Справа № 160/3287/21
Суддя: Серьогіна Олена Василівна
Дата ухвалення: 2021-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року Справа № 160/3287/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСерьогіної О.В.
за участі секретаря судового засіданняГанжі О.С.
представника позивача представника відповідача Шестірікова В.В. Войчишиної А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-04-002056-а від 19.02.2021 року, -
04.03.2021 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, яку у подальшому змінила та просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-042-002056-а від 19.02.2021 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено її розгляд в судовому засіданні за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 07.04.2021 року.
29.03.2021 року від відповідача надійшов письмовий відзив на адміністративний позов в обґрунтування якого зазначено, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
12.04.2021 року від відповідача надійшов відзив на заяву про уточнення позовних вимог та 07.05.2021 року від позивача надійшли додаткові пояснення, зміст яких є ідентичним раніше поданим.
Усною ухвалою суду від 26.05.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 23.06.2021 року.
У судовому засіданні, відкритому 23.06.2021 року, оголошена перерва на 07.07.2021 року.
У судове засідання з`явився представник позивача та представник відповідача.
Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав та просив задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві. Представник відповідача просила суд відмовити в задоволенні позову, з підстав викладених у відзиві на позов.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши матеріали всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993р. №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922).
Статтею 8 Закону № 922-VІІІ визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.
1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 04.05.2020 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області була оголошена закупівля:
Вид предмету закупівлі: Роботи
Опис окремої частини або частини предмета закупівлі: 99.8 метри будівництво мосту через канал Дніпро-Донбас на км 28+132 автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області, Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (UA-2020-05-04-002056-a).
Участь в закупівлі приймали два учасники:
1) ТОВ «Автомагістраль-Південь» - 230 000 000 грн.;
2)ТОВ «Ростдорстрой» - 269 600 000 грн.
На підставі доручення Державної аудиторської служби № 00310018/866- 2021 від 25.01.2021 року та керуючись ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922) Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за № ІІА-2020-01-21-003907-а (наказ від 28.01.2021 року №10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»).
Предметом проведення моніторингу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем був складений 19.02.2021 року Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-04-002056-а, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону № 922.
2. Висновок про наявність або відсутність порушення (порушень) законодавства.
За результатами питання розгляду тендерної пропозиції TOB
«Автомагістраль-Південь» встановлено недотримання Замовником вимог частини дванадцятої статті 29 Закону, абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону.
За результатами питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено недотримання Замовником вимог частини дванадцятої статті 29 Закону, абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Відповідачем, за результатами проведеного моніторингу (Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 року UА-2020-05-04-002056-а) установлено, що вимогами пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії.
Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
На виконання зазначеної вимоги, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» міститься «Банківська гарантія забезпечення тендерної пропозиції № 20-68GR0030 від 03.06.2020», видана Акціонерним товариством «Державний експортно- імпортний банк України», яка містить посилання на тендерну документацію на закупівлю робіт «Будівництво мосту через канал Дніпро-Донбас на км 28+132 автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки- Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області, Дніпропетровська область (4523000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затверджену Рішенням тендерного комітету протокол № 2 від 04.05.2020 року.
На момент розкриття тендерних пропозицій, остання редакція тендерної документації затверджена рішенням Тендерного комітету протоколом № 7 від 03.06.2020 року.
Відповідно до частини 12 статті 29 Закону №922 визначено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, Замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Частиною 8 статті 26 Закону № 922 встановлено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Аналізуючи норми права, суд приходить до висновку, що Учасник повинен був внести відповідні зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її, оскільки остання редакція тендерної документації затверджена рішенням Тендерного комітету протоколом № 7 від 03.06.2020 року.
Щодо дотримання учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» підпнкту 3.5.2 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації, суд зазначає наступне.
Підпунктом 3.5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Замовника визначено вимоги до переможця торгів, щодо надання, зокрема довідки, виданої Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.
Замовником Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю було оприлюднено лише 14.07.2020 року. Таким чином, Довідка МВС сформована раніше, ніж позивачем було опубліковано Повідомлення, що суперечить вимогам визначеним тендерною документацією Замовника.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922 встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922.
Враховуючи вищезазначене, твердження позивача щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця не заслуговують на увагу суду, оскільки Довідка МВС надана не у спосіб визначений тендерною пропозицією Замовника.
Також, відповідачем, за результатами моніторингу установлено, невідповідність тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Ростдорстрой» умовам тендерної документації позивача.
Проте, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься Статут, затверджений рішенням учасника ТОВ «Ростдорстрой» від 09.09.2019 року, в якому відсутня відмітка державного реєстратора про проведення державної реєстрації, а також відсутні документи з інформацією про код адміністративних послуг.
В своїй позовні заяві позивач зазначає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» - відсутні, оскільки Учасник долучив опис документів, що надавались юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії, яка містить інформацію про код до адміністративних послуг.
Однак, суд зазначає, що вимоги до тендерної документації були самостійно встановлені позивачем, відповідно до яких встановлено, що Статут повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації , а у разі відсутності відмітки державного реєстратора - Учасник надає довідку в довільній формі із зазначенням коду адміністративних послуг. Таким чином, наданий ТОВ «Ростдорстрой» опис документів, що надавались державному реєстратору для проведення реєстраційної дії - не є довідкою.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.
З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відповідач при прийнятті висновку за наслідками моніторингу публічної закупівлі діяв в порядку та в межах повноважень визначених чинним законодавством України, тому підстави для задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області відсутні.
У зв`язку із відмовою у задоволені позовних вимог, розподіл судових витрат судом не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-04-002056-а від 19.02.2021 року - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19 липня 2021 року.

Суддя О.В. Серьогіна