Справа № 420/11824/20
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11824/20
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Кравця О.О., Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів та просив: - визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №2172к від 28.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, тобто з 02.10.2020 року по день фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позову зазначалось, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправним по суті та створило негативні для позивача наслідки, оскільки було застосовано в якості підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Позивач зазначив, що виданий на підставі рішення комісії наказ в.о. прокурора Одеської області про його звільнення є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки, по-перше: виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення кадрової комісії, по-друге: з посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, однак факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області не відбулось, а мало місце перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, тому законних підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не існувало.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у м. Одесі позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 03 жовтня 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371211,06 грн. (триста сімдесят одна тисяча двісті одинадцять гривень 06 копійок). Рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць. У задоволенні решти позову відмовлено. У встановленні судового контролю за виконанням рішення суду відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Офіс Генерального прокурора надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Так, чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.07.2020 №2, відповідно до якого під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не пояснив ряд істотних, на думку комісії, порушень правил декларування у декларації за 2019 рік, а саме: не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей та відомостей про квартиру сестри, де позивач проживав. Крім того, позивач не надав пояснення про причину неподання ним після звільнення у 2016 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. У зв`язку з цим, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Апелянт зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Апелянт також зазначає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 №2172к його звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»., тому апелянт вважає рішення суду першої інтонації таким, що підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову у позові. Апелянт звертає увагу, що судом було невірно застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить змінити рішення суду першої інстанції. Позивач зазначає про помилковість рішення суду в частинні визначення посади для поновлення на роботі. Позивач зазначає, що процедура реорганізації чи ліквідації відповідача не відбулась. Тому ефективним способом захисту буде поновлення порушеного права шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора віддулу Одеської обласної прокуратури з 03.10.2020 р. Також, позивач зазначає, що судом помилково зазначено період щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме кінцевою датою зазначено по день поновлення на роботі, а не по день постановлення рішення суду першої інстанції. Апелянт зазначає, що відповідачем його на роботі не поновлено, тому період вимушеного прогулу триває. Також, позивач просить встановити судовий контроль за виконанням рішеня суду, зобов`язавши Одеську обласну прокуратуру подати у вставнолений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Також, не погоджуючись з таким рішенням, Одеська обласна прокуратура надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури». Так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі. Апелянт зазначає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури, супереч конституційному принципу рівності громадян надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Апелянт звертає увагу, що судом було невірно застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Офіс Генеральної прокуратури надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому заперечує щодо задоволення вимог позивача про поновлення останнього на рівнозначній посаді. Відповідач зазначає, що суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на такій посаді, а лише може поновити таку особу лишу на роботі, з якої працівника було звільнено. Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі Оеської області, тому відсутні підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Також, відповідач заперечує щодо встановлення судового контролю.

22.06.2021 р. під час апеляційного розгляду справи представник Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури надала пояснення по справі, судом розгляд справи було відкладено на 14.07.2021 р. та витребувано з Офісу Генерального прокурора відеозапис співбесіди проведений Чотирнадцятою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора 20.07.2021 року з метою виявлення відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження відповідно до довідки від 15.07.2021 р. наявої в матеріалах справи.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 з 09.12.1999 року працював в органах прокуратури Одеської області на посадах помічника прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області, що підтверджується записами в дублікаті трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 35-36, т. 1).

З 08.05.2020 року позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

У подальшому позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та допущений до третього етапу - співбесіди, що підтверджується рішеннями Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 та № 2 від 09.06.2020 року та протоколом засідання вказаної Комісії № 3-і від 09.06.2020 року (том 2 а.с.97-103).

20 липня 2020 року Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалене рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до вказаного рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, в порушення вимог абз. 2. ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 після звільнення у 2016 році не подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Також комісія констатувала ряд істотних порушень ОСОБА_1 правил декларування (зокрема, у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо).

Відповідно до «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор за будь-яких умов повинен дотримуватися доброчесності та небайдужості, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті реально існуючі або ті, що побутують у громадській думці, такі достоїнства співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість; прокурори повинні поважати закон і дотримуватися його в усі часи.

Діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (ст.3 Закону України «Про прокуратуру»), прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (ст.19 цього ж Закону). При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 р. Всеукраїнською конференцією прокурорів).

З огляду на викладене кадрова комісія вважає, що прокурор не у повній мірі відповідає критерію доброчесності та професійної етики, складовою якої є обов`язок неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Крім того, аналізуючи пояснення ОСОБА_1 , кадрова комісія вважає, що ОСОБА_1 неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності. Так, він не зміг правильно назвати актуальну займану посаду в органах прокуратури, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), чотирнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 » (том 2 а.с.125-126).

Протоколом № 16 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 14 вересня 2020 року були внесені виправлення у назву посади позивача в рішенні № 2 Комісії від 20.07.2020 року та зазначено вважати правильною посаду прокурора ОСОБА_1 «прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області» (том 2 а.с.114-124).

Наказом Одеської обласної прокуратури №2172к від 28 вересня 2020 року на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 року, протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії №16 від 14.09.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 жовтня 2020 року (а.с. 6, т. 3).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону» №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Таким чином кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Скасовуючи рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Колегія суддів звертає увагу, що такий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Національне агентство з питань запобігання корупції є компетентним органом який вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення, в даному випадку у цій справі, позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин, проте таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано та відсутні докази звернення з цього приводу Чотирнадцятої кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача при зясуванні відповідаче обставин, які на його думку стали спірними обставинами щодо позивача.

Обгрунтованими є доводи суду першої інстанції про те, що звільнення позивача з органів прокуратури у 2016 році визнано незаконним у судовому порядку, та його поновлено на роботі в органах прокуратури з дня звільнення, тому позивач не повинен зазнавати будь-яких негативних наслідків, пов`язаних з таким звільненням, у тому числі й тих, що наведені в оскаржуваному рішенні № 2 Чотирнадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 року, а саме не подання позивачем декларації після його звільнення.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивачем 17.03.2017 року у відподності до вимог ст.. 45 Закону України «Про запобігання корупції » у строк до 01.04.2017 року було подано декларацію за 2016 рік, що свідчить про відсутність у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Разом з тим відповідачі зазначають про інші неточності у декларації позивача за 2019 рік, про які йдеться у рішенні Комісії, проте колегія суддів такі доводи не приймає, оскільки перевірка повноти відомостей, зазначених у декларації, має здійснюватися лише НАЗК, і саме НАЗК має надавати оцінку виявленим порушенням.

Висновки Комісії у рішенні № 2 від 20.07.2020 року про «істотність» порушень правил декларування виходять за межі компетенції Комісії.

Крім того, перелік цих «істотних» порушень, а саме не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей, відсутність відомостей про квартиру сестри, де проживав позивач, тощо, не може вважатися вичерпним переліком, оскільки відповідачем не надано обґрунтувань щодо застосування терміну «тощо» та зазначено про інші неточності, які на думку відповідача викликали у органу сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора та які дають підстави вважати, що позивачем були допущені й інші порушення.

Оскаржуване рішення комісії не містить цих інших порушень, що свідчить про його невідповідність принципу юридичної визначеності, а тому зазначення переліку істотних порушень застосовуючи термін «тощо» не можуть бути підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, щодо встановлених на думку відповідача порушень, а саме про не зазначення у декларації відомостей про неповнолітніх дітей, відсутність відомостей про квартиру сестри, де проживав позивач, ОСОБА_1 надав свої пояснення та обґрунтування, які на думку судової колегії є обґрунтованими з боку позивача, а відповідач в даному випадку, як вже було вищезазначено не є тим органом до повноважень якого входять повноваження щодо перевірки повноти відомостей, зазначених у декларації та правильності її заповнення.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджено, а відповідачем не доведено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Щодо доводів відповідачів про невідповідність в повній мірі позивача критерію професійної компетентності, а саме про те що позивач не зміг повністю назвати правильну назву посади яку обіймав, суд вважає, що зазначене не є самостійною та достатньою підставою для такого висновку відповідача, оскільки як було пояснено позивачем, останнім часом неодноразово змінювалося найменування підрозділів (відділів, управлінь), до яких належить його посада.

Також, судом встановлено, що назва посади яку обіймав позивач складаєься з 23 слів та натомість сама Комісія, ухвалюючи рішення № 2 відносно позивача, припустилася помилки у найменуванні його посади, яку в подальшому виправила у протоколі від 14.09.2020 року.

Таким чином, з огляду на викладені обставини зазначений довід відповідачів не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і ненаведення позивачем Комісії на співбесіді «якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи».

Колегія суддів зазначає, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що професійна компетентність ОСОБА_1 підтверджена І етапом атестації; загальні здібності та навички та ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками, які позивач пройшов та набрав необхідну кількість баллів для подальшого проходження атестації, тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач звільнений з органів прокуратури.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а тому таке рішення вірно скасовано судом першої інстанції.

Щодо інших доводів апеляційних скарг Офісу генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури судова колегія вважає зазначити наступне.

Надаючи правову оцінку наказу прокуратури Одеської області №2172к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно ст.131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному цим законом.

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Стаття 51 Закону № 1697-VII містить загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді

Як було вже вищезазначено організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, перелік підстав для звільнення з посади прокурора встановлено Законом України Про прокуратуру і цей перелік є вичерпним.

Визначеність на рівні основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади прокурора, а також підстав загальних умов звільнення прокурора з посади (стаття 51 Закону України Про прокуратуру ) є водночас запорукою того, що, зокрема, прокурори будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді прокурора, може заздалегідь передбачити.

Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення прокурора може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення прокурора не можуть мати разового застосування. Не меньш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення прокурора з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді.

У цій справі позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII , а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, таке звільнення було наслідком набрання чинності 25.09.2019 р. Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Колегія суддів звертає увагу, що структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням (перехідні положення) повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин.

Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом.

Тобто, за суттю норми Перехідних положень будь-якого Закону , у тому числі і Конституції України, як фундаментального установчого акта держави, повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. В перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст , як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу.

В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань слід наголосити, що особливо гостро це стосується формування і функціонування органів Прокуратури України яка є єдиною системою, яка в порядку, передбаченому Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Розглядаючи звернення Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний суд України в абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.

Апеляційний суд вважає за потрібне зазначити, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Для оцінки додержання принципу верховенства права, яким суд згідно зі ст. 6 КАС України повинен керуватися при розгляді справи, необхідно встановити чи закон, який застосовується до спірних правовідносин був на момент застосування передбачуваним та якісним.

Передбачуваність означає не лише те, що приписи акта права мають бути (де можливо) проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними. Проте потрібний ступінь передбачності залежить від природи приписів актів права.

Відсутність бодай загального визначення (окреслення) цих понять на законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності прокурорів у зіставленні з широкими дискреційними повноваженнями відповідачів у цій справі, ставить під сумнів якість такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність.

Як висновки кадрової комісії, які покликані проводити атестацію прокурорів так і п.п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №країни Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури знаходяться поза підставами для звільненні прокурорів, що встановлені ст.51 Закону України Про прокуратуру, тому не можуть бути законними підставами для такого звільнення як виняткові, особливі, окремі чи тимчасові.

Не може визнаватися для такого звільнення й зазначена у пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ нора, згідно якої прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, підстава, як переведення на відповідну посаду лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Як встановлено судом, станом на момент прийняття спірного наказу рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.

Також слід зазначити, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України Про прокуратуру визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У постанові від 24.04.2019 справа № 815/1554/17 Верховний Суд проаналізувавши положення законодавства зазначив правовий висновок щодо підстави звільнення прокурорів, яка встановлена п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Висновок Верховного Суду полягає в наступному.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність у п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання). Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене, наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

З огляду на викладене, позовні вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача з посади та його поновлення обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушеного права, тому в даному випадку у цій справі, з урахуванням вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що встановивши, що звільнення позивача відболось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, тому рішення суду в цій частині підлягає зміні.

Також, колегія суддів зазначає, що рішення суду повино бути визначеним. Невизначеність судового рішення означає, що таке рішення містить положення, які викликають суперечки щодо його розуміння та під час виконання, тому колегія суддів вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції в частині визначення періоду за який необхідно стягнути середній заробіток, зазначивши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стянути за період з 03.10.2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції, тобто по 29.03.2021 року, а не по день поновлення на роботі, як помилково зазначено судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо помилковості застосування судом першої інстанції коефіцієнту підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія погоджується з такими доводами апелянтів, оскільки застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом, тому розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 повинен здійснюватися відповідно до Порядку №100.

Також слід зазначити, що середній заробіток працівника, відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці, визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100).

У пункті 5 вказаного Порядку зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно з п.2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що з 12 грудня 2020 року набрали чинності зміни, внесені до Порядку № 100 постановою КМУ № 1213 від 09.12.2020. Вказаною постановою Уряду пункт 10 розділу ІV Порядку виключено.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що у судовій практиці Верховного Суду сформульовано ряд правових позицій стосовно застосування конституційного принципу незворотності дії закону у часі, зокрема: реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (звернення до суб`єкта владних повноважень тощо); право не може існувати на майбутнє; нереалізовані права (неотримана пільга, неоформлений статус тощо) особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність або був змінений.

У контексті застосування принципу дії закону у часі це означає, що визначене у нормативно-правовому акті право, якщо особою не було здійснено конкретних дій щодо його реалізації під час чинності такого нормативно-правового акта, не може бути збережене у майбутньому після того, як відповідний акт втратив свою чинність, а новим нормативно-правовим актом таке право не передбачено або встановлено у іншому обсягу.

Таким чином, на час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції здійснити розрахунок середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, не вбачається можливим.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 18.02.2021 року №21-61 середньоденна заробітна плата позивача перед звільненням складала 762,58 грн., період вимушеного прогулу з 03.10.2020 р. по 29.03.2021 р. становить 121 робочий день, таким чином сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу якак підлягає стягненню становить 92272,18 грн.

Стосовно відмови судом першої інстанції у задоволенні вимог позивача встановити судовий контроль за виконанням рішення суду , колегія суддів вважає таку відмову обґрунтованою та не вбачає підстав щодо задоволення вимоги позивача про встановлення судового контролю, оскільки відповідно до ч. 1 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. Тобто, законодавством передбачено право суду, а не обов`язок встановлювати судовий контроль про виконання судового рішення.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень виконати судове рішення, а позивачами не наведено належного обґрунтування необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, суд не вважає за необхідне встановлювати судовий контроль за виконанням судового рішення в цій адміністративній справі.

У контексті оцінки доводів апеляційних скарг, відзивів та заперечень сторін апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, проте підлягає зміні в частині посади на якій необхідно поновити позивача, правильного зазначення періоду вимушеного прогулу та суму середнього заробітку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року змінити.

Викласти абзац 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури з 03 жовтня 2020 року.».

Викласти абзац 5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у наступній редакції: «Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції в розмірі 92272,18 грн. (дев`яносто дві тисячі двісті сімдесят дві гривні 18 коп.).

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: О.О. Кравець

Суддя: К.В. Кравченко