Справа № 640/1929/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2021 року м. Київ № 640/1929/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу,поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд: визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019; поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генерального прокурора; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по день винесення судом рішення про поновлення на роботі;

у разі задоволення позову допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.02.2021 суд перейшов до розгляду адміністративної справи № 640/1929/20 в порядку загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2021 суд закінчив підготовче провадження по справі та перейшов до розгляду справи по суті.

У судовому засіданні, що відбулося 15.07.2021 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі вимог ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ). Зокрема, вказав, що Закон №113-ІХ не є спеціальним законом, який регулює статус прокурорів. Внесені цим Законом зміни до статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та до статті 40 Кодексу законів про працю України є дискримінаційними, що не відповідає приписам частини третьої статті 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Особливості звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, врегульовано статтею 60 Закону України «Про прокуратуру», дію якої Законом №113-ІХ зупинено. Зважаючи на викладене, позивач уважає, що при його звільненні необхідно було застосовувати норми Кодексу законів про працю України.

Однак, звільнення відбулося без дотримання гарантій, встановлених частиною четвертою статті 40, статтями 42, 49-1 та 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки позивача персонально не попереджено про наступне звільнення за два місяці, не враховано його переважне право на залишення на роботі, тоді як він має стаж служби в органах прокуратури майже 26 років, має достатній професійний рівень та морально-ділові якості, сумлінно виконував професійні обов`язки, нагороджений цінним подарунком (іменним годинником) та Грамотою Генерального прокурора, Присягу прокурора не порушував.

Крім того, Законом №113-ІХ та виданими відповідно до цього Закону підзаконними актами від позивача для переведення до відповідного органу прокуратури вимагалося подання заяви про надання згоди на проходження атестації та на використання щодо позивача інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімних, що є порушенням його прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та законодавством України. До того ж порядок проведення атестації прокурорів, за наслідками якого прокурор може бути звільнений, повинен встановлюватися законами України, а не підзаконними актами. Для формування кадрових комісій, що проводили атестацію прокурорів, не було належних правових підстав. Крім того, в указаних комісій станом не було повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки на час проведення атестації позивача Офіс Генерального прокурора не був створений, тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Протиправним звільненням відповідач порушив право позивача на працю, право на достатній життєвий рівень для нього та його сім`ї, гарантовані статтями 43 та 48 Конституції України.

Звільнення відбулося також без урахування практики Верховного Суду, зокрема, щодо застосування при звільненні прокурорів норм трудового законодавства, а також без врахування практики Європейського суду з прав людини.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення позивача є обґрунтованим, а також прийнятий в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зокрема, звільнення позивача відповідно відбулося у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації, яку в установленому порядку проведено відповідною кадровою комісією.

Спростовуючи доводи відповідача про необґрунтованість позовних вимог, позивач вказав, що письмове завдання ним виконане та у ході співбесіди під час атестації він надавав правильні відповіді на всі поставлені йому запитання, що може бути підтверджене відеозаписом засідання комісії. Однак згаданий відеозапис відповідач у відповідь на неодноразові запити позивача відмовився йому надати. Відтак, доводи відповідача про незадовільні відповіді позивача на запитання членів комісії у ході проведення співбесіди в частині перевірки відповідності вимогам професійної компетентності, а саме щодо знання ним норм законодавства не відповідає дійсності. Стосовно питань його невідповідності вимогам доброчесності у зв`язку з виникненням у комісії сумнівів щодо відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації, позивач надав комісію вичерпні пояснення, які необґрунтовано не були взяті членами комісії до уваги.

Не погоджуючись із відповіддю позивача на відзив на позовну заяву, відповідач надав суду заперечення, в якому підтримав свої доводи, викладені у відзиві, додатково вказавши на те, що рішення кадрової комісії №2 від 17.10.2019 №32 про неуспішне проходження позивачем атестації, ним не оскаржувалося, що також є підставою для відмови у задоволенні його позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши учасників процесу, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 20.07.2016 по 24.12.2019 проходив публічну службу на посадах слідчого та старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 04.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно.

Як наслідок позивач був допущений до проходження атестації.

За результатами проведення атестації ОСОБА_1 рішенням кадрової комісії №2 (далі також - Друга кадрова комісія) від 17.12.2019 №32 його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Рішення вмотивоване встановленням комісією обставини, що свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Ураховуючи таке рішення Другої кадрової комісії Генеральна прокуратура України в особі Генерального прокурора наказом від 21.12.2019 №2138ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнила позивача з вищевказаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

При цьому суд звертає увагу, що в оскаржуваному наказі відсутні реквізити рішення Другої кадрової комісії, яке слугувало підставою для звільнення позивача.

