Справа № 520/14472/2020
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 р. Справа № 520/14472/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Чалого І.С. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Ігнатьєвої К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2021, суддя Спірідонов М.О., повний текст складено 17.02.21 по справі № 520/14472/2020

за позовом Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради звернулось до суду із позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-11-26-000997-с.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 позовні вимоги задоволено частково.

Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-11-26-000997-с, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради в частині порушення Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В іншій частині висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-11-26-000997-с, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради залишено без змін.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, оскільки не враховано, що позивач в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію, що не відповідача вимогам тендерної документації, а саме подана із порушенням абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не містить електронний цифровий підпис. В частині порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач наголошував, що позивачем не обґрунтовано збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, оскільки надані довідки Головного управління статистики у Харківській області не містять інформації щодо коливання цін, а вказують лише середні споживчі ціни по Харківській області за конкретний місяць. Також, за висновками відповідача, в наданих довідках визначено середні споживчі ціни, які у свою чергу є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені. Крім того, надані довідки Головного управління статистики у Харківській області не містять адресата (кому саме надавалась відповідь), підпису керівника та печатки державного органу.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представники відповідача заперечували проти вимог апеляційної скарги, вважали рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник третьої особи у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судовим розглядом, Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю продукції борошномельно-круп`яної промисловості (рис (шліфований, довгозернистий або круглозернистий); борошно пшеничне; вівсяні пластівці; крупи: пшенична, гречана, ячна, перлова, пшоно) код 15610000-7 за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».

Переможцем закупівлі визнано ФОП ОСОБА_1 , із яким укладено договір про закупівлю № 12 від 02.01.2020.

Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2019-11-26-000997-c, яка оголошена Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради.

За результатами проведеного моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.10.2020 № 31-41/340, яким встановлено порушення вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання додаткових угод від 03.06.2020 № 1, від 12.06.2020 № 2, від 15.06.2020 № 3, від 06.07.2020 № 4, від 15.07.2020 № 5, від 23.07 2020 № 6, від 29.07.2020 №7, від 01.09.2020 № 8 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи частково у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності винесення Північно-східним офісом Держаудитслужби оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, та підтвердження допущення позивачем порушень вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Приписами частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», а саме абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем в частині позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено, а отже, предметом розгляду є оскаржуваний висновок щодо виявлених порушень абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

За висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено позивачем у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 не містить електронний цифровий підпис.

Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що за висновками відповідача недотримання положень абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" при поданні тендерної документації мало наслідком порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилось у невідхиленні тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, положення ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема частина друга, якою визначені вимоги до тендерної документації, не містить зобов`язань замовника щодо обов`язкової конкретизації порядку подання та підписання пропозиції, зокрема електронним цифровим підписом.

У той же час, тендерна документація на закупівлю продукції борошномельно-круп`яної промисловості (рис (шліфований, довгозернистий або круглозернистий); борошно пшеничне; вівсяні пластівці; крупи: пшенична, гречана, ячна, перлова, пшоно) код 15610000-7 за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» у розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції (зміст та спосіб подання тендерної пропозиції)» містить інформацію стосовно того, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

При цьому, тендерна документація позивача не містила вимог щодо обов`язкового надання учасниками пропозицій виключно у вигляді електронних документів у розумінні Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" із обов`язковою наявністю електронного цифрового підпису.

Більш того, слід враховувати, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не містять вимог щодо складення тендерної пропозиції виключно як електронний документ у розумінні Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

У свою чергу, ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

При цьому, ні ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», якими визначено порядок подання тендерних пропозицій, ні ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо вимог до тендерної документації, не містять приписів щодо обов`язкового подання тендерної документації у вигляді електронного документа у розумінні Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" із обов`язковим накладенням електронного цифрового підпису.

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що тендерна документація позивача не містила обов`язкових вимог щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію, відсутність такого підпису на пропозиції ФОП ОСОБА_1 не дає підстави для висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації позивача.

На підставі вказаного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", що зумовило порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів виходить з наступного.

Зі змісту оскаржуваного висновку встановлено, що замовником в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди від 03.06.2020 № 1, від 12.06.2020 № 2, від 15.06.2020 № 3, від 06.07.2020 № 4, від 15.07.2020 № 5, від 23.07 2020 № 6, від 29.07.2020 №7, від 01.09.2020 № 8 до Договору на зміну ціни за одиницю товару у бік збільшення без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Так, за наслідками проведення тендеру між замовником - Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради та переможцем - ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю № 12 від 02.01.2020 щодо закупівлі, у тому числі, крупи гречаної - 18,55 грн/кг., вівсяних пластівців - 21,94 грн/кг., крупи пшеничної - 10,44 грн/кг.

