Справа № 420/7408/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7408/20

Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 05 квітня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 (позивач) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, треті особи Офіс Генерального прокурора, прокуратура Одеської області, у якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 року за №1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

06.11.2020 року за вх.№46911/20 від позивачки надійшла заява про збільшення позовних вимог. Заява обґрунтована тим, що на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії наказом Одеської обласної прокуратури її звільнено з займаної посади. Оскільки підстави у вказаних актах суб`єктів владних повноважень пов`язані між собою, для належного захисту порушених прав позивачка просить суд також визнати протиправним та скасувати наказ від 28.09.2020 року №2173к, поновити її на посаді а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

30.11.2020 року за вх.№ЕП/22772/20 надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій заявлені аналогічні вимоги, визначені у заяві від 06.11.2020 року, однак позивачка просить замінити Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур як відповідача на Офіс Генерального прокурора, оскільки кадрові комісії утворені Офісом на період проведення атестації прокурорів, на момент розгляду справи ліквідовані, а їх повноваження, а також документація передані до органу, який кадрові комісії утворив. У зв`язку із заявленням нових позовних вимог у якості другого відповідача має виступати Одеська обласна прокуратура.

Виходячи з наданих до суду заяв позивачка звертає позовні вимоги до Офісу генерального прокурора (; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) та просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 № 2173к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року;

поновити з 06.10.2020 ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді прокурора відділу (за її згодою) Одеської обласної прокуратури у зв`язку з перейменуванням прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру (ідентифікаційний код ЄДРПОУ-03528552, 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) без процедури ліквідації чи реорганізації;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 по день винесення судом рішення;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

внести запис до трудової книжки щодо зміни назви юридичної особи: прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.01.2021 року прийнято заяви ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог від 06.11.2020 року (вх.№46911/20) та про уточнення позовних вимог від 30.11.2020 року (вх.№ЕП/22772/20) до розгляду в межах справи №420/7408/20.

Замінено Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на її правонаступника Офіс Генерального прокурора.

Залучено до участі у справі № 420/7408/20 у якості другого відповідача - Одеську обласну прокуратуру.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури вона приймала участь у процедурі атестації. За результатом проведення співбесіди стосовно позивача прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення №1 від 01.07.2020 року. На підставі цього рішення наказом №2173к від 28 вересня 2020 року позивачку звільнено із займаної посади. Позивачка не погоджується із вказаними рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки:

по-перше, члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету;

по-друге, відсутні будь-які встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації;

по-третє, згода на проходження атестації здійснювалось з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди, зокрема щодо даних річної декларації за 2016 рік;

по-четверте, визначена у спірному наказі підстава для звільнення позивачки з займаної посади не відповідає фактичним обставинам, оскільки реорганізації чи ліквідації юридичної особи проведено не було, а за змістом наказу посилання на норму Закону України «Про прокуратуру» не конкретизовано та не розкрито. Оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії, а тому позивачка підлягає поновленню на посаді із виплатою їх середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 № 2173к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року.

Поновлено з 06.10.2020 ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області (ідентифікаційний , 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3).

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 по 05.04.2021 року включно у розмірі 142168(сто сорок дві тисячі сто шістдесят вісім)грн. 75 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора () за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Одеською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано до суду апеляційній скарги, у яких кожен з апелянтів посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

В обґрунтування своєї скарги Одеська обласна прокуратура вказала, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протиправність звільнення позивачки з посади за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення, чим порушено принцип правової визначеності, оскільки звільнення позивачки відбулось відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХна підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, прийняте за наслідками проходження співбесіди. Апелянт вказує, що у відповідному рішенні кадрової комісії, було з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Отже, висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону « 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури. Зазначена норма Закону є спеціальною по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими законом органами та їх посадовими особами, а тому єдиним юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Підставою для звільнення у спірному наказі було сформульовано саме відповідно до п. 19 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Судом першої інстанції в свою чергу, безпідставно не враховано, що Закон № 113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. До того ж, апелянт звертає увагу на те, що поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію та без успішного її проходження на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надає їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та прямо суперечить та оминаю вимоги Закону № 113-ІХ.

