Справа № 9901/175/20
Суддя: Гудима Дмитро Анатолійович
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
Гудими Д. А., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Рогач Л. І.,
Пількова К. М., Ткача І. В., Штелик С. П.
Справа № 9901/175/20
Провадження № 11-44заі21
І. Короткий виклад історії справи
1. 3 липня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з позовом до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), в якому просив:
1.1. Визнати протиправним і скасувати рішення ВРП від 9 червня 2020 року № 1763/0/15-20 «Про залишення без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 12 червня 2019 року № 176дп-19 про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області Виродова А. Ю.» (далі - рішення ВРП);
1.2. Зобов`язати ВРП повторно розглянути скаргу позивача на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 12 червня 2019 року № 176дп-19 (далі - рішення КДКП) про накладення дисциплінарного стягнення у виді заборони на строк шість місяців на переведення до органу прокуратури вищого рівня та на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
2. Мотивував позовну заяву так :
2.2. Позивач оскаржив рішення КДКП до ВРП, яка 9 червня 2020 року за результатами розгляду його скарги прийняла оскаржене рішення. У ньому вона не вказала визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності та мотиви, через які виснувала про наявність у позивача доступу до всієї інформації з картки кримінального провадження, внаслідок чого він був обізнаним з її змістом у повному обсязі.
2.3. Про наявність потенційного конфлікту інтересів позивачеві стало відомо 12 вересня 2018 року після перевірки Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України. Того ж дня він підготував і передав безпосередньому керівникові рапорт про наявність потенційного конфлікту інтересів (далі - повідомлення про конфлікт інтересів). Це підтверджують відомості із Книги обліку усних та письмових повідомлень про конфлікт інтересів у Васильківському відділі Києво-Святошинської місцевої прокуратури.
2.4. На засіданнях КДКП і ВРП не врахували обставини, що мали значення для прийняття ними рішень, не отримали відомості з реєстрів передачі вихідної кореспонденції, не відібрали пояснення у працівників секретаріату (підрозділу з реєстрації вхідної кореспонденції) прокуратури.
3. 14 січня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення, згідно з яким позовні вимоги задовольнив. Мотивував так:
3.1. 12 червня 2019 року КДКП прийняла рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення. КДКП виснувала, що позивач не виконав встановлених законом вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, своєчасно не вжив заходи для недопущення виникнення реального конфлікту інтересів і не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність зазначеного конфлікту. Тому у діях позивача є ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), - неналежного виконання прокурором службових обов`язків).
3.2. 15 липня 2019 року до відповідача надійшла скарга позивача на рішення КДКП, яке відповідач залишив без змін.
3.3. З огляду на об`єктивну сторону дисциплінарного проступку, за вчинення якого позивача притягнули до відповідальності, слід перевірити, чи дійсно він набув процесуальний статус прокурора у кримінальному провадженні, яким обґрунтований стан конфлікту інтересів (пункт 79 рішення).
3.4. Відповідач не звернув увагу на пояснення позивача з приводу того, що йому не повідомили про постанову про включення його до групи прокурорів у кримінальному провадженні.
3.5. Під час судового розгляду справи позивач зазначив, що відсутня постанова про його включення до групи прокурорів у кримінальному провадженні. Тому він не мав і не має службових повноважень у кримінальному провадженні. Вказане підтверджує постанова Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/20 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно позивача за частиною першою статті 172-7 (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів) Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) (пункти 80-81 рішення).
3.6. Незважаючи на те, що цю постанову Васильківський міськрайонний суд Київської області прийняв 12 серпня 2020 року, тобто після ухвалення рішення ВРП, встановлений судом у справі № 362/3897/20 факт відсутності процесуального рішення про включення позивача до складу групи прокурорів «в одній із порівнюваних справ» як першоджерела відомостей, що відображаються у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР), спростовує висновки, покладені в основу рішення ВРП та доводить неповноту встановлення відповідачем обставин справи (пункт 82 рішення).
3.7. ВРП не оцінила всі обставини справи, а саме не встановила факт наявності або відсутності постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, у якому позивач був визнаний потерпілим (пункт 83 рішення).
3.8. Невключення позивача до складу групи прокурорів не утворює ні реального, ні потенційного конфлікту інтересів, так само як неповідомлення про такий «уявний» (не підтверджений обставинами) конфлікт не утворює склад дисциплінарного проступку (пункт 84 рішення).
4. 10 лютого 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року скасувати й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову. Мотивував апеляційну скаргу так :
4.1. Відсутні виключні підстави для оскарження та скасування рішення ВРП, визначені статтею 54 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII).
4.2. Висновок КДКП про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (неналежне виконання прокурором службових обов`язків) є обґрунтованим, а твердження позивача, наведені у скарзі на рішення КДКП, не спростовують встановлених цим дисциплінарним органом обставин.
4.3. У скарзі на рішення КДКП позивач не стверджував про відсутність у нього процесуального статусу прокурора у кримінальному провадженні. Тому ВРП не мала встановлювати факт наявності чи відсутності постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні.
4.4. У ВРП не було підстав сумніватися щодо наявності постанови про включення позивача до складу групи прокурорів, оскільки відповідна інформація була у ЄРДР, а у матеріалах дисциплінарного провадження були пояснення прокурора Кутани Тетяни Леонідівни, у яких вона зазначила, що була призначена старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні та шляхом моніторингу відомостей з ЄРДР встановила, що позивач входить до групи прокурорів у цьому провадженні.
4.5. Суд першої інстанції безпідставно мотивував його висновки постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/22, прийнятою після ухвалення рішення ВРП.
4.6. Позивач не довів, що ввійшов до картки кримінального провадження 8 серпня 2018 року з метою здійснення саме інформаційно-аналітичної діяльності.
4.7. Позивач під час входу 8 серпня 2018 року до картки кримінального провадження мав доступ до всієї інформації, яка у ній містилася. Тому непереконливими є його доводи про те, що під час цього входу він не помітив, що кримінальне провадження розпочалося за його заявою, що він визнаний у ньому потерпілим і одночасно включений до групи прокурорів.
4.8. Суд першої інстанції не перевірив наявність або відсутність постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, у якому позивач визнаний потерпілим. Тому необґрунтовано виснував про наявність підстав для задоволення позову.
5. 3 червня 2021 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою відмовила у задоволенні апеляційної скарги відповідача та залишила рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року без змін. Мотивувала постанову так :
5.1. З огляду на об`єктивну сторону дисциплінарного проступку, за вчинення якого позивача притягнули до відповідальності, слід було перевірити, чи дійсно він набув у кримінальному провадженні процесуальний статус прокурора, яким обґрунтований конфлікт інтересів. Тому висновки відповідача про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку є передчасними та зроблені на підставі неповного дослідження обставин справи.
5.2. Відповідач залишив поза увагою пояснення позивача з приводу того, що його не ознайомили з постановою про включення до групи прокурорів у кримінальному провадженні. Крім того, під час судового розгляду справи позивач зазначив, що такої постанови немає. Це підтверджує постанова Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/20, висновки якої мають преюдиційне значення для справи № 9901/175/20.
5.3. Відповідач під час перегляду рішення КДКП не оцінив усі обставини справи, а саме не встановив факт наявності або відсутності постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, в якому позивач визнаний потерпілим.
5.4. Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що відсутність позивача у складі групи прокурорів не утворює ні реального, ні потенційного конфлікту інтересів, так само як неповідомлення про такий «уявний» (не підтверджений обставинами) конфлікт не утворює склад дисциплінарного проступку.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
ІІ.1. Щодо виконання позивачем обов`язку вжити заходів для недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів
6. За Законом України «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII) і Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, позивач мав обов`язок попередити виникнення конфлікту інтересів. Але цей обов`язок належно не виконав.
7. Одним із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є недопущення конфлікту інтересів (стаття 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року).
8. Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, до яких зокрема належать посадові та службові особи органів прокуратури, зобов`язані:1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходи щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів (частина 1 статті 28 Закону № 1700-VII).
9. Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац дев`ятий частини першої статті 1 Закону № 1700-VII).
10. Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (абзац тринадцятий частини першої статті 1 Закону № 1700-VII).
11. Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (абзац дванадцятий частини першої статті 1 Закону № 1700-VII).
12. Прокурор повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника. У разі виникнення конфлікту інтересів прокурор зобов`язаний діяти відповідно до вимог законодавства (частини перша і третя статті 14 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).
13. З огляду на зазначені приписи позивач мав попередити виникнення конфлікту інтересів (потенційного та реального), подавши відповідне повідомлення за першої можливості, коли було зрозуміло, що такий конфлікт може настати, зокрема, коли:
- заявив про вчинення щодо нього кримінального правопорушення (знаючи, прокурори якої прокуратури мають здійснювати процесуальне керівництво у відповідному провадженні);
- таке кримінальне провадження було розпочате;
- його визнали потерпілим.
14. Однак ні тоді, ні після настання наведених обставин позивач відповідне повідомлення не подав. Не зробив він це і після того, як, маючи доступ до картки кримінального провадження в якості прокурора групи прокурорів, ввійшов у ту картку нібито з інформаційно-аналітичною метою, не помітивши, що сам є заявником у цьому провадженні. Тільки після перевірки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (майже через пів року після визнання позивача потерпілим у кримінальному провадженні) він подав повідомлення про конфлікт інтересів, бо, за його словами, саме тоді дізнався про включення у кримінальному провадженні до групи прокурорів. Такий значний проміжок часу, що минув із дати реєстрації кримінального провадження (23 березня 2018 року) до дати першого повідомлення позивачем про конфлікт інтересів (12 вересня 2018 року), підтверджує, що позивач діяв непрофесійно, нехтуючи службовими обов`язками.
15. Крім того, обставина ознайомлення позивача з інформацією про включення його до групи прокурорів аж ніяк не була тією, лише за якої він міг і мав усвідомити про необхідність попередження конфлікту інтересів. Навіть якщо припустити, що позивач багато місяців не знав про включення його до групи прокурорів у кримінальному провадженні, розпочатому за його ж заявою, то про те, що у нього був приватний інтерес у цьому провадженні, який міг вплинути на об`єктивність чи неупередженість при прийнятті рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання службових повноважень, позивач як заявник і потерпілий у кримінальному провадженні не міг не знати. А тому мав попередити виникнення такого конфлікту інтересів. Виконання цього обов`язку не пов`язане з тим, чи включили позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, чи ознайомили з постановою про таке включення, чи збережена така постанова, чи була вона у розпорядженні дисциплінарного органу тощо.
16. Висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що відсутність позивача у складі групи прокурорів не утворює ні реального, ні потенційного конфлікту інтересів, так само як неповідомлення про такий «уявний» (не підтверджений обставинами) конфлікт не утворює склад дисциплінарного проступку, у світлі обставин справи не має сенсу. Позивача звинуватили не у тому, що він не повідомив керівника про включення до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, в якому він був заявником. І притягнули до дисциплінарної відповідальності не за конфлікт інтересів, «утворений» його відсутністю у складі такої групи, а, зокрема, за неналежне виконання службових обов`язків зі вжиття заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів. Необхідність попередження такого конфлікту була очевидною з огляду хоча би на те, що позивач заявив про вчинення щодо нього кримінального правопорушення (знаючи, прокурори якої прокуратури мають здійснювати процесуальне керівництво у відповідному провадженні) та набув статус потерпілого.
17. До дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить, зокрема, порушення прокурором вимог, заборон та обмежень, встановлених Законами № 1700-VII, № 1697-VII (абзац восьмий пункту 2 розділу І Порядку організації роботи з внутрішньої безпеки в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 13 квітня 2017 року № 111).
18. Прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (частина перша статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).
19. Прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (частини перша і друга статті 21 зазначеного кодексу).
20. Вважаємо, що жодна обставина цієї справи не підтверджує те, що позивач діяв на підставі Законів № 1700-VII, № 1697-VII, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів і наказів Генерального прокурора та вжив усіх можливих заходів, щоби не допустити виникнення конфлікту інтересів. На жаль, Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи апеляційну скаргу відповідача, не звернула увагу на те, що встановлені судом першої інстанції обставини щодо поведінки позивача, як і ті обставини, які він стосовно власних діянь не заперечував, охоплюються об`єктивною стороною неналежного виконання службових обов`язків, тобто дисциплінарного правопорушення, за яке позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності.
21. Особа, яка заявила про вчинення відносно неї кримінального правопорушення та визнана потерпілою у кримінальному провадженні, може виявляти інтерес до розслідування, реалізуючи надані процесуальним законом права. Означеного слід очікувати і від потерпілого-прокурора. Однак його статус публічного обвинувача зобов`язує також дотримувати обмежень, визначених Законами № 1700-VII, № 1697-VII, Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів і наказами Генерального прокурора, зокрема проявляти розумну обачність, вживаючи заходи для попередження виникнення конфлікту інтересів.
22. Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (частина перша статті 37 КПК України).
23. Прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим (пункт 1 частини першої статті 77 КПК України).
24. Знаючи про ці приписи та перебуваючи на час початку досудового розслідування в ініційованому ним кримінальному провадженні на роботі, позивач не міг не розуміти, що у цьому провадженні буде визначений процесуальний керівник, а у разі потреби - група прокурорів із числа колег позивача. Тому він мав виконати обов`язки, передбачені, зокрема, частиною першою статті 28 Закону № 1700-VII, безвідносно до того, чи отримав постанову про включення його до групи прокурорів, і чи повідомив позивача керівник групи прокурорів про таке включення. Крім того, з огляду на припис пункту 1 частини першої статті 77 КПК України обов`язком позивача було поцікавитися тим, хто здійснює в ініційованому ним кримінальному провадженні повноваження прокурора та переконатися, що він до означеної групи не належить.
ІІ.2. Щодо обов`язку відповідача перевірити, чи дійсно позивач набув у кримінальному провадженні, в якому визнаний потерпілим, процесуальний статус прокурора
25. Не погоджуємося з тим, що з огляду на об`єктивну сторону дисциплінарного проступку, за вчинення якого позивача притягнули до відповідальності, відповідач мав самостійно перевірити, чи дійсно позивач набув у кримінальному провадженні процесуальний статус прокурора, а також встановити, чи наявна постанова про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, чи такої не було.
26. Для вирішення питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, мало значення не документальне підтвердження наявності у прокурора повноважень у кримінальному провадженні, у якому він визнаний потерпілим, а те, чи вжив позивач усіх заходів для попередження виникнення конфлікту інтересів і чи зробив це своєчасно.
27. Суд першої інстанції встановив такі обставини:
27.1. 26 березня 2018 року позивача, який з 13 листопада 2017 року обіймає посаду прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, визнали потерпілим у кримінальному провадженні, розпочатому за його заявою.
27.2. 27 березня 2018 року згідно з інформацією з ЄРДР заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Сєров Сергій Леонідович визначив у кримінальному провадженні групу прокурорів, до якої включив позивача.
27.3. 22 травня 2018 року старша групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор ОСОБА_2 повідомила начальника Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні, підготувала проєкт постанови про створення нової групи прокурорів без участі позивача та передала цей проєкт ОСОБА_3 . Наступного дня він повернув ОСОБА_2 цю постанову з підписом заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_4. Однак ОСОБА_2 не перевірила, чи вніс останній відповідні зміни до ЄРДР.
27.4. 12 вересня 2018 року позивач і ОСОБА_2 зареєстрували повідомлення про конфлікт інтересів у книзі обліку усних та письмових повідомлень про конфлікт інтересів у Васильківському відділі Києво-Святошинської місцевої прокуратури.
27.5. 24 вересня 2018 року вони зареєстрували таке повідомлення у відповідній книзі Прокуратури Київської області.
27.6. Згідно з даними відділу інформаційних технологій Прокуратури Київської області до картки кримінального провадження прокурор ОСОБА_2 заходила 21 квітня 2018 року двічі, 22 травня 2018 року - чотири рази, 12, 21 і 24 вересня 2018 року - шість разів, а позивач - один раз 8 серпня 2018 року.
28. Нагадаємо ще раз, що виконання прокурором обов`язку попередити виникнення конфлікту інтересів не пов`язане з тим, чи включили його до групи прокурорів у кримінальному провадженні, чи ознайомили з постановою про таке включення, чи збережена така постанова, чи була вона у розпорядженні дисциплінарного органутощо. Більше того, за наведених обставин, які встановив суд першої інстанції, перевірка набуття позивачем статусу прокурора у кримінальному провадженні, в якому він є потерпілим, на підставі саме постанови про включення позивача до групи прокурорів у цьому провадженні тим більше не була необхідною. Відсутність у КДКП, ВРП і суду такої постанови (наприклад, через те, що працівники прокуратури її не надали) не підтверджує те, що позивач не міг дізнатися про включення до групи прокурорів у кримінальному провадження, бо факти, які встановили суди, у сукупності засвідчують протилежне. Крім того, відсутність у вказаних органів цієї постанови не спростовує неналежність виконання позивачем службових обов`язків щодо попередження конфлікту інтересів (тобто не спростовує вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII).
30. Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15).
32. Втім, для вирішення питання про наявність у діях позивача складу передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII дисциплінарного проступку, а саме неналежності виконання службових обов`язків щодо попередження конфлікту інтересів, потрібно було не перевіряти наявність постанови про включення позивача до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, а встановити, чи вжив він усіх заходів, щоби не допустити виникнення конфлікту інтересів, починаючи з подання заяви про вчинення кримінального правопорушення.
33. Висновки про вжиття чи невжиття прокурором заходів з попередження конфлікту інтересів не можуть ставитися у залежність від дій інших осіб, зацікавлених чи не зацікавлених у тому, щоби прокурора притягнули або не притягнули до дисциплінарної відповідальності за пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, від їхнього бажання чи небажання відповідно подати до КДКП, ВРП або суду постанову про включення прокурора до групи прокурорів у кримінальному провадженні, в якому він є заявником і потерпілим.
34. Велика Палата Верховного Суду, як і суд першої інстанції, зазначила, що відповідач залишив поза увагою пояснення позивача з приводу того, що його не ознайомили з постановою про включення до групи прокурорів у кримінальному провадженні. Якщо це пояснення було настільки важливим, то Велика Палата Верховного Суду мала його оцінити, зокрема з огляду на протилежне за змістом твердження позивача про те, що відповідної постанови нема:
- у разі, якщо позивача не ознайомили з постановою про включення до групи прокурорів у кримінальному провадженні, то така постанова існувала;
- якщо ж цієї постанови не було, то аргумент позивача про те, що його з нею не ознайомили, позбавлений сенсу.
35. 3 червня 2021 року на запитання суду про порядок реалізації прокурором доступу до внесених у ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення позивач пояснив, що має доступ лише до тих проваджень, у яких він призначений до групи прокурорів. Але 8 серпня 2018 року після входу до картки кримінального провадження, в якій позивач є потерпілим, він нібито не зміг встановити ані фабулу, ані заявника, який повідомив про кримінальне правопорушення.
36. Отже, позивач підтвердив, що доступ до відповідної картки в ЄРДР отримав саме як прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні. Це також підтверджує інформація з ЄРДР (т. 2, а. с. 22), відповідно до якої ще 27 березня 2018 року о 15 год 27 хв ОСОБА_4 вчинив дію «Призначення прокурора» та вніс інформацію у розділ «ПІБ прокурора», вказавши у ньому прізвища прокурорів з відповідної групи, включно з позивачем. Останній наголошував не на тому, що він не був у групі прокурорів, а на тому, що, відкривши картку кримінального провадження 8 серпня 2018 року з інформаційно-аналітичною метою, нібито не побачив, що має статус заявника та потерпілого саме у цьому провадженні (хоча відповідна інформація у такій картці доступна), і не пригадує мети роботи з тією карткою.
37. Зрештою, навіть якщо слідувати аргументам позивача про те, що попередити конфлікт інтересів він зміг лише після того, як Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України провела перевірку та повідомила, що він має статус прокурора у кримінальному провадженні, то незрозуміло, чому бажання перевірити наявність такого статусу на підставі постанови про включення до групи прокурорів не виникло ні у позивача, ні у старшої цієї групи ОСОБА_2 . Нічого не перевіряючи, обоє відразу після перевірки подали повідомлення про конфлікт інтересів, причому двічі - 12 і 24 вересня 2018 року - як до Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури, так і до Прокуратури Київської області відповідно.
38. Можна припустити, що прокурори подали по два повідомлення про наявність у них конфлікту інтересів, достеменно не знаючи про те, чи входять вони до групи прокурорів, бо довіряли отриманій від Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформації про таке входження, з якою пов`язали необхідність подання відповідних повідомлень. Надалі у них не було жодних претензій до керівництва з приводу їхнього включення до цієї групи.Крім того, ОСОБА_2 , як встановив суд першої інстанції, починаючи з квітня 2018 року, шість разів до того, як відбулася перевірка Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, заходила у картку кримінального провадження. Жодного сумніву у тому, що нема постанови про включення її до групи прокурорів і визначення старшою у цій групі, не виявляла.
39. Позивач же ні скаргу на рішення КДКП, ні скаргу на рішення ВРП не мотивував відсутністю процесуального статусу прокурора у кримінальному провадженні, не зазначав, що не перебував у відповідній групі прокурорів, що не був ознайомлений із відповідною постановою чи що такої не було. Але під час засідання у суді першої інстанції його довіра до відповідної інформації Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України кудись зникла. Незважаючи на це, він не заперечував наявність конфлікту інтересів, про який до цього подав два повідомлення, вочевидь, усвідомлюючи їхнє юридичне значення і наявність підстав. Але стверджував, що конфлікт інтересів є потенційним і про нього довідався після перевірки зазначеної інспекції. Вказаний аргумент ніяк не дозволяє пояснити, чому позивач не вжив заходи щодо недопущення виникнення цього конфлікту.
40. Зазначені й інші непослідовні дії позивача мали ознаки суперечливої поведінки, спрямованої на уникнення відповідальності. Суди не встановили, що позивача не було у складі групи прокурорів, а зосередилися на тому, що відсутня постанова про включення його до такої групи. Хоча дисциплінарний проступок позивача полягав не в участі у групі прокурорів, а, зокрема, у неналежності виконання службових обов`язків з недопущення виникнення конфлікту інтересів. І такої підстави для оскарження рішення ВРП як відсутність постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадження він у позовній заяві не наводив (фактично змінив аргументацію скарги під час судового розгляду).
ІІ.3. Щодо інформаційно-аналітичної діяльності позивача у кримінальному провадженні, в якому він визнаний потерпілим
41. Стосовно інформаційно-аналітичної діяльності, яку позивач нібито здійснював 8 серпня 2018 року у картці кримінального провадження, зауважимо, що ні у суді першої інстанції, ні у Великій Палаті Верховного Суду він не підтвердив доказами, що мав на таку діяльність доручення керівництва.
42. 3 червня 2021 року на запитання суду, у чому полягала інформаційно-аналітична робота позивача 8 серпня 2018 року стосовно кримінального провадження, у якому він визнаний потерпілим, та де її результат, позивач відповів, що у його письмових поясненнях вказав ймовірну причину входу до картки кримінального провадження, бо дійсний мотив вчинення цієї дії не пригадує. Оскільки інформаційно-аналітична робота була повсякденною, то вірогідно такий вхід був зумовлений саме нею через надходження контрольного завдання з Прокуратури Київської області чи Генеральної прокуратури України. Проте доказів на користь такої версії позивач не надав ні разом із письмовими поясненнями, ні надалі.
43. Акцентував на тому, що станом на 19 квітня 2019 року був процесуальним керівником у 2 059 кримінальних провадженнях. А тому не міг достовірно знати номери цих кримінальних проваджень, дату їх реєстрації, кваліфікацію діянь, прізвища слідчих, прокурорів тощо (т. 2, а. с. 43-44). Однак для виникнення обов`язку попередити конфлікт інтересів і для оцінки належності виконання цього обов`язку аж ніяк не треба було ті дані знати.Зрештою, маючи інформацію про номер кримінального провадження, яке він сам ініціював, позивач, користуючись ЄРДР, міг виявляти розумну обачність, але, судячи з обставин, не вважав за потрібне.
44. Він не стверджував, що не пам`ятав і не зміг запам`ятати, що заявив про вчинення кримінального правопорушення, що визнаний потерпілим у кримінальному провадженні, що процесуальне керівництво у цьому провадженні ведуть прокурори прокуратури, у якій він теж працює. Саме ці обставини були важливими для того, аби встановити наявність у позивача обов`язку вжити заходів для недопущення виникнення конфлікту інтересів. А обставини зволікання з його виконанням важливі для встановлення того, чи вчинив позивач діяння, передбачене пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII.
ІІ.4. Щодо юридичного значення постанови про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення для провадження у справі щодо дисциплінарного правопорушення
45. Для оцінки правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не має жодного юридичного значення не тільки його пояснення під час розгляду справи у суді про те, що відсутня постанова про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні. Для такої оцінки має значення і висновок про відсутність цієї постанови, який зробив Васильківський міськрайонний суд Київської області у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/20.
46. Цей міськрайонний суд 12 серпня 2020 року закрив провадження щодо позивача у справі про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 172-7 КУпАП (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів). Підставою для закриття стало те, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні мотиви на підтвердження суб`єктивної сторони правопорушення, яке ставилося у вину позивачеві, а останній не мав і не має службових повноважень у кримінальному провадженні, бо відсутня постанова про включення його до групи прокурорів.
47. Велика Палата Верховного Суду помилково вважала обставини, встановлені у постанові Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/20 преюдиційними для справи № 9901/175/20:
47.1. Відсутність складу адміністративного правопорушення - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - аж ніяк не означає відсутність складу дисциплінарного проступку - неналежного виконання прокурором службових обов`язків зі своєчасного вжиття заходів для недопущення виникнення конфлікту інтересів (потенційного чи реального) і з повідомлення безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту.
47.2. Дисциплінарна відповідальність за неналежне виконання таких службових обов`язків не залежить від притягнення або непритягнення прокурора до адміністративної відповідальності. Закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення не перешкоджає притягненню прокурора до дисциплінарної відповідальності (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 7 квітня 2021 року у справі № 9901/113/19 (пункт 73)).
47.3. З огляду на принцип автономності дисциплінарної та адміністративної відповідальності, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення не є підставою для висновку про відсутність дисциплінарного проступку, оскільки встановлення наявності або відсутності складу останнього у діях прокурора є компетенцією КДКП, а у справі про адміністративне правопорушення суд досліджує іншу сукупність доказів (див. постанову від 7 квітня 2021 року у справі № 9901/113/19 (пункт 73); близькі за змістом висновки Велика Палата Верховного Суду також сформулювала у постановах від 14 квітня 2021 року у справі № 9901/819/18 (пункт 6.52) і від 7 травня 2020 року у провадженні № 11-59сап20).
48. Велика Палата Верховного Суду не мала всупереч попередній практиці мотивувати відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності постановою про закриття провадження щодо нього у справі про адміністративне правопорушення. Причому склад останнього не був тотожним складу правопорушення, за яке позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності.
49. Крім того, відсутність постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні не означає своєчасність і належність вжиття позивачем заходів для недопущення виникнення конфлікту інтересів (потенційного чи реального), тобто не спростовує наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку.
50. Зрештою, те, що такої постанови не було на час розгляду вказаної справи у суді, не підтверджує її відсутність на час перевірки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, а також 12 і 24 вересня 2018 року, коли позивач і ОСОБА_2 подали повідомлення про наявність у них конфлікту інтересів до Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури та до Прокуратури Київської області відповідно.
51. Більше того, якщо постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні не було, то дії старшої цієї групи - прокурора ОСОБА_2, - яка з метою виключення позивача з групи підготувала проєкт постанови про створення нової групи прокурорів без участі позивача та передала цей проєкт начальнику Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_3, дії останнього, який передав відповідний проєкт на підпис заступнику керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_4, а також дії цього заступника, який підписав відповідну постанову та через ОСОБА_3 повернув її ОСОБА_2 , виглядають, щонайменше, невідповідними ситуації.
52. Зауважимо, що постанови за підписом ОСОБА_4 про створення нової групи прокурорів, у якій не було би позивача, у матеріалах справи немає. Згідно з інформацією з ЄРДР (т. 2, а. с. 21) дії щодо зміни групи прокурорів у кримінальному провадженні, про які стверджувала ОСОБА_2 не були вчинені.
53. З огляду на все викладене вище висновок Васильківського міськрайонного суду Київської області, зроблений у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 362/3897/20, про відсутність постанови про включення позивача до групи прокурорів у кримінальному провадженні не мав і не міг мати преюдиційного значення ні для суду у справі № 9901/175/20, ні тим більше для ВРП, яка переглядала рішення КДКП ще до того, як вказаний міськрайонний суд встановив означений факт у справі про адміністративне правопорушення.
54. З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала задовольнити апеляційну скаргу відповідача: скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.
Судді:Д. А. ГудимаЛ. І. Рогач
Л. Й. КатеринчукК. М. Пільков
В. С. КнязєвІ. В. Ткач