Справа № 520/781/21
Суддя: Білова О.В.
Дата ухвалення: 2021-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

14 липня 2021 року № 520/781/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Білової О.В.,

за участю секретаря судового засідання Гриньків В.О.,

за участю: представників: позивача Радигіна Є.С., відповідача та третьої особи Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі суду в м. Харкові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, ), Кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) про скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить суд:

скасувати рішення №105 кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

скасувати наказ прокуратури Харківської області № 3579к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області таз органів прокуратури Харківської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по день прийняття рішення за даною справою;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в прокуратурі Харківської області та стягнення заробітної за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що підставою для прийняття рішення четвертої кадрової комісії № 105 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стало набрання нею 57 балів, що, як вказано в рішенні, є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинена участь в атестації. Позивач відразу після проходження тестування звернулася до офісу Генерального прокурора за отриманням інформації у роздрукованому або електронному вигляді результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей на такі питання та закладених у програмі варіантів відповідей на поставлені питання, оскільки під час тестування було зависання комп`ютерної техніки та декілька некоректно сформульованих питань в розділах «Кримінальний кодекс України» та «Кримінальний процесуальний кодекс України». У відповіді Офіс Генерального прокурора від 20.11.2020 зазначив, що не може надані таку інформацію та надасть її пізніше, після отримання результатів тестування від кадрової комісії. Однак інформації у роздрукованому або електронному вигляді результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей - не отримала. На думку позивача, рішення № 105 віл 24.11.2020 року кадрової комісії № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації та результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області Лаврової Ю.С. не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки не є мотивованим. Висновок про неуспішне проходження Позивачем атестації не є достатнім аргументом того, що Позивач не може належним чином викопувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації Позивача, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази, неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури. Відповідачем-2 не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації Позивача. Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно Позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Ухвалою суду від 26.01.2021 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Відповідач Харківська обласна прокуратура - не погодився з позовними вимогами, направив до суду відзив, в якому в обґрунтування заперечень проти позову зазначив, що іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 складено неуспішно, з огляду на що 4-ю кадровою комісією прийнято рішення від 24.11.2020 № 105 про неуспішне проходження позивачем атестації. За наслідками проходження позивачем атестації, на підставі зазначеного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3579к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на що, відповідач діяв в межах та на підставі наданих законом повноважень.

Відповідач, Кадрова комісія №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур -правом подання відзиву на адміністративний позов не скористався.

Протокольною ухвалою суду від 22.03.2021 витребувано у третьої особи інформацію щодо проходження іспиту, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

30.03.2021 від третьої особи до суду надійшли пояснення на адміністративний позов, в якому Офіс Генерального прокурора проти задоволення позову заперечував, посилаючись на те, що відповідно до Порядку № 221 прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 57 балів, що є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Третьою особою також зазначено, що законодавство не передбачає обов`язкового впровадження комплексної системи захисту інформації для інформаційної системи, яка використовується для проведення анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу прокурора під час використання програмного забезпечення для проходження тестування, не вводилося. Такі дані містилися виключно у паперових носіях, які використовувались кадровою комісією для фіксування результатів складання іспитів, що здійснювалось у присутності прокурора. Підставою для звільнення в даному випадку не є завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Разом з поясненнями третьою особою були надані докази на виконання протокольної ухвали суду від 22.03.2021.

Протокольною ухвалою суду від 21.04.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, в обґрунтування позову зазначив, що позивачу одразу після складання іспиту не була надана роздруківка питань, на які вона давала відповіді, що позбавило її можливості перевірити достовірність результатів. Кадрова комісія повинна була надати роздруківку питань для ознайомлення, що є порушенням прав позивача. Рішення є необґрунтованим та невмотивованим, відсутні підстави його прийняття, крім зазначення кількості балів, які набрала позивач.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, та третьої особи - ОСОБА_2 в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві та поясненнях.

Відповідач, Кадрова комісія №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур - до суду свого представника не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, заяв та клопотань з приводу причин неявки суду не повідомив.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з 15.04.2011 працювала в органах прокуратури Харківської області, починаючи зі стажиста на посаді помічника Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області та закінчуючи посадою прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

09.10.2019 на підставі п.10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем складено заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і про допуск до проходження атестації.

За результатом складання іспиту в формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем отримано 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), що відображено у протоколі №9 від 10.11.2020 засідання Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 4, зокрема, у додатку № 2 до вказаного протоколу.

24.11.2020 Кадровою комісією № 4 було ухвалено рішення № 105 про неуспішне проходження атестації прокурором Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 та про її недопуск до проходження наступного етапу атестації.

Підставою для прийняття рішення четвертої кадрової комісії № 105 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стало набрання позивачем 57 балів, що, як вказано у рішенні, є меншим встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено то проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинена участь в атестації.

