа № 200/4883/20-а.Ухвалою Першого апеляційного адміністративного
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року справа №200/4883/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А, Міронової Г.М.,

секретар судового засідання - Мирошниченко О.Л.,

за участю: представника відповідача - Сельської О.З.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року у справі № 200/4883/20-а (головуючий І інстанції Логойда Т.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області ) за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Донецької області (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточненого позову, просив: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 25 березня 2020 року № 259-к про звільнення з посади заступника прокурора міста Димитрова та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити на посаді заступника прокурора міста Димитрова Донецької області з 26 березня 2020 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 березня 2020 року до часу фактичного поновлення на публічній службі (а.с. 31-33).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27.07.2020 року позов задоволений:

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 25 березня 2020 року № 259-к;

- поновлено позивача на посаді заступника прокурора міста Димитрова з 26 березня 2020 року;

- стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60809,12 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів;

- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (а.с. 114-120).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через невідповідність висновків суду обставинам справи, невірне застосування норм матеріального, процесуального права.

В обгрунтування доводів посилався на правомірність спірного наказу, оскільки відсутня можливість залишення позивача на посаді заступника прокурора м. Димитрова у зв`язку з виключенням штатного розпису цієї прокуратури на пісдтаві наказу Генерального прокурора № 77ш від 23.09.2015 року. Крім того, згідно листа в.о. начальника відділу роботи з кадрами позивач відмовився від пропозиції подати заяву на участь в атестації. Оскільки орган прокуратури, в якому працював позивач реорганізовано, усі штатні посади прокуратури м. Димитрова ліквідовані, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключється, у зв`язку з непроходженням позивачем тестування, звільнення позивача грнтується на законі. Аналогічна позиція наведена в постановах Верховного суду у справі № 815/301/16 від 31.05.2018 року, у справі № 815/400/16 від 18.04.2018 року.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому прорсив відмовити у її задоовленні.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, звернувся з заявою про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою.

Зазначена заява задоволенню не підлягає, враховуючи достатність матеріалів справи та, що справа є незначної складності, а явка сторін не визнавалась судом обов`язковою. Крім того, позивач не надав жодних належних доказів в підтвердження хвороби.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи.

Наказом Прокуратури Донецької області від 26 вересня 2014 року №1599-к позивача переведено з посади прокурора Красноармійської міжрайонної прокуратури на посаду заступника прокурора міста Димитрова (а.с. 20).

Наказом в.о. прокурора Донецької області від 25 березня 2015 року № 410-к позивача звільнено з посади прокурора міста Димитрова у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України (з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади») (а.с. 73).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року в справі № 805/1265/15-а, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року, позов ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів -задоволено: скасовано наказ в.о. прокурора Донецької області від 25 березня 2015 року №410-к; поновлено позивача на посаді заступника прокурора міста Димитрова з 26 березня 2015 року; стягнуто з Прокуратури Донецької області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 1088363,92 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів (а.с. 10-18).

Постановою Верховного суду від 04.11.2020 року у справі № 805/1265/15-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року скасовано у частині стягнення з прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 1088363 грн. 92 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів та направленоу цій частині справу на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду; в іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року - залишено без змін.

На виконання вказаного судового рішення наказом прокурора Донецької області від 24 березня 2020 року № 255-к скасовано наказ в.о. прокурора Донецької області № 410-к від 25 березня 2015 року №410-к та поновлено позивача на посаді заступника прокурора міста Димитрова Донецької області з 26 березня 2015 року (а.с. 19).

Наказом прокурора Донецької області від 25 березня 2020 року № 259-к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади заступника прокурора міста Димитрова Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 21).

В наказі про звільнення відсутня дата, з якої позивача звільнено з посади.

У відзиві відповідача на позовну заяву та з довідки-розрахунку від 10 червня 2020 року №18-85-791, що складена Прокуратурою Донецької області, вбачається, що позивача звільнено з 25 березня 2020 року (тобто днем прийняття наказу про звільнення, який є останнім робочим днем позивача).

Підставою для прийняття цього наказу став наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №77ш, яким на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та п. 1 розд. ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, керуючись ст.ст. 9, 14 та пп. 6 п. 5-1 розд. ХІІІ «Перехідні положення» вказаного Закону, а також Переліком і територіальною юрисдикцією місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до цього Закону, у зв`язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесені зміни до структури та штатного розпису Прокуратури Донецької області, зокрема виключено зі штатного розпису Прокуратури Донецької області прокуратуру міста Димитрова; включено штатні розписи місцевих прокуратур, зокрема Красноармійської місцевої прокуратури. Територіальну юрисдикцію кожної із зазначеної в наказі місцевої прокуратури встановлено відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України «Про прокуратуру».

Наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №77ш введено в дію з 15 грудня 2015 року (п. 4 Наказу), і з цього часу посада заступника прокурора міста Димитрова у штатному розписі Прокуратури Донецької області стала відсутня.

Копію наказу про звільнення від 25 березня 2020 року позивач отримав 14 квітня 2020 року.

Позивач посилався на те, що після поновлення в судовому порядку на посаді заступника прокурора міста Димитрова інші посади в органах прокуратури Донецької області позивачу не пропонувалися.

