Справа № 640/8887/19
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8887/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Добрянська Я.І., Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року по справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва (далі по тексту - позивач, КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва) звернулося до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - відповідач) в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 07.05.2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-03-29-000071-a.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року в задоволенні значеного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п`ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу.

Пунктом 1 статті 6 ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини та основних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.

Згідно п. 26 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень ухвалення рішення в розумні строки відповідно до статті 6 Конвенції також можна вважати важливим елементом його якості. Проте можливе виникнення суперечностей між швидкістю проведення процесу та іншими чинниками, пов`язаними з якістю, такими як право на справедливий розгляд справи, яке також гарантується статтею 6 Конвенції. Оскільки важливо забезпечувати соціальну гармонію та юридичну визначеність, то попри очевидну необхідність враховувати часовий елемент слід також зважати й на інші чинники.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про продовження строку розгляду апеляційної скарги КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року на розумний строк.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 28.03.2019 КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3 122 862, 51 грн. та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі березень 2019 року.

Водночас, КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва 28.03.2019 затверджено тендерну документацію на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал). Очікувана вартість: 4 217 741,67 грн. по чотирьом лотам.

З огляду на вказане, 29.03.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a.

12.04.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі 4 018 825, 00 грн. та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі березень 2019 року.

12.04.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель позивачем розміщено зміни до тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) та нову редакцію тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) від 12.04.2019 року, відповідно до якої очікувана вартість закупівлі встановлена у розмірі 4 018 825, 00 грн.

Так, позивачем були внесені зміни до переліку та кількості садивного матеріалу в лотах закупівлі 1-3, а закупівлю за лотом 4 на суму 198 916, 67 грн. відмінено (скасовано).

25.04.2019 року Північним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, винесено наказ № 90 «Про початок моніторингу закупівель», яким затверджено Перелік процедур закупівель, по яких виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (далі - Перелік) та наказано почати моніторинг закупівель відповідно до Переліку, в якому, зокрема, наявна закупівля № UA-2019-03-29-000071-a від 29.03.2019 року, яка оголошена позивачем.

07.05.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі у вступній частині якого зазначено:

1. Інформація про замовника: КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва, 31753249, Україна, Київ, проспект Перемоги, 82-А.

2. Інформація про предмет закупівлі: код згідно ДК 021:2015 - 03450000-9 «Розсадницька продукція» - (садивний матеріал), 4217741.67UAH, 03450000-9, ДК021, 3850, штуки.

3. Інформація про оприлюднення: b371fd26d4be4d5ca8f6d6214a1723ae, 2019-03-29

4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги

5. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

6. Дата початку моніторингу: 25 квітня 2019

У констатуючій частині висновку вказано, що датою закінчення моніторингу є 06.05.2019 року.

Так, предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесенні змін до неї, розгляду тендерних пропозицій.

Аналізом даних, розміщених в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» встановлено, що процедуру закупівлі розсадницької продукції (за кодом ДК 021:2015 - 03450000-9) проведено не у відповідності до річного плану закупівлі, оскільки замовником заплановано вказану закупівлю на загальну суму 3 122 862, 51 грн., а згідно з оголошенням про проведення очікувана вартість складає 4 217 741,67 грн., чим порушено ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, наявне недотримання вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону.

Також, положення тендерної документації, до якої вносились зміни 12.04.2019 року, не відображено замовником у вигляді закреслених даних в останній тендерній документації, чим порушено абзац другий частини другої статті 23 Закону.

Крім того, відповідачем встановлено, що наявні порушення ч. 4. ст. 10 Закону, а саме: у разі закупівлі товарів, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, оголошення про проведення процедури обов`язково додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою.

Перевіркою інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що Замовником не опубліковано англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, що є порушенням ч. 4. ст. 10 Закону.

Крім того, датою розкриття пропозицій визначено 22.04.2019.

Згідно з ч. 4. ст. 10 Закону, а також з огляду на вартість закупівлі, замовник був зобов`язаний оприлюднити оголошення англійською мовою не пізніше ніж за 30 днів до дня розкриття тендерних пропозицій.

