Справа № 500/2810/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/2810/20 пров. № А/857/10290/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Гнатик А.З.,

а також сторін (їх представників):

від відповідача - Цинайко Н.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.04.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора і Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказів про звільнення, поновлення на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Баранюк А.З.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 12 хв. 15.04.2021р. м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 19.04.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

28.09.2020р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської обл. № 565к від 18.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл.;

визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської обл. № 596к від 28.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури;

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл., або іншій рівнозначній посаді;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески, пов`язані із виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу;

зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру у встановленому порядку подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу (Т.1, а.с.1-22).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.04.2021р. заявлений позов задоволено частково;

визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської обл. № 565к від 18.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл.;

визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської обл. № 596к від 28.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури;

визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл.;

стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 147004 грн. 80 коп.;

рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 19753 грн. 77 коп. допущено до негайного виконання;

в задоволенні решти позовних вимог відмовлено (Т.2, а.с.209-217).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура.

У своїй апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (Т.2, а.с.7-24).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно приписів п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на усі питання, що ставились у завданні.

Крім того, під час проведення співбесіди з позивачкою встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

Встановлені під час співбесіди обставини дали кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності.

Висновки суду про недостатню вмотивованість рішення кадрової комісії не відповідають вимогам законодавства, оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, не визначено жодними нормативно-правовими актами.

Оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

Суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновків кадрової комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття нею колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Також зазначає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення.

У поданій апеляційній скарзі Тернопільська обласна прокуратура, покликаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю (Т.1, а.с.225-235).

В обґрунтування апеляційних вимог також покликається на те, що згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Окрім того зазначає, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації.

Під час проведення співбесіди, комісія встановила обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, оскільки нею не на всі питання, що ставилися у практичному завданні, надано правильні та повні відповіді.

Також під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 комісією встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, необізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі та не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Наведені обставини надали кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності.

Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії

Рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди не набрало установленої кількості голосів, тому рішення кадрової комісії прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, оскільки в оспорюваному рішенні були перераховані усі обставини, що зумовили його прийняття.

Також зазначає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданих скарг, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 20.07.2020р. «Про неуспішне прокурором атестації» № 2 від 20.07.2020р. не відповідає критеріям обгрунтованості, розсудливості та пропорційності, є невмотивованим в частині відповіді ОСОБА_1 на інші чотири питання завдання № 10.

Згідно протоколу засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 14 від 20.07.2020р. за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 «за», 5 «проти», тобто комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди.

Разом з тим, оскаржувані накази прокурора Тернопільської області № 565к від 18.08.2020р. та № 596к від 28.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, а відтак є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних та обґрунтованих висновків щодо наявності правових підстав для часткового задоволення заявленого позову.

Разом тим, правильно по суті вирішивши справу, суд неправильно застосував норми матеріального права, що стверджується наступним.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури Тернопільської обл. з 1995 року, а з 05.12.2019р. - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл. на період перебування ОСОБА_2 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р. передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

11.10.2019р. позивач ОСОБА_1 на підставі п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просила надати допуск до проходження атестації (Т.1, а.с.54).

Наказом Генерального прокурора № 256 від 02.06.2020р. створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Згідно Протоколу засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 14 від 20.07.2020р. (Т.1, а.с.159-164) комісією було досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , а також виконане нею практичне завдання та отримані пояснення по суті заданих членами комісії завдань.

За запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 «за», 5 «проти» (Т.1, а.с.161).

20.07.2020р. Чотирнадцята кадрова комісія, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. (зі змінами), ухвалила рішення № 2 від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл. на період перебування ОСОБА_2 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_1 (Т.1, а.с.157-158).

Із змісту рішення кадрової комісії № 2 від 20.07.2020р. слідує, що комісія встановила невірну відповідь позивача на четверте питання завдання № 10, про що зазначила у рішенні.

Щодо інших відповідей у рішенні зазначено, що позивач не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

Наказом прокурора Тернопільської обл. № 565к від 18.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл. (Т.1, а.с.25).

Наказом прокурора Тернопільської обл. № 596к від 28.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури (Т.1, а.с.24).

Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

11.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просила допустити її до проходження атестації. У поданій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора (Т.1, а.с.54).

Згідно з п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пп.8 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За приписами п.12 вказаного Порядку рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 наведеного Порядку).

Наказом Генерального прокурора № 256 від 02.06.2020р. створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад (Т.1, а.с.87-88).

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.6 розділу І вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.п.7-9 розділу І наведеного Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Під час судового розгляду встановлено, що 20.07.2020р. Чотирнадцятою кадровою комісією проведено співбесіду з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід, зокрема, й з позивачем.

Згідно Протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 14 від 20.07.2020 р. (Т.1, а.с.159-164) комісією було досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , а також виконане практичне завдання та отримані пояснення по суті заданих членами комісії завдань.

За запропоноване рішення про успішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 «за», 5 «проти» (Т.1, а.с.161).

У рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено, що при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на всі питання, що ставились у завданні.

При відповіді на питання щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, позивач процитувала положення ч.3 ст.309 КПК України та зазначила, що відповідно до ст. 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку. Водночас ОСОБА_1 не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 23.05.2018р., згідно яких підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у ст.309 КПК України.

Крім того, під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана із особливостями правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі. Встановлені в ході співбесіди обставини дають кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності (Т.1, а.с.157-158).

Аналіз оскаржуваного рішення комісії № 2 від 20.07.2020р. дає підстави для висновку, що комісія встановила невірну відповідь позивача на четверте питання завдання № 10 (а.с. 165), про що і зазначила у рішенні.

Щодо інших відповідей у рішенні зазначено, що позивач не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана із особливостями правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

Згідно абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зі змісту рішення № 2 від 20.07.2020р. слідує, що комісією не вказано про невірні відповіді ОСОБА_1 на інші чотири запитання завдання № 10 та у чому вони полягали, натомість комісія обмежилася вказівкою на те, що позивач «не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 20.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є невмотивованим в частині відповіді ОСОБА_1 на інші чотири питання завдання № 10.

Також невмотивованість зазначеного рішення комісії підтверджується Протоколом засідання Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 14 від 20.07.2020р., згідно із яким за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 «за», 5 «проти» (Т.1, а.с.161), тобто, згідно буквального змісту протоколу комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди.

Разом з тим, судом першої інстанції, з метою з`ясування усіх обставин, розгляд справи відкладався, для надання відповідачами відповідних доказів про ймовірну помилку при складенні протоколу, проте таких доказів суду надано не було.

Проаналізувавши в сукупності зазначені норми, колегія суддів зазначає, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та останні повинні покладатися в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

При цьому, колегія суддів відхиляє позицію апелянтів, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації.

Атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затв. Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п.15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

У контексті наведеного колегія суддів наголошує на тому, що згідно з п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013р. у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п.55, ReportsofJudgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п.39).

Окрім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P.G. та J.H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006р. у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Разом з тим, апеляційним судом не заперечується факт того, що прийняття рішення за результатами проведення співбесіди як етапу атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема особі, яка атестується, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висвітленою у постанові від 09.10.2019р. у справі № 9901/831/18.

У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на невідповідність вимогам професійної компетентності, без вказівки на встановлення причинно-наслідкового зв`язку між виявленими фактами та висновками про невідповідність цим вимогам, а також покликань на конкретні докази, що містять інформацію про обставини, які зумовили виникнення у членів комісії обґрунтованих сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 , що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури атестації, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На переконання апеляційного суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, доброчесності та професійній етиці кандидата без наведеного обґрунтування такого висновку.

Пунктом 39 рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008р. у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, зазначено, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008р. у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п.39).

У рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994р.). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003р.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001р.)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008р., рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995р., рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011р., рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010р.).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р., рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984р.).

Разом з тим, суд не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого належить проведення співбесіди та надання оцінки рівня професійної компетентності кандидата та прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.

При цьому, саме кадрова комісія наділена сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення.

Такі повноваження кадрової комісії є дискреційними, тому щодо даних повноважень суд не має права впливу чи зобов`язання комісію висловити іншу оцінку, ніж та яка висловлена колегіальним органом, а лише може перевірити дотримання процедури та порядку проведення конкурсу, відповідність прийнятого рішення вимогам закону.

Згідно з п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Позивача звільнено із органів прокуратури та із займаної посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл. на підставі сукупних вимог п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки судом встановлено протиправність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 2 від 20.07.2020р., є наявними правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Тернопільської обл. № 565к від 18.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської обл.

Разом з тим, суд першої інстанції під час вирішення наведеного спору допустив невірне застосування норм діючого законодавства.

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що нормами Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено ліквідації чи реорганізації прокуратури Тернопільської обл., як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, ліквідація чи реорганізація прокуратури Тернопільської обл., скорочення кількості її прокурорів, не передбачені будь-якими іншими нормативно-правовими актами, прийнятими у зв`язку з набранням чинності Законом України » № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Також наголосив на відсутності скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Тернопільської обл., а звернув увагу на те, що прокуратура Тернопільської обл. шляхом ліквідації чи реорганізації свою діяльність не припиняла.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Як слідує з матеріалів справи, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в розглядуваному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання ним чинності.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадках неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішного проходження атестації - на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, висвітленій у постанові від 26.11.2020р. у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

Окрім цього, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено нормою ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, такими змінами встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якого її незаконно звільнено.

Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, колегія суддів приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої її було звільнено.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Із наявної в матеріалах справи довідки Тернопільської обласної прокуратури № 21-142-20 від 13.10.2020р. слідує, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 918 грн. 78 коп. ((19688 грн. 16 коп. + 17981 грн. 69 коп.)/41), а середньомісячна заробітна плата 19753 грн. 77 коп. (Т1., а.с.141).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 147004 грн. 80 коп. із відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З врахуванням наведеного рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 19753 грн. 77 коп. підлягає до негайного виконання.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив розглядуваний спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню, в частині питання скорочення чисельності органів прокуратури та ліквідації відповідних прокуратур в розрізі формулювання підстав звільнення), через що оскаржуване рішення суду слід змінити, в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1 .

В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми.

За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Тернопільську обласну прокуратуру.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.04.2021р. в адміністративній справі № 500/2810/20 змінити в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1 , виклавши такі в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Тернопільську обласну прокуратуру.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 14.07.2021р.