Справа № 520/13529/2020
Суддя: Катунов В.В.
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 р. Справа № 520/13529/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Катунова В.В.

суддів: Ральченка І.М. , Бершова Г.Є.

за участю секретаря судового засідання Ігнатьєвої К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2021, суддя Шляхова О.М., 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6 по справі № 520/13529/2020

за позовом Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУД-3 ЛТД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство "Чугуївський комунальний комплекс" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд - 3 ЛТД", в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок (ID UA-M-2020-09-17-000035) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 18.09.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс", є протиправним. Так, висновки моніторингу щодо порушення замовником вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними, оскільки посилання на конкретну марку барової установки БМ-271 в технічній специфікації є обґрунтованим, так як "Нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271 " є єдиною розцінкою (нормою витрат) відповідно до ВБН Д.2.2-2018-045-2001, що може застосовуватись замовником під час здійснення поточного ремонту доріг для нарізання щілин в асфальтобетонному покритті. Відомчі ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи є обов`язковими для робіт, що здійснюються за рахунок бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. При цьому позивачем у повній мірі дотримано вимоги частини 3 ст. 23 Закону, зокрема, додано вираз "або еквівалент" до кожного посилання у технічній специфікації до тендерної документації, як це передбачено підпунктом 6.6. пункту 6 розділу III тендерної документації. Позивач вказує, що ч. 2 ст. 22 Закону України містить обов`язковий перелік складових тендерної документації. При цьому ч. 3 ст. 22 Закону надає можливість замовнику зазначити і іншу інформацію, яку вважає за необхідне. Крім того, посилання на тип та марку асфальтобетонних сумішей, наведені в технічній специфікації, не є посиланням на тип, марку або конкретний процес, місце походження чи чи спосіб виробництва, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, а свідчить лише про технічні, функціональні та якісні характеристики матеріалів або їх еквівалентів. що повинні використовуватись надавачем послуг під час здійснення поточного ремонту та відомості про які зазначені замовником на виконання вимог відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (редакція від 19.04.2020) (далі - Закон), розгляду та оцінки тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткової угоди та її оприлюднення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 18.09.2020 (ID UA-M-2020-09-17-000035) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не з`ясовано повно і всебічно обставини справи, не враховано доводи відповідача про наявність порушень позивачем ч. 4 ст. 23, абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України № 922.

Вказує, що за наслідками проведеного моніторингу Офісом встановлено порушення зі сторони КП "Чугуївський комунальний комплекс" вимог частини 4 статті 23 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз або еквівалент. За таких умов, позивач посилаючись у технічній специфікації на конкретний тип та марку повинен був зазначити обґрунтування необхідності застосування саме цієї марки барової установки БМ-271, марки та типу асфальтобетонних сумішей, марку техніки, чим порушено вимоги частини 4 статті 23 Закону. Також відповідач зазначає, що замовником не відхилено тендерної пропозиції ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" - учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив пропозицію ТОВ Спецбуд-3 ЛТД, визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг.

Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі лише необхідності усунення позивачем порушення, без конкретизації, яких саме заходів він повинен вжити, є необґрунтованими, оскільки у висновку зазначені шляхи усунення позивачем порушень (шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, надання аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень).

Також судом першої інстанції не враховано, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не є документом, які містить норми права загальної або індивідуальної дії, не має обов`язкового характеру для позивача, а тому не порушує прав та інтересів позивача.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 06.07.2021 представники позивача, Крицина Ю.О. та Комар В.І., та представник відповідача, Литвинов С.В., підтримали свої правові позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 17.09.2020 Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі за предметом "Поточний ремонт дороги по вул. Пирогова у м. Чугуїв Харківської області" (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 961 200,00 грн.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-003569-с відповідач 18.09.2020 склав та оприлюднив Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Висновок) в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

У висновку встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідач у своєму висновку зазначає, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (редакція від 19.04.2020) (далі - Закон), розгляду та оцінки тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткової угоди та її оприлюднення.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону.

За результатами моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

За результатами моніторингу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткової угоди та її оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач 24.09.2020 направив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-09-17-000035.

Будь-якої відповіді за результатами розгляду вказаних заперечень матеріали справи не містять.

Вважаючи висновок Держаудитслужби протиправним та необґрунтованим, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з метою захисту свого порушеного права.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступних підстав.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 7-1 Закон №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

По суті дотримання вимог законодавства позивачем, як замовником у сфері публічних закупівель у спірних відносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIIIпереможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Кваліфікаційні критерії до учасників встановлено статтею 16 Закону № 922-VIII, за якою замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, п.п. 1-2 ч. 2 ст. 22 Закону України №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 28 Закону України №922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі статтею 30 України №922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Додатком №4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Судовим розглядом встановлено, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що в технічній специфікації додатку 1 до тендерної документації Замовником здійснено посилання на конкретну марку барової установки БМ-271 для виконання робіт з нарізання щілин в асфальтобетонному покритті без обґрунтування на те наявних потреб, чим, на думку відповідача, порушено вимоги частини четвертої статті 23 Закону.