Отже, замовником порушено норми абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 10, абз. 2 ч. 3 ст. 21 Закону, п. 3 та п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 447/28577, а саме: оголошення англійською мовою не оприлюднене одночасно з основним оголошенням терміном менше ніж за 30 днів до дня розкриття пропозицій. Порушення порядку оприлюднення оголошення спричинило низку порушень, а саме: - вимоги абзацу другого частини першої статті 27 Закону - не відбулося розкриття електронною системою закупівель частини тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі до проведення аукціону; - вимоги частини п`ятої статті 28 Закону - замовник не розглянув тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та не визначив відповідності учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

До того ж, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «РОЗСАДНИК ОСОКОР» (за лотом №2) умовам ТД, оскільки строк дії забезпечення тендерної пропозиції становить менше строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, чим не дотримано умови п. 2 Розділу 3 ТД.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, Замовник на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОЗСАДНИК ОСОКОР» за лотом №2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з зазначеним учасником.

З огляду на зазначене, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем ч. 1 ст. 4 Закону, абз. 2 ч. 1 та ч. 4 статті 10, абз. 2 ч. 3 ст. 21 Закону, п. 3 та п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 березня 2016 року № 477, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 447/28577, ч. 3 статті 17, ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 23, пункту 4 ч. 1 статті 30 Закону.

На підставі встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Одночасно у висновку наголошено, що проведеним моніторингом встановлено такі порушення, як:

1. порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу;

2. порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

3. порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

4. інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення ч. 1 ст. 4 Закону).

Позивач вважаючи вищезазначений висновок протиправним звернувся до суду з даним позовом для захисту своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок відповідає вимогам чинного законодавства та складений відповідачем правомірно.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України від 25.12.15 №922-VIII «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені (далі по тексту - Закон № 922-VIII) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом ч. 3 ст. 7 Закону №922-VIII, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено ст. 7-1 Закону №922-VIII.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 3-7 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Щодо процедури закупівлі розсадницької продукції (за кодом ДК 021:2015 - 03450000-9) яку проведено не у відповідності до річного плану закупівлі, оскільки замовником заплановано вказану закупівлю на загальну суму 3 122 862, 51 грн., а згідно з оголошенням про проведення очікувана вартість складає 4 217 741,67 грн., яка міститься в оскаржуваному висновку відповідача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону №922-VIII, закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016р. № 490 затверджено форму річного плану закупівель, яка містить, зокрема, інформацію про розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувану вартість предмета закупівлі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що 28.03.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі - 3 122 862, 51 грн. та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі березень 2019 року.

Водночас, позивачем 28.03.2019 року затверджено тендерну документацію на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал). Очікувана вартість: 4 217 741,67 грн.

Так, 29.03.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a з очікуваною вартістю: 4 217 741,67 грн., а саме:

- Лот 1 - 2 627 345,00 грн. (з ПДВ);

- Лот 2 - 921 480,00 грн. (з ПДВ);

- Лот 3 - 470 000,00 грн. (з ПДВ);

- Лот 4 - 198 916,67 грн. (з ПДВ).

Тобто, загальна сума по чотирьом лотам складає - 4 217 741,67 грн.

Всупереч вимог ч. 1 ст. 4 Закону №922-VIII позивачем опубліковано оголошення про закупівлю «Садивний матеріал» UA-2019-03-29-000071-a з очікуваною вартістю: 4 217 741,67 грн. попри затвердження «Змін до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких очікуваною вартістю предмета закупівлі є 3 122 862, 51 грн.

Доводи позивача про те, що 12.04.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», відповідно до яких предметом закупівлі є «садивний матеріал» з процедурою закупівлі «відкриті торги» на 2019 рік з очікуваною вартістю предмета закупівлі 4 018 825, 00 грн. та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі березень 2019, не заслуговують на увагу суду, оскільки, як зазначено вище станом на момент оприлюднення оголошення очікувана вартість останнього не відповідала річному плану закупівель, зокрема, «Змінам до річного плану закупівель на 2019 рік», а зміни внесені позивачем складають 4 217 741,67 грн., що перевищує дозволену законом суму в 133 000 Євро.

Таким чином, оскільки відповідно до вимог п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі включає в себе аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, суд доходить висновку про законність та обґрунтованість висновку у відповідній частині.

Крім того, обґрунтованими є доводи відповідача про порушення позивачем вимог абз. 4 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII, в частині не зазначення в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, зокрема, відомостей про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Щодо доводів відповідача про те, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни 12.04.2019 року, не відображено замовником у вигляді закреслених даних в останній тендерній документації, чим порушено абзац другий частини другої статті 23 Закону, яка міститься в оскаржуваному висновку відповідача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Вказані норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення.

При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.

Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 16.04.2020р. у справі № №480/496/19, адміністративне провадження №К/9901/1040/20.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку внесення змін до тендерної документації замовник повинен розмістити в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації (з урахуванням змін до неї) та перелік змін, що вносяться.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що положення (а не документ «нова редакція тендерної документації» в цілому) тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних (а не закресленого документа) та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Тобто, нова редакція тендерної документації має містити закреслені дані, які змінені.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 12.04.2019 року КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва затверджено «Зміни до річного плану закупівель на 2019 рік», з огляду на що, затверджено нову редакцію тендерної документації.

У зв`язку з вищевикладеним, 12.04.2019 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено нову редакцію тендерної документації на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) від 12.04.2019 року додатково до початкової редакції.

Водночас, як вбачається з інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу початкова редакція тендерної документації має вигляд закресленого файлу.

Таким чином, закреслені не дані, а файл, документ в повному обсязі.

Тобто, всупереч ч. 2 ст. 23 Закону, в новій редакції тендерної документації від 12.04.2019р. позивачем не було відображено зміни у вигляді закреслених даних.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок контролюючого органу про недотримання позивачем вимог абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону №922-VII, під час внесення змін до тендерної документації 12.04.2019 року, а тому оскаржуваний висновок в зазначеній частині є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем ч. 4. ст. 10 Закону №922-VII в частині неопубліковання англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону №922-VIII, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

З аналізу вищевикладеної норми вбачається, що вищевикладені вимоги стосуються саме оголошення про проведення процедури закупівлі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до оголошення про проведення процедури відкритих торгів за номером № UA-2019-03-29-000071-a замовник здійснює закупівлю товару з очікуваною вартістю 4 217 741,67 грн.(за 4 лотами).

Згідно з інформацією, викладеною на сайтах https://bank.gov.ua та https://minfin.com.ua, курс євро, встановлений Національним банком України станом на 29.03.2019р., становить - 30,567665 грн./1 євро.

Відповідно, станом на момент опублікування оголошення очікувана вартість 4 217 741,67 грн. складає 137 980,50 євро.

З огляду на вищевикладене, позивачем всупереч вимог ч. 4. ст. 10 Закону №922-VIII не опубліковано англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Доводи апелянта про те, що очікувана вартість не перевищує 133 тисячі євро, та неможливість видалення 4 Лота на загальну суму 198 916,67 грн., не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки 12.04.2019 року останнім внесено зміни саме до тендерної документації, відповідно до яких очікувана вартість предмета закупівлі складає 4 018 825, 00 грн., а як зазначено вище вимоги щодо опублікування англійською мовою стосуються саме оголошення, яке подається один раз і станом на момент його подання очікувана вартість предмета закупівлі складала 4 217 741,67 грн., що відповідає сумі 137 980,50 євро.

При цьому, Законом № 922-VIII не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі при внесені змін до тендерної документації.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає законними доводами відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 10 Закону №922-VIII.

Щодо посилання відповідача у висновку на порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, оскільки тендерна документація містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Згідно п. 1, 7 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З тендерної документації позивача на закупівлю «код згідно ДК 021:2015:03450000-9: Розсадницька продукція» (садивний матеріал) вбачається, що остання містить вимогу щодо надання учасниками документального підтвердження про відсутність підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 17 Закону.

З огляду зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача щодо висновків викладених у вказаній частині оскаржуваного висновку.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час розгляду в суді апеляційної інстанції не спростовано порушення встановлені відповідачем в оскаржуваному висновку, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби від 07.05.2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-03-29-000071-a є законним, а тому не підлягає скасуванню.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з частиною першої статті 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, а тому доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу суду.

Згідно пункту 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Керуючись ст.ст. 242, 257, 260, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 14.07.2021 року