Справа № 420/7316/21
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2021-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7316/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Токмілової Л.М.;

за участі:

секретаря судового засідання Мунтян С.І.

представника позивача Трофимчук О.В.

представників відповідачів Яцишина Д.В., Ткачук І.М.

представник третьої особи не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеса-сіті" (адреса: 65014, м.Одеса, вул. Єврейська, буд. 2, оф. 1, ) до Міністерства культури та інформаційної політики України (адреса: 01601, м.Київ, вул. Івана Франка, буд. 19, ), Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (, адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мартен Груп" (адреса: 65011, м.Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 47, ) про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

05.05.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеса-сіті" до Міністерства культури та інформаційної політики України, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мартен Груп", в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та і інформаційної політики України №2454/6.11.6 від 05.03.2021 року;

- визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та інформаційної політики України №2462/6.11.6 від 05.03.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що єдиною підставою винесення оскаржуваних приписів є відсутність відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, однак позивач вважає, що необхідність погодження проектної документації із органами охорони культурної спадщини не передбачена діючим законодавством. Крім того, оскільки ТОВ "Одеса-Сіті" та ТОВ "Мартен Груп" є юридичними особами, немає необхідності одержувати дозвіл на проведення земляних та інших робіт на вищевказаному об`єкті будівництва. Також позивач вказує на те, що підпис заступника Міністра з питань європейської інтеграції Фоменко С.В. на Приписі №2454 та Приписі №2462 не завірений гербовою печаткою МКІП.

11.05.2021 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 12.05.2021 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову по справі шляхом зупинення дії Припису Міністерства культури та інформаційної політики України №2454/6.11.6 від 05.03.2021 року та Припису Міністерства культури та інформаційної політики України №2462/6.11.6 від 05.03.2021 року.

18.05.2021 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

Ухвалою суду від 21.05.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 09.06.2021 року.

09.06.2021 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеса-сіті" надійшла заява про уточнення позовної заяви, а саме позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та інформаційної політики України №2454/6.11.6 від 05.03.2021 року;

- визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та інформаційної політики України №2462/6.11.6 від 05.03.2021 року;

- визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (, адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) №05-02/33 від 03.06.2021 року.

В обґрунтування заяви зазначено, що Департаментом культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації прийнято Припис №05-02/33 від 03.06.2021р. у відношенні ТОВ «Одеса-Сіті» та ТОВ «Мартен Груп». Міністерством культури та інформаційної політики України прийнято Припис №2454/6.11.6 від 05.03.2021 у відношенні ТОВ «Мартен Груп» та Припис №2462/6.11.6 від 05.03.2021 у відношенні ТОВ «Одеса-Сіті». Водночас, з тих самих підстав та обставин, Департаментом культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації прийнято Припис №05-02/33 від 03.06.2021 року.

Ухвалою суду від 11.06.2021 року прийнято до розгляду заяву про уточнення позовної заяви та залучено у якості другого відповідача Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації. Розгляд справи розпочато спочатку.

10.06.2021 року від представника Міністерства культури та інформаційної політики України надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що земельна ділянка по вул. Рішельєвській, 47, 49, вул. Великій Арнаутській, 40 у м. Одесі згідно з «Історико-архітектурним опорним планом, проектом зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси, затвердженим наказом Міністерства культури і туризму України від 20 червня 2008 р. № 728/0/16-08, розташовується, в межах Центрального історичного ареалу м. Одеси й комплексної охоронної зони історичного центру міста, у зв`язку з чим забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини, отриманого на підставі проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому Законом порядку. В свою чергу, що погоджень проектної документації, а також дозволів на проведення будь-яких робіт ТОВ "Одеса-Сіті" та ТОВ "Мартен Груп" за вказаною адресою центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, не надавалося. Відповідач зазначає, що оскаржувані приписи видані правомірно та з дотриманням норм Закону відповідно до повноважень Міністерства культури та інформаційної політики України.

Ухвалою суду від 14.06.2021 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову по справі шляхом зупинення дії Припису Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації №05-02/33 від 03.06.2021 року.

