Справа № 280/2836/21
Суддя: Батрак Інна Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року (о 15 год. 30 хв.)Справа № 280/2836/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Батрак І.В.,

за участю секретаря Прус Я,І.,

представника позивача Єренка Д.В.,

представника відповідача 3 Стешенка В.Є.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15)

до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 0034051)

до Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29А, )

про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 № 1 від 15.01.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації;

визнати протиправним та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури №415к від 18.03.2021 та № 436к від 22.03.2021 про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021;

поновити позивача на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органах Запорізької обласної прокуратури з 23.03.2021;

визнати першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;

зобов`язати відповідача 3 прийняти рішення щодо переведення позивача на посаду прокурора відповідно до п. 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

стягнути з відповідача 3 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2021 по день поновлення на роботі, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що позивачем у межах проведення атестації прокурорів успішно пройдено перші два етапи атестації, у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди. Однак, 15.01.2021 Десятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач вважає, що оскаржуване рішення комісії від 15.01.2021 №1 не відповідає вимогам законодавства, оскільки: 1) належного мотивування (обґрунтування) прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення, відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, оскаржуване рішення не містить; 2) обставини, які фактично вплинути на прийняття членами комісії оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації. Натомість щодо всіх обставин, які до предмету атестації входять, тобто стосуються його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивачем кадровій комісії було надано вичерпні, документально підтверджені відповіді; 3) члени кадрової комісії керувались інформацією, належність на допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити. Доказів, які вважаються, встановленими та мали вирішальне значення для прийняття рішення, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, що суперечать нормам чинного законодавства; 4) під час проведення співбесіди окремими членами комісії ставилися питання, які явно виходили за межі предмету атестації, були упередженими, дискримінаційними, стосувалися життя та трудової діяльності сторонніх осіб, до яких позивач безпосереднього відношення не має і інформацію щодо яких обговорювати не уповноважений, що є безпосереднім порушенням порядку проведення атестації; 5) під час прийняття оскаржуваного рішення не були врахованими усі обставини, що мають значення для його прийняття, зокрема досягнення в органах прокуратури, ділові якості та професійні знання; 6) ухвалюючи оскаржуване рішення кадрова комісія відступила від пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), оскільки своїм рішенням кадрова комісія фактично позбавляє позивача роботи, яка йому подобається і яку він тривалий час сумлінно виконує, через незрозумілі сумніви і нічим не підтверджені припущення та надумані підозри, що явно не відповідає меті проведення атестації. Окрім того, комісією не взято до уваги ст. 62 Конституції України, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод». Позивач вважає, що повноваження стосовно вирішення питання про його винуватість або невинуватість у вчиненні правопорушення віднесено до виключної компетенції суду. В свою чергу, кадрова комісія в межах проведення атестації такими повноваженнями не наділена. Вищевикладене слугувало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.

Ухвалою судді від 13.04.2021 позовна заява залишена без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків позовної заяви. У встановлений судом строк недоліки позовної заяви було усунуто.

Ухвалою судді від 21.04.2021 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі та призначене підготовче засідання на 18 травня 2021 року. Відповідачам запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

Відповідачем 3 подано відзив на адміністративний позов (вх. №26868 від 13.05.2021), якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, вказуючи, що Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення від 15.01.2021 №1 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, визначено, що рішення комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку відповідача 3, вказане рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неуспішного проходження атестації.

18 травня 2021 року підготовче засідання по справі відкладене на 01 червня 2021 року.

