Справа № 200/5402/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року справа №200/5402/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А, Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: представника відповідачів Сельської О.З.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а (головуючий І інстанції Кошкош О.О., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього розміру заробітної плати,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила скасувати рішення Другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331; визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року № 372-к про звільнення з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури; зобов`язати прокурора Донецької області поновити на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді у Донецькій обласній прокуратурі з 05.05.2020 року; стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу (т. 2 а.с. 225-228).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року позов задоволений:

- скасовано рішення другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 372-к;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 145946,01 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;

- звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (т. 3 а.с. 35-42).

Ухвалою суду від 07.10.2020 року виправлено описку, допущену в абзаці четвертому резолютивної частини скороченого рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року шляхом виключення фрази «або на рівнозначній посаді в Донецькій обласній прокуратурі»; виправлено описку, допущену в абзаці п`ятому резолютивної частини скороченого рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року шляхом зазначення після суми стягнення «з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів» (т. 3 а.с. 46).

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити рішення суду першої інстанції в частині зазначення посади, на якій позивач підлягає поновленню, поновити з 05.05.2020 року на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області, з 11.09.2020 року на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді Донецької обласної прокуратури. Вважає, що рішення суду суперечить нормам процесуального права та вимогам щодо ефективного способу захисту (т. 3 а.с. 70-74).

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначив, що посилання у наказі про звільнення позивача на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що суд не довів, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про звільнення позивача відбулося порушення принципу юридичної визначеності. Висновок суду про те, що рішення кадрової комісії не містить мотивів та аргументів не відповідає обставинам справи. В порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України скасовано рішення кадрової комісії, яке не визнано протиправним. Безпідставним є висновок про недоведеність захищеності програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, оскільки законодавством не передбачено створення комлексної системи захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» (т. 3 а.с. 116-127).

Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Порядок проведення атестації є чинним, тому суд безпідставно не застосував його вимоги в частині проведення атестації. Безпідставним є висновок про недоведеність захищеності програмного забезпечення, оскільки законодавством не передбачено вимог до програмного забезпечення, що використовується під час проходження прокурорами атестації. Вважає, що рішення кадрової комісії відповідає вимогам законодавства. Юридичноим фактом. Що зумовлює звільнення на підставі п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспіше проходженя прокурором атестації (т. 3 а.с. 135-147).

Представник відповідачів 1, 2 в судовому засіданні підтримав доводи своїх апеляційних скарг, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів 1, 2, вивчив доводи апеляційних скарг, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для зміни рішення, виходячи з наступного.

Наказом прокуратури Донецької області № 1651-к від 30 вересня 2014 року позивача призначено начальником відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури (т. 1 а.с. 36).

7 жовтня 2019 року позивачем подана заява про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів (т. 1 а.с. 41).

9 квітня 2020 року складено додаток № 2 до протоколу № 5 від 09.04.2020 року засідання другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 93 бали і її не допущено до проходження наступного етапу атестації

9 квітня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 331 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 54).

4 травня 2020 року наказом прокуратури Донецької області № 372-к звільнено позивача з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», рішення № 331 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року, пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX (т. 1 а.с. 37).

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697) є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо проходження атестації.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом п.п. 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

За приписами п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.7 - п.9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, передбачено розділом ІІІ Порядку № 221.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок.

Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п. 9, 13 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ), повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації Генеральний прокурор не наділений.

Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній.

Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Дана обставина визнана Відповідачем та додатково підтверджується фактом допуску позивача до наступного етапу атестації.

Як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички відповідач посилається на абз. 4 п. 13 Розділу ІІ цього Закону України № 113-ІХ та п. 5 Порядку атестації, що є необґрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації.

Щодо застосування Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, в частині п. 5 щодо предмету атестації, який є відмінним від п. 12 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ.

Згідно ч. ч. 1- 3 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та Законами України; у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Оскільки закон має вищу юридичну силу, ніж наказ Генерального прокурора, до застосування у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення нНаказу.

Ані Законом України «Про прокуратуру», а ані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.

Питання дискреційних повноважень було предметом роз`яснення міжнародними правовими інституціями.

Положенням Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, прийнятої на 316-1 нараді заступників Міністрів, визначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли таки1й орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У п. 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій» А пунктом 47 ВК корелювала ці вимоги і зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».

Таким чином, межі дискреційних повноважень можуть визначатися лише Законом, та не можуть бути змінені або збільшені іншими актами.

Застосуванню у даних правовідносинах в частині визначення предмету атестації підлягають саме норми п.12 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а не пункту 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Посилання відповідача на Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, є безпідставним, оскільки такий встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом.

Твердження відповідача про те, що тестування загальних здібностей і навиків є обов`язковим з посиланням на аналогію процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчого ДБР, суперечить нормам процесуального права, а саме ч. 6 ст. 7 КАС України, що дозволяє застосовувати аналогію закону, лише у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини. Оскільки Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який є спеціальним, такі правовідносини є врегульовані, а відтак, підстави для застосування аналогії закону відсутні.

Підстава звільнення, а саме рішення кадрової комісії, також не грунтуються на нормах чинного, на час прийняття спірного наказу, законодавства.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТзОВ «ЛізардСофт». Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Згідно п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Відповідно до п. 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно ч. 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ст. 6 КАС України).

Рішення кадрової комісії згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, тому останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстацнії про скасування рішення другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331.

Разом з тим, згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Таким чином, суд в порушення зазначених вимог, скасовуючи рішення другої кадрової комісії, не визнав його протиправним, у зв`язку з чим рішення в цій частині підлягає зміні із застосуванням ч. 2 ст. 9 КАС України.

Отже, рішення другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення.

Згідно ч. 1 статті 7 Закону № 1697 систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За змістом ст. 8 Закону № 1697, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Згідно ч. 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Матеріалами справи встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Донецької області» на «Донецьку обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

8 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу Прокуратуру Донецької області (25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Таким чином, здійснено перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Верховний суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року № 372-к.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому підлягає застосуванню до спірних правовідносин КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі № 9901/226/19.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області. На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 372-к; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Щодо вимог про скасування рішення другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року № 331 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», апеляційний суд змінює рішення суду в резолютивній частині шляхом визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії.

В частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду не оскаржене.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно вирішив справу по суті позовних вимог, водночас, в резолютивній частині рішення помилково зазначив фразу «та органів прокуратури Донецької області» після найменування органу, в якому позивач підлягає поновленню, тому ця фраза підлягає виключенню з резолютивної частини рішення, рішення - зміні.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури - задовольнити частково.

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього розміру заробітної плати - змінити.

Абзац другий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а перед словом «скасувати» доповинити словосполученням «Визнати протиправним та».

В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5402/20-а виключити фразу «та органів прокуратури Донецької області».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Повний текст постанови складений 19 липня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Г.М. Міронова