Справа № 160/17134/20
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/17134/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року (суддя Ільков В.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 18.03.2021 року) у адміністративній справі №160/17134/20 за позовом Державної організації Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова компанія Планета Буд» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, суд, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2020 року Державна організація Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі по тексту позивач) звернулася з позовом до Державної аудиторської служб України (далі по тексту відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова компанія Планета Буд» (далі ТОВ «ІК Планета Буд»), в якому просила, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-16-003738-b, складений Державною аудиторською службою України 09.12.2020 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року позовні вимоги задоволено.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась Державна аудиторська служба України та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення прийнято без належного дослідження обставин справи та з порушенням норм процесуального права. Апелянт зазначав, що замовник у позовній заяві підтвердив, що у його тендерній пропозиції надано транспортну схему на перевезення асфальтобетонної суміші у якій в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено довжини відрізку маршруту в км., що проходить по них (з точністю до 1 км.), та пояснює це наявністю показників загальної відстані перевезення. Суд зробив висновок, що замовник міг самостійно встановити довжину відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км), використовуючи інтернет-сервіси. Щодо порушення абзацу третього додатка 2.7 «Інформація про досвід виконавця аналогічного договору за предметом закупівлі» до тендерної документації, суд зазначив, що учасником ТОВ «ІК Планета Буд» надано договір підряду від 15.08.2016 року №15-08-16 з компанією «Remtks San. Urt. Ve Dis Tic. Ltd. Sti та ТОВ «ІК Планета Буд» додатком в якому зазначено інформацію щодо переліку робіт, одиниці виміру, кількості та вартості робіт; акт №1 до договору про виконання робіт; лист пояснення від 04.08.2020 року №04/04-08, в якому зазначено, що ТОВ «ІК Планета Буд» виконувало роботи у Туреччині, які згідно турецькій класифікації доріг відповідає класу наслідків СС3; сертифікат та відгук, який компанія підтвердила якісне виконання робіт за договором; інформаційний лист ТОВ «ІК Планета Буд» від 20.08.2020 року №2008-12 про те, що обсяг аналогічних робіт за договором виконаний в повному обсязі. На думку апелянта, ТОВ «ІК Планета Буд» при наданні у тендерній пропозиції не надало інформації про категорійність доріг та обсяг аналогічних видів робіт; суд необґрунтовано зазначив, що допущена помилка при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ІК Планета Буд» є формальною, однак формальними помилки є технічні помилки та описки. Апелянт зазначав, що згідно ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» та згідно наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» обов`язково у висновку зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а тому Державна аудиторська служба зобов`язала позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновок Держаудитслужби про те, що ТОВ «ІК Планета Буд» у складі тендерної пропозиції «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено довжину відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), чим не дотримано вимоги додатку 2.4. до тендерної документації є неналежним, оскільки ТОВ «ІК Планета Буд» в складі тендерної пропозиції надавалась транспортна схема із зазначенням відповідних даних, в якій зазначено, що середня відстань маршруту транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС становить (відстань перевезення в населеному пункті 1,95 км. + відстань перевезення поза населеним пунктом 78 км) - 79,95 км; в транспортній схемі у графі «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» зазначена безпосередньо назва доріг та вулиць маршруту транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, зокрема: Північне шосе, вулиця Металургів, вулиця Портова, автомобільна дорога Н08, зважаючи на що замовник мав можливість самостійно встановити довжину відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км) за допомогою онлайн-сервісів, тобто така інформація є загальновідомою, загальнодоступною та достатньою для Замовника, а тому суд вважав, що інформація, передбачена додатком 2.4 до тендерної документації, в повному обсязі зазначена у транспортній схемі, яку надано ТОВ «ІК Планета Буд» в складі тендерної пропозиції. Щодо надання ТОВ «ІК Планета Буд» на підтвердження виконання аналогічних видів робіт листа-пояснення, в якому відсутня інформація про обсяг аналогічних видів робіт, чим було не дотримано вимоги абзацу третього додатку 2.7 до тендерної документації, суд зазначив, що відповідно до абзацу 3 додатку 2.7 до тендерної документації (в редакції від 14.08.2020 року) зазначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою. Аналогічним вважається договір на виконання робіт з нового будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту, мостової(их) споруди(-) об`єкту класу наслідків (відповідальності) ССЗ, виконаний протягом 2016-2020 років. У разі, якщо учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, учасником зазначається еквівалент відповідності об`єкту класу наслідків (відповідальності), за складністю виконання робіт, природою, методологією та обсягами. У такому випадку учасник додатково надає лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт, їх обсягів та у разі необхідності іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічності договору. Суд зазначив, що ТОВ «ІК Планета Буд» на виконання вимог Додатку 2.7 до тендерної документації було надано документи: договір підряду №15-08-16 від 15.08.2016 pоку, укладений між Компанією «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI» (замовник) та ТОВ «ІК Планета Буд» (підрядник) про виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Міст Османгазі в затоці Ізміт, Туреччина» з додатком, в якому зазначена інформація щодо переліку робіт, одиниця виміру, кількість та вартість робіт; акт №1 виконаних робіт за березень 2017 року до договору підряду №15-08-16 від 15.08.2016 року; лист за № 2008-12 від 20.08.2020 pоку, в якому відображена інформація про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі; лист-пояснення від 04.08.2020 року за №04/04-08, в якому зазначено, що ТОВ «ІК Планета Буд», згідно договору №15-08-16 від 15.08.2016 року з компанією «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI» виконувало роботи на об`єкті: «Міст Османгазі в затоці Ізміт. Туреччина», який згідно турецькій класифікації доріг відповідає класу наслідків ССЗ; сертифікат, яким компанія «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI» підтверджує, що ТОВ «ІК Планета Буд» виконала перелік робіт на об`єкті: «Міст Османгазі в затоці Ізміт. Туречинна», згідно договору №15-08-16 від 15.08.2016 року, відповідно проектній документації та об`єкт введено в експлуатацію; лист-відгук компанії «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI», в якому зазначено, що ТОВ «ІК Планета Буд» взяті на себе зобов`язання за договором №15-08-16 від 15.08.2016 року виконало в повному обсязі, своєчасно, відповідно до умов договору. ТОВ «ІК Планета Буд» є надійним партнером з кваліфікованими працівниками, які виконували взяті на себе зобов`язання без зауважень та в установлені строки. Суд зазначив, що твердження відповідача про те, що ТОВ «ІК Планета Буд» в тендерній пропозиції надало лист-пояснення, в якому відсутня інформація про обсяг аналогічних видів робіт є необґрунтованими, оскільки у наданому листі-поясненні зазначається, що ТОВ «ІК Планета Буд», згідно договору-№15-08-16 від 15.08.2016 року з компанією «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI» виконувало роботи на об`єкті: «Міст Османгазі в затоці Ізміт, Туреччина»; в листі-поясненні було зроблено посилання на договір №15-08-16 від 15.08.2016 року, в якому зазначена інформація про обсяг виконання аналогічних видів робіт, що передбачено додатком 2.7; у наданому ТОВ «ІК Планета Буд» інформаційному листі за №2008-12 від 20.08.2020 року було зазначено обсяг аналогічних робіт за договором №15-08-16 від 15.08.2016 року та виконання їх в повному обсязі. Щодо зобов`язання позивача здійснити заходити щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд зазначив, що розірвання договору, враховуючи його виконання, з підстав визначених відповідачем у висновку призведе до порушень прав та інтересів позивача і третьої особи; суд вважав, що виконання товариством договору та встановленні порушення не є співмірними з наслідками, які вимагає відповідач; запропонований Держаудитслужбою спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій (шляхом розірвання договору) є таким, що суперечить умовам договору №Б-П-1 від 22.09.2020 року та вимогам чинного законодавства. Суд вважав, що має бути враховано те, що зобов`язання за цим договором виконуються сторонами без порушень, вартість договору за результатами проведеної закупівлі становить 21779373,29 грн.; відповідно до додаткової угоди №3 від 30.12.2020 року до договору №Б-П-1 від 22.09.2020 року обсяг фінансування на 2020 рік складає 7879720,90 грн., а обсяг фінансування на 2021 рік - 1 899652,39 грн.; черговість виконання робіт за договором у 2020 та у 2021 роках передбачено Календарним планом у додатку №1 до додаткової угоди №3 від 30.12.2020 року; станом на 22.12.2020 року за договором № Б-П-1 від 22.09.2020 року виконано будівельні роботи на суму 7879720,90 грн., що також підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витратами (примірної форми КБ-3: 178_1_ПД_КБЗК; 82_1_ПД_КБЗК; 81_1_ПД_КБЗК) та актами виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року (№3. №2; №1 від 22.12.2020); між замовником - Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області та виконавцем - ТОВ «ІК Планета Буд`підписані такі акти виконаних робіт, зокрема: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 2382022,90 грн.; акт №2 приймання викопаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 3395021,45 грн.; акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 2102676,55 грн. на загальну суму виконаних робіт - 7879720,90 грн.; робота за договором №Б-П-1 від 22.09.2020 року, згідно підписаних актів приймання будівельних робіт виконана більше, ніж на 35% від повного обсягу робіт. Суд посилаючись на положення статей 651 ЦК України зазначив, що договором на виконання підрядних робіт не передбачено можливості його розірвання в односторонньому порядку замовником послуг; виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «ІК Планета Буд». Суд зазначив, що з огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу є не виправдане, оскільки, проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Матеріалами справи встановлено, що Державною організацією Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі робіт за об`єктом «Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине (на м.Волгоград через м. Дніпро, м. Донецьк) на ділянці обходу м. Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь до межі м. Дніпра, штучні споруди для проїзду сільгосптехніки (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», очікуваною вартістю 24470000,00 грн. За результатами проведення торгів переможцем встановлено ТОВ «ІК Планета Буд», з яким 22.09.2020 року укладено договір №Б-П-1.

