Справа № 380/10117/20
Суддя: Грень Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року справа №380/10117/20
Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Грень Н.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Кушика Й.-Д.М.,

представник відповідача 1 Гілецький С.М.,

представник відповідача 2 Середній Я. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 , Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:
до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 , Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України в якій, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог просить :

- поновити строк на оскарження наказу про звільнення з посади зарахування у розпорядження та припинення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 №178-ОС від 11.08.2020 як такий, що пропущений з поважних причин;

- визнати неправомірним та скасувати наказ в.о. начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ОС від 11.08.2020 про звільнення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 із займаної посади, зарахування у розпорядження та припинення виплати грошового забезпечення;

- зобов`язати відповідачів поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення в розмірі 191 135,38 гривень за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що згідно витягу з послужного списку, ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 займав посаду начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі наказу Начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №64-ОС від 25 березня 2020 року. З ним укладено контракт до 11 жовтня 2023 року.

В провадженні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, перебувало кримінальне провадження №0000031 від 8 липня 2020 року за ч.3 ст.368 КК України відносно ОСОБА_1

26 липня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

28 липня 2020 року ухвалою Личаківського районного суду міста Львова у справі №463/6856/20 ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з 13:39 26 липня 2020 року по 25 вересня 2020 року включно.

28 липня 2020 року ухвалою Личаківського районного суду міста Львова у справі №463/6856/20 клопотання слідчого Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади повернуто прокурору як таке, що подано без додержання вимог ст.155 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно позивача продовжені не були і скасовані 26 вересня 2020 року.

28 вересня 2020 року ОСОБА_1 прибув у військову частину НОМЕР_1 для проходження служби.

В жовтні 2020 року ОСОБА_1 заробітну плату за посадою не отримав. Так, за посадою в травні липні 2020 року ОСОБА_1 отримував близько 16 тисяч гривень, в жовтні 2020 року отримав 0 гривень. Вказане підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 №129 від 21 жовтня 2020 року.

Позивач зазначає про те, що в подальшому дізнався про існування наказу в.о. начальника Кінологічного навчального центру ЗРУ ДПСУ №178-ОС від 11 серпня 2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження начальника.

Позивач вважає такий незаконним з огляду на його невідповідність п.89, п.90 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009. Вважає, що оскаржуваний наказ виданий неналежним суб`єктом, а також позивач повинен бути поновлений на посаді, оскільки обставини, які зумовили його звільнення із посади і зарахування у розпорядження, відпали.

Відповідачі відзиву до суду не подавали. Разом з тим, в до справи відповідачем Кінологічним навчальним центром ЗРУ ДПСУ подано додаткові пояснення у справі, в яких відповідач позов не визнає, наводить аргументи щодо позиції позивача у справі. Зокрема, зазначає про правомірність видачі оскаржуваного наказу та правомірність перебування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника КНЦ. Зазначає про те, що ОСОБА_1 звільнений із займаної посади, але не з військової служби. Також, заперечує проти стягнення коштів за час вимушеного прогулу, вважає що за відсутності виправдального вироку відносно позивача, чи закриття кримінального провадження, відсутні підстави для нарахуванням позивачу грошового забезпечення.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі.

Відповідач КНЦ ЗРУ ДПСУ подав до суду заяву від 4 грудня 2020 року про залишення позову без розгляду у зв`язку із спливом позовної давності. В підтримання заяви зазначає про те, що позивач дізнався про порушення свого права 5 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 26 січня 2021 року у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, відмовлено

Ухвалою суду від 16 лютого 2021 року підготовче провадження у справі закінчено та призначено справу до судового розгляду.

Представник позивача у судове засідання не прибув, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі. Окрім того, позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Представники відповідачів у судове засіданні проти позову заперечили надали пояснення аналогічні викладених у письмових поясненнях.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, встановив наступне.

Згідно витягу з послужного списку, позивач займав посаду начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі наказу Начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №64-ОС від 25 березня 2020 року. З позивачем укладено контракт до 11 жовтня 2023 року.

