Справа № 400/4903/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4903/20
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування наказу і висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

04.11.2020 Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати:

наказ від 13.10.2020 № 194 Західного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель";

висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-30-008006-c з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Миколаївській області зазначає, що наказ №194 видано відповідачем поза межами його повноважень, оскільки відповідно до Положення, затвердженого наказом Держадутислужби від 02.06.2016 №23, Західний офіс діє лише на території Волинської, Закарпатської, Львівської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей.

Позивач також не погоджується з висновком Офісу про порушення Службою порядку оприлюднення в системі PROZORRO оголошення про проведення закупівлі. Система PROZORRO є онлайн-сервісом, доступ до якого здійснюється за допомогою інтернету. Позивач та інші користувачі цього сервісу не мають можливості самостійно створювати нові розділи та вносити в них інформацію. На момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель ще не була реалізована можливість заповнення замовником поля «Умови забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)», так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало. Також на нормативному рівні жодним уповноваженим органом не визначено, в якому іншому полі при внесенні даних в оголошення замовник повинен оприлюднити інформацію. Таким чином, позивач був позбавлений можливості оприлюднити в оголошенні інформацію про «умови надання забезпечення тендерних пропозицій». Натомість, позивачем оприлюднено цю інформацію у п.2 Розділу ІІІ Тендерної документації «Забезпечення тендерної пропозиції», де чітко визначені умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Тобто, позивачем в повному обсязі, з урахуванням технічної можливості, запровадженої Державою електронною системою виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації.

Висновок Офісу про не встановлення тендерною документацією надання учасником переможцем торгів у складі тендерної пропозиції договірної ціни, кошторису з усіма додатками позивач також вважає необґрунтованим. На момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження замовнику договірній ціни, обрахованої за результатам аукціону, так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало. Остаточна ціна тендерної пропозиції учасника торгів визначається за результатами аукціону. Отже, вимагати від учасника подання договірних цін, обрахованих за результатами тендеру на етапі подання тендерних пропозицій, Служба не могла з об`єктивних причин, адже така вимога суперечить принципам здійснення публічних закупівель. Висновком зобов`язано Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, при цьому не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач щодо недопущення таких порушень в подальшому.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що 16.09.2020 Держаудитслужбою надано міжрегіональним територіальним органам доручення №003100-18/4943-2020 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель з урахуванням даних автоматичних індикаторів ризиків, в тому числі, Західному офісу щодо проведення моніторингу процедури закупівлі за ID:UA-2020-07-30-008006-с. Тому видання Офісом наказу від 13.10.2020 № 194 про початок моніторингу закупівель по вказаній програмі відбулось у межах наданих повноважень.

Щодо виявлених під час моніторингу порушень, відповідач зазначає, що всупереч вимогам п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошені про проведенні закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідно до ч.2 ст.21 Закону про закупівлі наведено перелік інформації, що обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Отже, Законом встановлено імперативну норму наявності відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема, щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом України «Про публічні закупівлі». Відповідно до вимог ч.8 ст.12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Закупівлі здійснюються за принципами відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. За умовами тендерної документації замовника розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 по формі 2-П, керуючись збірниками цін на проекти робіт, по формі 3-П на проектні роботи, що не передбачені збірниками цін, в договірній ціні та кошторис учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання робіт, вказаних у Додатку №3 до цієї документації. За умовами п.4.1 проекту договору ціна договору визначається відповідно до суми договірної ціни, договірна ціна визначається згідно зведеного кошторису з розрахунками. Відповідно до ч.6 ст.33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Закон не дає право замовнику вимагати від переможця торгів подання будь-яких інших документів, крім тих, перелік яких чітко визначений змістом статті 17 даного нормативно-правового акта.