24.06.2021 року від представника Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що позивачем жодним чином не надано обґрунтувань протиправності припису №05-02/33 від 03.06.2021 року.

Ухвалою суду від 30.06.2021 року, яку занесено до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про вступ до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 06 липня 2021 року представник позивача підтримав позовні вимоги та просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі. В свою чергу, представники відповідачів не погоджувався з заявленими позовними вимогами та просили у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Замовнику будівництва - ТОВ "Одеса-Сіті" та генеральному підряднику - ТОВ "Мартен Груп" Управлінням державного архітектурно-будівельного контролі Одеської міської ради 27.11.2020 року за № ОД 00 видано дозвіл на виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом. Адреса: м. Одеса, Приморський район, вул. Рішельєвській, 47, 49, вул. Великій Арнаутській, 40.

27 січня 2021 року працівником Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації проведено огляд об`єкта за адресою м. Одеса. вул. Рішельєвська, 47,49.

За результатами огляду об`єкта за адресою м. Одеса. вул. Рішельєвська, 47,49 Міністерства культури та інформаційної політики України 05.03.2021 року прийнято приписи відносно ТОВ "Мартен Груп" №2454/6.11.6 та відносно ТОВ "Одеса-Сіті" №2462/6.11.6.

Приписами Міністерства культури та інформаційної політики України від 05.03.2021 № 2462/6.11:6 та №2454/6.11.6 вимагається: негайно припинити проведення будь-яких будівельних робіт на об`єкті «Будівництво житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом. Адреса: м. Одеса. Приморський район, вул. Рішельєвська, 47,49, вул. Велика Арнаутська, 40», які проводяться в межах історичного ареалу м. Одеси з порушенням вимог частини четвертої статті 32 Закону без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини; вжити заходiв iз приведення діяльності у відповідності до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини; надати пояснення по суті викладених у п. 1 зазначеного припису фактів порушення законодавства про охорону культурної спадщини.

03.06.2021 року Департаментом культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації прийнято припис відносно ТОВ "Одеса-Сіті" та ТОВ "Мартен Груп" №05-02/33, яким зобов`язано терміново припинити проведення будь-яких будівельних робіт до моменту отримання дозвільної документації.

Відповідно до статті 54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність, вживає заходів для повернення в Україну культурних цінностей народу, які знаходяться за її межами.

Статтею 1 Закону України Про охорону культурної спадщини № 1805-III визначено, що охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини; предмет охорони об`єкта культурної спадщини - характерна властивість об`єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об`єкт визнається пам`яткою.

Під час здійснення охорони культурної спадщини уповноважені органи державної влади керуються у своїй діяльності приписами спеціального закону, а саме - Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 Законом України Про охорону культурної спадщини № 1805-III до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема: контроль за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини; призначення відповідних охоронних заходів щодо пам`яток національного значення, об`єктів всесвітньої спадщини, їх територій у разі виникнення загрози руйнування або пошкодження зазначених об`єктів внаслідок дії природних факторів або проведення будь-яких робіт; надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, об`єктах всесвітньої спадщини, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток національного значення, об`єктів всесвітньої спадщини, припинення робіт на них, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, без дозволів або з відхиленням від них; надання дозволів на відновлення земляних робіт.

Пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року № 495 (далі - Положення № 495) Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей, державної мовної політики, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері кінематографії, відновлення та збереження національної пам`яті.

До повноважень Міністерства культури України згідно з підп. 57-58 п. 4 Положення № 495 відносяться, зокрема: видача розпоряджень і приписів щодо охорони пам`яток національного значення, припинення робіт на таких пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них; визнання необхідності проведення охоронних заходів щодо збереження пам`яток національного значення та їх територій у разі виникнення загрози руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або виконання будь-яких робіт; здійснення відповідно до закону нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування і музеєфікації пам`яток та інших робіт на пам`ятках, об`єктах археологічної спадщини і в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Зі змісту наведених правових вбачається, що Міністерство культури України є спеціально уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері охорони культурної спадщини. До його повноважень, крім іншого, відноситься надання дозволів на проведення земельних робіт на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, проведення охоронних заходів щодо збереження пам`яток національного значення та їх територій, видання приписів щодо охорони пам`яток національного значення, об`єктів всесвітньої спадщини, припинення робіт на них, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, якщо такі роботи проводяться без дозволів або з відхиленням від них.