В провадженні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, перебуває кримінальне провадження №0000031 від 8 липня 2020 року за ч.3 ст.368 КК України відносно ОСОБА_1

26 липня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Ухвалою Личаківського районного суду міста Львова від 28 липня 2020 року у справі №463/6856/20 ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з 13:39 26 липня 2020 року по 25 вересня 2020 року включно.

Того ж дня, тобто 28 липня 2020 року ухвалою Личаківського районного суду міста Львова у справі №463/6856/20 клопотання слідчого Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади повернуто прокурору як таке, що подано без додержання вимог ст.155 КПК України.

Тобто, заходи забезпечення кримінального провадження №0000031 від 8 липня 2020 року за ч.3 ст.368 КК України відносно ОСОБА_1 діяли до 25 вересня 2020 року включно і на підставі закону 26 вересня 2020 року скасовані.

За правилами ст.154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

За правилами ст.181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно позивача продовжені не були і скасовані 26 вересня 2020 року.

28 вересня 2020 року ОСОБА_1 прибув у військову частину НОМЕР_1 для проходження служби.

Наказом в.о. Начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ОС від 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із посади начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

Відповідно до ч.1 ст. 25 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви ОСОБА_1 . Львівському окружному адміністративному суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

За приписами ст. 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Питання проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009р., (далі - Положення №1115/2009) Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно ч.1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно з ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

За приписами ст. 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 65 Закону України "Про запобігання корупції" особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Згідно ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999р, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

За приписами пп.6 п. 127 Положення №1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі, якщо стосовно військовослужбовця застосовано запобіжні заходи у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбуття кримінального покарання.

За змістом п. 127 Положення №1115/2009 військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами начальників, які мають право призначення на ці посади згідно з номенклатурою посад, та вищими начальниками. Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-5, 10-12 і 15 цього пункту, виконують обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Начальники зобов`язані організовувати службову діяльність військовослужбовців, зарахованих у їх розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на них завдань.

Згідно ч. 4 п. 127 Положення №1115/2009 військовослужбовці зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами начальників, які мають право призначення на ці посади згідно з номенклатурою посад, та вищими начальниками.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 11, 12 і 15 цього пункту, зберігається право на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою, яку вони займали. Порядок грошового забезпечення військовослужбовців, які зараховані у розпорядження з інших підстав, визначається законодавством, що регулює питання грошового забезпечення військовослужбовців.

Згідно пп.2 п. 89 Положення №1115/2009, призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби;

2) осіб офіцерського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;

в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

В даному випадку, на позивача поширюється норма пп.2 п. 89 Положення №1115/2009, згідно якої призначення військовослужбовців на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється наказом відповідно начальника регіонального управління або наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Враховуючи, що до позивача застосовано запобіжні заходи у виді тримання під вартою (у подальшому домашнього арешту) до позивача мало бути застосовано зарахування у розпорядження начальника, який має право призначення його на посаду, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбуття кримінального покарання.

Системний аналіз приписів пп.2 п. 89, пп.6 п. 127 Положення №1115/2009 свідчить, що у спірному випадку зарахування позивача мало буди здійснено у розпорядження начальника, який має право призначення його на посаду, а саме начальника регіонального управління (в даному випадку - Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України).

Проте, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. начальника Кінологічного навчального центру ЗРУ ДПСУ №178-ОС від 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження, припинено виплату грошового забезпечення по 25 вересня 2020 року. Разом з тим, в оскаржуваному наказі ОСОБА_1 звільнено із займаної посади до настання декількох відкладальних обставин, - до скасування чи зміни запобіжного заходу; або до винесення судом вироку чи відбуття покарання. Судом встановлено, що одна з таких відкладальних обставин, а саме скасування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, наступила. (ухвала Личаківського районного суду від 28.07.2021 у справі №463/6856/20 втратила чинність 25.09.2020) Оскільки саме обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 стало причиною його звільнення із займаної посади та зарахування у розпорядження, відповідно, такий підлягав до поновлення на посаді після скасування запобіжного заходу.

