Справа № 500/919/21
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/919/21

05 липня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В. за участю:

секретаря судового засідання Паряк Тетяни Дмитрівни

представника позивача Петренко Т.Б.

представника відповідача Гайдай В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель від 09.02.2021 №57,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (надалі, позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-20-010167-c від 11.02.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою суду від 09.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 01.04.2021 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позову заяву.

Ухвалою суду від 01.04.2021 розгляд даної справи відкладено до 22.04.2021 о 11:30 год.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII, пункту третього частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, пункту п`ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII. Звернув увагу суду на тому, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. Вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднили через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Просить врахувати, що доводів та підстав для скасування оскаржуваного висновку в частині, в якій встановлені порушення, позивачем не представлено.

Ухвалою суду від 19.04.2021 постановлено підготовче засідання, призначене на 22.04.2021 о 10:30 год., провести в режимі відеоконференції.

22.04.2021 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні в режимі відеоконференції оголошено перерву до 12.05.2021 о 14:30 год.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що замовником для забезпечення укладання договору та дотримання строків з переможцем торгів поставлена-вимога пункту 6 частини 25 тендерної документації. На думку позивача, така вимога стосується періоду подачі пропозицій та визначення переможця, а вимоги зазначені замовником в пункті 6 частини 25 тендерної документації відносяться до періоду укладення договору і не порушують пункт 3 частини 1 статті 5 принципу відкритості та прозорості, оскільки дані документи є додатками до договору (договірної ціни), які в подальшому висвітлюються на Prozorro разом з договором про закупівлю. Просить врахувати що дозвільний документ повинен містити перелік робіт підвищеної небезпеки, які передбачаються при виконанні робіт по «Реконструкція приміщень КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області з влаштуванням приймального відділення в м. Кременець по вул. Горбача, 1», виходячи з переліку робіт, які передбачені технічним завданням по даній закупівлі. Оскільки учасник ТОВ «Компанія Барбакан» підтвердив наявність «Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» зареєстровану від 05.07.2019 року, яка не містить повного переліку робіт підвищеної небезпеки, позивач вважає, що правомірно відхилив пропозицію вказаного Товариства. На думку позивача, тендерна пропозиція учасника містить достатнє підтвердження, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що більш ніж відповідає умовам тендерної документації по закупівлі робіт. З такого мотиву, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК ВАЛК» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, в Замовника не було. Крім цього, звернув увагу суду на тому, що під час продовження строку дії договору та виконання зобов`язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що уклав договір про закупівлю з проведенням процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону, тому твердження відповідача про нікчемність договору не відповідає дійсності. Додатково зазначив, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі у п.3 висновку за встановлених обставин є необґрунтованою. Отже, позивач вважає, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Валк»», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

12.05.2021 у відкритому судовому засіданні постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 31.05.2021 о 11:00 год.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення, в яких зазначив аналогічні доводи, що і у відзиві на позовну заяву. Крім цього, вказав щодо листа Держпраці від 19.03.2011 №01-05/01/1329, що цим листом стверджується лише, що в доданій декларації ТОВ "Компанія Барбакан" від 01.07.2019, зазначені роботи не вказані, хоча, на думку відповідача, яка саме декларація була додана до листа невідомо, також, невідомий зміст листа від 10.03.2021 №197/01-13. Звернув увагу суду на тому, що позивач у відповіді на відзив дублює зміст позовної заяви, не наводячи пояснень, міркувань та аргументів наведених відповідачем заперечень у відзиві.

Ухвалою суду від 24.05.2021 постановлено судове засідання, призначене на 31.05.2021 о 11:00 год. провести в режимі відеоконференції.

31.05.2021 у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення розгляду справи до 05.07.2021 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 10.06.2021 постановлено судове засідання, призначене на 05.07.2021 о 11:00 год. провести в режимі відеоконференції.

05.07.2021 у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю з мотивів, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив.

Представник відповідача у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції проти позовних вимог заперечив, просив відмовити в задоволенні позову повністю з мотивів, наведених у відзиві на позов, письмових запереченнях.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі "Реконструкція приміщень КНП "Кременецька районна комунальна лікарня" Кременецької районної ради Тернопільської області з влаштуванням приймального відділення в м.Кременець по вул.Горбача,1" код за ДК 45454000-4 - Реконструкція, очікуваною вартістю 6861529,00 грн.".

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Після цього, відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2021 №57, яким встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону №922-УІІІ, пункту 3 частини першої статті 5 Закону №922-УІІІ, пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-УІІІ, пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-УІІІ, частини четвертої статті 41 Закону №922-УІІІ, частини першої статті 43 Закону №922-УІІІ.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Також, як вбачається з п.3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі, Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Так, пунктом 31 частини першої ст.1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі зазначено «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.».

Як слідує з частини 21 тендерної документації «Проект договору про закупівлю» а саме: Додатки до договору, зазначені у п.15.1, проекту договору, замовником не надаються, оскільки вони складаються при укладанні договору з переможцем за результатами проведених торгів.

Для забезпечення укладання договору та дотримання строків з переможцем торгів замовником поставлена вимога пункту 6 частини 25 тендерної документації.

При цьому, на думку суду, вимоги зазначена замовником в пункті 6 частини 25 тендерної документації відносяться до періоду укладення договору і не порушують пункт 3 частини 1 статті 5 принцип відкритості та прозорості оскільки дані документи є додатками до договору (договірної ціни), які в подальшому висвітлюються на прозоро разом з договором про закупівлю.

Суд зазначає, що частиною восьмої статті 12 Закону України Про публічні закупівлі передбачено: подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Крім цього, перевіркою підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника вказаних у протоколі засідання тендерного комітету Замовника від 16.11.2020 б/н, встановлено, що відповідно до пункту 6 частини 24 тендерної документації, учасники у складі тендерної пропозиції мають надати підтвердження (лист, довідка) про наявність у них, станом на дату подання тендерних пропозицій, ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності, що відповідає предмету закупівлі.

Так, відповідач зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника на підтвердження наявності в нього документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності надано лист - пояснення від 04.11.2020 № 22/04-2020, в якому зазначено, що Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки є дозвільним документом на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Крім того, на виконання вищевказаної вимоги учасником, у складі тендерної пропозиції, надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки від 01.07.2019 та Ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності.

При цьому, на думку представника відповідача, учасником виконано умови тендерної документації у цій частині.

Так, суд вважає, що дозвільний документ повинен містити перелік робіт підвищеної небезпеки, які передбачаються при виконанні робіт по «Реконструкція приміщень КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області з влаштуванням приймального відділення в м. Кременець по вул. Горбача,1», виходячи з переліку робіт, які передбачені технічним завданням по даній закупівлі а саме: монтаж колон одноповерхових і багатоповерхових будівель і кранових естакад висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 1,0 т.; стіни будівель з багатошарових панелей заводської готовності, висота будівель до 60 м, монтаж; монтаж ліфта пасажирського зі швидкістю руху кабіни до 1 м/с вантажопідйомністю 630 кг на 12 зупинок, висота шахти 38 м.; зазначені роботи підвищеної небезпеки дозволено виконувати при наявності в дозвільному документі переліку робіт: роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти.

Зазначені вище роботи підвищеної небезпеки дозволено включати в декларацію згідно постанови Кабінету міністрів України № 207 від 03.03.2020, тому, на думку суду, учасник повинен був подати «Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» після 03.03.2020.

Також, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.1. пункту 1 додатку №1 тендерної документації, учасник повинен надати оригінал (-и) договору (-ів) оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт (надання послуг), або містити умови про його пролонгацію.

В ході моніторингу відповідачем встановлено, що в складі тендерної пропозиції переможця надано сканований оригінал договору оренди вантажного транспортного засобу DAIMLER-BENZ від 15 грудня 2017 року, укладений між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ВАЛК» та ОСОБА_1 , термін дії якого становить 3 роки та відсутня умова про його пролонгацію.

Однак, на думку суду, тендерна пропозиція учасника містить достатнє підтвердження, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, учасник підтверджує 4 одиниці вантажних автомобілі, що відповідає умовам тендерної документації по закупівлі робіт: «Реконструкція приміщень КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області з влаштуванням приймального відділення в м. Кременець по вул. Горбача,1» .

Суд зазначає, що згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. У висновку відповідач загальними фразами посилається на суть порушення, не конкретизуючи відповідну підставу, визначену Законом, проте при розгляді справи судом з`ясована конкретна підстава, яку мав на увазі відповідач - учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).

У спірному випадку мало місце порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників переможця процедури закупівлі, який у складі тендерної пропозиції неналежно підтвердив наявність вантажного транспортного засобу.

Однак, зважаючи на встановлені судом обставини та матеріали даної адміністративної справи, суд вважає, що на момент подання пропозиції та згідно із оголошеною процедурою учасник надав відповідний документ, який відповідає вимогам тендерної документації, а саме, договір оренди вантажного транспортного засобу, який на момент подання пропозиції учасника був діючим на майже на весь період запланованого виконання робіт (період робіт визначався у строк до 31.12.2020).

Суд зазначає, що Договір передбачав можливість його продовження, при цьому такий міг бути продовженим і в останній день його строку.

При цьому, на думку суду, відсутність пролонгації договору визначено відповідачем як недолік тендерної пропозиції і порушення Закону.

Щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю від 09.12.2020 №195, суд зазначає наступне.

Так, моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2020 № 2 внесено зміни до договору 09.12.2020 № 195 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021.

Відповідач вважає, що замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021, до того ж Замовником оголошено процедуру закупівлі 20.10.2020, при тому, що рішення постійної комісії Тернопільської обласної ради з питань бюджету було прийнято 28.09.2020. Отже, на думку відповідача, додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 5 статті 41 Закону № 922.

Пункт 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Замовником прийнято рішення продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань шляхом укладення Додаткової угоди від 31.12.2020 № 2 до договору від 09.12.2020 року № 195. Повідомлення оприлюднено в інформаційно - телекомунікаційній системі закупівель Prozorro в розділі "Зміни до договору" у визначений Законом України "Про публічні закупівлі" строк.

При цьому, суд вважає, що Закон України "Про публічні закупівлі не містить визначення поняття "документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують.

У такому контексті, на думку суду, надані документи від товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія ВАЛК" є документом, в якому зазначено об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.

Така позиція кореспондується зі змістом листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302- 06/34307-06 в якому зазначено, що "...форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства".

Отже, на переконання суду, під час продовження строку дії договору та виконання зобов`язань позивачем дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупів лі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Тендерною документацією та частини першої ст. 41 Закону №922 передбачено, що «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, частиною четвертою ст. 41 Закону №922, передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої ст.41 Закону №922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Відповідно до частини третьої ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 Цивільного кодексу країни України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що ст. 41 Закону №922 встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Таким чином, суд вважає, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, суд зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.

Такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.

Крім цього, суд зазначає, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до чт.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

То ж, суд вважає, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.

Поряд з цим, на думку суду, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В той же час, вирішуючи спір по суті, суд приймає до уваги доводи сторони позивача, щодо того, що договір про закупівлю послуг між позивачем та ТОВ "БК "ВАЛК» укладено 09.12.2020, а висновок про результати моніторингу - 11.02.2021 року, тобто після укладення договору, який на даний час виконується двома сторонами.

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Суд вважає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель від 09.02.2021 №57.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп., сплачений у відповідності до платіжного доручення №60 від 23.02.2021.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 15 липня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, Тернопільська область,46021 );

відповідач - Північний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18, Шевченківський район, м. Київ 53,04053 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.