Справа № 520/11402/2020
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 р.Справа № 520/11402/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник позивача Мякота Т.М.

представник відповідача Литвинов С.В.

представник відповідача Коротун О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., м. Харків, повний текст складено 05.04.21 року по справі № 520/11402/2020

за позовом Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВДОРБУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Старовірівська сільська рада Нововодолазького району Харківської області, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, 3-тя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВДОРБУД", в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України висновок від 28 липня 2020 року про результати моніторингу закупівлі послуг з "Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь/ під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 року у задоволенні адміністративного позову Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що під час здійснення спірної закупівлі із застосуванням відкритих торгів порушень норм чинного законодавства допущено не було, а отже висновок від 28 липня 2020 про результати моніторингу закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с є протиправним. Крім того зазначає, що зміст спірного висновку не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судове засідання представник третьої особи не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності представника третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Старовірівською сільською радою 21.05.2020 року під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-c у інформаційно-телекомунікаційній системі Ргоzorrо розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) та тендерна документація з цієї процедури закупівлі очікуваною вартістю 428200,00 грн., процедура закупівлі - відкриті торги.

Рішенням тендерного комітету Старовірівської сільської ради від 02 червня 2020 року протоколом № 55-02/06/ затверджено зміни до тендерної документації послуг з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) та оприлюднено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Разом зі змінами до тендерної документації були оприлюднені перелік змін, що вносяться.

Як встановлено судом, відкриті торги за процедурою вказаної закупівлі та розкриття тендерної пропозиції відбулися 23.06.2020 року.

Під час розгляду справи встановлено, що за результатами розгляду тендерних пропозицій, допущених до аукціону, постановлено рішення у формі протоколу, згідно з яким визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, визначені статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю Харківдорбуд, цінова пропозиція 428200,00 грн.

У позовній заяві позивачем вказано, що 23.06.2020 року було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

В подальшому, як вказано позивачем у позовній заяві, 07 липня 2020 року між Старовірівською сільською радою, в якості замовника, та ТОВ Харківдорбуд було укладено договір підряду № 180, який розміщено в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби було видано наказ № 143 "Про початок моніторингу закупівель", яким наказано визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UА-2020-05-21-003004-с закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області) (код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

При цьому, в якості підстави проведення ревізійного заходу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час розгляду справи встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті «Рrоzоrrо» висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року № 31-41/213, відповідно до якого встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21, п.2.ч.2 ст.22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідач, з огляду на встановлені під час проведення моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідачем прийнято на підставі, в межах повновважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже він є таким, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі також - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Частиною другою статті 7 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі також - Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із пунктом 25 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно статті 2 наведеного Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до частини 2 статті 8 наведеного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із приписами частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно зі частинами першою, шостою, сьомою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (в редакції, чинній на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Під час розгляду справи встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №143 від 16.07.2020 було розпочато моніторинг процедури закупівлі № UА-2020-05-21-003004-с послуг з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь».

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті «Рrоzоrrо» висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року №31-41/213, яким встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21, п.2.ч.2 ст.22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону України Про публічні закупівлі.

Стосовно виявленого під час проведення відповідачем моніторингу закупівлі порушення позивачем п. 8 ч.2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі щодо того, що оголошення про проведення відкритих торгів зазначеної процедури закупівлі не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із приписами п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Приписами п. 31 ч. 1 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Водночас, згідно з ч.1 та п.13 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Відтак, враховуючи вищевикладені норми, суд зазначає, що останніми визначено обов`язок замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Як встановлено судом з наявних в матеріалах справи доказів, п. 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу І «Загальні положення», зазначена інформація про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції: під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, проте з наявної в матеріалах справи роздруківки оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-05-21-003004-с вбачається відсутність інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що позивачем в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Доказів протилежного до суду не надано.

При цьому, судова колегія вважає хибними доводи скаржника про те, що відповідна інформація про мову була зазначена в тендерній документації відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не є альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі з огляду на обставини того, що це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами законодавства.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час розгляду справи не спростовано обставин допущення позивачем порушень вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.

Стосовно виявленого під час проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі суд зазначає наступне.

В п. 4 Додатку 1 до тендерної документації, яка є невід`ємною частиною тендерної документації, зміст вимог ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі викладений в наступній редакції Замовник вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом України Про публічні закупівлі у редакції від 19.04.2020 року зазначені критерії повинні мати назву: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Зазначене є порушенням позивачем пункту 2 частини другої статті 22 зазначеного Закону України Про публічні закупівлі.

Отже, суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що додаток до тендерної документації, який є його невід`ємною частиною, складений не у відповідності до вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо твердження апелянта про те, що відповідність хоча б одного встановленого замовником кваліфікаційного критерія свідчить про дотримання ним вимог ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, судова колегія зазначає наступне.

Згідно із ч.2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином, у разі встановлення позивачем декількох кваліфікаційних критеріїв, їх зміст повинен відповідати вимогам Закону України Про публічні закупівлі. Згідно відомостей, які містяться в п. 5 розділу 3 тендерної документації, учасники в складі тендерної пропозиції подають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації).

Додатком 1 передбачено, «для документального підтвердження інформації про відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати наступні документи: довідку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Як встановлено судом, позивачем в порушення п.2 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено кваліфікаційний критерій в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 4 Додатку 1 до тендерної документації наступним чином: учаснику на підтвердження наявності фінансової спроможності необхідно подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків у декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків у декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, оскільки вимогами пункту 4 частини другої статті 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що зазначений критерій підтверджується фінансовою звітністю.

Стосовно виявленого під час моніторингу закупівлі порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ Харківдорбуд не відповідає вимогам тендерної документації, в тому числі в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям, судова колегія зазначає наступне.

Під час розгляду справи з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що пунктом 5 розділу 3 тендерної документації та пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації позивач встановив, що для документального підтвердження наявність у учасника орендованого або залученого автотранспорту може бути підтверджена оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) оренди або оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) про надання послуг з транспортування (вказані договори повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції) та копіями свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного засобу (транспортних засобів) та/або механізму (механізмів).

За результатами моніторингу відповідачем було встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Харківдорбуд» надано договір про надання послуг механізмів від 24.04.2020 №24-04/20, пунктом 3.1 якого визначено, що сума оплати за роботу техніки визначається на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі наданих послуг, виходячи з вартості за надання послуг, визначеної у додатках до договору, які є його невід`ємною частиною, проте додатки до вищезазначеного договору щодо вартості послуг у складі тендерної пропозиції не надані.

Таким чином, оскільки відповідно до п. 3.1 акти приймання-передачі наданих послуг є невід`ємною частиною договору про надання послуг механізмів від 24.04.2020 №24-04/20, їх відсутність свідчить про не надання даного договору учасником в цілому.

Про те, що ненадання невід`ємних частин договору фактично являється не наданням самого договору, свідчать положення п. 4 ст. 208 Цивільного кодексу України.

Зі змісту наданих представником позивача пояснень судом встановлено, що останнім в обґрунтування власної правової позиції вказано, що пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації вимога про надання учасником доказів вартості за надання послуг, згідно з укладеними договорами оренди чи транспортування не передбачена, а отже відповідачем безпідставно вказано на наявність порушення ТОВ «Харківдорбуд», вимог тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, те, що договором про надання послуг механізмів передбачено, що вартість за надання послуг визначається у Додатках до договору, які є його невід`ємною частиною, а також враховуючи, що додатки не були надані ТОВ Харківдорбуд, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про підтвердження під час розгляду справи обставин допущення позивачем зазначеного порушення.

Стосовно питання не підтвердження учасником визначених позивачем кваліфікаційних критеріїв в частині наявності договору про надання послуг механізмів від 01.04.2019 №01/04-19п, пунктом 1.3 якого зазначено, що послуги механізмами будуть надаватися в смт. Покотилівка, що не має відношення до предмету закупівлі судом встановлено, що згідно з вимогами Додатку 1 до тендерної документації для документального підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають за підписом керівника та/або головного бухгалтера довідку у довільній формі про знаходження основних засобів на балансі підприємства.

Для документального підтвердження наявності у учасника орендованого або залученого автотранспорту може бути підтверджена оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) оренди або оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) про надання послуг з транспортування (вказані договори повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції) та копіями свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного засобу (транспортних засобів) та/або механізму (механізмів).

Після дослідження змісту наданого ТОВ «Харківдорбуд» договору від 01 квітня 2019 року № 01/04-19 встановлено, що залучена учасником техніка, надана останньому для виконання робіт, що не є предметом закупівлі. При цьому, відповідно до п. 1.3 дана техніка надавалася учаснику для виконання робіт у смт Покотилівка, а отже зазначеним договором учасником не підтверджено право на використання машин та механізмів на вулиці Перемоги, с. Старовірівка, Нововодолазького району, Харківської області для здійснення робіт, що є предметом закупівлі.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що тендерною пропозицією не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально технічної бази, що не відповідає пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Приписами абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що позивач відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Як встановлено під час розгляду справи, позивач в супереч положенням вищевказаної статті не відхилив пропозицію учасника - переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.

Водночас, під час розгляду справи з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що на виконання оскаржуваного у даній справі висновку позивачем на адресу ТОВ "Харківдорбуд" було направлено лист від 03.08.2020 року №1231, яким він просив договір підряду №180 від 07.07.2020 рок на виконання послуги з «Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) щодо тендерної закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-21-003004-с, розірвати з 04.08.2020 року на виконання висновку Державної аудиторської служби України Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.07.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного визначення ТОВ "Харківдорбуд" переможцем цієї процедури закупівлі та укладення з ним договору.

Крім того, позивачем на адресу відповідача було направлено пояснення з метою повідомлення про те, що тендерний комітет вирішив скасувати закупівлю, яка була предметом моніторингу.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що фактично позивачем визнано виявлені відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі порушення.

Стосовно посилання скаржника на неправомірність зобов`язання в частині здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань по договору про закупівлю відповідно до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень встановлених у висновки прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги стосовно усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.

Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Під час розгляду справи судом зі змісту спірного у даній справі висновку встановлено, що останній містить зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.

При цьому, суд вважає за необхідне вказати, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою встановлення недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Таким чином суд, враховуючи вищевикладене та приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, вважає, що єдиним шляхом усунення порушень у даному випадку є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Відтак, враховуючи вищевикладене та обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування складеного Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України висновку від 28 липня 2020 року про результати моніторингу закупівлі послуг з "Поточного ремонту дороги під`їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:20-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 року по справі № 520/11402/2020 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 по справі № 520/11402/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді Я.М. Макаренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 12.07.2021 року