Справа № 540/241/21
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2021-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/241/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом`якової В.В., при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Хамідової Е.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, за участю 3-ї особи на стороні відповідачів без самостійних вимог Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури ( відповідач-1) та Другої кадрової комісії (відповідач-2), в якому з урахуванням уточнень від 12.02.2021 просить :

- визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури №918к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 грудня 2020 року,

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, а у разі ліквідації чи реорганізації зазначеної посади на посаді рівнозначній цій з 29 грудня 2020 року,

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 1348,45 гривень за кожен робочий день починаючи з 30 грудня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно,

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №62 від 23 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Ухвалою від 17.02.2021 відкрито загальне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 29.03.2021.

11.03.2021 Херсонською обласною прокуратурою наданий відзив на позовну заяву. в якому проти позову заперечує.

У підготовчому засіданні 29.03.2021 оголошено перерву до 19.04.2021.

02.04.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 19.04.2021 задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора та залучено останнє до участі в розгляді справи в якості 3-ї особи на стороні відповідачів без самостійних вимог. Відкладено підготовче засідання на 14.05.2021 для витребування документів щодо атестації позивача від Офісу Генерального прокурора.

05.05.2021 до суду надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора разом з матеріалами атестації.

Ухвалою від 14.05.2021 закрито підготовче провадження у справі.

Розгляд справи по суті відбувся 28.05.2021, 01.07.2021. Вступна та резолютивна частини рішення оголошено 02.07.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в органах прокуратури на підставі протиправних рішень, які були прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України, в зв`язку із чим підлягають скасуванню. У спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення штату Херсонської обласної прокуратури станом на дату його звільнення не відбулось. Підставою звільнення позивача з посади став факт неуспішного проходження атестації.

Щодо неправомірності рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації, то позивачем в обґрунтування своїх вимог вказано на те, що в порушення Порядку атестації деякі запропоновані тестові питання містили більше однієї правильної відповіді або були неоднозначними, що і спричинило факт врахування його відповідей як помилок та неотримання балів за ці відповіді. Крім того, позивач вважає, що сама атестація за своєю суттю порушує його конституційні права, оскільки законодавство щодо атестації звузило його трудові права, які позивач мав до його прийняття. До того ж, у відповідності до Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, прокурори міських (районних) прокуратур проходили два етапи атестації, що й слугувало підставою подальшого призначення на посаду в створених місцевих прокуратурах у грудні 2015 року. Атестація. яка проводилась згідно положення № 1922 має разовий та екстраординарний характер, для законодавчого провадження шляхів незаконного впливу на прокуратуру, оскільки не розповсюджується на прокурорів спеціалізованої антикорупційної прокуратури та прокурорів, які займають адміністративні посади, що також порушує принцип рівності усіх перед законом. Також, під час проведення атестації проігноровано дотримання вимог карантинного законодавства, встановлених Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Позивач вказував, що після завершення тестування він звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про дозвіл на перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з тим, що на момент іспиту у позивача було погане самопочуття, викликане втомою через тривалий переїзд з м. Херсона до м. Києва, очікування тестування з 8 години до 14 години 20 хвилин, крім того, деякі питання мали неоднозначну відповідь та складені некоректно. Відповідь на заяву на день звільнення позивач не отримав.

Херсонська обласна прокуратура (відповідач-1) у відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 11.03.2021, заперечує проти позову, зазначає, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі неуспішного проходження атестації. Крім того, пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Оскільки позивач набрав менше необхідної кількості балів під час складення ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У відповідності до пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Окремо відповідач наголошує на скороченні кількості прокурорів Херсонської обласної прокуратури (гранична чисельність 204 проти 213, як було встановлено раніше).

05.05.2021 до суду Офісом Генерального прокурора були подані пояснення, в яких зазначено, що позов є необгрунтованим, ОСОБА_1 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221, власноручною заявою. Будь-яких претензій щодо неправомочності другої кадрової комісії не заявлялося. Позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ в порядку передбаченому п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19. Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посаду прокурора в органах прокуратури, він був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки. Позивач не навів доводи того, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про його звільнення, сама процедура відбулася з порушеннями. Необгрунтованими є доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Доводи ОСОБА_1 щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Відповідно до п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді "можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом". Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник "цим" було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, Закон № 113-ІХ, який визначає порядок атестації, умови і підстави звільнення прокурорів з посади, є законом, що регулює статус прокурорів. Отже, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-УІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Частиною 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру". Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 Новокаховською місцевою прокуратурою.

Імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Безпідставними є доводи позивача щодо проведення атестації в порушення вимог карантину, запровадженого з метою попередження поширення коронавірусної хвороби СОУГО - 19. Під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадровими комісіями та робочими групами вживалися всі необхідні заходи щодо додержання проти епідеміологічних заходів та забезпечувався температурний скринінг, обов`язкове використання масок або респіраторів для всіх осіб, що присутні в приміщенні для складання іспиту, наявність місць для обробки рук спиртовмісними антисептиками, відстань не менше 1,5 метра між окремо встановленими місцями для сидіння та столиками, розміщення за одним столиком лише однієї особи, проведення дезінфекції поверхонь, з якими контактують прокурори під час складання іспиту, наявність захисних рукавичок, використання питної води лише в індивідуальній герметичній тарі. Крім того обставини забезпечення дотримання протиепідемічного законодавства жодним чином не впливає на законність оскаржуваного рішення кадрової комісії та не стосуються предмету спору.

Позивач в судовому засіданні просить задовольнити позов.

Представник Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора просить відмовити в задоволенні позову.

Судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 з грудня 2015 року по грудень 2020 року займав посаду прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

Відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 , №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), визначено її персональний склад: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії. Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 557 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423. Викладено відомості про склад другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в такій редакції: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_9 - член комісії.

За результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 30.10.2020, позивач набрав 62 бали, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації (прохідний бал 70).

03.11.2020 позивачем подано заяву до Другої кадрової комісії про дозвіл на перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з тим, що на момент іспиту у позивача було погане самопочуття, спричинене тривалим переїздом до місця проходження тестування та значним очікуванням, крім того, ноутбук працював неналежним чином, неможливо було обрати вірну відповідь на питання. Відповідь на заяву не отримав.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії №62 від 23 листопада 2020 року позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Херсонської обласної прокуратури №918к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020, в якості підстави для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №62 від 23.11.2020.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ керівника Херсонської обласної прокуратури протиправними, позивач оскаржив їх у судовому порядку.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України. Як чітко визначено ст.22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

А згідно із ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Як вбачається і змісту положень ст.ст.38,43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 "Загальної декларації прав людини", кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових чи службових осіб.

Прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені і у ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до приписів ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством, зокрема, Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, як чітко визначено приписами ч.3 ст.16 даного Закону, прокурор призначається на посаду "безстроково" та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" перейменовано у "Херсонську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву "Прокуратура Херсонської області" змінено на назву "Херсонська обласна прокуратура", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Заяви прокурорів, які не будуть відповідати цим затвердженим формам, будуть вважатися неподаними з відповідними правовими наслідками. Отже, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та фактично автоматично тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Суд вважає, що у такий спосіб законодавець фактично поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Тобто, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за 7 календарних днів до дня складання іспиту. Однак, при цьому, суд вважає за необхідне звернути увагу на факт відсутності у цьому Порядку №221 та Законі №113-IX будь-якої інформації про "розробника" цих тестових питань (їх ліцензування і сертифікації), а також і на той факт, що при формуванні цих тестових питань для іспиту "спеціалізація" прокурорів (передбачена наказом ГПУ №15 від 19.01.2017р.) не тільки не була врахована, а і взагалі не була передбачена, як не було передбачено і жодних умов та вимог до програмного забезпечення, що в свою чергу, фактично унеможливило "об`єктивність" і "прозорість" атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Тестування ж, як передбачено вказаним Порядком №221, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п.4,5 розділу ІІ Порядку)

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.Так, У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Позивачем визначено, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були наявні технічні несправності в роботі комп`ютерної техніки, при спробі повернутись до попереднього питання вказану дію неможливо було виконати. Про це та інші підстави для проведення повторної атестації позивач вказав в заяві від 03.11.2020 до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Натомість відповідачі зазначили, що факт набрання позивачем меншої за необхідну кількість балів підтверджується протоколом Другої кадрової комісії №7 від 30 жовтня 2020 року (додаток 5) та відомістю про результати тестування, яка підписана позивачем. Також вказано, що позивачем не зафіксовано наявність технічних несправностей в роботі комп`ютерної техніки шляхом складенні відповідного акту.

Заява позивача була розглянута на засіданні 17.11.2020 та відмовлено у наданні можливості повторного проходження тестування, оскільки до членів робочої групи та кадрової комісії щодо складання акту про технічні несправності чи за станом здоров`я позивач не звертався, іспит достроково не припиняв.

Позивач в судовому засіданні пояснив, що тестування закінчилось о 17 годині , тому для звернення до комісії за складанням акту або з іншими заявами не було часу, оскільки треба було дістатись до вокзалу для повернення додому.

В свою чергу, суд зазначає, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі №13 від 17.11.2020, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України установлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричинює для особи негативні юридичні наслідки - звільнення з публічної служби. Висновки кадрової комісії щодо професійної невідповідності позивача лише з мотивів неповного та частково неправильного виконання теоретичного практичного завдання є очевидно недостатніми та непереконливими. На кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

Термін "атестація" описується як висновок про фахові знання та ділові якості особи. Так, атестація стосується насамперед осіб, які вже працюють на релевантній до професійної перевірки посаді. На відміну від конкурсу, наслідком атестації може бути втрата робочого місця. У Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора. Тобто, хоч атестація проводиться для переведення прокурора на іншу посаду, за умови невідповідності останнього вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності існує потенціал звільнення з фактичного місця роботи. В даному випадку, позивач свого часу був відібраний і призначений на посаду за певною процедурою, достатньо тривалий час працював на посаді прокурора, отже, відповідав займаній посаді. Тому обов`язок аргументувати своє рішення покладається на кадрову комісію, що проводить атестацію, якщо така комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації. В цьому спорі судом не встановлено факту ретельного аргументування Другою кадровою комісією свого рішення за результатом розгляду питань професійної компетенції позивача.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що Друга кадрова комісія при прийнятті спірного рішення не врахувала аргументи позивача, наведені в заяві від 03.11.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, не заслухала усні пояснення позивача, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено а ні Порядком №221, а ні Законом.

Враховуючи викладені обставини в сукупності, суд вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія не мала достатніх та достовірних підстав для висновку про не успішне проходження позивачем першого етапу тестування. Більш того, позивачем було повідомлено про наявні технічні проблеми під час тестування, що не було перевірено, а тому рішення від 23.11.2020 № 62 є необґрунтованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Офісом Генерального прокурора наданий суду перелік тестових питань та відповідей позивача, разом з тим цей документ не підписаний жодною посадовою особою кадрової комісії або іншою відповідальною особою. Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Зазначення ж в рішенні лише тільки кількості отриманих за результатами іспиту балів, без будь-якого обґрунтування, аргументації саме такої кількості балів, а також дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення цього рішення, не може вважатися належною, достатньою і беззаперечною підставою для прийняття такого рішення

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між «загальним інтересом суспільства» та «вимогам захисту основоположних прав конкретної особи». Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року).

У зв`язку з цим суд також не бере до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації. Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору .

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Таким чином, оспорюване рішення шостої кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , що є підставою для скасування даного рішення і задоволення позовних вимог в цій частині.

Наслідком даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного, оскільки в самому наказі прокурора Херсонської області №918к від 23.12.20 єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії №62 від 23.11.2020.

Щодо впливу на проходження тестування існуючого в країні карантину ( у м. Київ з 12.10.2020, з 00 годин 00 хвилин запроваджено "помаранчевий" рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби СОVID-19), порушення вимог Постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 щодо заборони проведення масових (культурних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів за участю більш як 20 осіб, а за поясненнями позивача кількість учасників тестування була більше 100 осіб, суд вважає не доведений належними доказами причинний зв`язок між порядком проведення тестування 30.10.2020 та не набранням позивачем достатньої кількості балів при тестуванні.

Щодо доводів позивача про відсутність підстав для звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає таке.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура". Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

Із відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 проведені реєстраційні дії, згідно з яким назву "Прокуратура Херсонської області" змінено на назву "Херсонська обласна прокуратура", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 у вересні 2020 року не відбулося. Мало місце перейменування юридичної особи.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш вирішено:

пункт 1 - у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внести зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур. П.п. 1.1 - виключити в структурах та штрафних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі - Херсонську місцеву прокуратуру. П. 2.1 - встановити в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі - Херсонську окружну прокуратуру.

Таким чином, у лютому 2021 року відбулася реорганізація місцевих прокуратур, зокрема, Херсонської місцевої прокуратури в Херсонську окружну прокуратуру. Доказів скорочення штатної чисельності Херсонської обласної прокуратури відповідачі суду не надали.

Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є безпідставними.

Відтак, суд вважає, що наказ про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

В наказі про звільнення зазначено в якості підстави звільнення рішення Другої кадрової комісії. При цьому, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697. Натомість, Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія статті 60 Закону № 1697-VІІ, що регламентує умови та порядок звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Так, за правилами статті 60 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, позивача звільнено на підставі Закону № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, з посиланням на норму Закону № 1697-VІІ, яка не передбачає звільнення прокурора з підстав не проходження атестації.

В абзаці 10 пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України наголошував, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Беручи до уваги ті обставини, що суд визнав протиправним рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 62 та встановив відсутність підстав для звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 23.11.2020 № 62 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а відтак, скасовує даний наказ та поновлює позивача на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30.12.2020, оскільки 29.12.2020 був останнім днем роботи на посаді.

Суд дійшов висновку, що ефективним засобом юридичного захисту позивача буде саме його поновлення на посаді, з якої його звільнили. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Згідно ч.1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а). Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Херсонську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді у новоутвореній окружній прокуратурі. Поновлення судовим рішенням ОСОБА_1 в окружній прокуратурі Херсонської області на рівнозначній посаді буде порушувати процедуру і порядок, визначені Законом № 113-ІХ, Порядку № 221.

Що ж стосується інших позовних вимог щодо стягнення з відповідача-1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд з цього приводу зазначає наступне. Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за 1 рік.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно особистих рахунків позивача, які надані суду, заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2020 року становила 15691 грн. 49 коп. за 16 робочих днів (без врахування лікарняних та суми 1432 грн. 38 коп. додатково оплачуваної відпустки за інший період) та 20595 грн. 07 коп. за 21 робочий день листопада (без врахування разової премії 8659 грн. 80 коп.), усього 37 робочих днів. Премія в сумі 8659 грн. 80 коп., яка була нарахована та виплачена в листопаді, це разова премія за рік. Тому премія враховується відповідно до п.3 Постанови КМУ від 08.02.1995 № 100 , а саме: премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. Тому премія враховується пропорційно за 37 робочих днів, що становить суму 1276 грн. 54 коп. (виходячи з розрахунку 8659 грн. 80 коп. : 251 робочих дня в 2020 році х 37 робочих днів жовтня та листопада =1276 грн. 54 коп.).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає не 1348 грн. 45 коп., як вказує позивач в позовній заяві, а 1015 грн. 24 коп., виходячи з розрахунку (15691 грн. 49 коп. зарплата за жовтень 2020 року+ 20596 грн. 07 коп. зарплата за листопад + 1276 грн. 54 коп. частина премії за жовтень-листопад 2020 року) : 37 робочих днів жовтня та листопада) .

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 по 02.07.2021 становить 125 робочих днів.

Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, розраховується 1015,22 грн. х 125 р.д. та становить 126902 грн. 37 коп.

Відповідно до вимог ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. А згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, в свою чергу, в даному випадку, не було належним чином зроблено відповідачами.

З урахуванням викладеного позов задовольняється.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити позов ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №62 від 23 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" в частині, яка прийнята відносно прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури №918к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.12.2020.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 126902 грн. 37 коп. за період з 30 грудня 2020 року по 02 липня 2021 року (включно) з відрахуванням податків та зборів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 12 липня 2021 р.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 106030000