Справа № 440/707/21
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 р.Справа № 440/707/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Керівника Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, м. Полтава, повний текст складено 08.04.21 по справі № 440/707/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 32 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29 грудня 2020 року №1175к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 29 грудня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів №32 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29 грудня 2020 року №1175к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 31.03.2021 в розмірі 60 804,60 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами, Керівником Полтавської обласної прокуратури, Офісом Генерального прокурора, подано апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначили, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивач набрала недостатню кількість балів, у зв`язку з чим її визнано такою, що не успішно пройшла атестацію. Як наслідок, її було правомірно звільнено, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" було передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ. На думку відповідачів норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ є спеціальними та такими, що мають пріоритет над іншими нормативно-правовими актами. Водночас, форма заяви про наміри пройти атестацію, передбачена додатком до Порядку проходження прокурорами атестації, не порушує презумпції невинуватості, не є дискримінаційною. Законом було передбачено право атестаційної кадрової комісії отримати інформацію, яка може свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Надання попередньої згоди на майбутнє звільнення у заяві передбаченої форми, на думку відповідачів, не порушує права прокурорів оскаржити можливе рішення про своє звільнення. Також відповідачі вказали про те, що Наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Вказані акти не визнавалися неконституційними Конституційним Судом України. На думку відповідачів, порушення ними норм КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 також відсутні, оскільки норми КЗпП України про попередження про звільнення, переважне право на залишення на роботі, пропозиції інших посад, тощо, не підлягають у даному разі застосуванню з урахуванням останніх змін та введенням спеціальних норм у законодавство, що регулює проходження публічної служби саме прокурорами.

З приводу відсутності факту реорганізації, ліквідації органів прокуратури, де працювала позивач, чи скорочення штату прокурорів відповідачі вказали на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Окремо вказували, що пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що до початку роботу Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, а тому саме відповідні кадрові комісії утворені наказом Генерального прокурора уповноважені проводити відповідну атестацію прокурорів. Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей. Також, на думку відповідачів, законодавством України не передбачено обов`язку сертифікації чи ліцензування для програмного забезпечення, що використовується під час проходження прокурорами атестації. Таким чином, відповідачі зазначили, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом.

В судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності сторін.

Згідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, колегія суддів, враховуючи неявку у судове засідання всіх учасників справи, вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України у період з 12.07.2013 по 30.12.2020 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.

Згідно довідки до акту огляду МСЕК ОСОБА_1 є інвалідом ІІ групи з 01.12.2020.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

У зв`язку з чим, 07.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

24.11.2020 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 32 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", у якому зазначено що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію /т. 1 а.с. 98/.

Наказом в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.12.2020 № 1175к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження нею атестації та наказ про звільнення протиправними, звернулася до суду із цим позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 32 від 24 листопада 2020 року прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. Також, суд зазначив про протиправність оскарженого рішення відповідача про звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з чим наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури № 1175к від 29.12.2020 є протиправним і підлягає скасуванню. Таким чином, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31.12.2020 з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 31.03.2021 в розмірі 60 804,60 грн (980,72 грн х 62 дні) без урахування обов`язкових відрахувань.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Так, з 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації).

Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі, мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестацїї. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Судом встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що позивач скористалась своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. У цій заяві вона також надала згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Отже, ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Однією з підстав скасування рішення кадрової комісії № 32 від 24.11.2020 суд першої інстанції визнав неправомірність обов`язкової умови - подання заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Обґрунтовуючи таку позицію, судом зазначено, що це свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Колегія суддів вважає, що таким рішенням Полтавським окружним адміністративним судом фактично надано оцінку чинним нормативно-правовим актам, які регламентують процедуру атестації прокурорів, що виходить за межі позовних вимог та повноважень суду при розгляді даної справи.

При цьому, як зазначалось вище, обов`язковість подання Генеральному прокурору заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації за встановленою формою, передбачена п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ та п.п. 9, 10 Порядку № 221, форму заяви встановлено додатком № 2 Порядку №221, вказані номативно-правові акти у встановленому законом порядку нечинними не визнано.

