Справа № 420/7731/19
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7731/19
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, ухвалене в порядку письмового провадження в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив поновити строк на оскарження наказу № 38-РС від 10.04.2019 року;

- скасувати наказ № 38-РС від 10.04.2019 року, виданий ТВО командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 в частині звільнення ОСОБА_1 та поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця помічника гранатометника І мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 сухопутних військ Збройних Сил України, Військова частина НОМЕР_1 .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що для його звільнення через службову невідповідність має бути сукупність обставин, зокрема він повинен бути таким, що не відповідає вимогам, які пред`являються до військової служби. Разом з тим, він відповідає всім вимогам, які необхідні для військовослужбовця на посаді гранатометника, має досвід в АТО. При цьому, жодної атестації перед звільненням не було, йому просто оголосили про звільнення. Також, повинен діяти особливий період, крім періоду з моменту ведення воєнного стану до оголошення демобілізації. Законом України Про затвердження указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні затверджено указ Президента України від 26.11.2018 року № 393 Про введення воєнного стану в Україні. Тобто з 28.11.2018 року в Одеській області запроваджено воєнний стан. Звільнення військовослужбовців з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації врегульовано п. 3 ч. 5 ст. 26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу. Зазначений пункт не містить такого підпункту як звільнення через службову невідповідність. Отже, в період з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації звільнення через службову невідповідність не допускається.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що звільнення військовослужбовців з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації врегульовано п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зазначена стаття не містить такої підстави для звільнення, як звільнення через службову невідповідність.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що наказ від 10.04.2019 року №38-РС винесено у зв`язку з прийняттям наказу від 10.04.2019 року №107, тобто у зв`язку із застосуванням до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, що відповідно до приписів п. 228 Положення №1153/2008 є підставою для звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність. Таким чином, наказ від 10.04.2019 року №38-РС винесено військовою частиною НОМЕР_1 згідно приписів пп. «д» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 рок у№1153/2008. З огляду на зазначене, відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України, зокрема у Військовій частині НОМЕР_1 .

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходилась справа № 420/2802/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою Пятого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року, по справі № 420/2802/19 у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу №79 від 11.04.2019 року, виданого т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення ОСОБА_1 , поновлення ОСОБА_1 на посаді стрільця помічника гранатометника І мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних сил України, військова частина НОМЕР_1 відмовлено повністю.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, обставини, встановлені в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року по справі № 420/2802/19 не підлягають доказуванню по даній справі.

Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року по справі № 420/2802/19 встановлено, що відповідно до витягу з наказу командира військової частини пп НОМЕР_2 (по стройовій частині) (КСП Калиново-Попасне) від 22.09.2016 року № 266, наказано вважати такими, що прибули до військової частини пп НОМЕР_2 , включити до списків особового складу та поставити на всі види забезпечення: солдата ОСОБА_1 , який прибув для проходження військової служби за контрактом терміном на три роки у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 з військової частини - польова пошта НОМЕР_3 відповідно до наказу КСВ ЗСУ від 19.09.2016 року №218-РС призначити на посаду кулеметника з мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини пп НОМЕР_2 (ВОС - 101627А), включити у списки особового складу та усіх видів забезпечення.

Згідно витягу із наказу командира військової частини пп НОМЕР_2 (по стройовій частині) (м. Подільськ) від 30.12.2016 року № 351, наказано призначити на посаду та вважати такими, що справи та посаду прийняли з 01.01.2017 року: солдата ОСОБА_1 , згідно з наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) від 30.12.2016 року № 121-РС призначити на посаду стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти, ВОС - 100915А/630.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) (с. Нова Любомирка) "Про прибуття особового складу військової частини НОМЕР_1 на полігон" від 15.05.2018 року № 163, з метою якісного проведення заходів бойової підготовки щодо злагодження підрозділів військової частини НОМЕР_1 , наказано нижче поіменованим військовослужбовцям служби за контрактом до 15:00 год. 15.05.2018 року прибути в розташування польового табору військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 (233 НЦ) для проходження бойового злагодження у складі своїх підрозділів, зокрема, солдату ОСОБА_1 , стрільцю - помічнику гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти.

