Справа № 160/5944/20
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5944/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року (суддя Боженко Н.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 24.12.2020 року) у адміністративній справі №160/5944/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, -

в с т а н о в и в:

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач 2), Прокуратури Дніпропетровської області (далі по тексту відповідач 3), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення №222 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) від 09.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким було визначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Офіс Генеральної прокуратури чи відповідній обласній прокуратурі; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку із застосуванням відповідних коефіцієнтів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року замінено відповідача прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення суду не відповідає обставинам справи, ухвалено без повного та належного дослідження доказів у справі, з порушенням норм чинного законодавства. Апелянт зазначав, що судом не було враховано, що під час складання тестування відбувся технічний збій в роботі комп`ютера, на його думку Офіс Генерального прокурора та кадрова комісія взагалі не оперували процесом складення та затвердження питань та проведення атестації; судом не було досліджено питання оформлення результатів складання тесту позивача та не було надано правову оцінку правомочності результатів. Апелянт зазначав, що у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію. Апелянт зазначав, що при формуванні питань та проходженні атестації не було враховано спеціалізації прокурорів; зазначав, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивоване та обґрунтоване. Апелянт зазначав, що звільнення позивача відповідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не відповідає закону, оскільки на момент звільнення позивача не було реорганізації, ліквідації прокуратури Дніпропетровської області, тобто відповідачами не було дотримано обов`язкової наявності всіх юридичних фактів при прийнятті рішення про звільнення, таке звільнення породжує для позивача негативні наслідки, має місце порушення відповідачами принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення. Апелянт просив при поновленні на посаді, стягнути середню заробітну плату за вимушений прогул з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155, яка набрала чинності 16.01.2020 року та з урахуванням п.3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 працював на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та 07.10.2019 року ним подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцевих і перехідні положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». 05.03.2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство; за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку №1 до протоколу №5 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, набрав 68 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Згідно протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей, та яка, керуючись п.6 розд.1, п.5 розділу ІІ Порядку №221, відмовила у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки за результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення. Наказом прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Суд посилаючись на положення Закону України «Про прокуратуру» та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур», який набрав чинності 25.09.2019 року та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (зі змінами та доповненнями) зазначив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Суд зазначив, що ОСОБА_1 погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; усвідомлював та погодився, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур», його буде звільнено з посади прокурора. Суд зазначив, що відповідно до пунктів 2, 4, 5 розділу ІІ Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин; прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів; прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Суд зазначив, що ОСОБА_1 за результатами тестування набрав 68 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості. Факт безперешкодного завершення позивачем 05.03.2020 року іспиту та відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених п.7 розділу І Порядку для проведення повторного тестування. Суд не прийняв до уваги твердження ОСОБА_1 стосовно того, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації №222 від 09.04.2020 року ухвалено неналежними членами другої кадрової комісії, оскільки станом на 05.03.2020 року (дата складання іспиту позивачем) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 зі змінами, внесеними наказом від 27.02.2020 року №117, а наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 (після дати складання іспиту позивачем) до зазначеного наказу внесено зміни. Суд не прийняв до уваги твердження ОСОБА_1 щодо відсутності в наказі правової визначеності підстав звільнення та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки ці твердження фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Генеральним прокурором від 03.10.2019 року №221, які порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами. Суд зазначив, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому суд не погодився з ОСОБА_1 про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності. Суд прийшов до висновку про те, що позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації. При цьому суд зазначив, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 14.04.2008 року; згідно наказу від 15.04.2019 року №461к ОСОБА_1 призначений прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Встановлено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 24.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Розділом ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 07.10.2019 року відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації було подано заяву про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 05.03.2020 року проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, набрав 68 бали, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Встановлено, що 10.03.2020 року ОСОБА_1 було подано заяву до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання йому повної роздруківки складеного ним 05.03.2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та в той же день ОСОБА_1 було подано заяву до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів його тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні; просив відповідно до п.7 розділу І та п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року призначити йому новий час та дату складання іспиту у формі тестування на знання і вміння застосовувати законодавство з подальшим допущенням до проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №5 комісією було розглянуто 47 заяв, у тому числі ОСОБА_1 , про повторне складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У протоколі зазначено, що всі кандидати скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах. Кадрова комісія зазначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а тому скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Відповідно до п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку, кадрова комісія прийняла рішення відмовити у призначенні нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Крім того, 09.04.2020 року кадровою комісією було розглянуто 10 заяв, у тому числі ОСОБА_1 про перегляд результатів тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та надання роздруківок пройденого тестування. Кадрова комісія зазначила, що згідно з даними системи тестування та відомостей про результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися; надання роздруківок, пройденого етапу тестування Порядком не передбачено, а тому комісія не вбачила підстав для перегляду результатів тестування. Відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрова комісія 09.04.020 року прийняла про відмову у наданні роздруківок та перегляді результатів тестування.

Встановлено, що 09.04.2020 року друга кадрова комісія прийняла рішення №222 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року; підставою для звільнення було рішення другої кадрової комісії №222 від 09.04.2020 року.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 30.04.2020 року по 21.05.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується лікарняним листом, виданим ККП «Криворізька міська лікарня №16».

Вирішуючи спір по суті, суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно п.1 розділу І Порядку проходження атестації прокурорами атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Генеральним прокурором від 03.10.2019 року №221 (зі змінами та доповненнями) процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 6-8 розділу І Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п.5 розділу ІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії; якщо складання відповідного іспиту не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 10.03.2020 року звертався до кадрової комісії із заявами про надання йому повної роздруківки складеного ним 05.03.2020 року іспиту та про перегляд результатів його тестування, у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні; просив призначити йому новий час та дату складання іспиту. Як вбачається з протоколу №5 від 09.04.2020 року, кадрова комісія відмовила ОСОБА_1 у задоволенні його заяв з тих підстав, що під час проходження тестування він не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а тому скарга на технічну роботу системи є непідтвердженою. Крім того, кадрова комісія відмовила у наданні роздруківки ОСОБА_1 з тих підстав, що тестування було завершено та надання таких роздруківок Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.05.2021 року було зобов`язано ОСОБА_1 ознайомитися з роздруківкою іспиту, складеного 05.03.2020 року, яка була надана відповідачем та надати пояснення про коректність та неоднозначність поставлених під час тестування питань.

08.07.2021 року ОСОБА_1 було надано пояснення, згідно яких, на його думку питання, що відображені у звіті під номерами 33, 1535, 117, 28, 1428, 1323, 203, 101, 996, 351, 1505, 353 мають помилки, є некоректними та розпливчатими, мають граматичні та синтаксичні помилки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що кадровою комісією необґрунтовано було відмовлено ОСОБА_1 у наданні роздруківки, при цьому кадрова комісія відмову мотивувала лише загальними обставинами про відсутність у Порядку проходження прокурорами атестації обов`язку надання роздруківок та закінченням тестування, при цьому не встановила чи мали місце факти, на які посилався ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції зазначає, що, враховуючи специфіку тестування з допомогою комп`ютерної техніки, психологічного стану прокурора, який проходить тестування, останній обмежений в можливості одночасно відповідати на питання тесту та реагувати на помилки, некоректність складення питань, технічні збої програми. У зв`язку з цим, на думку суду апеляційної інстанції, кадрова комісія має забезпечити всі необхідні умови для проходження прокурором атестації. Порядок роботи кадрових комісій вимагає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, необґрунтовано виходив з того, що не набрання ОСОБА_1 прохідної кількості балів, комісією було прийнято оскаржуване обґрунтоване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено, однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 10.03.2020 року скористався своїм правом передбаченим п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, який передбачає, що у разі виникнення зауважень на процедуру проведення атестації прокурор має право звернутися до кадрової комісії із заявою, в якій вказати на неточність та некоректність питань, що вплинули на загальний результат тестування. Заява була розглянута лише 09.04.2020 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал. У свою чергу, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурор не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах; в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 10.03.2020 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань, тобто кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що кадрова комісія згідно вищевказаного законодавства наділена відповідними повноваженнями, за результатами якого приймається наказ про переведення особи, яка проходить успішно атестацію, або наказ про звільнення особи, яка неуспішно пройшла атестацію, тобто настають певні негативні наслідки для цієї особи.

Суд апеляційної інстанції погоджується про наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку прокурору під час проходження ним атестації.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 про неуспішне проходження ним атестації має негативні наслідки для нього у вигляді звільнення з посади, тому висновки кадрової комісії мають бути мотивованими та обґрунтованими, не викликати будь-яких сумнівів, мають бути ґрунтуватися на приписах закону і не бути свавільними.

З-за таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення другої кадрової комісії №222 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що відповідно до ч.3 ст.16 Закону «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (зі змінами та доповненнями) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу п.9 ч.1 ст.51 Закону «Про прокуратуру» вбачається що підставою для звільнення є або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, атестація не є нічим, перерахованим.

Встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Офісу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року, отже на час звільнення ОСОБА_1 з посади прокуратура Дніпропетровської області не була ні реорганізована, ні ліквідована, відсутні докази скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на застосувані принципу правової визначеності, зокрема на стадії безпосереднього застосування норми права, що є гарантією захищеності особи від свавілля державного органу.

Суд апеляційної інстанції зазначає про необхідність, у зв`язку з вище викладеним, поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки фактично не відбулося ліквідації, реорганізації органу прокуратури; аналізуючи докази у справі суд вважає, що фактично відбулося перейменування прокуратури Дніпропетровської області в Дніпропетровську обласну прокуратуру зі збереженням повноважень.

З-за таких обставин, підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що слід керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до пунктів 1, 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема вимушеного прогулу. Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, суд апеляційної інстанції зазначає, що розрахунок середнього заробітку за вимушений прогул має обраховуватися без підвищення відповідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури без дати №36вих-20, згідно якої середньомісячна заробітна плата складає 22884,96 грн. та одноденна -1089,76 грн.

Отже, підлягає відшкодуванню заробітна плата за вимушений прогул з 14.05.2020 року по 08.07.2021 року (включно) 288 робочих днів х 1089,76 грн. = 313851 грн.

Підлягає стягненню судовий збір у розмірі 840,80 грн., сплачений ОСОБА_1 .

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги частково.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року у адміністративній справі №160/5955/20 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №222 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) від 09.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким визнано, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури або на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Дніпропетровській області, з 14 травня 2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по 08 липня 2021 року (включно) у розмірі 313851 (триста тринадцять тисяч вісімсот п`ятдесят одну) грн. з вирахуванням всіх передбачених законодавством платежів в бюджет.

Стягнути за рахунок власних бюджетних асигнувань з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ) та Офісу Генерального прокурора () солідарно на корись ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 840,80 (вісімсот сорок грн.) 80 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури або на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Дніпропетровській області та місячного заробітку у розмірі 22884,96 (двадцять дві тисячі вісімсот вісімдесят чотири) грн.96 копійок з вирахуванням всіх передбачених законодавством платежів в бюджет.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова