Справа № 240/19729/20
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/19729/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

14 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (далі - третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач 12.11.2020 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-10-000993-с від 28.10.2020.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-10-000993-с від 28.10.2020.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача про встановлені факти порушень Службою автомобільних доріг у Вінницькій області процедури проведення державних закупівель "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин-Тростянець- Бершадь (окремим ділянками) (з розробкою проектної документації)", спростовуються встановленими судом обставинами, а тому висновок відповідача від 28.10.2020 є протиправним та підлягають скасуванню.

Зокрема, порушення про те, що у складі пропозиції учасника ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" відсутня копія акту приймання-передачі виробничої бази розташованої в Калинівському районі Вінницької області, який підтверджує факт передачі учаснику вказаної виробничої бази в оренду, та який є невід`ємною частиною договору оренди від 07.06.2017 №ОР24/06-17, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №26, що не відповідає умовам Додатку 1.2" є формальним недоліком, оскільки відповідно до умов договору підписання сторонами договору 07.06.2017 свідчить про його дійсність та підтверджує факт передачі орендованого майна.

Крім того, на виконання вимог Додатку 1.5 тендерної документації, учасником ТОВ "Шляхбуд" в складі пропозиції надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 30.07.2020 № 315/1-4, в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність машиніста автокрана автомобільного ОСОБА_1

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказав, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував вимоги п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, відповідно до якої передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, вимоги встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що всі інформації та/або документи, які вимагались позивачем в тендерній документації мали бути завантажені в складі тендерної пропозиції учасника, зокрема, мала бути завантажена в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Шляхбуд" скан-копія посвідчення про право виконання робіт з підвищеною небезпекою для отримання вимог Додатку 1.5 тендерної документації.

Також не дотримано вимоги Додатку 1.2 тендерної документації, внаслідок ненадання у складі пропозиції акта приймання-передачі майна до договору оренди від 07.06.2017 № ОР24/06-17, складання якого передбачено ч. 1 ст. 795 ЦК України та вимогами п. 2.1 Р.2 договору, та який відповідно до Р. 12 договору є його невід`ємною частиною.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач подав відзив в якому зазначив, що судом першої інстанції не допущено неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухвалені судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Зокрема, позивач спростовує зазначені в апеляційній скарзі обґрунтування, та вказує, що під час розгляду справи щодо оскарження висновку складеного за результатом моніторингу закупівлі, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24.03.2021 витребувано справу з суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 09.04.2021 відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на 07.05.2021.

Статтею 311 КАС України вказано, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі, зокрема, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, то колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-000993-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, що здійснений на підставі листа Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020, складено висновок про результати такого моніторингу.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.10.2020 встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "Шляхбуд" та ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу закупівлі, звернувся до суду з вказаним позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ), моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 6 та 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено порушення вимог пункту 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ.

Стосовно першого порушення зазначеного у висновку контролюючого органу вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, а саме, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктами 8, 9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно з частиною 8 статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 11 статті 7-1 Закону № 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Статтею 16 Закону №922 визначено кваліфікаційні критерії.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Як вірно встановив суд першої інстанції, зі змісту ч.2 розділу 3 забезпечення тендерної документації позивачем зазначено таку інформацію.

Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк- гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою. Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5% очікуваної вартості закупівлі.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) - не менше 180 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.

Гарантія має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати-заборонені).

В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено:

- зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;

- умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком- гарантом, в тому числі згідно із заявою Учасника, без згоди та погодження з Замовником, після її передавання / надсилання Замовнику.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

У розділі також міститься застереження, що тендерна пропозиція в складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам цієї тендерної документації буде відхилена замовником.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна документація Служби автомобільних доріг у Вінницькій області відповідає вимогам п.9 ч.2 ст.21 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим, безпідставними є доводи відповідача про наявність відповідного порушення.

Щодо визначення відповідачем невідповідність тендерної документації вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону (документація замовника не містить інформації, для учасників юридичних осіб, про спосіб підтвердження відсутності підстав відхилення, що визначені пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону, при вартості закупівлі послуг, що перевищує 20 мільйонів гривень), апеляційний суд зазначає таке.

За приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

Відповідно до п.10 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Крім того, згідно ч. 3 статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті (ч. 4 ст. 17 Закону № 922-VIII).

Частиною 5 статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (ч. 6 ст.17 Закону № 922-VIII).

Таким чином, оскільки замовник не має права вимагати надання документів спосіб підтвердження яких не передбачено статтею 17 Закону № 922-VІІІ, а тому тендерна документація замовника відповідає вимогам ст.22 Закону № 922-VІІІ.

Разом з тим, щодо порушення позивачем вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення позивачем до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" та ТОВ "Шляхбуд", однак, за результатами моніторингу встановлено що дані пропозиції не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону № 922-VІІІ слід зазначити таке.

Відповідно до частин 4 та 5 статті 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За приписами статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами ст. 37 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Так, Додатком 1.5 тендерної документації встановлено умову, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг).

На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Відповідно до висновку контролюючим органом під час аудиту встановлено, що учасником ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" на виконання Додатку 1.5 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 03.08.2020 року № 03-08/20-21, в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника штатного головного інженера проекту ОСОБА_2 .

В порушення вимог Додатку 1.5 тендерної документації, у складі пропозиції учасника ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" відсутня копія наказу про призначення вказаного працівника на посаду, чим не підтверджено наявність правовідносин учасника з відповідним працівником та відповідно не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці №21, що не відповідає вимогам Додатку 1.5 тендерної документації.

При цьому, згідно з вимогами додатку окрім вказівки на копії трудової книжки та наказу на призначення визначено можливість поданні інших документів учасником. За наявності копії трудової книжки працівника, ставлення під сумнів його працевлаштування у учасника є безпідставним.

Також у додатку 1.5 тендерної документації встановлено умову щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника, на працівників зазначених у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), скан-копій кваліфікаційного сертифікату інженера-геодезиста та посвідчення про право виконання робіт з підвищеною небезпекою, що стосується експлуатації вантажопідіймального автомобільного крану (крану автомобільного), на машиніста крана автомобільного.

Так, на виконання вимог Додатку 1.5 тендерної документації, учасником ТОВ "Шляхбуд" в складі пропозиції надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 30.07.2020 № 315/1-4, в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність машиніста автокрана автомобільного ОСОБА_1

ТОВ "Шляхбуд" у складі тендерної пропозиції надало дозволи на виконання робіт з підвищеною небезпекою, а також має документи посвідчення 65/637 від 14.01.2008. Крім того на підтвердження права виконання робіт з підвищеною небезпекою, що стосується експлуатації вантажопідіймального автомобільного крану (крану автомобільного) надано дозвіл Державної служби з питань праці щодо експлуатації вантажопідіймальних кранів та машин.

Щодо порушення про те, що у складі пропозиції учасника ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" відсутня копія акту приймання-передачі виробничої бази розташованої в Калинівському районі Вінницької області, який підтверджує факт передачі учаснику вказаної виробничої бази в оренду, та який є невід`ємною частиною договору оренди від 07.06.2017 №ОР24/06-17, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №26, що не відповідає умовам Додатку 1.2" суд зазначає таке.

Згідно п. 2.1 договору оренди нерухомого майна №ОР 24/06-17 від 07.06.2017 Орендар вступає у строкове платне користування майном у термін, вказаний у договорі, але не раніше дати підписання сторонами цього договору, п.10.1. визначено, що договір укладено строком на 4 роки 11 місяців, який діє з моменту його підписання обома сторонами по 06.05.2022.

Пунктом1.1. вказаного договору визначено чіткий перелік майна, що передається в строкове платне користування.

Отже, наявність договору від 07.06.2017, та його підписання сторонами свідчить про його дійсність та підтверджує факт передачі орендованого майна.

Разом з тим, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на визначені законодавчими положеннями підстави для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ "Шляхбуд".

Наведене свідчить про недоведеність суб`єктом владних повноважень наявності законодавчо передбачених підстав для розірвання договору, укладеного між Службою автомобільних доріг у Вінницькій області та ТОВ "Шляхбуд".

Відповідно до до п. 8 ч. 1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право:

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, з урахуванням наведеного, апеляційний суд зазначає, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не установлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, колегія суддів вважає за доцільне відмітити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим.

Також, суб`єктом владних повноважень не доведено, що з урахуванням установлених фахівцями контролюючого органу порушень законодавства про публічні закупівлі Службою автомобільних доріг у Вінницькій області не дотримано основних принципів здійснення закупівель, що зумовило настання певних негативних наслідків.

До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно наданих до суду позивачем додаткових пояснень та документів станом на 06.07.2021 укладений між Службою автомобільних доріг у Вінницькій області та ТОВ "Шляхбуд" договір № 150-20-П від 07.09.2020 є виконаним, а тому згідно з приписів ст. 651 Цивільного кодексу України розірвано може бути лише чинний договір (такий що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення).

Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлені факти порушень Службою автомобільних доріг у Вінницькій області процедури проведення державних закупівель "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин-Тростянець- Бершадь (окремим ділянками) (з розробкою проектної документації)", а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 28.10.2020.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, то підстав для зміни розподілу судових витрат немає.

Відповідно до ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.