При прийнятті оскаржуваного наказу порушено приписи пп.2 п. 89 Положення №1153/2008, пп.6 п. 127 Положення №1115/2009, якими чітко визначено, що зарахування військовослужбовців у визначених законодавством випадках здійснюється у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби.

Відповідно до ч.2 п. 135 Положення №1115/2009 військовослужбовець, який підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, може бути відсторонений від посади в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Разом з тим, аналіз норм чинного законодавства, в тому числі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення №1115/2009, свідчить про те, що у спірних правовідносинах передбачено зарахування військовослужбовця в розпорядження начальника до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбуття кримінального покарання, та не передбачено при цьому одночасного звільнення військовослужбовця із посади, яку він обіймав.

Зараховуючи згідно наказу №178-ОС від 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 у розпорядження та звільняючи при цьому його з посади начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо протиправності та наявності підстав для скасування наказу №178 ОС від 11 серпня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та зарахування у розпорядження

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до п. 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

При цьому, суд акцентує увагу, що до позивача застосовано зарахування у розпорядження, яке застосовується до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбуття кримінального покарання та останнє не є звільненням з військової служби.

Доказів звільнення позивача з військової служби матеріали справи не містять та правомірність останнього не є предметом розгляду в межах даної справи. Разом з тим, відповідачі, при здійсненні зарахування відськовослужбовця зобов`язані діяти з дотриманням вищевказаних норм Положення №1153/2008.

Враховуючи наведене, оскільки позивача не звільнено з військової служби, проте оскаржуваним наказом протиправно зараховано у розпорядження і в подальшому після скасування запобіжного заходу не поновлено на займаній посаді, наявні підстави для поновлення позивача на займаній посаді начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідачів 191 135,38 гривень грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення, суд відмовляє у їх задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. № 2011-XII (далі-Закон №2011), у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону №2011 до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Згідно з ч. 3 ст.9 Закону №2011-XII грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Частиною ч. 4 ст. 9 Закону №2011-XII передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Однак, підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є знаходження позивача на військовій службі та виконання обов`язків військової служби за певною посадою.

Відповідно до п.п.1-3 Розділу XXVIII Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим Наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року №260 (далі Порядок №260) грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунені від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, виплачується виходячи з розміру посадового окладу за останньою займаною посадою, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років із дня, наступного після дня усунення від виконання службових обов`язків (відсторонення від виконання службових повноважень або повноважень на посаді), і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або повноважень на посаді військовослужбовцям виплачуються щомісячні додаткові види грошового забезпечення, на отримання яких вони втратили право у зв`язку з усуненням (відстороненням) з урахуванням змін у розмірах грошового забезпечення.

Грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Кримінального процесуального кодексу України відсторонені від посад, виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади, до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

При цьому грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі якщо до військовослужбовців обрано інший запобіжний захід, що дозволяв йому виконувати службові обов`язки, визначені командиром військової частини, за період їх виконання з дня прибуття до військової частини і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили чи закриття кримінального провадження грошове забезпечення виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

З урахуванням наведених приписів, суд дійшов висновку, що Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим Наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року №260, врегульовано питання виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад, а також тим, яких взято під варту чи які перебувають під домашнім арештом, а також за час відбування покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах.

При цьому, чітко визначено, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку що вимоги про стягнення відповідачів на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення, є передчасними, безпідставними та не узгоджуються із вищевказаними приписами чинного законодаства.

Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаді начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 241-246, 250, 251, 255, 295, КАС України, суд

в и р і ш и в :
адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати наказ в.о. начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ОС від 11.08.2020 про особовий склад.

Зобов`язати Кінологічний навчальний центр Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Суддя Грень Н.М.
Повний текст рішення складено та підписано 16.07.2021.