З урахуванням наведеного, замовник, встановлюючи в тендерній документації умову щодо подання розрахунків кошторисної вартості робіт за предметом закупівлі лише в паперовому вигляді на етапі узгодження сторонами умов договору підряду до моменту погодження із переможцем тендеру договірної ціни позбавлений можливості перевірити дотримання вимог тендерної документації, визначених у п.2 Додатку №2, а також можливості відхилення пропозиції учасника та/або переможця у разі недотримання ним вказаних вимог тендерної документації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнаний протиправним та скасований Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-30-008006-c з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року. В задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 №194 «Про початок моніторингу закупівель» - відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Зокрема, апелянт зазначає про безпідставне твердження суду першої інстанції, що вимоги про необхідність зазначення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій стали міститись у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка введена в дію 19.04.2020. Так, попередня редакція ст.21 вказаного Закону також визначала перелік інформації, яка обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, серед якої вказано розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Тому на момент опублікування замовником оголошення про проведення процедури відкритих торгів діяли норми законодавства, якими передбачено, що таке оголошення повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Крім того, апелянт вказує, що за відсутністю технічної можливості відображення інформації у зв`язку із не створенням відповідного поля, така інформація відповідно до Порядку, затвердженого наказом Мінрозвитку від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Мінюсті 01.07.2020 за № 610/34893, може зазначатися замовником та відображатися в інших наявних полях.

Також апелянт вказує, що суд помилково погодився з доводами позивача про необґрунтованість висновку Західного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Так, відповідно до п.2 додатку № 2 до тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу про намір укласти договір, надає (надсилає поштою) замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками (кошторисами на відповідні види робіт, розрахунками інших витрат та таке інше), сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації. Відповідно до п.6.1 розділу "Визначення ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання проектно-вишукувальних робіт" ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 ціну пропозиції учасника конкурсних торгів на виконання проектно-вишукувальних робіт визначають, виходячи з кошторисної вартості цих робіт, обґрунтовуючих розрахунків складових структури витрат, поточних цін на трудові та матеріальні ресурси.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що Служба автомобільних доріг у Миколаївській області є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002, заснованою на державній власності з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності САД у Миколаївській області є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

30.07.2020 САД у Миколаївської області, в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-30-008006-c з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область».

До участі у торгах у формі електронного аукціону подали заявки три учасника: ТОВ «Союзтранспроект», ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» та ТОВ «Міжнародний проектний інститут».

27.08.2020 переможцем було визнано ТОВ «Міжнародний проектний інститут».

17.09.2020 САД у Миколаївській області та ТОВ «Міжнародний проектний інститут» уклали договір №95-Б щодо розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область.

16.09.2020 Державна аудиторська служба України надіслала на адресу територіальних Офісів доручення №003100-18/4943-2020 про проведення моніторингу процедур закупівлі згідно з переліком. Окрім іншого, в зазначеному дорученні доручалось Західному офісу (Львівська область) провести моніторинг закупівлі UA-2020-07-30-008006-c.

13.10.2020 Західним офісом Держаудитслужби видано наказ №194 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено розпочати моніторинг закупівель, у тому числі UA-2020-07-30-008006-c.

21.10.2020 Західним офісом Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №406, яким встановлено, що за умовами п.2 Додатку №2 до тендерної документації переможець торгів надає замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013), шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таке відправлення, та не встановлення тендерною документацією вимоги щодо надання вказаних розрахунків учасниками у складі тендерної пропозиції, що суперечить вимогам ч.8 ст.12 Закону та відповідно, є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у ст.5 Закону, зокрема принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Також висновком встановлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 43979,83 гривень).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Західний офіс у пункті 3 висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

03.11.2021 САД у Миколаївській області оприлюднило заперечення до висновку моніторингу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 №194 «Про початок моніторингу закупівель», суд першої інстанції врахував наявність доручення Держаудитслужби України про здійснення Західним офісом моніторингу закупівлі UA-2020-07-30-008006-c, а тому вважав що відповідач мав право та був уповноваженим на видання зазначеного наказу.

Задовольняючи позовні вимоги в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність умов тендерних пропозицій в оголошенні пояснюється незабезпеченням адміністратором електронного майданчику відповідної форми оголошення, а саме: відсутністю відповідних граф, в яких мали бути зазначені умови тендерних пропозицій. Щодо відсутності у тендерній документації кошторисної документації суд зазначав про неможливість вимагання від учасника аукціону подання кошторису договірної ціни, яка буде визначена у майбутньому під час такого аукціону.

Предметом апеляційного перегляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог. За відсутністю підстав, визначених ч.2 ст.308 КАС України судова колегія не надає правової оцінки доводам і рішенню суду в частині відмови у позові.

Судова колегія, переглядаючи рішення суду в частині задоволення позовних вимог, погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.7-1 Закону № 922-VIII.

Згідно приписів ч.7 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За обставинами справи 20.10.2020 Західним офісом Держаудитслужби в ході моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення Закону 922-VIII та складений висновок (а.с.31).