В обґрунтування своєї скарги Офіс Генерального прокурора вказує на те, що Законом України № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, за приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. В свою чергу, п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, за результатами проведеної співбесіди з позивачкою, дванадцятою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації., яке стало підставою для видання в.о. керівника Одеської обласної прокуратури спірного наказу про звільнення позивачки з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». У вказаному рішенні, яке стало підставою для звільнення позивачки вказано, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності у частині невідповідності відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме щодо вартості належного ОСОБА_1 майна. До того ж, як зауважує відповідач, під час виконання практичного завдання позивачкою на більшість питань було дано невірні відповіді. Під час співбесіди, також невірно відповідала на поставлені питання. Безпідставними на думку апелянта є твердження суду першої інстанції про те, що висновки стосовно порушення правил декларування та умисності чи помилковості невнесення відомостей до декларації ОСОБА_1 за 2019р. є компетенцією виключно Національного агентства з питань запобігання корупції, а комісія не вживала заходів щодо отримання інформації від НАЗК з питань декларування позивачем відомостей у декларації за 2019р., оскільки жодна норма Закону «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки, тощо. Апелянт звертає увагу на те, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Також, зауважує, що кадровою комісією не приймались рішення передбачені ЗУ «Про запобігання корупції», та не формувались висновки про порушення антикорупційного законодавства, а лише під час співбесіди надавалась оцінка професійній етиці та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації. Суд же не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. Тому, повноваження членів комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції. Крім того, вважає хибними висновки щодо неврахування предметної спеціалізації прокурора, під час формування практичних завдань. До того ж, апелянт вважає хибними висновки суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивачки у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, оскільки такі не ґрунтуються на нормах Закону № 113-ІХ, адже юридичним фактом яким було зумовлено звільнення позивачки є саме відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне нею проходження атестації.

01.06.2021р. (вхід. № 11773/21) та 07.06.2021р. (хід. № 12404/21) від позивачки у справі надійшли письмові відзиви на апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких ОСОБА_1 зауважує про хибність доводів апелянтів, просить відмовити у задоволенні скарг, мотивуючи тим, що під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідачами не було надано належних та допустимих доказів, які покладено в основу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, які б підтверджували невідповідність вимогам професійної етики. У зв`язку із тим, що у кадрової комісії були відсутні відомості та документи, які свідчили б про недотримання позивачкою вимог законодавства у сфері запобігання корупції, професійної етики та доброчесності як прокурора, тому судом першої інстанції правомірно визнано незаконним та скасовано спірне рішення 12 кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а викладені у скарзі Офісу Генерального прокурора доводи стосовно неуспішного проходження атестації не заслуговують уваги. Також, вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо неврахування предметної спеціалізації прокурора під час формування переліку практичних завдань. При цьому, позивачка у справі наголошує й на тому, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку також щодо відсутності наданих нормами чинного законодавства повноважень звільняти позивачку з посади з інших, аніж передбачено ЗУ «Про прокуратуру» підстав, застосовуючи норми закону № 113-ІХ, який міг би бути застосований лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Однак таких фактів відповідачами не доведено. На думку позивачки є також необґрунтованим й твердження апелянта Одеської обласної прокуратури про те, що поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури, як таку, що неуспішно пройшла атестацію усупереч конституційному принципу рівності громадян надає їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, адже звільнення, яке є спірним уданій справі відбулось не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому з метою відновлення порушених соціальних прав на працю на її думку судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення про поновлення на посаді яку остання обіймала до звільнення, що в свою чергу узгоджується з нормами трудового законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується наявними у матеріалах справи письмовими доказами, ОСОБА_1 безперервно працювала в Прокуратурі Одеської області з вересня 1993 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (Т.1 а.с.67-68).

Наказом Прокурора Одеської області №294 від 13.08.2007 року позивачку призначено на посаду прокурора відділу забезпечення участі в судах управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в судах прокуратури області (Т.1 а.с.69).

Станом на 01.07.2020р. вона обіймала посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.140-141).

04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації атестації прокурорів, вказано на необхідність організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв прокурорів про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (далі - Порядок № 221 від 03.10.2019 року), є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто.

На виконання зазначених вимог позивачка 09.10.2019 року подала відповідну заяву та була допущена до проходження атестації (Т.2 а.с.59).

За результатами першого та другого етапів атестації, а саме іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 успішно пройшла вказані етапи атестації (Т.2 а.с.160-163).