09.06.2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено Акт про результати службового розслідування, у якому вказано, що заступником командира батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 було проведено службове розслідування, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.05.2018 року № 165 по факту відмови від виконання наказу командира військової частини № 163 від 10.05.2018 року Про прибуття особового складу військової частини НОМЕР_1 на полігон, зокрема, солдатом ОСОБА_1 . У ході проведення службового розслідування стало відомо, що 11.05.2018 року старший прапорщик ОСОБА_4 рапортом доповів, що по місцю постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 м. Подільськ, під час ранкового шикування військовослужбовцям даної частини, зокрема, солдату ОСОБА_1 було доведено наказ командира військової частини НОМЕР_1 №163 від 10.05.2018 року щодо прибуття вищевказаних військовослужбовців до 233 НЦ для проходження бойового злагодження у складі своїх підрозділів за адресою: АДРЕСА_1 , які перед строєм в усній формі відмовились виконувати вищевказаний наказ. Запропоновано, зокрема, за грубе порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 12 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. в статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України сувора догана.

09.04.2019 року т.в.о. начальника відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом Хоменком П.О. відносно ОСОБА_1 складено протокол №ОД/ІХ/44 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП. У протоколі встановлено, що 09.04.2019 року близько 22.30 год. старшим лейтенантом ОСОБА_5 було виявлено солдата ОСОБА_1 , який перебував на території військової частини НОМЕР_1 , а саме: ніс службу в наряді днювальним по роті по АДРЕСА_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Після цього солдата ОСОБА_1 було затримано та доставлено до Подільської міської лікарні, де останній відмовився проходити освідчення на стан алкогольного сп`яніння. Таким чином, солдат ОСОБА_1 у порушення ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, виконував обов`язки військової служби перебуваючи із явними ознаками алкогольного сп`яніння та території військової частини в службовий час в умовах особливого періоду, відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, тобто вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

09.04.2019 року т.в.о. начальника відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом Хоменком П.О. відносно ОСОБА_1 складено протокол № ОД/ІХ/45 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. У протоколі зазначено, що діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби на порушення статутних обов`язків, військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду. Вказано, що згідно розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 в добовий наряд на 08.04.2019 року в пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 було призначено днювальним роти - солдата ОСОБА_1 08.04.2019 року приблизно о 22.30 год., під час перевірки несення служби добовим нарядом по роті військової частини НОМЕР_1 , офіцером відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом ОСОБА_5 було виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, який ніс службу в добовому наряді. Після цього, солдата ОСОБА_1 було доставлено до Подільської міської лікарні, де відповідно до висновку № 145 від 08.04.2019 року солдат ОСОБА_1 від проходження медичного огляду відмовився. Таким чином, солдат Кашульський вчинив недбале ставлення військової служби особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду. Будь-які пояснення солдат ОСОБА_1 надавати відмовився.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) (м. Подільськ) Про накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців від 10.04.2019 року № 107, з метою підвищення рівня військової дисципліни в підрозділах та недопущення порушень військової дисципліни в подальшому, а також покарання нижче наведеного особового складу за порушення військової дисципліни, вживання алкогольних напоїв, наказано за грубе порушення військової дисципліни, перебування у стані алкогольного сп`яніння під час несення служби в добовому наряді 08.04.2019 року, порушення вимог статей 11, 13, 16, 241 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до протоколу ОД/ІХ/44 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП від 09.04.2019 року та протоколу ОД/ІХ/45 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП від 09.04.2019 року, а саме: недбале ставлення військової служби особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. ж ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України звільнення з військової служби за контрактом за службової невідповідністю.

Наказом т.в.о. командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) (м. Подільськ) від 10.04.2019 року № 38-РС, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника мотопіхотного відділення мотопіхотного взводу мотопіхотної роти.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.04.2019 року № 79 (п.1.2), солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України, звільненого з військової служби у запас наказом командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України від 11.04.2019 року № 38-РС (по особовому складу), відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 2 п.п. д (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу без права носіння військової форми одягу, з 11.04.2019 року виключити із списків особового складу та всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Подільського РМТЦК та СП Одеської області.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що Військова частина НОМЕР_1 при прийняті оспорюваного наказу діяла на підставі, в межах наданих їй повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки наказ №38-РС від 10.04.2019 р. про звільнення прийнято у зв`язку з прийняттям наказу від 10.04.2019 р. № 107 у зв`язку із застосуванням до позивача дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, що відповідно до приписів п. 288 Положення №1153/2008 є підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність. При цьому, суд першої інстанції відхилив посилання позивача на те, що його звільнено в період введення воєнного стану.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

На підставі частин першої - третьої та п`ятої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

За визначенням, наведеним у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

За правилами частини четвертої статті 123, пункту 8 частини першої статті 240 КАС України якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

ЄСПЛ у пунктах 37 та 38 рішення від 18 листопада 2010 року у справі «Мушта проти України» нагадав, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, і має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями. Норми, які регламентують строки подання скарг, безумовно, передбачаються для забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані. Водночас такі норми або їх застосування мають відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби.

У рішенні від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» ЄСПЛ указав, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією з таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata, особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні в часі, ні в підставах для поновлення строків (пункт 41).

Отже, за практикою ЄСПЛ, застосування судами наслідків пропущення строків звернення до суду не є порушенням права на доступ до суду.

Відповідно до правових висновків, які викладені у постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 9901/141/20 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що вказаною нормою статті 122 КАС України встановлено скорочені строки звернення до суду у справах щодо проходження публічної служби, які не ставлять під сумнів саму суть права доступу до суду, а переслідують легітимну мету якнайскорішого поновлення порушених прав добросовісного позивача. При цьому не порушується пропорційність між застосованими законодавцем засобами (строком звернення до суду за захистом порушеного права протягом одного місяця з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів) та метою звернення до суду.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору в публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. Початок перебігу строку звернення до суду починається з часу, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.

За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на звернення з позовом, тобто коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Порівняльний аналіз словоформ «дізналася» та «повинна була дізнатися» дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх прав. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.

У доводах позовної заяви ОСОБА_1 зазначив, що позивач до спливу одного місяця з дня виключення його зі списків особового складу частини подав позовну заяву, в якій оскаржував наказ №79 від 11.04.2019 року.

Під час судового спору в серпні 2019 року відповідач подав до суду та на адресу позивача копії документів, в тому числі і наказ №38 -РС від 10.04.2019 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року в задоволені позову відмовлено, оскільки, на думку суду, необхідно було оскаржувати наказ №38-рс від 10.04.2019 року, а не наказ №79 від 11.04.2019 року.

Позивач подав апеляційну скаргу та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2019 року (отримана позивачем поштою 28.11.2019 року) в задоволенні апеляційної скарги відмовлено та суд апеляційної інстанції погодився з тим, що належним мало б бути оскарження наказу №38-РС, а не наказу №79.

Зважаючи на викладене позивач вважає, що строк подання адміністративного позову щодо оскарження наказу №38-РС перервався у зв`язку із поданням ним позову з оскарження наказу №79.

З моменту отримання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду до подання позовної заяви сплило лише 14 днів, що, на думку позивача, є поважною підставою для поновлення строку на подання позовної заяви (адміністративного позову), у зв`язку з чим просив у позовній заяві поновити строк на оскарження наказу №38-РС від 10.04.2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу та поновлення на посаді було залишено без руху, з підстав пропуску строку звернення до суду та надано позивачу строк для обґрунтування причин пропуску місячного строку звернення до суду.

На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без ОСОБА_1 була подана заява про поновлення строку відкриття провадження, в якій він просив поновити строк на оскарження наказу №38-РС від 10.04.2019 року та відкрити провадження у справі. В обґрунтування заяви зазначив, що наказ про звільнення не свідчить про звільнення військовослужбовця, бо після такого наказу може минути день чи більше поки військовослужбовця дійсно звільнять. Оскільки саме 11.04.2019 року було фактично звільнено позивача, то наказ від 11.04.2019 року він вважав дійсним наказом про звільнення наказ №79 ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 , яким позивача виключено з особового складу військової частини відповідно до п. 1 частини 8 статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків). На думку позивача, особливість даної справи полягає в тому, що наказ про виключення зі списків особового складу було видано 11.04.2019 року, тобто на день пізніше після наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що надало підстави позивачу стверджувати, що його звільнено саме на підставі наказу від 11.04.2019 року та оскаржувати саме наказ від 11.04.2019 року, що виявилось помилковим, про що позивач дізнався 28.11.2019 року, коли, на його адресу надійшло рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду, яке набрало законної сили.

Проте, заяві позивача та викладеним у ній доводам суд першої інстанції оцінки не надав, питання щодо поновлення строку звернення до суду судом не вирішено. При цьому, ухвалою від 20 січня 2020 року відкрив провадження у справі.

Колегія суддів зазначає, що в позовній заяві позивачем зазначається про те, що в серпні 2019 року відповідач подав до суду та на адресу позивача копії документів, в тому числі і наказ № 38-РС від 10.04.2019 року, а тому перебіг строку звернення до суду розпочинається саме з серпня 2019 року. Отже, про існування оскаржуваного наказу № 38-РС від 10.04.2019 р. позивачу було відомо у серпні 2019 року, тобто строк звернення до суду сплинув у вересні 2019 р.

Проте, позивач звернувся до суду з відповідним позовом тільки 19.12.2019 року, тобто зі значним пропуском установленого процесуальним законом місячного строку, та подав клопотання про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, у якому як на поважну причину пропущення строку звернення до суду вказав, зокрема, те, що з метою захисту своїх прав він звертався до суду з іншим позовом про оскарження наказу №79 від 11.04.2019 року, яким позивача виключено з особового складу військової частини, оскільки вважав, що саме цим наказом його звільнено, що виявилось помилковим, про що позивач дізнався 28.11.2019 року, коли на його адресу надійшло рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Колегія суддів вважає неповажними вказані вище підстави пропуску строку звернення ОСОБА_1 до суду з даним адміністративним позовом, посилаючись на те, що він не ввжав, що саме наказом №38-РС від 10.04.2019 р. його звільнено, а що таким наказом є наказ №79 від 11.04.2019 р., яким позивача виключено з особового складу військової частини, оскільки позивач не був позбавлений можливості у місячний строк з серпня 2019 року звернутися до суду з позовом про скасування наказу № 38-РС від 10.04.2019 р.

За таких обставин колегія суддів у вважає, що при зверненні до суду із цим позовом позивач не зазначив будь-яких об`єктивних обставин, які б перешкоджали йому звернутися із цим позовом раніше, ніж 19 грудня 2019 року.

Той факт, що П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 20.11.2019 року в задоволенні апеляційної скарги відмовлено та суд апеляційної інстанції погодився з тим, що належним мало б бути оскарження наказу №38-РС, а не наказу №79, жодним чином не свідчить на користь висновку про неможливість ОСОБА_1 вчасно звернутись до суду.

Таким чином, з огляду на встановлені в цій справі фактичні обставини, зокрема період пропуску встановленого процесуальним законом строку звернення до суду та недоведеність обставин, які б безумовно свідчили про об`єктивну неможливість вчасного оскарження наказу, колегія суддів вважає про наявність правових підстав для залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що при вирішенні справи по суті судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом, оцінки доводам заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду судом першої інстанції не надано, у зв`язку з чим постанова Одеського окружного адміністративного суду підлягає скасуванню, а адміністративний позов залишенню без розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 122,123, 240, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу та поновлення на посаді залишити без розгляду.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 13.07.2021 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик