Справа № 821/33/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
05 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 821/33/16
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
по адміністративній справі № 821/33/16
В січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу №335-о від 16.12.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області, поновлення на службі в ГУ ДФС у Херсонській області на посаді завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.07.2021 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року змінено в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року залишити без змін.

В ході розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2017 року обіймав посаду завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області.

Згідно наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 08.04.2015 року № 72 з 14.04.2015 року розпочато перевірку відповідно до Закону України Про очищення влади стосовно посадових (службових) осіб апарату Головного управління ДФС у Херсонській області.

В подальшому, на підставі п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та листа СБУ від 30.11.2015 року № 24/л-77208, Головним управлінням ДФС у Херсонській області прийнято наказ від 16.12.2015 року № 335-о про звільнення позивача з 16.12.2015 року з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області, з підстав, передбачених ст. 3 Закону України Про очищення влади.

Підставою для звільнення позивача став висновок про розповсюдження на ОСОБА_1 заборон, передбачених ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", у зв`язку з тим, що позивач був штатним працівником в КДБ УРСР.

Ухвалюючи постанову від 05.07.2021 року, суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 1096 та практику Європейського суду з прав людини і Верховного Суду, вказав на необхідність врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Разом з тим, судом встановлено, що в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ про звільнення з позивача не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Погоджуючись з вказаними висновками колегії суддів апеляційного суду, та не заперечуючи тверджень стосовно необхідності безумовного дотримання при проведенні заходів люстрації прав особи, в тому числі на захист, принципу верховенства права та належної правової процедури, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Згідно зі статтями 1, 3 Конституції України, Україну проголошено демократичною, соціальною та правовою державою. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Після Революції гідності, метою якої була боротьба за справедливість, побудова демократичної, по-справжньому правової європейської держави, одним із найважливіших кроків стало реформування діючої системи державних органів, ліквідація корупції, повернення довіри до органів держави.

На думку законодавця, одним із етапів досягнення цієї мети було прийняття Закону України "Про очищення влади", який визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

У Законі України "Про очищення влади" визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

У своєму проміжному висновку щодо Закону України "Про очищення влади" (Закон "Про люстрацію") в Україні від 16.12.2014 року Венеціанська комісія зазначила, що люстрація означає "очищення", і це дозволяє "виключити осіб, яким не вистачає цілісності (навіть суддів) з державних установ". Люстрація є одним з інструментів правосуддя перехідного періоду, який використовуються для захисту нових демократичних держав від загроз, пов`язаних з тими, хто був тісно пов`язаний з попереднім тоталітарним режимом і запобігти поверненню такого режиму. Люстрація не є порушенням прав людини як таких, оскільки демократична держава вправі вимагати від державних службовців бути лояльними до конституційних принципів, на яких вона заснована.

Тим не менш, для того, щоб поважати права людини, верховенство права і демократію, люстрація повинна забезпечити справедливий баланс між «захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захисту прав індивідів з іншого". Іншими словами, люстраційні заходи повинні бути відповідними: вузькоспеціалізованими і "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення своїх законних цілей.

При цьому, Венеціанська комісія вказала, що Закон «Про люстрацію» містить кілька серйозних недоліків і потребує перегляду.

Слід зазначити, що Закон України "Про очищення влади" був прийнятий Верховною Радою України 16.09.2014 року, набрав чинності 16.10.2014 року та на даний час є чинним. Суттєвих змін, в тому числі, після висловлених зауважень Венеціанською комісією Закон не зазнав.

Слід звернути увагу на те, що закріплений у ст. 58 Конституції України принцип дії нормативно-правових актів у часі передбачає, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Згідно ст. 147 Конституції України, вирішення питання про відповідність Конституції України (неконституційність) законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює Конституційний Суд України, який є органом конституційної юрисдикції, що забезпечує верховенство Конституції України.

Відповідно до ст. 152 Конституції України, закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Головним покликанням Конституційного Суду України є забезпечення верховенства права в державному та суспільному житті. Офіційне тлумачення Конституції, відображене у відповідних рішеннях, з позицій найвищих соціально-моральних цінностей, якими є людина, її життя, здоров`я, честь, гідність, права і свободи, справедливість, повніше розкривають зміст прав і свобод людини, закріплених в Конституції та повинне обов`язково враховуватися в правотворчій діяльності. Слід зазначити, що шляхом нормоконтролю Конституційний Суд захищає права і свободи людини та усуває причини їх порушень.

Таким чином, саме після прийняття Конституційним Судом України відповідного рішення про визнання неконституційним закону чи іншого нормативно-правового акту його дія, відповідно до ст. 58 Конституції України, втрачає силу, а з урахуванням положень ст. 361 КАС України у особи виникає право на застосування інституту restitutio in integrum (з лат. «повернення сторін до первісного юридичного стану»).

В свою чергу, слід зазначити, що в даному випадку на розгляді Конституційного Суду України перебуває конституційне провадження за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України „Про очищення влади, 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону та Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

З огляду на зазначене, вважаю, що до прийняття рішення Конституційним Судом України про неконституційність положень Закону України "Про очищення влади", відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, суди першої та апеляційної інстанції мали постановити рішення про відмову у позові.

При цьому, вважаю, що за таких обставин, у випадку встановлення Конституційним Судом України неконституційності положень Закону України "Про очищення влади", позивач безумовно мав би можливість у повній мірі скористатися таким юридичним засобом захисту порушених прав, як перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанції за виключними обставинами, та таким чином відновити порушені права та інтереси.

Суддя: А.В. Бойко