01.07.2020р. відбулося засідання Дванадцятої кадрової комісії, заслухано, серед іншого, питання друге порядку денного, за яким досліджено та обговорено матеріали атестації прокурора ОСОБА_1 . Член комісії ОСОБА_2 звернула увагу комісії на суттєві невідповідності в декларуванні автомобіля Suzuki Vitara фактичним обставинам та неповне вирішення практичного завдання. Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (2 члена - «за», 3 члена - «проти») - протокол засідання від 01.07.2020р. (Т.2, а.с.142-151) №1.

01.07.2020 року Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (Т.2 а.с.139-141).

Рішення прийняте на підставі пунктів 13,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, пунктом 6 розділу І, п.16 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації та обґрунтовано тим, що наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності у частині невідповідності відомостей в Декларації щодо вартості та належності ОСОБА_1 автомобіля.

Зі змісту рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 01.07.2020 року вбачається, що підставами для його прийняття стали невідповідності в декларуванні автомобіля Suzuki Vitara, а також неповно вирішене практичне завдання.

Згідно протоколу №16 від 10.09.2020р. (т.2, а.с.152) виправлено описку у рішенні №1 про неуспішне проходження атестації від 01.07.2020р. в частині зазначення правильної назви посади прокурора ОСОБА_1

Наказом в.о. прокурора Одеської області №2173к від 28 вересня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року. В якості підстави для звільнення зазначено рішення дванадцятої кадрової комісії № 1 від 01.07.2020 року (Т.2 а.с.52).

Вважаючи вказане рішення та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся із даним позовом до Одеського окружного адміністративного суду.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 01.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є необґрунтованим, не може вважатися неупередженим (безстороннім) та пропорційним, з огляду на необґрунтованість сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 у зв`язку із декларуванням транспортного засобу, адже недоброчесність могла б мати місце у разі умисного внесення прокурором у Декларацію за 2019 рік недостовірних відомостей щодо вартості автомобіля, проте такі обставини у передбаченому ЗУ «Про запобігання корупції» порядку не були встановлені, як і не були відображені в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії.

При цьому, суд першої інстанції зверну увагу на те, що ОСОБА_1 1 успішно пройшла перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, суд першої інстанції також вказав, що оскаржуваний наказ в.о. прокурора Одеської області № 2173к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Окрім того, посилаючись на приписи КЗпП України, враховуючи, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеську обласну прокуратуру», суд попередньої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді з 06.10.2020 року, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 06.10.2020 по 05.04.2021 року у розмірі 142168,75 грн.

Водночас, суд попередньої інстанції не вбачав підстав для задоволення позовної вимоги про внесення запису до трудової книжки, оскільки позивачка не просила суд зобов`язати вчинити такі дії відповідача, ці вимоги не є похідними та не випливають із правовідносин, з яких виник спір, а суд не уповноважений на заповнення трудових книжок осіб, щодо яких розглядає спір з приводу проходження публічної служби.

До того ж, з огляду на не встановлення обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходів судового контролю за виконанням судового рішення, суд попередньої інстанції вважав вимогу про встановлення судового контролю, вважав її передчасною, у зв`язку із чим відмовив у задоволенні такої.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (надалі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі - Порядок № 221).

Статтею 43 Конституції України передбачено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За визначенням ст.ст. 2, 5-1 КЗпП України, право громадян України на працю є основним трудовим правом працівника, та держава гарантує працездатним громадянам правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи

Згідно з вимогами ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

В свою чергу, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон України №1697-VII.

В силу приписів ст.4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом України № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зазначеним Законом №113-ІХ до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

У відповідності до п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За вимогами п.14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

В силу приписав п.п. 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Відповідно до вимог п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Приписами п.п. -11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

В силу вимогу п. 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 12 Порядку № 233).

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, у відповідності до пп.2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З аналізу викладеного слідує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При цьому, судова колегія вважає за доцільне зазначити, що відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У відповідності до приписів Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Як була зазначено вище, судом попередньої інстанції встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, 09.10.2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про її переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилась з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Позивач добровільно погодилась на проходження атестації щодо неї та усвідомлювала наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

При цьому, колегія суддів оцінює критично доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Як встановлено пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

У відповідності до ч.2 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч.1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Отже, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

За вказаного, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

З огляду на те, що у розумінні п. 5 розд. I Порядку № 221, предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією в свою чергу саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Апелянтами не заперечується, що позивач успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 01.07.2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконала практичне завдання.