Позивач 11.11.2020, наступного дня після проходження тестування, поштою направила до офісу Генерального прокурора запит на отримання публічної інформації - просила надати їй у роздрукованому або електронному вигляді деталізовані результати іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, вибраних нею варіантів відповідей на такі питання та закладених у програмі варіантів відповідей на поставлені питання, з посиланням на зависання комп`ютерної техніки під час тестування та декілька некоректно сформульованих питань в розділах «Кримінальний кодекс України» та «Кримінальний процесуальний кодекс України».

У відповіді Офісу Генерального прокурора від 20.11.2020 № 27/3-4959вих-20 третя особа зазначила, що не може надати таку інформацію, оскільки відповідні матеріали до Офісу Генерального прокурора ще не надійшли. Атестація прокурорів місцевих прокуратур на даний час не завершена, триває процес передачі кадровими комісіями усіх матеріалів Офісу Генерального прокурора, з огляду на що останній надасть запитувану інформацію пізніше, після отримання результатів тестування.

Позивач зазначає, що інформації у роздрукованому або електронному вигляді деталізованих результатів іспиту, із зазначенням поставлених їй питань, обраних нею варіантів відповідей - не отримала.

Наказом Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3579к позивача звільнено з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач не погодилася з вказаними рішеннями відповідачів, у зв`язку з чим звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Судовим розглядом встановлено, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію подана своєчасно та за встановленою формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації.

Відповідно до додатку 2 до протоколу № 9 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 ОСОБА_1 набрала 57 балів

Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких позивач підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії

За таких обставин, набрана позивачем кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим позивача не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач стверджує, що процедуру та результати тестування одразу було ним оскаржено до Кадрової комісії.

Разом з тим, відповідачі зазначають про відсутність доказів на підтвердження оскарження позивачем процедури тестування, оскільки позивач з жодними зверненнями та заявами відносно наявності технічних збоїв програми до членів робочої групи чи кадрової комісії ні під час тестування, ні після його завершення в дань проведення іспиту не зверталася.

Офісом Генерального прокурора під час судового розгляду справи були надані копії відомості про результати тестування, протоколу засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів № 9 від 10.11.2020 з додатками, рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.11.2020 № 105, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

З вказаних доказів вбачається, що 10.11.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування, на засіданні комісії не розглядалися жодні скарги учасників іспиту, що відбувся 10.11.2020.

Суд зазначає, що позивач, вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинна була одразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності технічних перешкод для складання іспиту. При цьому направлення позивачем поштою наступного дня запиту на отримання публічної інформації до офісу Генерального прокурора не доводить наявності відповідних технічних перешкод.

Таким чином, судом з матеріалів справи встановлено відсутність доказів на підтвердження наявності 10.11.2020 під час проходження позивачем тестування будь-яких технічних проблем.

Щодо посилання позивача та її представника на наявність декількох некоректно сформульованих питань в розділах «Кримінальний кодекс України» та «Кримінальний процесуальний кодекс України», про що також зазначено у запиті на отримання публічної інформації від 11.11.2020, суд зазначає про таке.

Ані в позовній заяві, ані під час розгляду справи представником позивача жодним чином не зазначено, які саме питання були некоректними, запит на отримання публічної інформації також не містить вказівки на конкретні питання та обґрунтування їх некоректності.

Відтак, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

При цьому, суд зазначає, що посилання, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються, в тому числі, й на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Також були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Доводи позивача щодо невмотивованості рішення кадрової комісії не знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки в оскаржуваному рішенні Четвертої кадрової комісії наявне його обґрунтування, а саме ОСОБА_1 . за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 57 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, суд зазначає наступне.

Як встановлено судовим розглядом, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки позивач рішенням кадрової комісії визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, норма, викладена в п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

У той же час, посилання в оскаржуваному наказі на пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення п.п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Так, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де була працевлаштована позивач, не відбувалася.

Також, суд зазначає, що звільнення прокурора прокуратури Харківської області можливо лише з підстав, визначених Законом України Про прокуратуру.

При цьому, застосування положень розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури; п. п. 2 п. 19 Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру відбулось за відсутності законних підстав.

З огляду на що позовні вимоги у частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3579к про звільнення позивача з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом її поновлення на попередній роботі, а саме на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.

Правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог в частині зобов`язання поновити позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Харківської обласної прокуратури № 21-258 від 31.12.2021 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 980,72 грн.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по 14.07.2021 становить 133377,92 грн (136 робочих днів х 980,72 грн).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2020 по 14.07.2021 в розмірі 133377,92 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 19, 241-247, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ прокуратури Харківської області № 3579к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по 14.07.2021 в сумі 133377,92 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 16.07.2021.

Суддя Білова О.В.