Справа № 600/716/20-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/716/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.К.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

08 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Драчук Т. О. Сушка О.О. ,

секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року та додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 травня 2021 року та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання наказу протиправним,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №346 від 09.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 №225-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020;

- поновити його, ОСОБА_1 , на посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з дати його звільнення;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області на його користь, ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 виданий Ленінським РВ УМВС України в Чернівецькій області 10.06.1996, середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.04.2021 позов задоволено.

Додатковим рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021 стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 20000 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішенням, Чернівецькою обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій міститься прохання скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.04.2021 та додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у зв`язку із тим, що позивач не набрав відповідної кількості балів, було винесене оскаржуване рішення про неуспішне проходження ним атестації. Згідно чинного законодавства наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 №225-к відповідно до рішення №346 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички звільнено з позивача з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 29.04.2020.

Щодо додаткового рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021 відповідач зауважив, що присуджена до стягнення на користь позивача сума витрат на правничу допомогу є явно завищеною та необґрунтованою.

Не погоджуючись із рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.04.2021, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вказане рішення, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Відтак, кадрова комісія приймаючи рішення Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього, наказ про звільнення позивача є правомірним.

Також вказано на безпідставність доводів позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу від 17.10.2019 №233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій в Міністерстві юстиції України, оскільки зазначений наказ виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Позивач подав відзив на апеляційні скарги відповідачів в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, а також на безпідставність доводів апеляційних скарг. Позивач вважає, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №346 від 09.04.2020 є протиправним, оскільки прийняте на підставі результатів проходження тестування на загальні здібності та навички, яке не спроможне об`єктивно оцінити професійну компетентність, професійну етику позивача, із застосуванням програмного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без відповідної комплексної системи захисту та дозвільних документів, і прийняте на підставі тестування, яке за своїм змістом суперечить поняттю та предмету атестації відповідно до норм чинного законодавства. Звільнення проведено з порушенням процедури проведення атестації, в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки, на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області або скорочення кількості прокурорів, тому оскаржуваний наказ про звільнення з роботи позивача є прийнятий з порушенням вимог ст.ст. 22, 24, 43 Конституції України, що є підставою для його скасування і поновлення на посаді. Крім того, на думку позивача, оскаржуваний наказ №225-к від 28.04.2020 суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, оскільки порушує його право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян та прийнятий на підставі протиправного рішення другої кадрової комісії №346.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційні скарги підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в них викладені, задовольнити.

Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 07.07.1997 по 29.04.2020, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_2 .

Наказом прокурора Чернівецької області від 06.08.2018 №498-к позивача призначено на посаду прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області.

08.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісії затверджено відповідний Порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Згідно наказу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Сторони не заперечують того, що ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 92 бали.

За результатами проходження атестації, позивача допущено до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 05.03.2020 про допуск прокурорів на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки допущено ОСОБА_2 до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який набрав 92 бали.

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка, позивач вказав, що згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 05.03.2020 з 17:20 по 18:05 він повинен був проходити реєстрацію, а з 18:05 по 18:20 - інструктаж, а з 18:20 по 19:00 - тестування. Проте, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки розпочався із запізненням та завершився біля 20:30.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач за результатами вербального тестування набрав 95 балів, а за результатами абстрактно-логічного блоку тестування набрав 87 балів. Середній арифметичний бал за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки склав 91 бал, про що свідчить додаток №7 до протоколу №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020.

Згідно протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено список прокурорів, які 05.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (групи 1 та 2). Позивача, який набрав 91 бал, віднесено до групи 2.

Після проходження іспиту, 05.03.2020 позивач подав до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій зазначив, що у зв`язку із здаванням другого тесту на загальні здібності ним 05.03.2020 у вечірній час, погіршенням загального самопочуття, у нього не було можливості об`єктивно пройти його етапи. Враховуючи викладене, позивач просив дозволу пройти дане тестування повторно.

07.03.2020 позивач електронною поштою на адресу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур направив доповнення до поданої заяви 05.03.2020 за фактом проходження тестування на загальні здібності, в якій повідомлено про технічну несправність комп`ютера, який працював з перебоями, довго грузилася програма, мало місце зависання клавіш.

За змістом протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, за результатами розгляду другого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів (в т.ч. позивача) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовлено зазначеним особам (в т.ч. позивачу) у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №346 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та п.6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що менше прохідного балу для успішного складення, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

З рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №346 позивача ознайомлено 28.04.2020, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному рішенні.

На підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №346 від 09.04.2020, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, 28.04.2020 прокурором Чернівецької області видано наказ №225-к Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020.

З наказом про звільнення позивача ознайомлено 28.04.2020, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному наказі.

Позивач вважає своє звільнення протиправним, а тому звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності спірних рішень, що є підставою для визнання таких рішень протиправними та задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У той же час, статтями 38 та 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Так, у відповідності до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (Закон №1697-VII).

У той же час, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону України №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Разом з тим, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

При цьому, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Таким чином, колегія суддів вважає, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відтак умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України не підлягають застосуванню до даних правовідносин.

За правилами частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

У той же час, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 зазначеного Закону №1697-VII.

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2020 №1697.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

При цьому, положеннями п. п. 7-9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону №113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Так, згідно пункту 2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Разом з тим, пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

У відповідності до пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

При цьому, у пункті 11 розділу Порядку №221 міститься вимога, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем в жовтні 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано питання щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, пунктом 1-6 Розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач за наслідками тестування отримав 91 бали, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105.

Між тим, інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 зазначеного розділу встановлено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У той же час, положеннями пункту 11 Розділу І Порядку №221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач 05.03.2020 звернувся із відповідною заявою до голови Другої кадрової комісії у якій просив перенести проходження ним другого етапу тестування та зазначив про те, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера. Однак, вказане звернення Другою кадровою комісією залишено без задоволення.

У той же час, у зв`язку з тим, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №346 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Офісом Генерального прокурора не було надано жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 05.03.2020, а відтак відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 91 бали є невірним і необ`єктивним.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про те, що позивач ознайомлений з результатами проходження іспиту шляхом проставлення власного підпису у відповідній відомості та будь-яких зауважень у примітках до відомості не зазначив, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки останнім не наведено жодної правової норми, в тому числі визначеної Порядком №221, яка передбачала б можливість викласти зауваження до проведенні іспиту у відомості про результати його складання.

Таким чином, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221 зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Колегія суддів також звертає увагу і на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв у системі тестування, окрім позивача, до відповідача звернулись ще інші прокурори, що приймали у ньому участь.

Послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ Сайметрікс-Україна, шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Листом №20320-1 від 02.03.2020 ТОВ Сайметрікс-Україна засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. В листі ТОВ Сайметрікс-Україна на адресу Генерального прокурора зазначено, що "на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується".

Відтак, цим листом не підтверджується повне усунення технічних недоліків у програмному забезпеченні, а вказується лише на тимчасове рішення, яке дозволяє продовжити тестування.

При цьому, відповідачі не спростували доводи позивача про технічні збої ("некоректну роботу") у програмі в процесі іспиту.

Матеріали справи містять тільки копії актів налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS" 02.03.2020, від 02.03.2020 від 03.03.2020, від 04.03.2020, від 05.03.2020, які підписані однією особою ( ОСОБА_3 ), яка не є відповідальною за процес тестування і не перебуває в трудових відносинах ні з Офісом Генерального прокурора, ні з ТОВ "Сайметрікс -Україна" та не має відношення до організації, що надала обладнання .

Доказів про належну роботу програми в ході проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відповідачі не надали.

Також суд першої інстанції зауважив, що 21.02.2020 Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Зі змісту указаних Правил видно, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Разом з тим, ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Зміст протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 свідчить, що 09.04.2020 на порядок денний комісії винесено дев`ять питань, в т.ч. розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (друге питання порядку денного). Під час розгляду другого питання порядку денного слухали членів комісії щодо розгляду заяв прокурорів, в т.ч. позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особливого хвилювання та поганого самопочуття не набрали прохідного балу. Зафіксовано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників завершено, під час проходження тестування відповідні акти не складалися.

Таким чином, Друга кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення стосовно позивача, а також перевіряючи аргументи його заяви від 05.03.2020 та від 07.03.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком № 221, ні Правилами.

Апеляційний суд вважає, що з огляду на наведене не можливо беззаперечно стверджувати, що 05.03.2020 було повноцінно відновлено процедуру тестування, а його проведення відбулось без збоїв програмного забезпечення.

Як зауважив суд першої інстанції, під час судового розгляду справи відповідачами не було надано до суду докази на підставі яких прийнято спірне рішення від 09.04.2020 №346, зокрема копію роздруківки з проходження тестування позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, із зазначенням результату складання його іспиту та зроблених ним помилок, що унеможливлює підтвердити факт набрання позивачем 91 балу, який являється менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, в оскарженому рішенні не надано оцінку щодо технічних проблем, які відбулися під час тестування 02.03.2020 і як це вплинуло на подальше проходження тестування в інші дні, зокрема під час проходження позивачем тестування 05.03.2020, з огляду на його заяву (з урахуванням доповнень) про наявність проблем при проходженні тестування в цей день.

Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правих підстав для скасування рішення Другоої кадрової комісії від 09.04.2020 №346 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки відповідачами не доведено у судовому обґрунтованості та правомірності його прийняття, як наслідок є протиправним та підлягає скасуванню як похідний також наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 №225-к.

Колегія суддів зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 №9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Таким чином, виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Чернівецької області, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 Прокуратуру Чернівецької області перейменовану на Чернівецьку обласну прокуратуру, відтак збереження місця роботи позивача можливе лише у Чернівецькій обласній прокуратурі.

Отже, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність та скасування наказу прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 №225-к про звільнення ОСОБА_1 про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, порушені права позивача, враховуючи вимоги частини 2 статті 40 та частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується також і з тим, що права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Чернівецькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 28.04.2020 .

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18).

Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16.

Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Чернівецької області від 15.05.2020 №280 згідно якої заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020, складає 40192,31 грн, в тому числі за лютий 2020 року 13622,88 грн (10 відпрацьованих днів), березень 2020 року - 26569,43 грн (21 відпрацьований день). Згідно вказаної довідки середньоденний заробіток позивача становить 1296,53 грн (40192,31 грн/31 дні).

Тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 30.04.2020 по 08.04.2021 становить 236 робочих днів.

Отже, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 08.04.2021, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 305981,08 грн.

Щодо додаткового рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021 про стягнення на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у розмірі 20000 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури, а також клопотання позивача про стягнення з відповідачів витрат на правничу допомогу в сумі 12000 грн, понесених позивачем у ході апеляційного розгляду даної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: 1) щодо однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення; 2) суд, вирішивши питання про право, не визначив способу виконання судового рішення; 3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно частин першої та другої статті 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частин першої та сьомої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно частини дев`ятої статті 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Аналіз наведених положень законодавства, дає підстави для висновку, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Крім цього, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, суди досліджують на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 у справі №810/3806/18.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 26.06.2019 у справі №200/14113/18-а, від 31.03.2020 у справі №726/549/19, від 21.05.2020 у справі №240/3888/19.

Суд зауважує, що особа має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Верховний Суд у постанові від 11.12.2019 у справі №545/2432/16-а зазначив, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі "Баришевський проти України" (заява №71660/11), пункті 80 рішення у справі "Двойних проти України" (заява №72277/01), пункті 88 рішення у справі "Меріт проти України" (заява №66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Lavents v. Latvia" (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

У постановах Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №640/15803/19, від 09.03.2021 у справі № 200/10535/19-а, від 21.01.2021 у справі №280/2635/20 акцентовано увагу на принципі співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу, який повинен застосовуватися відповідно до вимог ч.6 ст.134 КАС України за наявності клопотання іншої сторони.

На підтвердження витрат на правову допомогу у сумі 36512 грн, понесених позивачем у ході розгляду даної справи у суді першої інстанції, представником позивача надано до суду першої інстанції наступні документи:

- договір про надання юридичної (правничої) допомоги №71/20 від 22.04.2020, укладений між позивачем та адвокатським об`єднанням "Поляк і партнери", відповідно до якого гонорар адвоката становить 40% розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного року , за годину роботи адвоката;

- ордер адвоката Поляк М.В.;

- звіт (акт) про надані послуги від 15.03.2021, у зв`язку із розглядом справи №600/716/20-а;

- квитанції до прибуткового ордера № 16/220/11 від 16.03.2020, №10/220/06 від 10.06.2021 та №12/221/02 від 12.02.2021, згідно яких позивач сплатив адвокатському об`єднанню "Поляк і партнери" згідно договору про надання правничої допомоги від 22.04.2020 кошти у сумі 9918 грн, 19994 та 6600 грн.

У звіті (акт) про надані послуги від 15.03.2021, у зв`язку із розглядом справи №600/716/20-а, представник позивача зазначає, що витрати на професійну правничу допомогу складають 36512,00 грн за 15 год. 50 хв. в 2020 році та 2 год. 45 хв. в 2021 році витраченого часу. Зокрема, виходячи із норм Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", місячна мінімальна заробітна плата становить 4723 грн, відповідно година роботи адвоката у 2020 році становить 1889,20 грн, а виходячи із норм Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік", місячна мінімальна заробітна плата становить 6000 грн, відповідно година роботи адвоката у 2021 році становить 2400,00 грн.

Витати на правову допомогу у 2020 році в сумі 36512,00 грн, включають 29912,00 грн (15 год. 50 хв. витраченого часу), а за 2021 рік - 6600,00 грн (2 год. 45 хв. витраченого часу).

Сума 29912,00 грн за 2020 рік включає у себе наступні витрати на професійну правничу допомогу (з розрахунку 1889,20 грн за одну годину роботи): 22.04.2020 - консультація та опитування клієнта в офісі витрачено 0:40 год.; 23.04.2020 - підготовка адвокатського запиту №967 від 23.04.2020 витрачено 0:25 год.; 23.04.2020 - підготовка адвокатського запиту №971 від 23.04.2020. витрачено 0:25 год.; 15.05.2020 - підготовка адвокатського запиту №993 від 15.05.2020 витрачено 0:25 год.; 15.05.2020 - підготовка адвокатського запиту №988 від 15.05.2020 витрачено 0:25 год.; 18.05.2020 - підготовка та подача клопотання в Вищий державний навчальний закладу України "Буковинський державний медичний університет" витрачено 0:15 год.; 27.05.2020 - підготовка позовної заяви, виготовлення копій для інших учасників справи витрачено 8:00 год.; 15.07.2020 - підготовка клопотання про долучення доказів. Підготовка додатків, виготовлення копій та направлення іншим учасникам справи витрачено 0:25 год.; 22.07.2020 - підготовка та участь в підготовчому судовому засіданні витрачено 0:40 год.; 27.07.2020 - підготовка клопотання про долучення доказів. Підготовка додатків, виготовлення копій та направлення іншим учасникам справи витрачено 0:25 год.; 31.08.2020 - підготовка позовної заяви в новій редакції (доповнення підстав первісного позову) витрачено 3:00 год.; 03.09.2020 - підготовка та участь в підготовчому судовому засіданні витрачено 0:15 год.; 07.10.2020 - підготовка клопотання про витребування доказів судом витрачено 0:30 год.; 21.10.2020 - підготовка клопотання про долучення доказів витрачено 0:15 год.; 22.10.2020 - підготовка та участь в підготовчому судовому засіданні витрачено 0:30 год.; 13.11.2020 - підготовка клопотання про долучення доказів. Підготовка додатків, виготовлення копій та направлення іншим учасникам справи витрачено 0:20 год.

Сума 6600,00 грн за 2021 рік включає у себе наступні витрати на професійну правничу допомогу (з розрахунку 2400,00 грн за одну годину роботи): 05.01.2021 - підготовка клопотання про долучення доказів. Підготовка додатків, виготовлення копій та направлення іншим учасникам справи витрачено 0:10 год.; 20.01.2021 - підготовка та участь в підготовчому судовому засіданні витрачено 0:20 год.; 27.01.2021 - підготовка та участь в підготовчому судовому засіданні витрачено 0:15 год.; 11.02.2021 - підготовка та участь в судовому засіданні по суті витрачено 2:00 год.

На підтвердження понесення витрат на правничу допомогу під час апеляційного розгляду даної справи позивачем, окрім вже наявних у матеріалах справи документів, подано:

- звіт (акт) про надані послуги від 07.07.2021, у зв`язку із розглядом справи №600/716/20-а згідно якого адвокатом надані наступні послуги: 28.05.2021 - ознайомлення із апеляційними скаргами, подання відзиву - 4 год, 08.07.2021 - підготовка та участь в судовому засіданні, надання пояснень, судові дебати - 1 год;

- квитанція до прибуткового ордера №07/220/07 від 07.07.2021, згідно якої позивач сплатив адвокатському об`єднанню "Поляк і партнери" згідно договору про надання правничої допомоги від 22.04.2020 кошти у сумі 12000 грн.

Представники відповідачів під час розгляду даної справи у суді першої та апеляційної інстанції просив зменшити розмір витрат на правничу допомогу, оскільки вказана сума судових витрат є неспівмірною зі складністю справи та наданих адвокатом послуг, часом витраченим адвокатом на надання цих послуг, обсягом наданих з послуг та виконаних робіт. В обґрунтування вказував, що адвокат Поляк М.В. зверталася із аналогічними позовними заявами до суду стосовно інших позивачів, складала аналогічні документи та викладала аналогічну позицію, що спростовує необхідність витрат заявленого часу на підготовку позовної заяви та інших документів по справі.

Оцінивши обставини цієї справи та надані представником позивача докази у їх сукупності, апеляційний суд, беручи до уваги заперечення відповідачем розміру витрат на професійну правничу допомогу та враховуючи принципи обґрунтованості, співмірності і пропорційності судових витрат, дійшов висновку, що визначена адвокатом сума компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу позивачем, за результатами розгляду справи не є належним чином обґрунтованою у контексті дослідження обсягу фактично наданих адвокатом послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг та витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість зменшення судом першої інстанції заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу у цій справі до 20000 грн, а також про необхідність зменшення витрат на професійну правничу допомогу, понесених позивачем під час апеляційного розгляду даної справи, до 5000 грн.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції. Також суд першої інстанції здійснив законний та обґрунтований розподіл судових витрат згідно додаткового рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021, що не спростовано у ході апеляційного розгляду даної справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.04.2021 та додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06.05.2021- без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року та додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 травня 2021 року - без змін.

Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 5000 грн витрат на правничу допомогу.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 13 липня 2021 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Драчук Т. О. Сушко О.О.