В подальшому, у зв`язку зі зміною цін на товари (предмет договору) між сторонами укладено додаткові угоди: від 03.06.2020 № 1, якою підвищено ціну на крупу гречану до 20,40 грн/кг.; від 12.06.2020 № 2, якою підвищено ціну крупу гречану до 24,68 грн/кг.; від 15.06.2020 № 3, якою підвищено ціну на крупу гречану до 22,44 грн./кг.; від 06.07.2020 № 4, якою підвищено ціну на крупу гречану до 27,14 грн/кг.; від 15.07.2020 № 5, якою підвищено ціну на крупу гречану до 29,85 грн/кг.; від 23.07.2020 № 6, якою підвищено ціну на крупу гречану до 32,83 грн/кг.; від 29.07.2020 № 7, якою підвищено ціну на крупу гречану до 35,78 грн/кг.; від 01.09.2020 № 8, якою підвищено ціни на вівсяні пластівці до 24,13 грн/кг. та на крупу пшеничну до 11,48 грн/кг.

Відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З аналізу викладених норм встановлено, що сторони договору в залежності від коливання ціни товару на ринку протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Роз`яснення аналогічного змісту надані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю".

У межах проведення моніторингу відповідачем 18.09.2020 через вебпортал Уповноваженого органу Управлінню освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради надіслано запит про надання пояснень з приводу збільшення ціни за одиницю товару та надати документальне підтвердження щодо коливання ціни товару на ринку.

У відповідь на запит від 18.09.2020 позивач 23.09.2020 надавши пояснення вказав, що Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради та постачальником за договором закупівлі від 02.01.2020 № 12 ФОП ОСОБА_1 протягом червня - вересня 2020 вносились зміни до Договору з метою зміни (збільшення) ціни товару за одиницю (крупа гречана) у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі довідки Головного управління статистики у Харківській області від 14.05.2020 16-16/263.

Крім того, позивачем на вебпортал Уповноваженого органу завантажено наступні довідки Головного управління статистики у Харківській області: від 13.08.2020 № 16-16/431, від 14.08.2020 № 16-16/364, від 12.06.2020 № 16-16/294, від 14.05.2020 № 16-16/254, від 14.09.2020 № 16-16/476.

Так, висновки відповідача щодо наявності порушень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» ґрунтуються на твердженні, що позивачем не обґрунтовано збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, оскільки зазначені довідки Головного управління статистики у Харківській області не містять інформації щодо коливання цін, а вказують лише середні споживчі ціни по Харківській області за конкретний місяць. Також, за висновками відповідача, в наданих довідках визначено середні споживчі ціни, які у свою чергу є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені. Крім того, надані довідки Головного управління статистики у Харківській області не містять адресата (кому саме надавалась відповідь), підпису керівника та печатки державного органу.

Досліджуючи питання доведення позивачем обґрунтованості зміни істотних умов договору про закупівлю, а саме щодо ціни за одиницю товару, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" функції з моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку покладені на Державну службу статистики.

Відповідно до наказу Державної служби статистики від 29.08.2016 № 158 моніторинг динаміки цін на споживчому ринку проводиться відповідно до "Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін".

Згідно з підрозд. 11 розд. IV Методологічних положень збір інформації щодо споживчих цін проводять щомісячно фахівці територіальних органів Держстату шляхом реєстрації цін на продукти, які входять до споживчого набору. Інформація про ціни збирається рівномірно протягом періоду реєстрації з метою отримання повної інформації щодо цінових коливань, які відбулися за цей проміжок часу. Однією з основних умов одержання максимально точної та достовірної інформації є дотримання порівнянності цін у звітному і попередньому періодах. Найголовніший принцип при реєстрації цін полягає в тому, щоб на постійній основі фіксувати ціни на одні й ті самі продукти, щоб зміни в асортименті та їх якості не впливали на реальну динаміку цін.

Індекс споживчих цін (ІСЦ) є показником зміни сукупної вартості фіксованого набору товарів і послуг у звітному періоді порівняно з базисним, що дає можливість об`єктивно оцінити зміни цін (тарифів) на споживчому ринку. Індекс споживчих цін (ІСЦ) є показником, який характеризує рівень інфляції.

При цьому, слід враховувати, що за своєю сутністю ІСЦ є показником зміни сукупної ціни певного набору товарів (послуг), які купує (отримує) населення, та вимірює динаміку цін, а не їх рівень.

У той же час, із досліджених у судовому засіданні довідок Головного управління статистики у Харківській області від 14.05.2020 16-16/263, від 13.08.2020 № 16-16/431, від 14.08.2020 № 16-16/364, від 12.06.2020 № 16-16/294, від 14.05.2020 № 16-16/254, від 14.09.2020 № 16-16/476 встановлено, що останні містять інформацію саме щодо рівня цін на конкретні види товарів, у тому числі тих, що були предметом закупівлі за договором № 12 від 02.01.2020.

З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними твердження відповідача, що вказані довідки не містять інформації щодо коливання цін, оскільки наданими довідками охоплюється період січень 2020-вересень 2020, що дає можливість відстежити динаміку зміни цін на ринку за вказаний період.

При цьому, факт зміни ціни на певні види товару відповідачем не заперечувався, а доводи зводились до відсутності належного обґрунтування позивачем таких змін, зокрема у зв`язку із тим, що вказані вище довідки надані не сторонам договірних відносин, а на запит Комунальної організації Харківської міської ради «Дошкільне харчування», та у ході здійснення моніторингу надані позивачем (завантажені на вебпортал) не у повному обсязі, а саме без останніх сторінок.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в листі "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 роз`яснено, що одним з органів, що може надати документальне підтвердження коливання ціни на ринку є Державна служба статистики України.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про державну статистику» доступ до статистичної інформації забезпечується шляхом: систематичної публікації її в друкованих виданнях; поширення її засобами масової інформації; безпосереднього її надання державним органам та органам місцевого самоврядування, а також надання її у відповідь на запит на інформацію відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації", іншим юридичним, а також фізичним особам.

Слід враховувати, що статистична інформація, розміщена на офіційному веб-сайті Держстату (www.ukrstat.gov.ua), є доступною та відкритою для всіх користувачів без будь-яких обмежень. Для отримання цієї інформації не потрібний спеціальний дозвіл, але у разі її використання з метою подальшого поширення користувачами обов`язково повинно робитись посилання на джерело отримання даних - "За даними Держстату України".

Крім того, згідно з розд. IX Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін статистична інформація щодо індексів споживчих цін поширюється у вигляді економічних доповідей, статистичних збірників і бюлетенів, експресвипусків, таблиць для веб-сайту в друкованому й електронному вигляді.

Так, зі змісту спірних довідок встановлено, що примітки до останніх містять інформацію стосовно того, що проведені розрахунки змін цін (тарифів) на споживчому ринку розміщені на офіційному вебсайті Держстату www.ukrstat.gov.ua, а отже така інформація є відкритою та доступною для всіх користувачів без обмежень.

Доказів конфеденційного характеру такої інформації та можливості отримання її окремими суб`єктам лише за попереднім запитом, відповідачем не надано.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що у відповідача були відсутні підстави для неприйняття у якості обґрунтування зміни цін на товари, що стало підставою для подальшої зміни сторонами договору закупівлі його істотних умов, наданих позивачем довідок Головного управління статистики у Харківській області.

Крім того, матеріали справи містять Біржові довідки про кон`юнктуру ринку від 15.06.2020, від 26.06.2020, від 02.07.2020, від 21.07.2020, від 27.07.2020, від 31.08.2020.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що позивачем документально підтверджені зміни (коливання) цін за одиницю товарів, що були предметом договору закупівлі, а отже підвищення ціни товару було наслідком її збільшення на ринку.

Отже, беручи до уваги, що відповідно до додаткових угод збільшена ціна за одиницю товару не перевищувала 10 відсотків від попередньої і внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, колегія суддів доходить висновку про відсутність порушень позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, посилання відповідача на надання Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради у відповідь за запит у ході моніторингу неповної інформації за вказаними довідками, хоча і містить ознаки недотримання позивачем процесуальних вимог при проведенні моніторингу, втім не може бути підставою для висновків щодо порушення законодавства про публічні закупівлі з огляду на встановлене вище.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що за змістом оскаржуваного висновку у ході моніторингу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Втім, чинна на момент виникнення спірних правовідносин редакція Закону України «Про публічні закупівлі» була викладене наступним чином: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а отже не передбачала формулювання «пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку».

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що при обґрунтуванні допущених позивачем порушень відповідачем застосовано нечинну редакцію положень Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судовим розглядом встановлено, що за наслідками проведеного тендеру на закупівлю «Продукції борошномельно-круп`яної промисловості (рис (шліфований, довгозернистий або круглозернистий); борошно пшеничне; вівсяні пластівці; крупи: пшенична, гречана, ячна, перлова, пшоно) код 15610000-7 за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» визначено переможця ФОП ОСОБА_1 , із яким укладено договір про закупівлю № 12 від 02.01.2020.

При цьому, відповідач, виявивши наведені вище порушення абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», за наслідками проведеного моніторингу склав висновок від 06.10.2020 № 31-41/340.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, визначено форму висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до розд. ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 86 у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, відповідно до оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо розірвання додаткових угод від 03.06.2020 № 1, від 12.06.2020 № 2, від 15.06.2020 № 3, від 06.07.2020 № 4, від 15.07.2020 № 5, від 23.07 2020 № 6, від 29.07.2020 № 7, від 01.09.2020 № 8 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено припинення зобов`язань за договором.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, згідно зі ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договору № 12 від 02.01.2020 та додаткових угод від 03.06.2020 № 1, від 12.06.2020 № 2, від 15.06.2020 № 3, від 06.07.2020 № 4, від 15.07.2020 № 5, від 23.07 2020 № 6, від 29.07.2020 № 7, від 01.09.2020 № 8.

Системний аналіз положень ст. 7-1 Закону № 922-VIII, розд. ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Втім, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, як встановлено у ході судового розгляду справи, відповідачем не здійснено.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 у справі № 160/13090/19.

Крім того, слід вказати, що за умовами п.1.1 зазначеного договору закупівлі № 12 від 02.01.2020 постачальник зобов`язується у 2020 році поставити замовнику товари, зазначені у специфікації (додаток 1), яка є невід`ємною частиною договору, а замовник прийняти та оплатити такі товари.

Відповідно до п. 5.1 договору строк (термін) поставки (передачі) товарів: до 31.12.2020. Поставка 1 раз на місяць (перша декада місяця) з 07-00 до 15-00. У період з 01.07.2020 до 31.08.2020 один раз на місяць (перша або друга п`ятниця місяця) з 07-00 до 08-00.

Отже, на момент початку Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-26-000997-c та винесення спірного висновку від 06.10.2020 № 31-41/340 сторонами виконувались умови договору та систематично здійснювалась поставка товару.

Правові наслідки зміни або розірвання договору визначені положеннями ст. 653 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, припинення укладеного між Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради та ФОП ОСОБА_1 договору № 12 від 02.01.2020 та додаткових угод від 03.06.2020 № 1, від 12.06.2020 № 2, від 15.06.2020 № 3, від 06.07.2020 № 4, від 15.07.2020 № 5, від 23.07 2020 № 6, від 29.07.2020 № 7, від 01.09.2020 № 8 не призведе до повернення сторін до первісного стану, що існував на момент вчинення договору, яким, на думку відповідача, заподіяно шкоди, а отже не вирішить питання, зокрема щодо збереження майна, а отже і виконання відповідачем функцій фінансового контролю.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та спростовані у ході судового розгляду справи висновки щодо допущення позивачем в процесі проведення закупівлі порушень абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.10.2020 № 31-41/340.

Проте суд першої інстанції не врахував вищенаведене та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача у наведеній частині.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено, з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Так, відповідно до ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Втім, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, дійшовши висновку щодо часткового задоволення позовних вимог, скасував оскаржуваний висновок в частині порушення Управлінням освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", в іншій частині залишив без змін висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020.

Таким чином, враховуючи положення ст. 245 КАС України, аналізуючи зміст мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що фактично за наслідками судового розгляду рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 відмовлено у задоволенні позовних вимог Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради щодо скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 щодо порушення абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 2 ч. 4 ст. 36 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне змінити розподіл судових витрат та стягнути на користь позивача судовий збір, сплачений за подання позовної заяви та апеляційної скарги, у загальному розмірі 5255 грн. відповідно до квитанцій № 0.0..1 від 21.10.2020, № 18 від 25.03.2021.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позову Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради - задовольнити

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 по справі № 520/14472/2020 скасувати в частині відмови у задоволенні позову Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-11-26-000997-с від 06.10.2020.

Змінити розподіл судових витрат по справі.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби () на користь Управління освіти адміністрації Московського району Харківської міської ради () судовий збір у розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді І.С. Чалий В.В. Катунов
Постанова складена в повному обсязі 15.07.21.