Відповідно до п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як вірно встановлено судом та не заперечується відповідачем, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-30-008006-c містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 43 979,83 UAH та вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія. Умови забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні дійсно відсутні.

Судова колегія погоджується з доводами суду, що оголошення виготовляється позивачем не у довільній формі, а шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю/, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, зареєстрований в Мінюсті України 01.07.2020 за № 610/34893.

Натомість у електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів, взагалі відсутнє електронне поле для заповнення умов забезпечення тендерних пропозицій, що позбавило позивача можливості викласти в оголошенні про проведення відкритих торгів всю інформацію, яка визначена п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII.

Вказані обставини є загальновідомою проблемою, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/).

Доводи апелянта, що за відсутністю технічної можливості відображення інформації у зв`язку із не створенням відповідного поля, така інформація може зазначатися замовником та відображатися у інших наявних полях, судова колегія вважає такими, що не спростовують висновків суду.

Судом вже надана оцінка вказаним доводам Західного офісу та зазначено, що у електронній формі оголошення відсутня можливість заповнення необов`язкових полів, щоб включити в них відомості про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

До того ж судова колегія враховує пояснення Служби автомобільних доріг, що нею в повному обсязі виконано вимогу щодо доведення до відому потенційних учасників закупівлі про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так, у п.2 розділу ІІІ Тендерної документації "Забезпечення тендерної пропозиції" визначені умови надання тендерних пропозицій:

- "строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії)" - не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу;

- "зміст гарантії" - обов`язково повинно бути зазначено:

зобов`язання банку-гаранта сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом п`яти робочих днів з дня отримання вимоги бенефіціара, без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов,

умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі за заявою принципала, без згоди та погодження з бенефіціаром,

відповідальність банка-гаранта перед бенефіціаром в разі порушення ним свого обов`язку, яка не обмежується сумою,на яку надано гарантію,

чинність гарантії з дати її видачі.

У вказаному пункті також викладені вимоги для оформлення банківської гарантії та вказаний порядок забезпечення гарантійних випадків.

Отже, вірними є висновки суду, що Службою автомобільних доріг з урахуванням технічної можливості виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Невключення вказаної інформації в оголошення про публічні закупівлі, як того вимагає п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII, на той час не могли бути виконані ані позивачем, ані іншими замовниками, оскільки адміністратор електронного майданчика PROZORRO не привів його у відповідність до законодавства.

Судова колегія погоджується з доводами апелянта про помилковість посилання суду першої інстанції, що вимоги про необхідність зазначення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій стали міститись лише у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка введена в дію 19.04.2020, що в свою чергу обумовило проблеми з розміщенням оголошення про публічні закупівлі у перехідний період. Попередня редакція ст.21 вказаного Закону дійсно визначала перелік інформації, яка обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, серед якої вказано розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Разом з цим, вказані висновки суду не є визначальними та не вплинули на прийняття невірного судового рішення.

Наступне порушення, яке викладено у висновку Західного офісу, полягає у включенні до тендерної документації умов, які суперечать вимогам ч.8 ст.12 Закону № 922-VIII, та не встановлення вимоги щодо подання учасниками та переможцем через електронну систему закупівель у складі тендерної пропозиції розрахунку кошторисної вартості робіт.

Відповідач вказує, що за умовами п.2 Додатку №2 до тендерної документації переможець торгів надає замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013), шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таке відправлення. Отже, встановлюючи в тендерній документації умову щодо подання розрахунків кошторисної вартості робіт за предметом закупівлі лише в паперовому вигляді на етапі узгодження сторонами умов договору підряду до моменту погодження із переможцем тендеру договірної ціни замовник позбавлений можливості перевірити дотримання ним вимог тендерної документації, визначеної у п.2 Додатку № 2, а також можливості відхилення пропозиції учасника та/або переможця у разі недотримання ним вказаних вимог тендерної документації.

Позивач вказує на неможливість виконання вказаної вимоги Західного офісу, оскільки на момент оголошення закупівлі не реалізована технічна можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження замовнику договірної ціни. Жодним нормативним документом не врегульовано, яким чином учасник закупівлі після визнання його переможцем торгів повинен подати замовнику для погодження через електронну систему договірну ціну.