Пунктом 18 частини другої статті 5 Закону 1805-III визначено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, в тому числі видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток національного значення, об`єктів всесвітньої спадщини, припинення робіт на них, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, без дозволів або з відхиленням від них.

Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" № 3392-VI від 19.05.2011 року (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності та статтею 1 визначено, що термін "документ дозвільного характеру" вживається у значенні, наведеному у Законі України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Також відповідно до ст. 1 ЗУ "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" документом дозвільного характеру є дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності включено такі передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини" дозвільні документи: дозвіл на переміщення (перенесення) пам`ятки національного значення (п.46); дозвіл на переміщення (перенесення) пам`яток місцевого значення (п.47); дозвіл на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57); дозвіл на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58); погодження відчуження або передачі пам`яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92); погодження відчуження або передачі пам`яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93); погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

З аналізу вищенаведених норм Закону України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" та Закону України "Про охорону культурної спадщини" суд вбачає, що органи охорони культурної спадщини, здійснюючи перевірку дотримання суб`єктами господарювання законодавства у сфері охорони культурної спадщини в частині отримання дозволу на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58 Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності), проводять перевірку господарської діяльності таких суб`єктів, оскільки отримання цього дозволу є частиною господарської діяльності відповідних суб`єктів, так як надає їм право на провадження певних дій в рамках здійснення господарської діяльності і без такого дозволу провадження цих дій забороняється.

Перевірка суб`єкта господарювання на предмет дотримання ним у своїй господарській діяльності вимог законодавства згідно із статтею 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" являє собою державний нагляд (контроль), під яким розуміється діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Оскільки ні Законом України "Про охорону культурної спадщини", ні жодним іншим нормативно-правовим актом не врегульований порядок здійснення органами охорони культурної спадщини контролю за виконанням вищевказаного Закону та інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини, а в статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" до переліку правовідносин, на які не поширюється його дія, не включено заходи контролю за господарською діяльністю, пов`язаною з об`єктами культурної спадщини, суд дійшов висновку, що при здійсненні органами охорони культурної спадщини контролю за виконанням Закону України "Про охорону культурної спадщини" та інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини слід керуватись Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", як таким, що визначає загальний порядок здійснення заходів державного нагляду (контролю).

Вказана правова позиція узгоджується із висновком Вищого адміністративного суду України, викладеному в ухвалі від 24.05.2016 року по справі №815/2818/15 (К/800/8671/16), яка стосується спору з органом охорони культурної спадщини з приводу оскарження його припису.

Отже, суд вважає помилковими доводи Міністерства культури та інформаційної політики України про те, що проведення візуального обстеження об`єкта будівництва за адресою м. Одеса. вул. Рішельєвська, 47,49 було не заходом державного нагляду (контролю), а охоронюваним заходом, в межах періодичного моніторингу стану збереження пам`ятки, оскільки як вбачається з матеріалів справи предметом перевірки було саме наявність дозволу Міністерства культури та інформаційної політики України на проведення робіт з будівництва, а не стан утримання та збереження об`єкта культурної спадщини від пошкодження та руйнування.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено перелік правовідносин, на які не поширюється його дія, серед яких відсутні заходи контролю за господарською діяльністю, пов`язаною з об`єктами культурної спадщини.

Таким чином, діяльність органів охорони культурної спадщини при здійсненні заходів державного нагляду, підпадає під сферу дії Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Правова позиція про те, що органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів, а також про те, що виданню припису або розпорядженню щодо усунення порушень вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини обов`язково передує проведення заходу державного нагляду (контролю), підтверджується судовою практикою в аналогічних спорах з органом охорони культурної спадщини з приводу оскарження його припису, зокрема, постановами Вищого адміністративного суду України від 12.05.2016 року по справі №826/5716/15 (К/800/32136/15), від 24.05.2016 року по справі №815/2818/15 (К/800/8671/16).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Частиною 2 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Частинами 4, 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 6 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Згідно до ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

- суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання);

- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Отже, чинним законодавством визначена відповідна процедура здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, в тому числі, Міністерством культури та інформаційної політики України та відповідними підрозділами, яка передбачає прийняття рішення (наказу) про проведення планового чи позапланового заходу. Зокрема, на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання, в тому числі, проводити обстеження, та виносити відповідні документи. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили вищевказаних документів. При цьому, законодавством не передбачено права контролюючого органу проводити перевірку самостійно без повідомлення суб`єкта господарювання.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь - які докази того, що Міністерства культури та інформаційної політики України та Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації уповноважили відповідних працівників здійснити візуальне обстеження об`єкт будівництва по вул. Рішельєвській, 47, 49, м. Одеса. Як вбачається із змісту оскаржуваних приписів, вони видані у зв`язку з тим, що ТОВ «Одеса-Сіті» та ТОВ «Мартен Груп» не було погоджено проведення будь-яких будівельних робіт із Міністерством культури та інформаційної політики України, а також не було отримано дозволу відповідача на здійснення будівельних робіт в межах історичного центру м. Одеси.

Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" № 3392-VI від 19.05.2011 року (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. У статті 1 зазначеного Закону вказано, що забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону. Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті, тобто крім документів, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, що затверджений Законом України № 3392-VI від 19.05.2011 (із змінами), включено наступні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", а саме: - дозвіл на переміщення (перенесення) пам`ятки національного значення (п.46);

- дозвіл на переміщення (перенесення) пам`яток місцевого значення (п.47);

- дозвіл на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57);

- дозвіл на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58);

- погодження відчуження або передачі пам`яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92);

- погодження відчуження або передачі пам`яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

Таким чином відповідні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", є документами дозвільного характеру саме у сфері господарської діяльності, тому, перевірка діяльності суб`єктів господарювання у сфері охорони культурної спадщини має здійснюватися відповідачем у відповідності до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідачами порушено процедуру проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а саме відповідачем не було забезпечено позивачеві можливості реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не дотримано принципу гарантування прав та законних інтересів суб`єкта господарювання і принципу здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини», проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Зазначена норма вимагає отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць для фізичних осіб - виконавців відповідних робіт. Вона не покладає обов`язок отримання такого дозволу на юридичних осіб - замовників будівництва або підрядників.

З урахуванням викладеного, можна дійти висновку, що положення ч. 1 ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини не поширюються на ТОВ «Одеса-Сіті» та ТОВ «Мартен Груп», якi є юридичними особами, оскільки вони не с особами, які у відповідності до наведеної норми повинні одержувати дозвіл на проведення земляних та інших робіт на вищевказаному об`єкті.

Відповідна правова позиція викладена у п. п. 75-82 постанови Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 826/5755/17.

За таких обставин, суд вважає, що оскаржувані приписи №2454/6.11.6 від 05.03.2021 року; №2462/6.11.6 від 05.03.2021 року; №05-02/33 від 03.06.2021 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано (без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення).

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача до Міністерства культури та інформаційної політики України та Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації та про доцільність їх задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідачів відповідно до вимог за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 6810 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242-246, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеса-сіті" до Міністерства культури та інформаційної політики України, Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мартен Груп" про визнання протиправними та скасування рішень задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та і інформаційної політики України №2454/6.11.6 від 05.03.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати Припис Міністерства культури та інформаційної політики України №2462/6.11.6 від 05.03.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації №05-02/33 від 03.06.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури та і інформаційної політики України (, адреса: 01601, м. Київ, вул. І. Франка, 19) суму сплаченого судового збору у розмірі 4540 грн. (чотири тисячі п`ятсот сорок гривень) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеса-сіті» (Код , адреса: 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, буд. 2, оф.1).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (, адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) суму сплаченого судового збору у розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеса-сіті» (Код , 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, буд. 2, оф.1).

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст виготовлено та підписано суддею 16.07.2021 року.

Суддя Токмілова Л.М.