Встановлено, що Держаудитслужбою, відповідно наказу від 19.11.2020 року №325, здійснено моніторинг вказаної закупівлі робіт та в той же день в електронній системі закупівель було оприлюднене повідомлення про прийняття Держаудитслужбою рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, підстава проведення: інформація від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 16.07.2020 року № 2 (із змінами від 14.08.2020 року №5), тендерну пропозицію ТОВ «ІК Планета Буд», вимогу про усунення невідповідностей, протокол розкриття тендерних пропозицій від 01.09.2020 року, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.09.2020 року №8, повідомлення про намір укласти договір від 03.09.2020 року, договір про закупівлю від 22.09.2020 року №Б-П-1, додаткову угоду до договору від 07.10.2020 року №1, повідомлення внесення змін до договору від 07.10.2020 року.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-07-16-003738-b 09.12.2020 року Держаудитслужбою складений та оприлюднений висновок №1145, в якому відповідачем було вказано, що замовником відповідно до додатку 2.4 «Транспортна схема» до тендерної документації встановлено вимогу про надання у складі тендерних пропозицій учасників транспортної схеми перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт будівництва з переліком автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), однак учасник-переможець ТОВ «ІК Планета Буд» у складі тендерної пропозиції надало схему перевезення асфальтобетонної' суміші на об`єкт будівництва, у якій в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено довжину відрізку маршруту саме в км., що проходить по них (з точністю до 1 км.), чим не дотримано вимоги додатку 2.4. до тендерної документації. За результатами моніторингу, контролюючим органом було встановлено, що замовником відповідно до абзацу третього додатку 2.7 «Інформація про досвід виконання аналогійного договору за предметом закупівлі» до тендерної документації було передбачено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям необхідно надати, зокрема, лист-пояснення щодо еквіваленту відповідності категорійності доріг, аналогічних видів робіт, їх обсягів, та у разі необхідності іншої інформації, яка вимагає пояснень щодо аналогічного договору, у разі якщо учасник надає аналогічний договір, який виконувався поза межами України, однак учасник-переможець ТОВ «ІК Планета Буд» на виконання умов тендерної документації надало копію договору від 15.08.2016 року №15-08-16, укладеного з компанією «REMEKS SAN. URT. VE DІS TIC. LTD. STI», лист-пояснення, в якому відсутня інформація про обсяг аналогічних видів робіт, чим не дотримано вимоги абзацу третього додатку 2.7 до тендерної документації. В порушення абзацу другого п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ІК Планета Буд» та 22.09.2020 року уклав з ним договір на закупівлю послуг №Б-П-1, строком дії до 31.12.2021 року, але в будь-якому разі, до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Встановлено, що Державна служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області подала заперечення від 15.12.2020 року №1-12/3875 на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA2020-07-16-003738-b, в яких вказала, що не визнає висновок та буде оскаржувати його у судовому порядку.

