Справа № 480/5219/20
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 р. Справа № 480/5219/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Чалого І.С. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.03.2021, суддя І.Г. Шевченко, повний текст складено 09.03.21 по справі № 480/5219/20

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Дороги Сумщини" звернулось до суду із позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 656.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01.03.2021 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 29.07.2020 № 656 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-002242-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, оскільки не враховано, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію TOB АМК РЕМ-БУД з підстав на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи допущення про проведенні закупівлі положень ст. 25, ст. 28, ч. 1 ст. 30, абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В судовому засіданні представник відповідача підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Представник позивача заперечували проти вимог апеляційної скарги, вважала рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судовим розглядом, ДП Дороги Сумщини на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190702 Дубовичі - Воргол, км 12+000 - км 13+800 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 8825000 грн.

Переможцем закупівлі визнано TOB АМК РЕМ-БУД, із яким укладено договір про надання послуг № 4ПС-МД/2610 від 25.06.2020.

Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-04-13-002242-а, яка оголошена ДП Дороги Сумщини.

За результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 656, яким встановлено порушення вимог абз. 1 п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель, ст. 25, ст. 28, ч. 1 ст. 30, абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація відповідає вимогам чинного законодавства, тому оскаржуваний висновок відповідача є неправомірним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Приписами частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ст. 25, ст. 28, ч. 1 ст. 30, абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

Вказане порушення за висновками відповідача полягає у тому, що тендерна документація (підпункт 5.4 пункту 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) містить вимогу до переможця процедури закупівлі щодо документального підтвердження інформації про відсутність підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо якої міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, що не відповідає абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Із матеріалів справи встановлено, що оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-04-13-002242-а, яка стала предметом моніторингу, Державним підприємством "Дороги Сумщини" на електронному ресурсі Рrоzоrrо оприлюднено 13.04.2020.

Розміщено тендерну документацію, що затверджена рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Дороги Сумщини" № 13.04 від 13.04.2020.

Зі змісту даної редакції документації встановлено, що дійсно п.п. 5.4 п. 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» містив вимогу щодо надання переможцем документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право, серед іншого, з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

В подальшому, на підставі ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Дороги Сумщини" від 13.05.2020 № 13.05 затверджено тендерну документацію зі змінами, яка розміщена на електронному ресурсі Рrоzоrrо 13.05.2020, що не містить вимоги, у тому числі у п.п. 5.4 п. 5, про надання переможцем документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону.

Отже, у чинній на момент проведення процедури закупівель № UА-2020-04-13-002242-а тендерній документації (зі змінами) у п.п. 5.4 п. пункту 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» відсутня вимога, що стала підставою для висновків відповідача щодо допущення замовником порушень Закону України «Про публічні закупівлі» у наведеній частині.

При цьому, порушень щодо продовження строку подання тендерних пропозицій у разі внесення змін, строку та порядку надання роз`яснень учасникам щодо тендерної документації та/або вимог про усунення порушення, відповідачем не встановлено.

За наведених обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно порушення позивачем ст. ст. 25, 28, ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи наявність зазначеного порушення відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що тендерна документація у п.п. 3.7 п. 3 розд. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» містить вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання замовнику під час укладання договору завірених належним чином копій наступних документів: документи, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю (виписка з протоколу засновників, копія наказу про призначення на посаду, довіреність, тощо); паспорт (для фізичних осіб); довідку про присвоєння ідентифікаційного коду (для фізичних осіб), у разі ненадання переможцем передбачених зазначеним пунктом документів, замовник зобов`язується відхилити тендерну пропозицію такого учасника та визначить переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідач зазначає, що відповідно до ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

На підставі вказаного відповідач дійшов висновку, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено надання учасником документів чи інформації після закінчення строку подання тендерних пропозицій, окрім тих, які підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, у разі визнання його переможцем торгів.

Частиною 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, за висновками відповідача фактично п.п. 3.7 п. 7 тендерної документації Державного підприємства "Дороги Сумщини" містить підставу щодо відхилення тендерної пропозиції переможця, яка не передбачена ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ненадання належних завірених документів, які підтверджують повноваження на підписання договору про закупівлю.

Заперечуючи проти такої позиції відповідача позивач зазначав, що такі вимоги тендерної документації відповідають п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - відхилення тендерної пропозиції в разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Наведені твердження позивача колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, публічна закупівля передбачає такі етапи: оголошення закупівлі, період уточнень, подання пропозицій, аукціон, кваліфікація (розкриття та розгляд), визначення переможця та завершення закупівлі.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

У свою чергу, положеннями ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

На підставі викладеного слід дійти висновку, що визначені п.п. 3.7 п. 3 тендерної документації вимоги фактично відносяться до стадії укладання договору за результатами публічної закупівлі, у якій вже визначено переможця, тендерна пропозиція якого була розглянута та оцінена на предмет відповідності іншим вимогам.

Отже, вимога, викладена у п.п. 3.7 п. 3 тендерної документації, є підставою відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що колегія суддів не вбачає з боку позивача порушень ст. ст. 25, 28, ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що переможцем закупівлі ТОВ «АМК Рем-Буд» у складі тендерної пропозиції не надана інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до додатку 6 «Технічне завдання», що не відповідає вимогам п.п. 1.1. п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Так, відповідно до п.п. 1.1. п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, у тому числі, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно ч. 6 цього розділу та додатку 6 «Технічне завдання».

Втім, судовим розглядом встановлено, що ТОВ «АМК Рем-Буд» у складі тендерної пропозиції Додатком 6 надано технічне завдання «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190702 Дубовичі-Воргол, км 12+000 км 13+800», довідка № 1239/2020 від 12.05.2020 із зазначенням технічного завдання, яке відповідає змісту додатку 6 «Технічне завдання» тендерної документації.

При цьому, відповідачем висновків стосовно того, що зазначені документи не відповідають вимогам п.п. 1.1. п. 1 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, та які, на думку відповідача, документи додатково не надані учасником закупівлі, не викладено.

Отже, колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції щодо відсутності порушень з боку п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «АМК Рем-Буд».

Крім того, за висновками відповідача замовник відповідно до додатку 2 до тендерної документації установив вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій транспортної схеми перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту з переліком автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1 км). Проте, ТОВ «АМК Рем-Буд» у складі тендерної пропозиції надано схему перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, у якій в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування не зазначено довжину: відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), чим недотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації. Однак в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону пропозиція учасника ТОВ «АМК Рем-Буд» замовником допущена до аукціону. Відповідно до абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону (редакції від 02.04.2020) замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Так, відповідно до додатку 2 до тендерної документації в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» згідно примітки до такої таблиці повинно бути зазначено довжину відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км).

У виконання вказаної вимоги ТОВ «АМК Рем-Буд» надано довідку № 1002 від 12.05.2020, у якій в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» відсутня довжина відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км).

Дійсно у наведеній частині тендерна пропозиція має розбіжності із вимогами тендерної документації.

У той же час, у ході судового розгляду встановлено, що замовником крім того до оцінки (аукціону) була допущена пропозиція ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», до якої надана довідка від 08.05.2020 № 876, у якій також у стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначена довжина відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км).

Так, вчинені замовником при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, що здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що наведені вище розбіжності у тендерній документації та тендерній пропозиції не можуть бути розцінені як підстави їх відхилення, оскільки при прийняття та оцінка пропозицій позивачем здійснена у відповідності із принципами недискримінації учасників; об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, оскільки до оцінки (аукціону) були одночасно допущені тендерні зазначених учасників.

Додатково слід вказати, що за наслідками дослідження питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», відповідачем порушень встановлено не було.

Крім того, проведеним моніторингом встановлено, що позивачем у формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію про суму договору після внесення змін; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.

Зазначене, за висновками відповідача, є порушенням вимоги п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Так, згідно з п. 2 Наказу № 490 формами документів, зазначених у п. 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Відповідно до наказу № 490 форма повідомлення змін до договору містить 15 пунктів, проте обов`язковими для заповнення у кожному окремому випадку внесення змін до договору, в залежності виду таких змін, системою (авторизованим електронним майданчиком замовника) автоматично визначаються обов`язкові для заповнення поля.

Також, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити зміни чи доповнення, не передбачені системою.

Таким чином, судовим розглядом встановлено, що позивачем заповнено всі обов`язкові (наявні) поля форми повідомлення змін до договору під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-04-13-002242-а, видані системою авторизованого електронного майданчика Е-тендер.

Стосовно заповнення необов`язкових полів із зазначенням додаткової інформації, слід враховувати, що такі дії є правом а не обов`язком замовника, що визначено п. 1 Наказу № 490.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується також із висновками суду першої інстанції щодо відсутності допущення позивачем порушення вимог Наказу № 490.

Також, судом першої інтонації обґрунтовано не прийнято посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 22.09.2020 № 240/9818/19, з огляду на відмінність обставин справи, а саме наявність у позивача технічної можливості внести до відповідного повідомлення всі наявні обов`язкові поля для заповнення.

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог ст. 25, ст. 28, ч. 1 ст. 30, абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.

Судовим розглядом встановлено, що за наслідками проведеного тендеру на закупівлю визначено переможця TOB АМК РЕМ-БУД, із яким укладено договір про надання послуг № 4ПС-МД/2610 від 25.06.2020.

При цьому, відповідач, виявивши наведені вище порушення Закону України "Про публічні закупівлі", за наслідками проведеного моніторингу склав висновок від 29.07.2020 № 656.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, визначено форму висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до розд. ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 86 у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, відповідно до оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, згідно зі ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договору № 4ПС-МД/2610 від 25.06.2020.

Також, відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору.

Системний аналіз положень ст. 7-1 Закону № 922-VIII, розд. ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Втім, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, як встановлено у ході судового розгляду справи, відповідачем не здійснено.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначення відповідачем у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 у справі № 160/13090/19.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та спростовані у ході судового розгляду справи висновки щодо допущення позивачем в процесі проведення закупівлі порушень ст. 25, ст. 28, ч. 1 ст. 30, абз. 1 ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.03.2021 по справі № 480/5219/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді І.С. Чалий В.В. Катунов
Постанова складена в повному обсязі 19.07.21.