Справа № 640/25497/19
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.;

за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року (розглянута за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, Управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про поновлення на роботі , -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2019 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (далі - відповідач 1), Управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (далі - відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати незаконним Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 - с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на роботі у виконавчому комітеті Івано-Франківської міської ради з часу звільнення (27.11.2019 року) на раніше займаній посаді заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету міської ради;

- стягнути на користь ОСОБА_1 оплату вимушеного прогулу за весь період, рахуючи з часу звільнення з посади;

- стягнути з відповідачів відшкодування спричиненої ОСОБА_1 незаконним звільненням моральної шкоди в розмірі 1 000 000,00 грн.;

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 його незаконно звільнено з посади, оскільки, керуючись положеннями ч. 2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції», посадові особи Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради не застосували положення ч. 1 ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», а саме в частині: обмеження спільної роботи близьких осіб не поширюється на «близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв`язку з набуттям одним з них статусу виборної особи», які й виникли у позивача з двоюрідним братом ОСОБА_2 - міським головою міста Івано-Франківськ. Більш того, Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради проігноровав роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції стосовно «осіб, які обіймають виборні посади та не мають безпосереднього керівника» та стосовно «окреслення кола повноважень».

Крім того, на думку позивача, в порушення порушено ч. 2 ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема щодо того, що у разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п`ятнадцятиденний строк; якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування. Натомість, надавши пропозицію про перехід на іншу посаду 25.11.2019 року, 27.11.2019 року Розпорядженням міського № 860-с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » вже відбулося звільнення із займаної посади.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 - с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі у виконавчому комітеті Івано-Франківської міської ради з часу звільнення (27.11.2019 року) на раніше займаній посаді заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету міської ради.

Стягнено на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, рахуючи з часу звільнення з посади в розмірі 315 221,64.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги.

В яких апелянти просять скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та позивач просить - прийняти нову, якою позов задоволити повністю, а відповідач просить - прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що за твердженнями позивача, з травня 2011 року останній працював на посаді заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету міської ради м. Івано-Франківськ.

У 2015 році, на чергових місцевих виборах на посаду міського голови міста Івано-Франківська, здобув перемогу двоюрідний брат позивача - ОСОБА_3 .

18.10.2019 року посадовим особам Виконавчого комітету повідомлено про Закон України «Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення інституційного механізму запобігання корупції» від 16.10.2019 року, згідно якого було внесено зміни до Закону України «Про запобігання корупції». Зокрема: у частині першій статті 1 «Визначення термінів» викладено у редакції: «близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта» (службова записка від 18.10.2019 року № 882/11-09 Директора Департаменту правової політики виконавчого комітету).

З матеріалів справи також вбачається, що міським головою міста Івано-Франківськ направлено повідомлення до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) № 855/01-20/03в від 21.10.2019 року про те, що у його «підпорядкуванні перебуває двоюрідний брат ОСОБА_1 , з яким у нього «можливий конфлікт інтересів» та просить дати роз`яснення з цього приводу, так як «Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до його повноважень належить прийняття та звільнення з роботи, преміювання та накладення дисциплінарних стягнень на працівників виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради».

У відповідь на повідомлення міського голови на адресу останнього надійшов лист від НАЗК «Про надання роз`яснення» № 35-07/78825/19 від 04.11.2019 року, в якому, зокрема зазначено, що «Законом не визначені особи, які б могли урегулювати потенційний, реальний конфлікт інтересів у осіб, які обіймають виборні посади та не мають безпосереднього керівника» та «не визначені шляхи врегулювання такого конфлікту інтересів». Крім того, у поясненні НАЗК запропоновано «провести самостійний тест на наявність (відсутність) конфлікту інтересів» та «окреслити коло повноважень, виконання яких може призвести до виникнення реального конфлікту інтересів».

На виконання листа керуючого справами ОСОБА_4 від 22.10.2019 року № 25/57-46 позивачем подана у Відділ кадрів виконавчого комітету «Інформація» про працюючу у виконавчому комітеті близьку особу - двоюрідного брата, міського голову міста Івано-Франківська ОСОБА_3 .У поданій «Інформації» позивачем зроблена «Примітка про відсутність конфлікту інтересів» згідно статті 27 ЗУ «Про запобігання корупції» - обмеження спільної роботи близьких осіб не поширюється на близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв`язку з набуттям одним з них статусу виборної особи.

За твердженнями позивача, посадовими особами Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради позивачу запропоновано написати заяву про звільнення з посади. У зв`язку з чим позивач 18.11.2019 року офіційно звернувся до міського голови ОСОБА_3 із службовою запискою № 218/40-13 «Про посадовий злочин витіснення із займаної посади», в якій розповів про тиск і намагання витіснення його із займаної посади зі сторони посадових осіб Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради.

За твердженнями позивача, 25.11.2019 року у присутності начальника відділу кадрів, керуючого справами виконавчого комітету міської ради та першого заступника міського голови позивачу було офіційно запропоновано перевестися на посаду заступника начальника відділу аналізу втрат води комунального підприємства «Івано-Франківск водоекотехпром» (копія листа № 971/01-20/17в від 25.11.2019 року).

26.11.2019 року у присутності вищевказаних посадових осіб позивачу повідомлено, що при відсутності згоди останнього на переведення його буде звільнено 27.11.2019 року (Акт від 26.11.2019 року про ненадання згоди ОСОБА_1 щодо переведення на іншу посаду, в якому позивачем зазначено про відсутність конфлікту інтересів та необхідність надати час для прийняття рішення).

27.11.2019 року начальником відділу кадрів Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 - с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » позивача звільнено з займаної ним посади.

З матеріалів справи також вбачається звернення позивача до НАЗК «Про надання роз`яснення» та відповідь НАЗК на звернення позивача Листі від 13.12.2019 рок, відповідно до якого зазначено, що «..положення абзаців першого та другого частини першої статті 27 Закону України «Про запобігання корупції» не поширюються, зокрема, на близьких осіб, які прямо підпорядковані одна одній у зв`язку х набуттям однією з них статусу виборної посади». Водночас, зазначається, що «…наявність родинних стосунків між ОСОБА_5 та двоюрідним братом ОСОБА_3 можуть зумовлювати у ОСОБА_3 наявність приватного інтересу, який під час виконання ним повноважень…впливатиме на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій стосовно ОСОБА_6 ». При цьому, у вищевказаному Листі НАЗК наголошується, що «… звільнення як спосіб врегулювання конфлікту інтересів є крайньою мірою, що здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у діяльності особи має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, у тому числі через відсутність згоди особи на переведення або на позбавлення приватного інтересу, та може застосовуватися за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації виключно до особи, у якої наявний конфлікт інтересів».

Вважаючи Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 - с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » незаконним, а звільнення таким, що суперечить положенням чинного законодавства, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 65 Закону України від 14.10.2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (надалі - Закон № 1700-VII) особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Стаття 1 Закону № 1700-VII надає, серед інших, такі визначення:

- пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням;

- близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта;

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до приписів ст. 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Натомість ст. 28 Закону № 1700-VII передбачено наступне.

1. Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

2. Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

3. Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

4. Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

5. У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

6. Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз`ясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

7. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов`язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до приписів ст. 28 Закону реальний, потенційний конфлікт інтересів потребує врегулювання, проте Законом не визначені особи, які могли б урегулювати потенційний, реальний конфлікт інтересів у осіб, які обіймають виборні посади та не мають безпосереднього керівника. Крім того, також законодавчо не визначені і шляхи врегулювання такого конфлікту інтересів, а Національне агентство цій ситуації уповноважене лише надавати особі, у якої виник конфлікт інтересів, роз`яснення щодо порядку її дій.

У даному випадку, беручи до уваги той факт, що позивач обіймав посаду, зокрема, заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету міської ради м. Івано-Франківськ, на нього поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у тому числі щодо недопущення виникнення реального потенційного конфлікту інтересів та, за його наявності, - повідомлення керівника про такі обставини.

Колегія суддів вважає за необхідне підкреслити, що кожна особа при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу, при цьому, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

У той же час, необхідною умовою для встановлення у особи, у тому числі потенційного конфлікту інтересів, є встановлення у такої особи наявності протиріччя між особистими інтересами та службовими повноваженнями.

Разом з тим, наявність протиріччя повинна встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Слід додати, що потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи. Перший елемент - це наявність повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу. Другий елемент - це наявність приватного інтересу в тій сфері, в якій особа виконує зазначені вище повноваження. І третій елемент - це ризик впливу приватного інтересу на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.

Так, встановлюючи наявність конфлікту інтересів у міського голови міста Івано-Франківськ та позивача, суд виходить з наступного.

Не зважаючи на те, що міські голови, як виборні особи, не підпадають під дію обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, передбаченої статтею 27 Закону України «Про запобігання корупції», це не означає, що на них не поширюються загальні вимоги щодо врегулювання конфлікту інтересів з урахуванням особливостей їх статусу.

У зазначеному вище роз`ясненні НАЗК вказано про наявність потенційного конфлікту інтересів у зв`язку із спільною роботою позивача з двоюрідним братом. А у випадку прийняття останнім в подальшому рішень (зокрема, щодо преміювання, виплати матеріальної допомоги на оздоровлення чи покращення соціально-побутових умов та багатьох інших випадках) це може призвести до виникнення постійно діючого реального конфлікту інтересів та можливого притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення дій в умовах конфлікту інтересів.

Наявність родинних стосунків між позивачем та двоюрідним братом ОСОБА_7 можуть зумовлювати в ОСОБА_8 наявність приватного інтересу, який під час виконання ним повноважень Івано-Франківського міського голови впливатиме на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій стосовно позивача як заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради.

Відтак, вжити заходів, передбачених законодавством для врегулювання конфлікту інтересів є необхідним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до ст.1Закону України «Про запобігання корупції» пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону особи, зазначені у підпунктах «а», «в» - «з» пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі посадові особи місцевого самоврядування, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Відповідно до статті 1 Закону близькі особи - це члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Однак, як зазначалося раніше, положення абзаців першого та другого частини першої статті 27 Закону не поширюються, зокрема, на близьких осіб, які прямо підпорядковані одна одній у зв`язку з набуттям однієї з них статусу виборної особи.

У зв`язку з тим, що відповідно до положень частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» міські голови належать до виборних осіб, положення абзаців першого та другого частини першої статті 27 Закону не поширюються на позивача та ОСОБА_8 .

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до частини першої статті 29 Закону України «Про запобігання корупції» до способів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, зокрема, належить переведення особи на іншу посаду або її звільнення.

Так, у статті 34 Закону, де визначено порядок застосування таких заходів, зазначено, що переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання тощо.

Водночас, звільнення такої особи із займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характері не може бути врегульований в інший спосіб, у тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Таким чином, на думку суду, обґрунтованими є твердження позивача, що аналіз змісту положень законодавства свідчить про те, що звільнення як спосіб врегулювання конфлікту інтересів є крайньою мірою, що здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у діяльності особи має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, у тому числі через відсутність згоди особи на переведення або на позбавлення приватного інтересу, та може застосовуватися за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації виключно до особи, у якої наявний конфлікт інтересів.

Щодо посилання позивача щодо того, що звільнення із займаної посади позивача відбулося на протязі двох днів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у контексті зазначеного, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до приписів ч.2 ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п`ятнадцятиденний строк. Якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування.

Таким чином, беручи до уваги викладені обставини, в сукупності проаналізованих норм Законів України «Про запобігання корупції», суд приходить до висновку про недоведеність обґрунтованості підстав для прийняття оскаржуваного рішення, не доведено наявності у позивача наявного конфлікту інтересів, вирішення якого необхідно здійснити за допомогою звільнення позивача з посади, а відтак, суд приходить до висновку про протиправність Розпорядження міського голови від 27.11.2019 року № 860 - с «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 », який заснований на гіпотетичних припущеннях відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в Постанові від 28.10.2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи наведене, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді заступника начальника управління економічного та інтеграційного розвитку виконавчого комітету міської ради.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Матеріалами справи встановлено, що відповідно до наданих матеріалів справи, а саме Довідки про заробітну плату ОСОБА_9 (з розшифровкою по нарахуваннях) за січень - листопад 2019 року заробітна плата з нарахуваннями за два останні місяці роботи складала: за жовтень 2019 року -18 239,55 гривень; за листопад 2019 року (по 27 листопада 2019 року) - 35 998,35 гривень (із них 19 495,90 гривень - виплати за не використані відпустки). Тобто, заробітна плата з нарахуваннями за листопад 2019 року (без виплат за невикористані відпустки) складала 16 502,45 грн.: 35 99835 грн.- 19 495,90 грн. (виплати за не використані відпустки) =16 502,45 грн. Заробітна плата з нарахуваннями за два останні місяці роботи буде складати 34 742,0 грн.: 18 239,55 грн. (заробітна плата з нарахуваннями за жовтень 2019 року) + 16 502,45 грн. (заробітна плата з нарахуваннями за листопад 2019 року) = 34 742,0 грн.

Кількість фактично відпрацьованих робочих днів протягом двох останніх місяців роботи на займаній посаді - 41 день: 22 дні (кількість відпрацьованих робочих днів за жовтень 2019 року) + 19 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за листопад 2019 року - по 27 листопада 2019 року) = 41 день.

У Постанові Верховного суду від 12.08.2020 року, справа № 752/8033/14, адміністративне провадження № К /9901/2913/18 визначено, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох останніх місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках передбачених законодавством, на число календарних днів за цей період».

Тобто середньоденна заробітна плата позивача впродовж двох останніх місяців роботи на займаній посаді складає - 847, 37 грн. (із вирахуванням обов`язкових платежів): 34 742,0 грн. (заробітна плата з нарахуваннями за два останні місяці роботи) / 41 відпрацьований робочий день за два останні місяці роботи = 847, 37 грн. (із вирахуванням обов`язкових платежів).

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог щодо стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рахуючи з часу звільнення з посади. з розрахунку середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення) у розмірі 847, 37 грн. помноженої на кількість календарних днів, що становить: 847, 37 грн.*372 дн. (2019-23 дн.; 2020-251 дн.; 2021-98дн.;) = 315 221,64 грн.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідачів відшкодування спричиненої ОСОБА_1 незаконним звільненням моральної шкоди в розмірі 1 000 000,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування …».

Згідно з ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У той же час, як зазначено у вказаній постанові, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Зі змісту наведених норми випливає, що основною умовою відшкодування моральної шкоди є те, що остання повинна бути заподіяна протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин та полягати у фізичному болю та стражданнях, у душевних стражданнях, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 року у справі № 804/2252/14, від 31.01.2018 року у справі № 813/5138/13-а та в рішеннях Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 800/500/16, від 01.03.2018 року у справі № 9901/377/18.

Крім того, суд зазначає, що така моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Таким чином, аналізуючи зміст позовної заяви та досліджуючи матеріали справи, суд зазначає, що в обґрунтування вимоги про стягнення моральної шкоди, позивачем не надано жодних доказів та розрахунків сум, що б свідчили про заподіяння позивачу моральної шкоди у розмірі, в якому останній просить стягнути з відповідачів, а також завданням йому шкоди у вигляді заподіяння моральних чи фізичних страждань, з огляду на що позовна вимога щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 1 000 000,00 грн., задоволенню не підлягає.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

М.І. Кобаль