Згідно рапорта в.о. начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області на ім`я прокурора Донецької області від 24 березня 2020 року від пропозиції відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області подати заяву на участь в атестації позивач відмовився (а.с. 74).

Згідно з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України на підставі рішення Ради адвокатів Дніпропетровської області від 01 грудня 2015 року №49 позивачу видано свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю від 10 грудня 2015 року №3004. Після поновлення на посаді прокурора та на час розгляду даної справи адвокатська діяльність не зупинена, що вбачається з Єдиного реєстру адвокатів України.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

В період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Додатком до цього Закону визначені Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, які набрали чинності з 15 грудня 2015 року (п. 1 розд. ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ).

Вказаним додатком з 15 грудня 2015 року до місцевих прокуратур Донецької області віднесено, зокрема, Красноармійську місцеву прокуратуру, територіальна юрисдикція якої поширюється на місто Авдіївка, Великоновосілківський район: місто Димитров, Красноармійський район: місто Красноармійськ, місто Новогродівка, місто Селидове, Ясинуватський район.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Зазначеним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якою у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідач зазначив, що Генеральним прокурором перелік обласних і окружних прокуратур до теперішнього часу не затверджений, оскільки реформування органів прокуратури триває.

Згідно п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 18 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Згілно пп. 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

За змістом п.п. 9 та 10 Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Таким чином, в період перебування позивача на посаді прокурора міста Димитрова двічі відбулася законодавча зміна системи прокуратури України.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, на підставі якого з 15 грудня 2015 року, зокрема в штаті Прокуратури Донецької області припинили діяльність шляхом реорганізації, зокрема міські прокуратури, а почали функціонувати місцеві прокуратури, територіальна юрисдикція яких поширювалася не на одно, а на декілька міст (районів). У зв`язку зі змінами системи прокуратури України та, відповідно, реорганізацією Прокуратури Донецької області посада заступника прокурора міста Димитрова, яку обіймав позивач, у штатному розписі Прокуратури Донецької області з цього часу відсутня.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, згідно з яким усі прокурори вважалися такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», і підлягали такому звільненню у разі, зокрема неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури

За змістом зазначеної статті прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Згідно ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Частиною 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Таким чином, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права, тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 8 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, згідно якої положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тому посилання позивача на те, що відповідач не попередив його про наступне звільнення за 2 місяці та не запропонував всі вакантні посади, є такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та суперечать ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм, зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Колегія суддів зазначає, що спірний наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28 травня 2020 року у відповідача витребувані письмові пояснення яка саме обставина, що передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), стала підставою для звільнення позивача з посади, і докази в підтвердження її наявності.

На виконання ухвали суду у відзиві на позовну заяву відповідач пояснив, що юридичними фактами, що зумовлюють звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є фактична ліквідація прокуратури міста Димитрова (виключення зі штатного розпису) та неподання позивачем заяви про проходження атестації.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі № 826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Суд зазначає що Прокуратура міста Димитрова не була юридичною особою, а лише на правах підрозділу входила в склад юридичної особи - Прокуратури Донецької області.

Зазначене свідчить про неправомірність звільнення позивача у зв`язку з ліквідацією прокуратури міста Димитрова.

Про наявність інших підстав звільнення, що визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Донецької області відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Посилання відповідача на те, що іншою підставою звільнення позивача було неподання ним заяви про проходження атестації, є також неприйнятними, оскільки така заява відповідно до законодавства подається прокурорами відповідних прокуратур у встановлений строк. Зокрема для осіб, які за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15 жовтня 2019 року мають право подати таку заяву упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про поновлення на посаді (п. 10 Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221).

При цьому, роботодавцем вказаний 5-денний строк дотримано не було, оскільки позивача звільнено з посади на наступний день після поновлення на цій посаді.

Зазначені обставини підтверджують неправомірність звільнення позивача у зв`язку з неподання позивачем у встановлений строк заяви про проходження атестації.

Крім того, наказ про звільнення позивача - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Також наказ не містить дати, з якої позивача звільнено.

Зазначене не відповідає загальному принципу правової визначеності та породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відсутність формулювання підстави звільнення та дати звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу.

Таким чином, спірний наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ч. 7 ст. 235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, суд першої інстацніїй дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Посилання відповідача на те, що з дня набрання законної сили судовим рішенням про поновлення на посаді заступника прокурора міста Димитрова позивачем не зупинена його адвокатська діяльність, про що свідчить витяг з Єдиного реєстру адвокатів України від 09 червня 2020 року, чим з його боку порушуються вимоги ч. 2 ст. 18 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 25 Закону «Про запобігання корупції», п. 1 ч. 1, ч.ч. 1 та 2 ст. 7, ч. 6 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що унеможливлює здійснення ним повноважень прокурора, - є неприйнятними, оскільки ці обставини не були покладені в основу спірного рішення.

Посилання апелянта на позицію наведену в постановах Верховного суду у справі № 815/301/16 від 31.05.2018 року, у справі № 815/400/16 від 18.04.2018 року колегія суддів не бере до уваги з огляду на те, що вона не має відношення до спірних відносин.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 25 березня 2020 року № 259-к; поновлення позивача на посаді заступника прокурора міста Димитрова з 26 березня 2020 року.

В частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду не оскаржене.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року у справі № 200/4883/20-а за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- залишити без змін.

Повний текст постанови складений 19 липня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Г.М. Міронова