Апелянтом вказані доводи жодним чином не спростовані, в зв`язку з чим судова колегія приходить до висновку про відсутність порушень з боку Служби автомобільних доріг при складанні тендерної документації в частині викладення в ній умови щодо подання розрахунків кошторисної вартості робіт за предметом закупівлі лише в паперовому вигляді.

Посилаючись на не встановлення замовником в тендерній документації вимоги про подання учасниками через електронну систему закупівель у складі тендерної пропозиції розрахунку кошторисної вартості робіт, Західний офіс вказує, що така вимога відповідає положенням п.6.1 та п.6.2 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 "Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво".

Так, відповідно до п.6.1 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 ціну пропозиції учасника конкурсних торгів на виконання проектно-вишукувальних робіт визначають, виходячи з кошторисної вартості цих робіт, обґрунтовуючи розрахунки складових структури витрат, поточних цін на трудові та матеріальні ресурси.

Пункт 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 вказує, що ціна пропозиції претендента, визначеного виконавцем проектно-вишукувальних робіт, є договірною ціною, а згідно з п.6.4 - розбіжності, що виникають між замовником і проектною організацією в період формування договірної ціни, розглядаються розпорядниками коштів, а у разі необхідності, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Апелянт вважає, що не опублікування кошторису з усіма додатками спричинює недотримання принципу прозорості та відкритості на всіх стадіях закупівлі, не надає можливості іншим учасникам закупівлі оцінити об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі та, у разі потреби, реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що не встановлення вимоги щодо подання учасниками через електронну систему закупівель у складі тендерної пропозиції розрахунку кошторисної вартості робіт, є обґрунтованим порушенням.

Протилежні висновки суду першої інстанції, які ґрунтуються на позиції позивача, що оскільки процедура закупівлі проходила у формі електронного аукціону, в ході якого учасники можуть протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції, тобто, ціна договору, а також кошторисний розрахунок її, на момент подання тендерних пропозицій невідомий навіть самим учасникам, оскільки ціна формуються динамічно, під час конкурентного аукціону, неможливо вимагати від учасника аукціону подання кошторису договірної ціни, яка лише буде визначена в майбутньому під час цього аукціону, судова колегія вважає невірними.

Так, відповідно до п.6.2 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 ціна пропозиції претендента, визначеного виконавцем проектно-вишукувальних робіт, є договірною ціною, яка може бути твердою - визначена на основі твердого кошторису, приблизною (динамічною) - визначена на основі приблизного кошторису. Умови уточнення договірної ціни зазначаються в договорі.

На підставі викладеного судова колегія приходить до висновку, що проведення публічних закупівель у формі електронного аукціону не виключає для замовника включення у тендерну документацію вимоги щодо надання учасниками-претендентами розрахунку кошторисної вартості робіт у складі тендерної пропозиції. Зміна ціни у ході електронного аукціону не впливає на можливість укладання договору з учасником-переможцем в порядку, передбаченому ст.33 Закону № 922-VIII.

Разом з цим, судова колегія погоджується з доводами Служби автомобільних доріг, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі, оскільки 17.09.2020 Службою автомобільних доріг в системі PROZORRO опубліковано копію договору № 95-Б від 16.09.2020, укладеного замовником з ТОВ «Міжнародний проектний інститут» щодо розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область, додатком до якого є договірна ціна з усіма кошторисами.

Матеріали даної справи, а також інформація з ЄДРСР не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі UA-2020-07-30-008006-c з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область».

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України від 17 січня 2019 року №4, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Судова колегія також враховує, що перевірку проведено майже через місяць після укладання договору з переможцем торгів, проте в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності.

Щодо доводів позивача про неконкретизацію висновку Західного офісу, судова колегія зазначає наступне.

Так, пунктом 3 висновку Західного офісу Держаудитслужби від 21.10.2020 зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області:

здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому,

протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до відповідно до ч. 7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на встановлені обставини справи та виходячи з аналізу приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Мінфіну від 08.09.2020 № 552 та зареєстрованого Мінюсті 01.10.2020 за № 958/35241, судова колегія дійшла до висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, щодо недопущення їх в подальшому».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19, від 19 квітня 2021 року у справі № 1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є додатковою підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу , оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 32 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-30-008006-c з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське-Миколаїв (через м. Вознесенськ) на ділянці км 134+050 км 146+497, Миколаївська область».

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 18 листопада 2020 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко