Справа № 420/2601/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2601/21
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.,

суддів: Танасогло Т.М. , Єщенка О.В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Подільського міськрайонного центру зайнятості на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2021 року у справі № 420/2601/21 за позовом Подільського міськрайонного центру зайнятості до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021 код ДК 021:2015 20-4 Охоронні послуги (послуги з фізичної та технічної охорони) ID:UА-2020-12-01-006543-b

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року Подільський міськрайонний центр зайнятості звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021 р. код ДК 021:2015 20-4 Охоронні послуги (послуги з фізичної та технічної охорони) ID:UА-2020-12-01-006543-b, яка проведена Подільським міськрайонним центром зайнятості.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021р. не ґрунтується на об`єктивних обставинах даної закупівлі. Також, Подільський міськрайонний центр зайнятості зазначав, що ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» не порушено взятих за договором зобов`язань, а тому у замовника закупівлі відсутні законодавчо передбачені підстави для його розірвання в односторонньому порядку. Отже, вимога Південного офісу Держаудитслужби щодо розірвання договору суперечить основному принципу цивільного права свободи договору. Означену вимогу неможливо виконати без порушення прав сторін правочину. На думку позивача, ані Цивільним кодексом України, ані Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості та права Південного офісу Держаудитслужби вимагати розірвання договору.

Не погоджуючись з позовними вимогами Подільського міськрайонного центру зайнятості Південним офісом Держаудитслужби до окружного адміністративного суду подано відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» контролюючим органом установлено порушення Подільським міськрайонним центром зайнятості вимог частини 16 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, 16.12.2020р. ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» в електронну систему завантажено договір від 01.01.2021р., тобто на час визначення переможця закупівлі правочин не набрав чинності. Однак, замовником закупівлі не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» з підстав її невідповідності кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, як вказував відповідач, Південним офісом Держаудитслужби конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник закупівлі та визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу. Отже, вимога контролюючого органу про здійснення Подільським міськрайонним центром зайнятості заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України відповідає вимогам чинного законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2021р. у справі № 420/2601/21 в задоволенні адміністративного позову Подільського міськрайонного центру зайнятості до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог Подільського міськрайонного центру зайнятості суд першої інстанції вказав про завантаження 16.12.2020 року до електронної системи закупівель договору, який укладено між TOB «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» та ТОВ «СРІБНА БРАМА» 01.01.2021 року, тобто станом на 16.12.2020 року не міг існувати. Отже, на час визначення TOB «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» переможцем закупівлі (22.12.2020 року), вищезазначений договір ще не був укладений, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, всупереч положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем не відхилено тендерної пропозиції учасника - TOB «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» у зв`язку з тим, що його тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, суд першої інстанції вказав на необґрунтованість тверджень позивача стосовно відсутності в Законі України «Про публічні закупівлі» та Цивільному кодексі України приписів щодо зобов`язання вчинити дії із розірвання договірних відносин.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Подільським міськрайонним центром зайнятості подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що оскаржуване рішення окружним адміністративним судом прийнято із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги Подільський міськрайонний центр зайнятості зазначає, що TOB «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» у повному обсязі виконано вимоги тендерної документації та не порушено взятих за договором зобов`язань. Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021р. не містить посилань на можливий негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Тендерною документацією не вимагалось від учасника закупівлі надання чинних, на момент їх подання замовнику, договорів.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом Південним офісом Держаудитслужби до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що всупереч положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерної пропозиції учасника - TOB «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Як стверджує відповідач, Південним офісом Держаудитслужби конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач та визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегією суддів установлено, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Охоронні послуги (послуги з технічної охорони) (ДК 021:2015:79711000-1 Послуги з моніторингу сигналів тривоги, що надходять з пристроїв охоронної сигналізації)», (ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги) очікуваною вартістю 317600грн. (з ПДВ)».

За наслідками проведення вищеозначеного моніторингу процедури закупівлі фахівцями контролюючого органу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2021р. №19, у якому зазначено, що на час визначення ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» переможцем закупівлі договір на централізоване спостереження та спостереження за сигналізацією термінового виклику групи затримання від 01.01.2021р. №1 не набрав чинності. В електронній системі закупівель Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО». Однак, дане повідомлення не містить вимоги щодо приведення у відповідність дати укладення та набрання чинності договору на централізоване спостереження та спостереження за сигналізацією термінового виклику групи затримання (з додатками) від 01.01.2021р. №1, що є порушенням вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника - ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» з підстав її невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку із установленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, з урахуванням приписів статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано Подільський міськрайонний центр зайнятості здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи оцінку виявленому фахівцями Південного офісу Держаудитслужби під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення законодавства у сфері закупівель, колегія суддів вважає за доцільне вказати на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, судом апеляційної інстанції установлено, що 01.12.2020р. Подільським міськрайонним центром зайнятості в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-12-01-006543-b «Охоронні послуги (послуги з технічної охорони) (ДК 021:2015:79711000-1 Послуги з моніторингу сигналів тривоги, що надходять з пристроїв охоронної сигналізації)», (ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги).

З матеріалів справи убачається, Подільським міськрайонним центром зайнятості розроблено Тендерну документацію для процедури закупівлі «Відкриті торги» ДК 021:2015 - 79710000-4 «Охоронні послуги» (послуги з фізичної та технічної охорони).

Вказана Тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету Подільського міськрайонного центру зайнятості протокол №42 від 09.12.2020р.

Відповідно до пункту 1.1.3 розділу 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям» Додатку №1 до тендерної документації, Замовником встановлено такі кваліфікаційні критерії та визначено перелік документів, що підтверджують інформацію Учасників про відповідність їх таким критеріям, зокрема, вказано, що в разі залучення для реагування інших суб`єктів охорони діяльності на підтвердження надати завірені учасником копії договорів на реагування по всіх визначених у дислокації населених пунктах, в копіях договорів дозволяється ретушування назви інших суб`єктів охоронної діяльності, з якими укладено договори.

На виконання вищеозначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО», у складі тендерної пропозиції, подано договір на централізоване спостереження та спостереження за сигналізацією термінового виклику групи затримання від 01.01.2021р. №1, який укладено з ТОВ «СРІБНА БРАМА».

За наслідками дослідження електронної системи закупівлі (https://www.dzo.com.ua/tenders/8251463), колегією суддів установлено, що договір на централізоване спостереження та спостереження за сигналізацією термінового виклику групи затримання від 01.01.2021р. №1 ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» до вказаної електронної системи закупівель завантажено 16.12.2020р.

Згідно із протоколом засідання тендерного комітету Подільського міськрайонного центру зайнятості від 22.12.2020р. №50 переможцем процедури закупівлі визнано учасника - ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО».

Отже, колегією суддів з`ясовано, що на час визначення ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» переможцем закупівлі, договір на централізоване спостереження та спостереження за сигналізацією термінового виклику групи затримання від 01.01.2021р. №1 не набрав чинності.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, Подільським міськрайонним центром зайнятості, в порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Згідно із п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Отже, колегією суддів з`ясовано, що учасник процедури закупівлі - ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» не відповідало, установленому пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», кваліфікаційному критерію.

У зв`язку з чим, Замовник - Подільський міськрайонний центр зайнятості повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО».

Однак, Подільським міськрайонним центром зайнятості вищенаведених вимог чинного законодавства про публічні закупівлі не виконано та не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО».

Натомість, 04.01.2021р. між Подільським міськрайонним центром зайнятості (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» (Виконавець) укладено договір про закупівлю №4, за умовами якого Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги із фізичної охорони об`єкта та шляхом технічної охорони, відповідно до ДК 021:2015 « 79710000-4 Охороні послуги», а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані Виконавцем послуги.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 2 якого передбачено головні завдання органу державного фінансового контролю.

Згідно із ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Апеляційним судом установлено, що процедуру публічної закупівлі, у мажах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

За наслідками такої закупівлі між Подільським міськрайонним центром зайнятості (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ОХОРОНА-СЕРВІС-ТЕХНО» (Виконавець) укладено договір про закупівлю №4 від 04.01.2021р.

Оскільки означений правочин є результатом процедури закупівлі, його укладено відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку з чим, Південним офісом Держаудитслужби в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021 року цілком правомірно зобов`язано Подільський міськрайонний центр зайнятості здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що у вказаному висновку контролюючим органом конкретизовано, які саме заходи має вжити замовник з метою усунення виявлених порушень вимог законодавства про публічні закупівлі та визначено спосіб їх усунення.

Отже, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Подільський міськрайонний центр зайнятості повинен їх усунути у визначений Південним офісом Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.02.2021р. спосіб.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2021р. №19 та відповідно безпідставності позовних вимог Подільського міськрайонного центру зайнятості про його скасування.

Установлені в межах розгляду даної справи вищенаведені фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи позивача.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи позивача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Подільського міськрайонного центру зайнятості залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.05.2021 року у справі № 420/2601/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 13 липня 2021 року.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Танасогло Т.М. Єщенко О.В.