У свою чергу, 25 травня 2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (відповідача 3) (вх. №29679 від 25.05.2021), за змістом аналогічна позовній заяві. На підставі вищевикладеного, просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

31 травня 2021 року від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву (вх. №30901), у якому стверджує, що під час співбесіди Десята кадрова комісія дійшла обґрунтованих сумнівів щодо рівня компетентності та відповідності вимогам професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Крім того, вказує, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Зауважує, що відсутність у суду законодавчої можливості перевіряти ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами на приклад, таємність обговорення членами комісії кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином не свідчить автоматично, що рішення кадрової комісії є неправомірним та підлягає скасуванню. Обсяг вмотивованості рішення комісії чинним законодавством не визначений, тому вважає співбесіда була проведена з дотриманням норм чинного законодавства. Також відповідач 2 зазначає, що повноваження кадрових комісій здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійності прокурора є дискреційними і суд не наділений повноваженнями надавати їм оцінку. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

01 червня 2021 року підготовче засідання по справі відкладене на 14 червня 2021 року.

Представником позивача долучено до матеріалів справи відповідь на відзив (відповідача 2) (вх. №33729 від 04.06.2021), у якій стверджує, що відповідачі при проведенні атестації його як прокурора та при винесені за наслідками даного рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказу про звільнення - діяли не у спосіб, що визначений законодавством, на власний розсуд, з перевищенням повноважень, без дотримання верховенства права, з надмірним суб`єктивізмом, що призвело до ухвалення саме незаконних рішень, які підлягають скасуванню, а права позивача - поновленню. Просить адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 14.06.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначене судове засідання для розгляду справи по суті на 08 липня 2021 року.

08 липня 2021 року судом оголошена перерва у судовому засіданні до 14 липня 2021 року.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надавши пояснення аналогічні викладеним у позові та відповідях на відзиви. Просять адміністративний позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів 3 у судовому засіданні проти позову заперечив, із підстав викладених у відзиві, долученому до матеріалів справи. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Представники відповідачів 1, 2 у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання були повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду від відповідачів 1, 2 не надходило.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши надані документи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 з вересня 2003 року працює в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області, про що свідчить копія трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 від 23.09.2003 (наказ від 14.12.2015 №464к).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» позивач подав заяву від 09.10.2019, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, вказана обставина сторонами не заперечується.

Матеріалами справи також підтверджено, що 29 жовтня 2020 року за результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 82 бали, що підтверджується відомістю про результати цього тестування А-1 та рішенням Другої кадрової комісії №2 від 29.10.2020.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем отримано середній арифметичний бал - 101, що підтверджується, зокрема рішенням Першої кадрової комісії №1 від 06.11.2020.

Тобто, сторони визнають факт успішного складання позивачем перших двох етапів атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.

15 січня 2021 року Десятою кадровою комісією з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Як вбачається з рішення Десятої кадрової комісії від 15.01.2021 №1 позивач під час співбесіди не зміг надати обґрунтованих і вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо значної кількості скарг з приводу його професійної діяльності та етичної поведінки, які надійшли до кадрової комісії. Відповідаючи на питання по суті скарг, про неналежне здійснення досудового розслідування в окремих кримінальних провадженнях, Позивач відповідав, що він особисто не здійснював процесуальне керівництво у цих кримінальних провадженнях та не може пояснити зазначені у скаргах недоліки. На думку членів комісії, така позиція не узгоджується з вимогами наказу Генерального прокурора №365 від 07.08.2020 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України» відповідно до якого відповідальність за стан організації роботи в органах прокуратури покладається безпосередньо на їх керівників. Щодо порушення статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яке, за твердженням членів кадрової комісії, виразилось в користуванні час від часу Позивачем та його дружиною автомобілями, які належать іншим особам, при цьому не декларуючи таке право користування в щорічних деклараціях, зокрема щодо автомобілів марки Lexus GS-300 Volkswagen Polo, якими Позивач користувався відповідно у 2014 році та 2015-2016 роках, та стосовно автомобіля марки Mitsubishi ASX, яким користувалась дружина позивача. Позивач не надав повних та вичерпних відповідей на усі три питання практичного завдання, що за твердженням комісії, свідчить про невисокий рівень знань, практичних навичок та розуміння основних засад КПК України, що є абсолютно неприпустимим для прокурора, який займає адміністративну посаду та займається організацією нагляду за проведення досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення в суді.

Судом під час розгляду справи по суті 08 липня 2021 року був досліджений відеодоказ (співбесіда позивача) та проведений змістовний аналіз оскаржуваного рішення, який свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які обґрунтовуються наступним.

Відповідно до наказу Запорізької обласної прокуратури №415к від 18.03.2021 позивача звільнено з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року.

Наказом Запорізької обласної прокуратури №436к від 22.03.2021 ОСОБА_1 вважати таким, що звільнено з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 березня 2021 року.

Позивач, не погодившись із рішенням №1 від 15.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказами Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 №415к, №436к від 22.03.2021, звернувся за захистом порушеного права до суду.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (залі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Як зазначалось вище, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи випливає те, що на засіданні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 15.01.2021 №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Рішення обґрунтовано тим, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійності компетентності та професійної етики, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, які зафіксовані за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису та написами м ним вирішенням практичного завдання.

Такі сумніви обґрунтовані тим, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

Натомість, при дослідженні диску з відеозаписом атестації проведеної Десятою кадровою комісією 15 січня 2021 року відносно ОСОБА_1 , судом встановлено, що жодних питань до позивача на предмет його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у Комісії не було та жодних зауважень до практичного завдання, виконаного позивачем, у Комісії, також, не виникло. З чого суд приходить до висновку про те, що позивач відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, під час співбесіди відповідаючи на запитання членів кадрової комісії щодо розслідування окремих кримінальних проваджень та прийняття у них процесуальних рішень, позивачем було зазначено, що він не є процесуальним керівником у цих кримінальних провадженнях, тому не міг організовувати в них досудове розслідування та приймати процесуальні рішення.

Однак, членами кадрової комісії вказані пояснення безпідставно були розцінені як порушення позивачем вимог наказу Генерального прокурора №365 від 07.08.2020 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України», зазначивши у своєму рішенні, що за стан організації роботи в органах прокуратури покладається безпосередньо на їх керівників.

Поряд із зазначеним, суд звертає увагу на те, що посилання Комісії на те, що позивач під час співбесіди не зміг надати обґрунтованих і вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо значної кількості скарг з приводу його професійної діяльності та етичної поведінки, які надійшли до кадрової комісії., є безпідставним.

Так, комісія у оскарженому рішенні зазначає про - велику кількість скарг з приводу професійної діяльності та етичної поведінки позивача, проте в основу прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації покладено відомості, викладені у 2-х скаргах від Громадської організації «Запорізький антикорупційних рух» та Громадської організації «Запорізька антикорупційна рада». При цьому, будь які заходи щодо перевірки відомостей, зазначених у вищевказаних зверненнях а ні кадровою комісією, а ні шляхом доручення відповідним компетентним органам, не вживались.

Відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) №1574-04.3-31/055 від 31.03.2021 Громадська організація «Запорізький антикорупційних рух» та Громадська організація «Запорізька антикорупційна рада» згідно даних Реєстру громадських об`єднань не зареєстровані.

Поряд з цим, вивченням змісту вищезгаданих скарг встановлено, що бланки звернень громадських організацій, окремі фрагменти їх тексту, а подекуди навіть окремі абзаци є ідентичні за змістом, в них описуються одні і ті ж обставини, згадуються одні і ті ж кримінальні провадження, мають одинакові орфографічні помилки, що дає достатні підстави вважати про їх складення однією особою.

На вказані факти позивачем під час співбесіди звернута увага членів кадрової комісії та зазначено про те що, викладені відомості у вказаних скаргах не відповідають дійсності, є вигаданими та надуманими, не підтверджені жодними матеріалами, свідченнями. Фактами чи документами, сам факт подання скарги до кадрової комісії за декілька днів перед проведенням співбесіди є спроба обмовити та дискредитувати Позивача як працівника органів прокуратури, усунути від подальшого виконання службових обов`язків, що в першу чергу, пов`язано з його принциповою позицією при виконанні службових обов`язків під час організації процесуального керівництва з розслідування кримінальних проваджень, пов`язаних з корупцією, розкраданням бюджетних коштів та у земельній сферах.

При цьому, кадровою комісією не наведено обґрунтування, чому ряд відомостей зазначений у скаргах ними прийнято до уваги та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, а інші, у тому числі надані пояснення Позивача, були відкинуті.

Доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що могло вплинути на прийняття рішення комісією про неуспішне проходження позивачем атестації, суду надано не було.

Щодо порушення статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яке, за твердженням членів кадрової комісії, виразилось в користуванні час від часу позивачем та його дружиною автомобілями, які належать іншим особам, при цьому не декларуючи таке право користування в щорічних деклараціях, зокрема щодо автомобілів марки Lexus GS-300 Volkswagen Polo, якими Позивач користувався відповідно у 2014 році та 2015-2016 роках, та стосовно автомобіля марки Mitsubishi ASX, яким користувалась дружина позивача суд вважає зазначені висновки кадрової комісії є безпідставними, не відповідають дійсності, не узгоджуються з вимогами антикорупційного законодавства, а також даним, які відображені у щорічних деклараціях позивача та його дружини, оскільки факт користування Позивачем автомобілем Lexus GS 300 2006 року випуску був відображений у його щорічних деклараціях за 2013-2016 роки; автомобіль Volkswagen Polo, не перебував у постійному користуванні позивача, керував ним всього декілька разів, а тому він не підлягав відображенню у щорічній декларації за 2016 рік, що саме відповідачами не спростоване. Крім того, автомобілем марки Mitsubishi ASX дружина позивача користувалась на протязі 2020 року (з 09.01.2020) та відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» 21 березня 2021 року під час подачі щорічної декларації за 2020 рік дружиною позивача право користування автомобілем марки Mitsubishi ASX було задекларовано.

Окремо слід зазначити, що предметом атестації є професійна компетентність, професійна етика та доброчесність прокурора, який проходить співбесіду, а не членів його сім`ї чи інших осіб.

Питання виконання вимог Положення про службове посвідчення прокурора, затвердженого Наказом Генерального прокурора 24.04.2020 №200 та належного зберігання службового посвідчення не є предметом атестації і не може впливати на оцінку відповідності вимогам доброчесності, професійної компетенції та професійної етики, а тому суд не приймає посилання на порушення позивачем пунктів 1, 4 розділу III цього Положення.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог, суд бере до уваги і те, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не заперечується учасниками справи, що свідчить про належний рівень знань та позивача у застосуванні закону та належний рівень загальних здібностей та навичок останнього.

З огляду на вказане, судом не встановлено наявності у позивача низького рівня професійної компетенції, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатнього рівня знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутності професійної мотивації, що свідчить про безпідставність висновків спірного рішення у вказаній частині.

Так, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Підсумовуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії №1 від 15.01.2021про неуспішне проходження прокурором атестації.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положень статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

З матеріалів справи встановлено, що право позивача порушене внаслідок прийняття рішення Десятої кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15.01.2021 №1 про неуспішне проходження першим заступником керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації.

З огляду на вказане вище, суд дійшов висновку про те, що право позивача може бути ефективно поновлене, у тому числі, шляхом визнання першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

При цьому, суд відхиляє посилання відповідача 3 на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обґрунтування своїх висновків.

В даному випадку, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем 2 не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

З огляду на вказане, приймаючи рішення по суті заявлених вимог, суд бере до уваги те, що виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Стосовно позовних вимог в частині скасування наказів №415к від 18.03.2021, №436к від 22.03.2021 про звільнення позивача та поновлення на посаді прокурора, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, Законом №113-ІХ передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Як вже зазначалось судом, відповідно до пунктів 3-4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Так, наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

За правовим висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача 2 в оскаржуваних наказах про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відтак, наявні правові підстави для визнання протиправними та скасування наказів керівника Запорізької обласної прокуратури №415к від 18.03.2021 та № 436к від 22.03.2021, та зобов`язання Запорізької обласної прокуратури прийняти рішення щодо переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора відповідно до пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, суд поновлює ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органах Запорізької обласної прокуратури з 23 березня 2021 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата, визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок обчислення).

Згідно з частиною 3 пункту 2 Порядку обчислення, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд повинен визначити зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з довідкою про доходи від 13.07.2021 № 21-655вих-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два повні календарні місяці роботи складає 23032,22 грн., кількість робочих днів у січні-лютому 2021 року - 14 дні, а тому середньоденна заробітна плата - 1645,16 грн. Період вимушеного прогулу позивача з 23.03.2021 по 13.07.2021 триває 76 робочих днів. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 125032,16 грн.

При цьому, суд зауважує, що оскільки позивач перебував на державній службі та був протиправно звільнений з Запорізької обласної прокуратури, то саме з вказаного органу підлягає стягненню на його користь розрахована судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що має відбуватись з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

У відповідності до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач 1, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності своїх рішень, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів частини 1 статті 139 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

У силу частини 1 статті132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини 3 статті 132 КАС України).

З матеріалів адміністративної справи судом встановлено, що позивачем у зв`язку із розглядом даної адміністративної справи понесено судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1816,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000,00 грн.

Що стосується стягнення з відповідача 2 судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката, суд зазначає наступне.

Частинами 1 та 2 статті 16 КАС України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 статті 134 КАС України).

Суд зазначає, що відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України»», оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy), № 34884/97).

Суд також зазначив, що підприємство-заявник уклало договір з юридичною фірмою щодо її гонорару, який можна порівняти з угодою про умовний адвокатський гонорар. Така угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (рішення у справі «Ятрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), №31107/96).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Так, з метою отримання професійної правничої допомоги, позивачем було укладено договір про надання правової допомоги від 07.04.2021 з адвокатом Єренком Д.В., що діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №969 від 18.06.2012 та ордеру на надання правової допомоги серія ЗП №131130 від 24.03.2021.

Відповідно до акту приймання-передачі виконаної роботи до Договору від 12.04.2021, сума наданих послуг складає 20000,00 грн., який сплачений позивачем в повному обсязі, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера №12104121 від 12.04.2021.

При визначенні суми відшкодування судових витрат, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг.

У пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Так, зважаючи на предмет спору, незначну складність адміністративної справи, сталість судової практики зі спірного питання, суд дійшов висновку, що витрати на правничу допомогу в розмірі 20000,00 грн. є не співмірними зі складністю адміністративної справи та часом витраченим на надання правничої допомоги.

З урахуванням викладено, суд дійшов висновку, що витрати на правничу допомогу підлягають зменшенню до 5000,00 грн., зокрема в частині складання позовної заяви до 2000,00 грн., по 500,00 грн. за кожну відповідь на відзив та 500,00 грн. за участь під час підготовчих засіданнях 18.05.2021 (5 хв.), 01.06.2021 (6 хв.) та 1500,00 грн. за участь у судових засіданнях 08.07.2021 (1 год. 55 хв.), 14.07.2021 (1 год. 09 хв.).

За таких обставин, судовий збір сплачений позивачем в розмірі 1816,00 грн. та витрати на правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн., стягується, відповідно до статті 139 КАС України, на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до Офісу Генерального прокурора до Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих № 1 від 15.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати накази керівника Запорізької обласної прокуратури №415к від 18.03.2021 та № 436к від 22.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та органах Запорізької обласної прокуратури з 23.03.2021.

Зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру прийняти рішення щодо переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора відповідно до п. 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2021 по 13.07.2021 у розмірі 125 032,16 грн. (сто двадцять п`ять тисяч тридцять дві гривні шістнадцять копійок) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 32903,20 грн. (тридцять дві тисячі дев`ятсот три гривні двадцять копійок) допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 1816,00 грн. (одна тисяча вісімсот шістнадцять гривен) та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 5000,00 грн. (п`ять тисяч гривен).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення виготовлений 19.07.2021.

Суддя І.В. Батрак