Крім того, відповідно до частини другої статті 8 ЄКПЛ органи державної влади можуть втручатись у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя у випадках 1) коли втручання здійснюється згідно із законом, 2) є необхідним у демократичному суспільстві, 3) здійснюється в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Кадрові комісії отримують інформацію про можливу невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності для проведення співбесіди. Отримання такої інформації відбувається на підставі прямої норми закону - п. 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113. Отримання цієї інформації є необхідним у демократичному суспільстві, так як зумовлене потребою проведення атестації прокурорів як першочергової, тимчасової та надзвичайної процедури в розумінні Венеційської комісії, спрямованої на кадрове перезавантаження органів прокуратури, з метою посилення інституційної спроможності, ефективності системи органів прокуратури та, як наслідок, підвищення до неї довіри суспільства. Відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є його обов`язком згідно з Законом №1697 та міжнародним стандартам. Проведення реформи органів прокуратури загалом, і атестації зокрема, спрямоване на ефективне виконання прокуратурою своїх конституційних обов`язків як складової системи правосуддя України, від ефективності діяльності якої залежить захист прав і свобод інших осіб.

Тому підтвердження професійної компетентності прокурора, його відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, безпосередньо впливає на ефективність його діяльності, від чого залежить рівень захисту прав і свобод необмеженої кількості осіб.

Таким чином, отримання кадровими комісіями для проведення співбесід з прокурорами нформації, передбаченої п. 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення' Закону №113, жодним чином не суперечить вимогам статті 8 ЄКПЛ.

Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо правових підстав застосування програмного забезпечення, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 89 Закону № 1697-VII регламентовано, що фінансування прокуратури здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а також інших джерел, не заборонених законодавством, у тому числі у випадках, передбачених міжнародними договорами України або проектами міжнародної технічної допомоги, зареєстрованими в установленому порядку.

Згідно з п. 1 Порядку залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України «Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги» від 15.02.2002 № 153 (далі- Порядок № 153) цей Порядок визначає процедуру залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги, в тому числі державної реєстрації, моніторингу проектів (програм), акредитації виконавців (юридичних осіб - нерезидентів), реєстрації представництва донорської установи в Україні.

Відповідно до п. 18 Порядку № 153 державна реєстрація проекту (програми) підтверджується реєстраційною карткою проекту (програми), складеною за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку, яка підписується заступником Міністра Кабінету Міністрів України чи іншою уповноваженою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України, засвідчується печаткою Секретаріату Кабінету Міністрів України та видається заявникові з надсиланням копії бенефіціарові протягом п`яти робочих днів від дати прийняття рішення про проведення державної реєстрації проекту (програми).

Крім того, Офіс Генерального прокурора в порядку, передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України», бере участь у підготовці міжнародних договорів України щодо співробітництва у сфері кримінального судочинства, укладає міжвідомчі міжнародні договори України про співробітництво з питань діяльності прокуратури з відповідними державними органами іноземних держав і міжнародними організаціями, до компетенції яких належать питання, що регулюються договорами (ст. 93 Закону № 1697-УП).

Частиною другою статті 94 Закону № 1697-VII передбачається, що рішення про проведення переговорів і підписання міжвідомчих міжнародних договорів, що укладаються Офісом Генерального прокурора, у тому числі щодо надання повноважень на здійснення таких дій, приймається Генеральним прокурором. Ведення переговорів щодо підготовки тексту міжвідомчого міжнародного договору України, його укладення, встановлення його автентичності або підписання такого міжвідомчого міжнародного договору України здійснюється лише уповноваженими на те особами.

Згідно з абзацами першим та другим частини 3 статті 94 Закону № 1697-VII міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, що набрали чинності для України, публікуються у Зібранні діючих міжнародних договорів України та інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України». Міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, реєструються у Міністерстві юстиції України відповідно до законодавства. Оригінали текстів міжнародних міжвідомчих договорів України зберігаються у Міністерстві закордонних справ України.

Таким чином, діяльність прокуратури України може фінансуватися в тому числі й за рахунок коштів проектів міжнародної технічної допомоги.

Рішення про залучення таких коштів може прийматися Генеральним прокурором шляхом укладення відповідного міжвідомчого міжнародного договору.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі її першого етапу, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проектів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні (Право-Justice)».

За згодою Консультативної місії Європейського Союзу в Україні (КМЄС) та IDLO, Управління ООН з обслуговування проектів (ЮНОПС) орендувало приміщення, необхідне для проведення атестації місцевих прокуратур розташоване за адресою: АДРЕСА_2 із загальною площею наземного поверху 3500 кв.м. та 300 кв.м. на мезоніні.

На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офіс Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовували перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування.

Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0.

Розробником програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ» (), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення.

Тестові завдання для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора були надані Офісом Генерального прокурора на флешнакопичувані (додаток до листа Офісу Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109 вих-20). Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках атестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку (IDLO), а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої проводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - у Тренінговому центрі прокурорів України.

Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України.

Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персонональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані.

Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається.

Тобто в системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, ані в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

Крім того, фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності прокурора.

Також необхідно зазначити, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними.

З приводу документального підтвердження захисту інформації та етапів проходження тестування, оцінки результатів необхідно зауважити, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ОСОБА_2 ) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимога сертифікації чи отримання ліцензій для програмного забезпечення, що використовується під час проходження прокурорами атестації.

Крім того, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових запитань, унаслідок чого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

П. 2 розділу II Порядку № 221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020. Зміни до вказаних питань, які були затверджені Генеральним прокурором в установленому порядку, після їх оприлюднення не вносилися.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Колегія суддів зазначає, що вимоги щодо обов`язкового врахування функціонального принципу та спеціалізації прокурорів у Законі № 113-ІХ та Порядку № 221 відсутні.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку атестація - це встановлена розділом II Закону № 113-ІХ та Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 8.3 наказу Генерального прокурора від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямків.

Утім, ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Як свідчать матеріали справи за наслідками складання цього іспиту ОСОБА_1 набрала 66 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складення іспиту.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що четвертою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 24.11.2020 № 32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Згідно з. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Як зазначалось, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 66 балів, що призвело до прийняття рішення про неуспішне проходження нею атестації.

З матеріалів справи вбачається, що після надходження до Полтавської обласної прокуратури рішення кадрової комісії № 32 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, її було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував доводи відповідачів щодо зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково врахував правові позиції Верховного Суду України, висловлені у постановах від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 та від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14, оскільки ці судові рішення прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що у справі № 440/707/21.

Беручи до уваги викладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 «Мірила правовладдя», передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, вона могла усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють її статус.

Крім того, звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Також не грунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на посаді, з огляду на наступне.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

При цьому суд зазначає, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, оскільки пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

В свою чергу, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21 -8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Однак усупереч цьому при прийнятті рішення про поновлення позивача Полтавським окружним адміністративним судом застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме-прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, однак не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.

Така позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній посаді оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону).

Таким чином, колегія суддів зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-ІХ.

У справі, що переглядається, позивач доводить порушення прав в першу чергу прийняттям необгрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.

Виходячи із цього, суд, встановивши порушення права позивача внаслідок прийняття необгрунтованого рішення четвертою кадровою комісією за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, повинен застосувати законний, пропорційний спосіб захисту цього права, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а саме, проходження позивачем цього етапу атестації.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувані рішення та наказ є такими, що відповідають ч. 2 ст. 2 КАС України, а отже позовні вимоги про визнання їх протиправними та скасування є такими, що не підлягають задоволенню. Враховуючи, що поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними вимогами, вони також є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року по справі № 440/707/21 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Керівника Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 по справі № 440/707/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 12.07.2021 року