Також, як свідчать матеріали справи, на пропозицію Кадрової комісії позивачкою були надані письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: 1) щодо підстав набуття у власність земельної ділянки у АДРЕСА_1 та джерел походження коштів за які було придбано це майно; 2) щодо вартості автомобіля Сузукі Вітара 2018р., придбаного позивачкою у спільну власність з чоловіком, джерело походження коштів на придбання цього автомобіля, відповідності вартості автомобіля ринковим цінам, тощо.

При цьому, як свідчать матеріали справи, позивачкою на кожне з поставлених питань було надано детальні пояснення, які підтверджено відповідними наявними у неї документами.

Між тим, як свідчить зміст протоколу №1 засідання дванадцятої кадрової комісії від 01.07.2020р., член комісії ОСОБА_2 звернула увагу комісії на суттєві (на її думку) невідповідності в декларуванні автомобіля Сузукі Вітара фактичним обставинам та неповне вирішення практичного завдання.

З даного приводу, колегія суддів звертає увагу на те, що в щорічній е-декларації Позивача за 2019 рік, в розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» було задекларовано автомобіль легковий Suzuki Vitara 2018 року випуску, дата набуття права власності Позивачем - 11.10.2018 рік, вартість на дату набуття у власність - 230450 грн. (Т.1 а.с.74).

Також зазначено, що цей автомобіль належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_1 та її чоловіку ОСОБА_3 .

Вартість придбаного автомобіля станом на дату набуття права власності на нього у офіційного дилера складає 460900 грн., що підтверджується видатковою накладною №А-00000374 від 10.10.2018 року, договором купівлі-продажу транспортного засобу, укладеного з чоловіком позивачки, що було вірно встановлено судом першої інстанції (Т1 а.с. 41, Т.2 а.с.170, 173).

Крім того, згідно Договору від 03.10.2018 року позивачка та ОСОБА_3 будуть співвласниками даного автомобіля, спільна сумісна власність.

Таким чином, під час декларування зазначеного автомобіля у 2019 році, ОСОБА_1 було указано вартість власної частки, яку вона визначила розрахунковим шляхом, з огляду на те, що частки у праві спільної сумісної власності при укладенні між подружжям договору про правовий режим власності транспортного засобу не визначалися, сторони домовилися, що позивачка надає своєму чоловікові кошти у сумі 331848грн. для придбання автомобіля у спільну сумісну власність, при цьому титульним власником Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу буде ОСОБА_3 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість в оскаржуваному рішенні, яким чином декларування позивачкою вартості транспортного засобу в Декларації за 2019 рік шляхом визначення 50% від його повної вартості свідчить про професійну некомпетентність ОСОБА_1 та/або її недоброчесність, зокрема, не є результатом помилки методологічного характеру при заповненні Декларації, зумовленої виключно підходом до декларування вартості майна з урахуванням особливостей його правового режиму як майна подружжя, що належить чоловіку і дружині на праві спільної сумісної власності згідно укладеного ними нотаріально посвідченого договору від 03.10.2018р.

Апеляційний суд поряд з наведеним вважає за доцільне зазначити, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Між тим, як було вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтами, додаткова інформація, визначена п.п. 9-11 розл. IV Порядку №221, під час співбесіди ОСОБА_1 , не досліджувалась. Вказане підтверджується змістом Протоколу №1 засідання дванадцятої кадрової комісії від 01.07.2020р. Крім того, відсутні також дані та докази щодо витребування у Національного агентства запобігання корупції інформації.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що вирішення професійної долі прокурора виключно на ставленні їй в провину неспівпадіння даних щодо вартості транспортного засобу на момент набуття та в Декларації без повного та об`єктивного вивчення наданих ОСОБА_1 пояснень на запит Офісу (т.1, а.с.56-59) від 27.06.2020р. з підтверджуючими документами та без відображення такого аналізу та з`ясування обставин в ході проведення співбесіди свідчить про необґрунтованість рішення Кадрової комісії №1 від 01.07.2020р., його прийняття без урахуванням усіх обставин, що мали значення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було цілком правомірно зауважено, що висновки стосовно порушення правил декларування та умисності чи помилковості невнесення відомостей до декларації ОСОБА_1 за 2019 рік є компетенцією виключно Національного агентства з питань запобігання корупції, а Комісія в свою чергу не вживала заходів щодо отримання інформації від НАЗК з питання декларування позивачем відомостей у Декларації за 2019 рік. Позивачка в суді пояснює, що приховування майна нею не вчинялось і це її твердження в установленому ЗУ «Про запобігання корупції» на предмет достовірності не перевірялося компетентним органом.