Відповідно до статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування

Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до статей 10, 12, 17, 22, 26, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. У тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій (пункт 1); мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції (пункт 13); опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19). Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні відносини, суд апеляційної інстанції зазначає, що за результатами проведених відкритих торгів з переможцем ТОВ «ІК Планета Буд» 22.09.2020 року було укладено договір №Б-П-1 на закупівлю: Будівництво автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине (на м.Волгоград через мм. Дніпро. Донецьк) на ділянці обходу м.Дніпра від автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя; (через м.Кременчук) - Маріуполь до межі м. Дніпра, штучні споруди для проїзду сільгосптехніки (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь) та 07.10.2020 року укладено додаткову угоду до договору № Б-П-1.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «ІК Планета Буд» у складі тендерної пропозиції надано схему перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт будівництва, у якій в стовпчику «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування». В транспортній схемі зазначено, що середня відстань маршруту транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС становить (відстань перевезення в населеному пункті 1,95 км + відстань перевезення поза населеним пунктом 78 км) - 79,95 км, крім того, в транспортній схемі у графі зазначена безпосередньо назва доріг та вулиць маршруту транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, зокрема: Північне шосе, вулиця Металургів, вулиця Портова, автомобільна дорога Н08. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначення маршруту дає можливість визначення відстані перевезення, окрім того, ТОВ «ІК Планета Буд» у транспортній схемі вказало середню відстань перевезення 79,95 км. На думку суду апеляційної інстанції, ТОВ «ІК Планета Буд» зазначило у тендерних пропозиціях вимоги замовника щодо надання інформації в транспортній схемі відповідно до додатку 2.4 «Транспортна схема» до тендерної документації; суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку йде мова про різне тлумачення додатку 2.4 тендерної документації відповідачем та позивачем, яке по суті не впливає на якість предмета закупівлі.