Колегія суддів зазначає, що п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

Згідно ч. 1 ст. 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Відповідно до вимог частини четвертої ст. 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у технічній специфікації (додаток 1 до тендерної документації) передбачено норму витрат «нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271, глибина щілини 600 мм» при здійсненні поточного ремонту дороги.

При цьому згідно умов технічної специфікації у додатку 1 до тендерної документації викладено наступне: «До уваги учасників: Вважати у таблиці цієї технічної специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва такими, що містять вираз «або еквівалент»».

Крім того, умовами підпункту 6.6. пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації встановлено в тому числі, що у разі, якщо у цій тендерній документації, зокрема в технічній специфікації містяться посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, вважати ці посилання такими, що містять вираз «або еквівалент»».

Отже, учасникам надано право використання під час нарізання щілин в асфальтобетонному покритті еквіваленту барової установки БМ-271

Таким чином, враховуючи зазначення в технічній специфікації виразу «або еквівалент» під час посилання на конкретну марку барової установки БМ-271 позивачем не було порушено вимоги ч. 4 ст. 23 Закону №922-VIII.

Доказів на спростування вказаних обставин, відповідачем не надано, а колегією суддів не встановлено.

При цьому, позивачем в письмових поясненнях наголошено, що посилання на конкретну марку барової установки БМ-271 в технічній специфікації є обґрунтованим, оскільки «Нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271» є єдиною розцінкою (нормою витрат) відповідно до ВБН Д.2.2-218-045-2001 зі змінами та доповненнями (відомчі ресурсні елементні кошторисні норми на ремонт автомобільних доріг і мостів; збірник 2 Дорожній одяг), що може застосовуватися Замовником під час здійснення поточного ремонту доріг для нарізання щілин в асфальтобетонному покритті. Відомчі ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи є обов`язковими для робіт, що здійснюються за рахунок бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організації державної власності.

Також колегією суддів встановлено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі), учасником - ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано окрему довідку (інформацію) від 30.07.2020 року №409, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: відомості про будівельні машини, механізми та механізований інструмент, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), з інформацією, що відображається у відомості ресурсів (без зазначення вартісних показників). Вказана довідка містить інформацію про використання нарізчика швів Cedima CF-12.1B (еквіваленту барової установки БМ-271) для нарізання щілин в асфальтобетонному покритті.

Крім того, довідкою від 10.08.2020 року №428, яка надана ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» до тендерної документації, підтверджено наявність в учасника нарізчика швів Cedima CF-12.1B, що може використовуватися на підставі договору надання послуг від 17.01.2020 року №17/01.

Таким чином, посилання відповідача на те, що відомість ресурсів до локального кошторису №1 не містить інформації щодо наявності в учасника власної або орендованої барової установки БМ-271, а згідно зазначеної відомості, у ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» наявні орендовані нарізчики швів Cedima CF-12.1B, які за технічними характеристиками не відповідають вимогам Замовника в частині нарізання щілин в асфальтобетонному покритті (глибина щілини 600 мм), є необґрунтованими.

Щодо встановлення відповідності тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» вимогам тендерної документації в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до вимог підпункту 3)5.3.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-відгук від контрагента за наданим аналогічним договором (за кожним наданим аналогічним договором), інформація про який (які) наведена учасником у таблиці за формою ІІ, про належне виконання учасником аналогічного договору (кожного з відповідних наданих аналогічних договорів), з посиланням на номер та дату договору, предмет договору, суму виконання договору, а також з інформацією про якість виконаних робіт (наданих послуг) і відсутність претензій з боку контрагента.

ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від ТОВ «Момот-Бетон» за договором №03-04 від 03.04.2020 року, зі змісту якого вбачається, що вказаним контрагентом підтверджено виконання ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» поточного ремонту під`їзної дороги до заводу ТОВ «Момот-Бетон» за адресою: м. Харків, вул. Індустріальна, 3 у повному обсязі на суму 356 006,40 грн., встановлено те що, поточний ремонт виконано якісно, у урахуванням усіх побажань ТОВ «Момот-Бетон» та в установлені строки. ТОВ «Момот-Бетон» рекомендує ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» як надійного і кваліфікованого партнера в галузі будівництва.