Крім того, апеляційний суд акцентує увагу на тому, що протокол засідання кадрової комісії, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, що позбавляє суд можливості дослідити, співставити та проаналізувати правильність її висновків.

До того ж, під час обговорення та голосування з приводу питання щодо успішного/неуспішного проходження позивачкою атестації, згідно протоколу №1 засідання комісії на її початку занотовано про тимчасову відсутність голови комісії ОСОБА_4 (Т.2 а.с.142).

Його повернення відображено у протоколі вже після проведення співбесіди з позивачкою та розгляду питання щодо проходження нею атестації (Т.2 а.с.145).

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вірно було звернуто увагу судом першої інстанції, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, проте оскаржуване рішення Комісії цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи, за якими виходячи з відсутності рішень компетентних органів, зокрема, КДКП, якими б підтверджувалася професійна некомпетентність прокурора ОСОБА_1 , ознак професійної некомпетентності не було виявлено, а висновок щодо сумнівів у доброчесності прокурора ОСОБА_1 ґрунтується на формальних ознаках, не розкриває та не пояснює підставності сумнівів у доброчесності прокурора у зв`язку із декларуванням половини вартості придбаного чоловіком транспортного засобу, що є спільною сумісною вартістю подружжя, а не його повною вартістю за договором купівлі-продажу від 04.10.2018р.

Колегія суддів також вважає безпідставним твердження апелянтів про обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 у зв`язку із декларуванням транспортного засобу, адже не доброчесність могла б мати місце у разі умисного внесення прокурором у Декларацію за 2019 рік недостовірних відомостей щодо вартості автомобіля, проте такі обставини у передбаченому ЗУ «Про запобігання корупції» порядку не були встановлені, як і не були відображені в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії.

На підставі встановлених спірних обставин, апеляційний суд вважає, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише самою констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, його доброчесності, тощо, проте без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку.

Колегія суддів дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази вважає також хибними твердження апелянтів про неповне виконання практичного завдання та/або неправильних відповідей, позаяк вірно було встановлено судом першої інстанції, Кадровою комісією не враховано, що практичне завдання було сформовано для позивачки без урахування її предметної спеціалізації та напрямку діяльності, що не пов`язані з застосуванням норм КПК України. До того ж, відповіді нею все ж таки були дані на усі питання.

Щодо посилань апелянтів на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів ще раз наголошує, що окружний суд під час розгляду справи не здійснював жодної оцінки якостей, здібностей і характеристик позивача та не перевіряв результати оцінювання, тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те чи відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, проте встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Що стосується наказу в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020р. №2173к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції цілком ґрунтовно було зроблено висновок про невідповідність його критерії законності та обґрунтованості, оскільки були відсутні підстави для звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Апеляційний суд наголошує, що аналізом змісту п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» слідує, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Апелянтами не доведено належними доказами, ані скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача, ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Враховуючи наведене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявні підстави для скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Відповідно до ст.235 КзПП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, відповідно до вимог чинного трудового законодавства, колегія суддів знаходить також обґрунтованим і висновок суду першої інстанції в частині поновлення позивачки на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді в Одеській обласній прокуратурі, оскільки як було вірно встановлено судом попередньої інстанції, установа з якої було звільнено ОСОБА_1 змінила найменування, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Обрахунки суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції зроблено вірні.

На підставі приписів ч. 1 ст. 371 КАС України, судом першої інстанції допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

З огляду на відсутність обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходів судового контролю за виконанням рішення суду згідно вимог ст. 371 КАС України, суд першої інстанції вважав таку вимогу позивачки передчасною та відмовив у її задоволенні. Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури не містять доводів про необґрунтованість висновків суду попередньої інстанції у вказаних частинах.

Враховуючи усе викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в свою чергу виключає підстави для скасування такого рішення.

У цілому, доводи апеляційної скарги по суті спору не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі №420/7408/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 16 липня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.