Справа № 520/15118/2020
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2021-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 р.Справа № 520/15118/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , П`янової Я.В. ,

за участю: секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 (суддя Мельников Р.В.; м. Харків) по справі № 520/15118/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕТАЛОН-ПРИЛАД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів).

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів), чим порушено права позивача. Так, представником позивача вказано на обставини того, що зазначений висновок не містить ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державного реєстрі підприємства та організацій, а саме код ДП «НАЕК «Енергоатом», а вказано код ВП РАЕС. Водночас, представником відповідача наголошено на обставинах того, що із наказу відповідача №191 від 21.09.2020 та інформації на ЕСЗ, моніторинг закупівлі було розпочато 21.09.2020 року, а отже останнім днем проведення моніторингу та датою опублікування висновку про результати моніторингу є 12.10.2020 року, проте датою публікації оскаржуваного висновку є 16.10.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем положень діючого законодавства. Представником позивача, також наголошено на помилковості доводів представника відповідача стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що свідчить про порушення замовником вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Оголошення про проведення відкритих торгів розміщається і формується у ЕСЗ, як це вказано чинним законодавством. Отже, замовник здійснює формування оголошення про проведення відкритих торгів через авторизоване робоче місце та обмежений у своїх діях тими алгоритмами функціонування електронної системи закупівель, які у ній встановлені. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (м. Вараш, Рівненська обл., 34400) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, при недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, оскільки в діях позивача при здійсненні процедури закупівлі були відсутні порушення вимог п. 8 ст. 21, ч. 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31, Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому позивач вважає, що зобов`язальна частина висновку, у якій зазначено, що позивач повинен припинити зобов`язання за укладеним договором є неконкретизованою, містить нечіткі вказівки та суперечить положенням п. 3, 5, 6, 8, 10 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕТАЛОН-ПРИЛАД" до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені в установленому законом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не визнана судом обов`язковою, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що 03.07.2020 року Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю "38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів".

Участь в закупівлі було прийнято учасниками, Товариством з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕТАЛОН-ПРИЛАД» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛТРАНС УКРАЇНА».

Переможцем відкритих торгів було обрано ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА».

Відповідно до наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 191 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів), яка оголошена відокремленим підрозділом "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

В якості підстав для проведення зазначеного моніторингу вказано - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби було складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361, яким за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21 Закону, за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч.ч. 4 та 5 ст. 23 Закону, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності винесення Північно-східним офісом Держаудитслужби оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, та підтвердження допущення позивачем виявлених порушень вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 с. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1Закону № 922-VIII).

Приписами частини 6статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону № 922-VIII, а саме п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, за висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено позивачем у зв`язку з тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватись тендерні пропозиції.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дійсно, оголошення позивача про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

З цього приводу необхідно звернути увагу, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro, та на час виникнення спірних правовідносин не містить графи, у якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що не заперечується представником відповідача.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗС /учасником / постачальником/ органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, варто враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що позивачем у п. 7 Тендерної документації розд. I, яка є частиною оголошення про закупівлю, вказана інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Щодо порушення ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Вказане порушення за висновками відповідача полягає у тому, що Додаток 2 та Додаток 2.1 до тендерної документації містить посилання на виробника (Імпорт. Norbar Torque Tools. Великобританія, Імпорт. Pendulum Instruments АВ. Швеція, Імпорт. FLUKE. США), обґрунтування яких відсутні.

Із матеріалів справи встановлено, що при визначенні характеристик предмету закупівлі позивачем у додатках до тендерної документації (технічній специфікації) зазначено: найменування товару зазначеного товару, виробника та технічні характеристики/опис предмету. При цьому, у дотримання положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником додано вираз "або еквівалент".

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Із аналізу наведеної норми колегія суддів дійшла висновку, що вимога ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" полягає не у зазначенні замовником у тендерній документації обґрунтувань, як вважає відповідач, а саме у обґрунтованості таких посилань суб`єкта на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес.

При цьому, частиною 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Натомість Північно-східний офіс Держаудитслужби при дослідженні питання обґрунтованості зазначених позивачем посилань на конкретного виробника предмету закупівлі передбаченою ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" можливістю запитати у замовника пояснення (інформацію, документи) з цього приводу не скористався.

Таким чином, враховуючи, що замовник самостійно визначає необхідні технічні, функціональні та якісні характеристики предмета закупівлі, беручи до уваги помилковість тверджень відповідача щодо наявного у замовника обов`язку зазначення безпосередньо у тендерній документації обґрунтувань посилань на конкретні марку чи виробника, колегія суддів вважає безпідставними висновки відповідача щодо недотримання позивачем положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно порушення ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі п. 6 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, що, на думку відповідача, є порушенням ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Дослідивши тендерну документацію відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", колегія суддів зазначає, що п. 6 розділу III містить посилання на те, що якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим нормативним актам (встановленим державним стандартам, зареєстрованим технічним умовам України тощо), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Так, аналіз ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.

При цьому, зазначена інформація є відмінною від вказаної позивачем у п. 6 розділу III тендерної документації, оскільки остання свідчить про необхідність відповідності характеристик предмету закупівлі нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що визначені ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 6 розділу III тендерної документації не є тотожними, у зв`язку з чим, виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

Щодо порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, в ході моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію, установленому статтею 16 Закону. Так, згідно з вимогою підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації на підтвердження виконання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасники процедури закупівлі повинні надати документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Однак, учасником ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» на виконання цієї вимоги надано лише довідку в довільній формі про виконання аналогічного договору від 06.08.2020 б/н (5.1.1 Досвід поставок.pdf), яка не підтверджує факт виконання аналогічних договорів, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим Замовником згідно частини першої статті 16 Закону та є порушенням підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації. Отже, учасник ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (-их) договору(-ів). Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу, частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з розділом III частини 5 п.5.1.1. тендерної документації, учасник в підтвердження інформації по п. 3 частини 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» має подати «документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Як свідчать матеріали справи, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕЛТРАНС УКРАЇНА" міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено перелік укладених договорів на постачання аналогічної продукції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимоги щодо надання саме копії договорів або інших подібних документів тендерна документація не містить, оскільки статтею 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", не встановлено, яким саме документом підтверджується вказана інформація,

З огляду на викладене, враховуючи, що ТОВ "ЕЛТРАНС УКРАЇНА" було виконано всі передбачені вимогами тендерної пропозиції умови в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим п. 3 частини 2 статтею 16 Закону № 922-VIII, колегія суддів дійшла висновку, що висновок відповідача №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) у вказаній частині є необґрунтованим.

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів зазначає, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 16.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.10.2020 №UA-2020-07-03-001839-b, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до пунктів 1 та 4 частини 1 статті 317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Згідно із пунктом 7 частини 3 статті 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Судові витрати підлягають перерозподілу порядку визначеному ч. 6, ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 року по справі № 520/15118/2020 скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-03-001839-b (38420000-5 Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов. м. Харків, ) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (м. Вараш, Рівненська обл., 34400, ) судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн. 00 коп., в т.ч. 2102,00 грн. - за подання позовної заяви та 3153 грн. - за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова Я.В. П`янова
Повний текст постанови складено 16.07.2021 року