Аналізуючи інформацію, надану ТОВ «ІК Планета Буд» на підтвердження виконання аналогічних видів робіт та їх обсягу відповідно до абзацу третього додатку 2.7 тендерної документації, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що аналогічним вважається договір на виконання робіт з нового будівництва та/або реконструкції, та/або капітального ремонту, мостової(их) споруди(-) об`єкту класу наслідків (відповідальності) ССЗ, виконаний протягом 2016-2020 років. Іншої інформації, яка б спростувала дані положення відповідачем не надано.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ІК Планета Буд» було надано такі документи: договір підряду №15-08-16 від 15.08.2016 pоку, укладений між Компанією «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. ST» (замовник) та ТОВ «Планета Буд» (підрядник) про виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Міст Османгазі в затоці Ізміт, Туреччина» з додатком, в якому зазначена інформація щодо переліку робіт, одиниця виміру, кількість та вартість робіт; акт №1 виконаних робіт за березень 2017 року до договору підряду №15-08-16 від 15.08.2016 року; лист за №2008-12 від 20.08.2020 pоку, в якому відображена інформація про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі; лист-пояснення від 04.08.2020 року за № 04/04-08, в якому зазначено, що ТОВ «ІК Планета Буд», згідно договору №15-08-16 від 15.08.2016 року з компанією «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI» виконувало роботи на об`єкті: «Міст Османгазі в затоці Ізміт, Туреччина», який згідно турецькій класифікації доріг відповідає класу наслідків ССЗ; сертифікат, яким компанія «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. ST» підтверджує, що ТОВ «ІК Планета Буд» виконало перелік робіт на об`єкті: «Міст Османгазі в затоці Ізміт, Туречинна», згідно договору №15-08-16 від 15.08.2016 року, відповідно проектній документації та об`єкт введено в експлуатацію; лист-відгук компанії «REMEKS SAN. URT. VE DIS TIC. LTD. STI», в якому зазначено, що ТОВ «ІК Планета Буд" взяті на себе зобов`язання за договором №15-08-16 від 15.08.2016 року виконало в повному обсязі, своєчасно, відповідно до умов договору. ТОВ «ІК Планета Буд» є надійним партнером з кваліфікованими працівниками, які виконували взяті на себе зобов`язання без зауважень та в установлені строки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем необґрунтовано визначено вищевказану інформацію як неподання обсягу аналогічних робіт згідно абзацу третього додатку 2.7 тендерної документації, оскільки ТОВ «ІК Планета Буд» надало таку інформацію. В свою чергу відповідач не обґрунтував які саме роботи є аналогічними тим, що закуплені Службою автомобільних доріг Дніпропетровській області у ТОВ «ІК Планета Буд».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не є співмірними з наслідками, які вимагає відповідач.

Як вбачається з матеріалів справи, вартість договору за результатами проведеної закупівлі становить 21779373,29 гривень. Відповідно до додаткової угоди №3 від 30.12.2020 року до договору №Б-П-1 від 22.09.2020 року обсяг фінансування на 2020 рік складає 7879720,90 грн., а обсяг фінансування на 2021 рік - 13899652,39 гривень. Черговість виконання робіт за договором у 2020 та у 2021 роках, станом на 22.12.2020 року за договором № Б-П-1 від 22.09.2020 року виконано будівельні роботи на суму 7879720,90 грн., що також підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірної форми КБ-3: 178_1_ПД_КБЗК; 82_1_ПД_КБЗК; 81_1_ПД_КБЗК) та актами виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 2382022,90 грн.; акт №2 приймання викопаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 3395021,45 грн.; акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 2102676,55 грн. Загальна сума виконаних робіт - 7879720,90 грн., згідно підписаних актів приймання будівельних робіт послуги з будівництва виконані більше, ніж на 35% від повного обсягу робіт.

Враховуючи, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-003738-b від 09.12.2020 року був оприлюднений 09.12.2020 року, суд апеляційної інстанції зазначає, що на цей час було виконано більше 35% робіт згідно договору, розірвання договору матиме незворотні негативні наслідки, як для ТОВ «ІК Планета Буд», так для держави, від імені якої замовником робіт виступила Державна служба автомобільних доріг в Дніпропетровській області.

Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.

Відповідно до п.3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями у разі наявності порушень зобов`язати замовника усунути у встановленому порядку порушення.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень має бути прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було дотримано вищевказаних завдань.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року у адміністративній справі №160/17134/20 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова