Справа № 560/213/20
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/213/20

Головуючий у 1-й інстанції: Блонський В.К.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

30 червня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Бень Я.О.,

представниці позивача: Лотоцької О.Б.,

представника відповідача: Ярмощука В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації; визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2052ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2052ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року; поновлено з 25.12.2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року у сумі 499 272,48 грн (чотириста дев`яносто дев`ять тисяч двісті сімдесят дві гривні сорок вісім копійок). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач і відповідач оскаржили його в апеляційному порядку.

ОСОБА_1 в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає про те, що після набрання чинності з 16.01.2020 постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 Про умови оплати праці прокурорів посадовий оклад прокурорів визначається вказаною постановою. Оскільки Законом №113-ІХ перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без проведення реорганізації, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає обчисленню з урахуванням окладів, встановлених постановою №1155.

Відзив відповідача на апеляційну скаргу позивача на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Офіс Генерального прокурора в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає про те, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Відповідач стверджує також, що рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, тому воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Крім того, апелянт вказує на те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача заперечив проти її доводів, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Позивач з 18.01.2001 року по 24.12.2019 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах.

Друга кадрова комісія Генеральної прокуратури України 10.12.2019 року прийняла рішення №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким під час співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 року №2052ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.

Вважаючи рішення кадрової комісії №2 від 10.12.2019 року №17 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2052ц протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 , не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Крім того, враховуючи встановлену протиправність рішення кадрової комісії №2 від 10.12.2019 року №17, наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних позовних вимог.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині застосування коефіцієнту підвищення окладу при розрахунку середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що в межах цього спору поширення постанови КМУ №1155 на спірні правовідносини є передчасним, оскільки коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ст.4 Закону №1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.1-2 п.1 Розділу І Закону №113 у Кодексі законів про працю України (далі - КЗпП України) ст. 32 доповнено ч.5 такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Крім того. ст. 40 доповнено ч.5 такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Отже, після набрання чинності Законом №113 особливості переведення та звільнення прокурорів за ініціативою роботодавця регулюються спеціальним законодавством, яке регулює статус прокурорів.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону №1697 в редакції Закону №113 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Натомість попередня редакція містила вказівку про підстави та порядок, визначені «цим законом».

Таким чином, підстави для звільнення прокурорів можуть визначатися й іншими законами, окрім Закону №1697.

Абзацами 1 та 2 п. 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Відповідно до п.4 Розділу ІІ Закону №113 день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з п.5 Розділу ІІ Закону №113 Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

П.6 Розділу ІІ Закону №113 передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз.1-2 п.7 Розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з абз.1 п.18 Розділу ІІ Закону №113 у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пп.2 п.19 Розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням вищенаведеного у разі успішного проходження атестації за Законом №113 прокурор підлягає переведенню до Офісу Генерального прокурора, обласної або окружної прокуратури, а неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення. Тобто, Закон №113 визначає порядок і підстави для звільнення прокурорів, які не передбачені Законом №1697.

З матеріалів справи встановлено, що згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2052ц (т.1 а.с.57) ОСОБА_1 звільнено відповідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 на підставі рішення кадрової комісії №2.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому працював ОСОБА_1 .

При цьому, відповідач не подав доказів скорочення кількості прокурорів в Офісі Генерального прокурора у зв`язку з прийняттям Закону №113.

Отже, Генеральна прокуратура України на відміну від місцевих прокуратур не була реорганізована, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість зазначення п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 в оскаржуваному наказі Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2052ц.

В той же час пп.2 п.19 Розділу ІІ Закону №113 визначає окрему підставу для звільнення прокурора - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, яка є підставою для звільнення позивача згідно з наказом від 21.12.2019 року № 2052ц.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги відповідача в частині обґрунтованості рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п.11 Розділу ІІ Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно з п. 12 Розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

П.13 Розділу ІІ Закону №113 передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.9 Розділу ІІ Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

В свою чергу порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора визначено Розділом IV Порядку №221.

Відповідно до п.1 Розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно з п.2 Розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

П.3 Розділу IV Порядку №221 передбачено, що кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Відповідно до п.8 Розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з п.15 Розділу ІІ Закону №113 та п.9-10 Розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до п.11-12 Розділу IV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно з п. 13 Розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

П.14 Розділу IV Порядку №221 передбачено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п.15 Розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Згідно з п.16 Розділу IV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає про те, що прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації належить до дискреційних повноважень кадрової комісії.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас, така дискреція не може бути необмеженою і свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на кадрову комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Отже саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З матеріалів справи встановлено, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 прийнято з наступних підстав:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, а саме способу (рівня) життя прокурор та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема зазначено, що батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн.). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 з 2009 по 2019 рік становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 року саме ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Судом встановлено, що разом з відзивом на позовну заяву відповідач надав копію матеріалів атестації ОСОБА_1 (т.1 а.с.99-131), в яких міститься копія практичного завдання та письмової відповіді ОСОБА_1 (т. а.с.126-127).

В той же час матеріали атестації не містять інформації про обговорення практичного завдання в межах усної співбесіди.

Крім того, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії не зазначено про те, в чому саме полягають неповні та невичерпні відповіді ОСОБА_1 на запитання членів комісії та яким чином вказані обставини впливають на визначення його професійної компетентності.

Зважаючи на вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року в частині невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності містить узагальнені формулювання без наведення конкретних обставин, на підставі яких ґрунтуються висновки членів комісії, а отже є невмотивованим та таким, що не відповідає абз.3 п.12 Порядку №233.

Оцінюючи рішення кадрової комісії в частині обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, колегія суддів виходить з наступного.

Так, в оскаржуваному рішенні вказано про те, що 06.12.2019 року батько позивача придбав автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн.), в той час як офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 з 2009 по 2019 рік становив 428 191 грн. Крім того, вказано про вчинення позивачем адміністративного правопорушення на вказаному автомобілі.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з матеріалами справи позивач долучив до позовної заяви копію питань щодо автомобілів, придбаних батьком позивача, та об`єктів нерухомості у м.Києві, на які ОСОБА_1 запропоновано надати пояснення та відповідні документи (т.1 а.с.71).

Водночас, ані разом з відзивом на позовну заяву, ані разом з апеляційною скаргою відповідач не надав суду копію письмових пояснень ОСОБА_1 та поданих ним документів.

Крім того, в матеріалах атестації та матеріалах даної справи відсутня інформація про ОСОБА_1 , отримана кадровою комісією в органів державної влади для проведення співбесіди, на підставі якої було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно з п.5 Розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Відповідно до Акта знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 року (т.2 а.с.31) у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій, <…> проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Таким чином, в матеріалах атестації позивача відсутні докази придбання автомобіля марки BMW Х3 ОСОБА_3 , відсутня інформація про доходи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а також докази притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, зокрема, протокол №880511 від 29.01.2019 року.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, чинним законодавством передбачено можливість оскарження наказів Генерального прокурора, прийнятих на підставі рішень кадрових комісій. Крім того, згідно з ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доказування правомірності рішення суб`єкта владних повноважень покладається на відповідача. Незважаючи на це матеріалів атестації були знищені до закінчення встановленого КАС України строку судового оскарження таких наказів.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що відповідач не довів наявність обставин, які викликали у другої кадрової комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано вказав про те, що необґрунтованість рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 має правовим наслідком скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2052ц та поновлення позивача на роботі.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Згідно з абз.3 п.3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до абз.1, 3 п.2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

П.8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 №21-196зп, ОСОБА_1 у жовтні 2019 року нараховано 42596,74 грн., відпрацьовано 22 робочих дні; у листопаді 2019 року нараховано 42596,74 грн., відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (42596,74+42596,74)/43=1981,24 грн (т.2 а.с.9).

Період вимушеного прогулу позивача з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді з 25.12.2019 року по 28.12.2020 року становить 252 робочих дні.

Відповідно до п.10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Таким чином, оскільки у період вимушеного прогулу за працівником зберігається середній заробіток, а перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації не є переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду), колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для коригування нарахованої позивачу заробітної плати на коефіцієнт її підвищення відповідно до п.10 Порядку №100.

При цьому з урахуванням абз.2 п.10 Порядку №100 таке коригування слід здійснювати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

16.01.2020 набрала чинності Постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою підвищено посадові оклади прокурорів.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100" №1213 від 09.12.2020, яка набрала чинності 12.12.2020, пункт 10 Порядку №100 виключено.

Отже період, протягом якого застосовується коефіцієнт коригування посадових окладів відповідно до п.10 Порядку №100, складає з 16.01.2020 по 12.12.2020 (229 робочих днів).

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 21.08.2020 №21-1041зп (т.2 а.с.23) у разі призначення на посаду начальника відділу до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації, коефіцієнт підвищення посадового окладу начальника відділу становитиме 4,03.

З урахуванням вищенаведеного середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року складає: (1981,24 грн * 23 р.дні) + (1981,24 грн * коеф.4,03 * 229 р.днів) = 1873996,12 (один мільйон вісімсот сімдесят три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість гривень дванадцять копійок).

Водночас, в наведених позивачем розрахунках не враховано, що п.10 Порядку №100 втратив чинність, тому колегія суддів дійшла висновку про те, що обчислена ОСОБА_1 сума середнього заробітку є необґрунтованою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими.

Водночас, висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим у справі обставинам, у зв`язку з чим апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, а апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині задовольнити частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року в сумі 1873996,12 (один мільйон вісімсот сімдесят три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість гривень дванадцять копійок) з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів.

В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 12 липня 2021 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.