Також ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від ТОВ «ТЕМ СХІД» за договором №001-07 від 01.07.2020 року, з якого вбачається відсутність претензій з боку ТОВ «ТЕМ СХІД» та підтвердження виконання ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» поточного ремонту під`їзної дороги до представництва фірми ТОВ «ТЕМ СХІД» в м. Харкові за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 32, приміщення 20 (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в повному обсязі на суму 132 004,80 грн., якісно та в установлені строки.

Враховуючи наведене, вказані листи-відгуки, свідчать про відсутність претензій з боку контрагентів за виконаними якісно і вчасно аналогічними договорами, та є таким, що підтверджує наявність документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічних за предметом закупівлі договорів, що відповідає умовам підпункту 3)5.3.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

На підставі викладеного, відповідач дійшов до безпідставних висновків про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Також з матеріалів справи вбачається, що під час моніторингу відповідачем встановлено, що в технічній специфікації додатку 1 до тендерної документації позивачем здійснено посилання на конкретну марку та тип асфальтобетонних сумішей (сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих, що застосовуються у верхніх шарах покриттів (дрібнозернисті, тип Б, марка 1)) без обґрунтування на те наявних потреб, чим порушено вимоги частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Так, позивачем у технічній специфікації (додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання поточного ремонту дороги із застосуванням сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих, що застосовуються у верхніх шарах покриттів (дрібнозернисті, тип Б, марка 1).

Яз зазначено позивачем, посилання на сумiші асфальтобетоннi гарячi i теплi (асфальтобетон щільний) (дорожнi) (аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1 не є посиланням на тип, марку, що характеризує певного суб`єкта господарювання, а характеризує матеріал виключно за класифікацією сумішей асфальтобетонних відповідно до діючих стандартів, норм та правил. Так, залежно від фракцій мінеральної добавки (щебеню, гравію або піску), асфальтобетон поділяють на піщаний, дрібнозернистий, крупнозернистий, змішаний; залежно від пористості на щільний, пористий, високопористий, високощільний; залежно від використовуваного бітуму- на гарячі, теплі холодні суміші; залежно від компонентів, зокрема каменю і бітуму, матеріалів виготовлення (пісок, гравій, щебінь, мінеральні речовини) присвоюється марка асфальтобетону (марки 1,2,3) відповідно до параметрів ДСТУ; залежно від характеристик наповнювачів асфальтобетону (процентного співвідношення вмісту каменів, зернистості, чи то вмісту виключно піску, чи додавання подрібнених порід) асфальтобетон класифікують за типами А, Б, Г, Д.

З матеріалів справи вбачається, що умовами підпункту 6.6. пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації встановлено зокрема наступне: «у разі, якщо у цій тендерній документації, зокрема в технічній специфікації містяться посилання:

- на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, вважати ці посилання такими, що містять вираз «або еквівалент»».

Отже, учасникам надано право використання під час надання послуг еквівалентів матеріалів: сумішей асфальтобетонних дрібнозернистих (тип Б, марка 1).

Таким чином, такі тип та марка асфальтобетонних сумішей, що наведені в технічній специфікації, не є посиланням на тип, марку або на конкретний процес, місце походження чи спосіб виробництва, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, а свідчить лише про технічні, функціональні та якісні характеристики матеріалів або їх еквівалентів, що повинні використовуватися надавачем послуг під час здійснення поточного ремонту.

На підтвердження викладених вище обставин, позивачем надано до суду апеляційної інстанції витяги з ДБН В.2.3-4:2015, Національного стандарту України «Суміші асфальтобетонні ДСТУ Б.В.2.7-119:2011, ГБН Г.1-218-182:2011, опис та технічні характеристики барової установки БМ-271, БМ-271В.

За викладених обставин, враховуючи не доведення відповідачем порушень ч. 4 ст. 23, абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України № 922 з боку позивача в даних спірних відносинах, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 18.09.2020 (ID UA-M-2020-09-17-000035) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано доказів на спростування висновків суду.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не є документом, які містить норми права загальної або індивідуальної дії, не має обов`язкового характеру для позивача, а тому не порушує прав та інтересів позивача, з огляду на наступне.

Так, предметом оскарження в даній справі є Висновок (ID UA-M-2020-09-17-000035) Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

Колегія суддів зазначає, що Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до п.2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форму висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (п.3 Розділу ІІІ Порядку)

Колегія суддів зазначає, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу закупівлі, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням вимог законодавства ", не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у ч.3 оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, судом встановлено, що процедура закупівлі завершена, переможцем визначено ТОВ "Спецбуд - 3 ЛТД", з яким позивачем укладено договір про закупівлю послуг №218 від 28.08.2020.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - "Спецбуд - 3 ЛТД" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 по справі № 520/13529/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.В. Катунов
Судді І.М. Ральченко Г.Є. Бершов
Постанова складена в повному обсязі 16.07.21.