Справа № 640/1178/20
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1178/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 березня 2021 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії про визнання незаконним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії № 1/2 від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21 грудня 2019 року про його звільнення з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити його в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по день поновлення на службі в Офісі Генерального прокурора.

На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що рішення Кадрової комісії є протиправним та прийнятим без належних повноважень.

ОСОБА_1 стверджував, що він надав вичерпні відповіді на усі запитання членів Кадрової комісії. При цьому останні не наділені повноваженнями перевіряти відомості, відображені у декларації прокурора.

Позивач звертав увагу на те, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні будь-які відомості про припинення Генеральної прокуратури шляхом реорганізації або ліквідації.

ОСОБА_1 вважав, що звільнені були порушені гарантії, передбачені ст.ст. 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Також, позивач посилався на те, що наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21 грудня 2019 року не містить посилання на конкретну підставу для звільнення.

Насамкінець, позивач акцентував увагу на тому, що кадрові комісії були сформовані до початку державної реєстрації Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії № 1/2 від 03 грудня 2019 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 2042ц від 21 грудня 2019 р. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 26 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 742 560 грн 06 коп. В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.

Зокрема, відповідач стверджує про помилковість висновку суду попередньої інстанції щодо не відповідності рішення кадрової комісії критеріям обгрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

За твердженням Офісу генерального прокурора повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик під час атестації. Так само і визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.

Апелянт зазначає, що в силу приписів пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, для звільнення важливим є не юридичний факт ліквідації або реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один із юридичних фактів передбачених у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Скаржник звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому і поновлення його в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим.

Насамкінець, відповідач посилається на помилковість розрахунку судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок застосування коефіцієнту підвищення та не врахування обмеження заробітної плати на період дії карантину.

У відзиві на апеляційну позивач зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено інші підстави для звільнення прокурорів ніж Законом України «Про прокуратуру», а останній є спеціальним.

ОСОБА_1 наполягає на тому, що він має бути поновлений саме в Офісі Генерального прокурора, що буде належним способом захисту його прав.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом попередньої інстанції встановлено, що з лютого 2010 р. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури.

Наказом № 612ц від 06.08.2019 р. позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України.

Сторонами не заперечується, що позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Рішенням Другої кадрової комісії № 1 від 08.11.2019 р. позивача допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики доброчесності.

За даними протоколу № 1 від 03 грудня 2019 р. у цей день відбулося засідання кадрової комісії № 7 на якому розглядались результати проведення співбесіди та виконання письмового практичного (ситуаційного) завдання та оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, а також відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, ОСОБА_1

03 грудня 2019 р. кадровою комісією № 7 прийнято рішення № 1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Згідно цьому рішення кадровою комісією встановлено, що у щорічних деклараціях за 2015-2017 роки позивач не відобразив інформацію стосовно об`єктів нерухомості у м. Києві чи Київській області, які б належали йому або членам його сім`ї на праві приватної власності, або знаходились у них у користуванні.

У декларації за 2018 р. позивач зазначив, що на підставі договору оренди користується квартирою в м. Києві, проте не розкрив прізвища особи яка є власником цієї квартири, а зазначив лише «Член сім`ї не надав інформацію».

Також, у деклараціях за 2017-2018 р. ОСОБА_1 не зазначив відомості щодо інших об`єктів нерухомості, крім квартири.

Виходячи з наведеного, комісія дійшла висновку про те, що позивач не відповідає вимогам доброчесності прокурора та не пройшов атестацію.

На підставі рішення кадрової комісії № 7 Генеральним прокурором видано наказ № 2042ц від 21.12.2019 р.

Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури та органів прокуратури з 24 грудня 2019 р. на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.

До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно пункту 8 Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 15, 16 Порядку після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України установлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія лише поставила під сумнів відомості, зазначені позивачем у щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Цьому контексті колегія суддів перш за все зазначає, що відповідно до пункту 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII, у редакції що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Безумовно, кадрова комісія може взяти до уваги відомості, зазначені в декларації суб`єкта декларування. Про перевірка щодо достовірності цих відомостей виходить за межі повноважень кадрової комісії.

Крім того, висновок кадрової комісії про те, що позивач навів у декларації недостовірні відомості грунтується виключно на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу рішення суб`єкта владних повноважень.

У постанові від 26 травня 2020 р. у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив наступне:

«Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

З огляду на викладене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 1/2 від 03.12.2019 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Помилковим є посилання відповідача на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обгрунтованим.

Враховуючи наведене, окружний адміністративний суд правильно зазначив, що скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21.12.2019 р., оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.

Щодо названого наказу Генерального прокурора судова колегія також бере до уваги, що відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив наступне:

«Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність … двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади … не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».

Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У контексті слід також зазначити, що відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено самого факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури.

Судова колегія також звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Підпунктом 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; здійснення добору на посади прокурорів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

За змістом підпунктів 3, 4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови:

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз наведених норм з точки зору їх послідовності та внутрішнього взаємозв`язку дає підстави для висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.

У даній правовій ситуації кадрова комісія № 7 утворена наказом Генерального прокурора № 302 від 26 листопада 2019 р.

Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 р. днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 р.

Тобто, кадрова комісія № 7 не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується твердженням відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції припустився помилки, поновивши ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді.

Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Окружний адміністративний суд також помилково поновив позивача на роботі з 26.12.2019 р., оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки ОСОБА_1 було звільнено з 24.12.2019 р., останній має бути поновлений на посаді з наступного дня.

У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

За даними довідки про заробітну плату № 18-1462зп від 28.12.2019 р. середня заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень та листопад 2019 р. склала 38 040 грн. 60 коп., а середньоденна - 1 769 грн. 33 коп.

Позивача було звільнено з роботи з 24 грудня 2019 р.

Таким чином, у період з 25.12.2019 р. по 08.07.2021 р. термін перебування позивача у вимушеному прогулі становить 379 робочих дні.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню 670 576 грн. 07 коп. (1 769,33 грн. х 379 дн.).

Окружний адміністративний суд помилково застосував до спірних правовідносин пункт 10 Порядку та постанову Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів».

Пунктом 10 Порядку передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Разом з тим, за змістом пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Суд апеляційної інстанції не приймає в якості доказу посилання відповідача на обмеження заробітної плати, встановлені на період дії карантину.

Частиною 1 статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 р. № 294-IX було установлено, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, заробітна плата, грошове забезпечення працівників, службових і посадових осіб бюджетних установ (включаючи органи державної влади та інші державні органи, органи місцевого самоврядування) нараховуються у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня 2020 року. При цьому у зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності, допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та оплата щорічної відпустки.

Разом з тим, Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 положення частини першої статті 29 визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

Колегія суддів бере до уваги, що силу положень частини 1 статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 р. № 2136-VIII закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Згідно пункту 2 Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 положення Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-IX зі змінами, Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13 квітня 2020 року № 553-IX, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Разом з тим, силу приписів статті 7 КАС України суд не застосовує закон який суперечить Конституції України.

Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 р. № 1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21.12.2019 р. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 р.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 08.07.2021 р. в розмірі 670 576 грн. (шістсот сімдесят тисяч п`ятсот сімдесят шість) грн. 07 коп.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати із сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 38 040 (тридцять вісім тисяч сорок) грн. 60 коп., допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 13 липня 2021 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя В.П.Мельничук

суддя О.М.Оксененко