Оцінюючи правомірність указаного наказу, суд виходить із наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Всупереч доводам позивача, Закон №113-ІХ є Законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України та статті 4 Закону України «Про прокуратуру» також визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9-10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, повноваження щодо затвердження Порядку проходження якої надано Генеральному прокурору.

Згідно з приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як встановлено судом, підставою для видання Генеральною прокуратурою України в особі Генерального прокурора наказу про звільнення позивача вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. При виданні наказу Генеральна прокуратура України керувалася статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ

При цьому суд не бере до уваги доводи позивача про відсутність у Генерального прокурора повноважень щодо його звільнення, вмотивовані тим, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор станом на час видання оскаржуваного наказу мав повноваження призначати на посади та звільняти з посад лише прокурорів Офісу Генерального прокурора, отже, не мав повноважень щодо звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України.

Наведене спростовується вищевказаними приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якими Генерального прокурора наділено повноваженнями щодо звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурора, зокрема, у Генеральній прокуратурі України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Що стосується застосування Генеральною прокуратурою України при звільненні позивача пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд звертає увагу на таке.

За висновком суду, посилання в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме:

1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на текстовий виклад цієї норми матиме такий вигляд:

«Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою прокурора від атестації. Натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

У класичному правовому розумінні під переведенням розуміється переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість.

Між тим, обставини ліквідації чи реорганізації в класичному правовому розумінні чи скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України станом на день звільнення позивача судом не встановлено.

Судом встановлено, що після прийняття Закону №113-ІХ та набрання ним чинності на підставі наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури Україні на Офіс Генерального прокурора. Зокрема, згідно з пунктом 1 вказаного наказу юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Так, відповідно до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ стосовно Генеральної прокуратури України, їй присвоєно код 00034051. Згідно з указаним Реєстром за кодом зареєстровано державну організацію Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118, ідентифікаційний код зберігається за суб`єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи, крім центральних органів виконавчої влади, за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб`єктам забороняється. Тобто, ідентифікаційний код є головним ідентифікатором будь-якої юридичної особи.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020.

Відтак, позивач обіймав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка в подальшому лише змінила своє найменування на Офіс Генерального прокурора.

Перейменування юридичної особи не тягне за собою правових наслідків у вигляді звільнення з посади, зокрема, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведене в сукупності вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача відповідно до оскаржуваного наказу, що є самостійною та достатньою підставою для висновку суду про його протиправність і скасування.

Стосовно проходження позивачем атестації, рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження якої слугувало однією із підстав для його звільнення, суд звертає увагу на таке.

Конституційний Суд України в рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Згідно з пунктам 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 2-4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Згідно з пунктом 2 Порядку №233 кадрові комісії (далі - Комісії) забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX , цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіям. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З протоколу засідання Другої дисциплінарної комісії від 17.12.2019 №17 та рішення Другої кадрової комісії від 17.10.2019 №32 вбачається, шо до складу указаної комісії, яка здійснювала атестацію позивача, входили: голова - ОСОБА_2 , секретар - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Суд звертає увагу, що відповідачем, на якого відповідно до приписів частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено тягар доказування щодо правомірності його оскаржуваних дій та рішень, у разі якщо він заперечує щодо позову, не надано до суду жодних пояснень стосовно критеріїв формування складу цієї кадрової комісії та добору її членів, а також доказів відповідності членів цієї комісії встановленим законодавством критеріям.

Відповідачем не надано доказів щодо підтвердження компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей членів вищевказаної кадрової комісії, наявності у них необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, їхньої політичної нейтральності та досвіду в галузі права, наявності у них суспільного авторитету тощо.

Відтак, суд позбавлений можливості встановити дотримання відповідачем вимог законодавства щодо формування Другої кадрової комісії та відповідно дійти висновку про правомірність її формування.

За таких обставин суд уважає, що атестація позивача проведена Другою кадрової комісії, склад якої не відповідає вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку №233

Оцінюючи рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №32, яким позивача визнано таким, неуспішно пройшов атестацію, суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної; комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів; Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб; задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктом 12 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до матеріалів справи позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і був допущений до третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої виконав письмове практичне завдання, необхідне для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Як вбачається зі змісту рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №32 про неуспішне проходження позивачем атестації, під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності - зазначено про ненадання ним повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також про незнання змісту основних положень Закону України «Про прокуратуру»;

2) щодо підстав невідповідності позивача вимогам доброчесності - зазначено, що підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень позивача, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.

Так, у вищевказаному рішенні вказано, що теща ОСОБА_1 . ОСОБА_8 є власницею автомобіля LEXUS RX 350 (середня ринкова ціна - понад 550 тис.грн.), тоді як відповідно до інформації органів державної влади у період з 2009 по 2019 рік вона мала задекларований дохід у сумі 100 грн. У 2019 році щодо позивача та його дружини ОСОБА_9 в різний час складались протоколи про вчинення адміністративного правопорушення при керуванні автомобілем HONDA PILOT (власник автомобіля - ОСОБА_10 ), який в його декларації не вказано.

Стосовно висновку Другої кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з ненаданням ним у ході співбесіди повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, незнання змісту основних положень Закону України «Про прокуратуру», суд звертає увагу, що рішення комісії від 17.12.2019 №32 містить загальне формулювання про ненадання позивачем повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також про незнання змісту основних положень Закону України «Про прокуратуру». Детальна інформація про незадовільне виконання позивачем письмового завдання та про надання ним неповних відповідей, що стосуються цього завдання, зокрема, в чому полягала така неповнота, в чому виявилося незнання Закону України «Про прокуратуру» в указаному рішенні відсутня. Відсутня така інформація і в протоколі засідання комісії від 17.12.2019 №17, в якому стосовно позивача зазначено наступне:

«Слухали: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_18 і виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань.

Вирішили: враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Голосували: «проти» - одноголосно (голосування проходило за успішне проходження, жоден член комісії не підтримав таке рішення)».

Відтак, висновок вказаної комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності відповідач належним чином не підтвердив, його доводи про те, що він належним чином підтвердив свій фаховий рівень не спростовував.

До того ж не можуть уважатися обґрунтованими такі сумніви, зважаючи на те, що матеріалами особової справи позивача, наданої відповідачем, підтверджується його високий фаховий рівень, що відповідним чином було оцінене Генеральною прокуратурою України.

Так, наказом Генеральної прокуратури України від 06.10.2017 №58-зц «Про заохочення» позивача нагороджено цінним подарунком (іменним годинником), зокрема, за високі результати у службовій діяльності.

Напередодні проходження атестації позивача наказом Генеральної прокуратури України від 28.11.2019 №100-зц «Про заохочення» його відзначено Грамотою Генерального прокурора. Як зазначено в нагородному листі для представлення до відзначення відомчою заохочувальною відзнакою прокуратури України, ОСОБА_1 , з-поміж іншого, є, кваліфікованим юристом, володіє методиками розслідування складних кримінальних проваджень, добре знає і вміло застосовує кримінальне і кримінально-процесуальне законодавство, вдало поєднує досвід практичної роботи, високі професійні та моральні якості, що сприяє якісному виконанню службових обов`язків.

Що стосується висновку вищевказаної комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень позивача, що викликало у комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації, то такий висновок не може вважати обґрунтованим, оскільки рішенні від 17.12.2019 №32 комісія не вказала жодного документа на підтвердження такого висновку.

У ході судового розгляду справи відповідач також не надав суду жодного документа, що підтверджує вищевказані обставини, що, в свою чергу, унеможливлює їх співставлення з відомостями, що містяться в реальних джерелах їх походження та надання їм правової оцінки.

На вимогу суду відповідач не надав матеріали відеофіксації проведеної з позивачем 17.12.2019 співбесіди, що унеможливлює надання повної оцінки цьому етапу атестації позивача.

Разом з тим, як слідує з протоколу засідання Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №17, у ході співбесіди позивач надав пояснення з питань, які стосувалися наявності у власності його тещі ОСОБА_8 автомобіля LEXUS RX 350, а також використання ним та у 2019 році автомобіля HONDA PILOT, який не вказано в його декларації.

На переконання суду, позивач надав аргументовані пояснення, що спростовують висновок комісії про його невідповідність вимогам доброчесності.

Зокрема, позивач вказав, що його теща ОСОБА_8 проживає в м.Костопіль Рівненської області, вищевказаний автомобіль придбала до початку його служби в органах прокуратури, жодного відношення до придбаного нею майна позивач не має, інформацією про рівень її доходів не володіє. Права користування та володіння цим автомобілем позивач не має, ніколи ним не керував. Підстави для декларування ним цього автомобіля відсутні. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», теща не є членом його сім`ї та особою, про майно якої він повинен вносити інформацію до своєї декларації.

Стосовно керування у 2019 році автомобілем HONDA PILOT, вказав, що указаний автомобіль належить рідній сестрі його дружини ОСОБА_10 , яка працювала заступником прокурора Чернівецької області. Позивач, перебуваючи у Чернівецькій області, де проживала ОСОБА_10 , надав їй допомогу у перевезенні речей, оскільки вона не могла управляти вказаним транспортним засобом через хворобу. Керував указаним автомобілем лише один раз за вказаних обставин, тому не мав підстав для його декларування.

Жодних мотивів неврахування вищевикладених пояснень позивача Друга кадрова комісія в рішенні від 17.12.2019 №32 не виклала.

Доцільно зауважити, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями).

Пунктом 8 частини першої статті 11 вказаного Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Відповідно до статті 51 Закону України «Про запобігання корупції» НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається НАЗК.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Однак, у ході судового розгляду справи відповідач не надав висновків НАЗК щодо позивача, як і не надав доказів безпосереднього звернення до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна позивача та членів його сім`ї їхнім законним доходам під час роботи позивача в органах прокуратури, або в інших державних органах.

Верховний Суд у постанові від 04.09.2018 у справі №800/513/17 вказав, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Зважаючи на вищевикладене, Друга кадрова комісія, стверджуючи про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності способу (рівня) життя позивача та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та про невжиття ним достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації, перебрала на себе повноваження НАЗК, що спростовує обґрунтованість її сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

За наведених обставин, рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 №32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідач не надав доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими, та які мали вирішальне значення для його прийняття, а його зміст фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без належного обґрунтування такого висновку, тому таке рішення не могло слугувати підставою для звільнення позивача з посади прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Підсумовуючи вищевикладене, а саме відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України в якій позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості її прокурорів, оскільки відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, а також необґрунтованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд дійшов висновку, що у відповідача не було підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора. Отже, такий наказ є протиправним і підлягає скасуванню судом.

Суд критично сприймає доводи відповідача про відсутність підстав для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з тих мотивів, що ним не оскаржувалось рішення Другої кадрової від 17.12.2019 №32.

Відхиляючи такі доводи відповідача, суд виходить із того, що пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а судом були спростовані висновки комісії в цій частині, то суд приходить до висновку, що встановлених вище обставин достатньо для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України про звільнення позивача, тому суд не надає правової оцінки решті доводів позивача, якими він обґрунтовує свою вимогу про визнання цього наказу протиправним і його скасування.

Таким чином, рішення Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2138ц про звільнення позивача є протиправним і підлягає скасуванню судом.

Задовольняючи вимогу позивача про визнання протиправним і скасування вищевказаного наказу Генеральної прокуратури України, суд не бере до уваги його доводи про порушення Генеральною прокуратурою України при його звільненні норм Кодексу законів про працю України,

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, в постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Відтак, положення Кодексу законів про працю України у певній своїй частині не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Окрім того, статтею 40 цього Кодексу з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. У свою чергу частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України в рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме на, посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яку в подальшому перейменовано в Офіс Генерального прокурора.

У зв`язку з цим позивач не може бути поновлений на посаді, яка є рівнозначною тій, яку він обіймав до звільнення.

Також суд зауважує, що позивач помилково вважає, що підлягає поновленню з 24.12.2019.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно з оскаржуваним наказом позивача звільнено з 24.12.2019, тому цей день уважається останнім днем його роботи. Отже, наступним днем, з якого він підлягає поновленню на роботі є саме 25.12.2019.

Таким чином, вимога позивача про поновлення на раніше займаній посаді підлягає частковому задоволенню, а саме з 25.12.2019 на посаді, яку він обіймав до звільнення з урахуванням перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Крім того, згідно з пунктом 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Офісу Генерального прокурора від 26.02.2021 №21-374зп вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1754,03 грн., а середньомісячна - 37711,65 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 25.12.2019 по 20.07.2021 становить 391 робочих днів, а саме:

- у грудні 2019 року - 5 робочих днів;

- 2020 році - 251 робочий день;

- у січні 2021 року - 19 робочих днів;

- у лютому 2021 року- 20 робочих днів;

- у березні 2021 року - 22 робочих днів;

- у квітні 2021 року - 22 робочих днів;

- у травні 2021 року - 18 робочих днів;

- у червні 2021 року - 20 робочих днів;

- липні 2021 року - 14 робочих днів

Відтак, середній заробіток, що належить стягнути з відповідача на користь позивача за 391 робочих днів вимушеного прогулу, становить 391 робочих днів х 1754,03 грн. = 685 825, 73 грн.).

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі №812/2/16 та від 08.07.2019 у справі №809/4462/15).

Отже, позовні вимоги є частково обґрунтованими, тому підлягають до часткового задовоння.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Наразі підстави для вирішення судом питання про відшкодування позивачу судових витрат, пов`язаних з його звернення суду з адміністративним позовом, відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2138ц.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яку в подальшому перейменовано в Офіс Генерального прокурора, з 25.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 685 825 (шістсот вісімдесят п`ять тисяч вісімсот двадцять п`ять) грн. 73 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яку в подальшому перейменовано в Офіс Генерального прокурора, з 25.12.2019.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 37 711 (тридцять сім тисяч сімсот одинадцять) грн. 65 коп

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур