Справа № 420/2868/21
Суддя: Самойлюк Г.П.
Дата ухвалення: 2021-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2868/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Сердюк І.С.

сторін:

позивач: не з`явився

відповідачі:

Друга кадрова комісія з

атестації прокурорів регіональних

прокуратур Офісу Генерального прокурора: не з`явився

Офіс Генерального прокурора,

Одеська обласна прокуратура: Кавун А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15; ), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3; ) про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 21.12.2020р., визнання протиправним та скасування наказу №381к від 10.03.2021р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 29 червня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовною заява ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якій позивач, уточнивши позовні вимоги (вх. № 19504/21 від 16.04.2021р.), просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №381к від 10.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16.03.2021 р.;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням обов`язкових податків і зборів;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць;

стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема Конституції України та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, є незаконним та таким, що не відповідає матеріалам атестації, порушує права та інтереси позивача. Під час проведення Комісією співбесіди обмежено конституційні права позивача та допущено щодо неї дискримінацію. Незаконність наказу керівника Одеської обласної прокуратури №381к від 10.03.2021р. про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» обґрунтовується також відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Офісу Генерального прокурора, Генеральної прокуратури чи Одеської обласної прокуратури на момент звільнення.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов (вх. №16878/21 від 05.04.2021р., вх. №ЕП/15537/21 від 08.06.2021р., вх. №30762/21 від 14.06.2021р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивач успішно пройшла перші два етапи атестації іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності. Незважаючи на успішне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час виконання практичного завдання, а також його подальшого обговорення в ході співбесіди достатнього рівня володіння практичними уміннями та навичками не продемонструвала. За результатами опрацювання кадровою комісією інформації щодо позивача встановлено, що у Одеському апеляційному суді перебуває на розгляді кримінальне провадження №0002861 від 10.07.2015р. Органом досудового розслідування висунуто позивачу підозру за ч. 3 ст. 368 КК України. Окрім того, грошові кошти на внесення застави були їй надані ОСОБА_2 , зі скарги якого встановлено, що останній надав кошти їй на сплату застави, проте остання відмовляється їх повернути. Відповідач вважає, що факт поновлення позивача на підставі рішення суду на посаді прокурора в органах прокуратури не може свідчити про відповідність її поведінки вимогам законодавства у сфері запобігання корупції та професійної етики. Висновком службового розслідування від 07.08.2015р. встановлено порушення ОСОБА_1 . Присяги працівника прокуратури України.

Від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на уточнений позов (вх. № ЕП/14670/21 від 31.05.2021р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що первинною підставою для прийняття наказу №381 к від 10.03.2021р. послугувало рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. щодо неуспішного проходження атестації прокурором, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 р. визначено єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII настання однієї з подій, передбачених п.п. 1-4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою згідно Закону № 113-IX для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади згідно вимог п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. № 18422/21 від 12.04.2021р.).

22.06.2021р. (вх. № 32320/21), 25.06.2021р. від позивача надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою від 02.03.2021р. відкрито провадження в адміністративній справі та визначено, що розгляд справи буде проводитись за правилами загального позовного провадження; зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати до суду письмові докази по справі; призначено підготовче засідання по справі на 29.03.2021 р.

Ухвалою суду від 29.03.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, відкладено підготовче засідання на 15.04.2021 р.

Ухвалою суду від 15.04.2021 р. продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів; відкладено підготовче засідання по справі на 18.05.2021 р.

Ухвалою суду від 18.05.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, підготовче засідання відкладено на 31.05.2021р.

Ухвалою суду від 31.05.2021р., яка занесена до протоколу засідання, підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 22.06.2021р.

Ухвалою суду від 22.06.2021р., яка занесена до протоколу засідання, у судовому засіданні оголошено перерву до 29.06.2021р.

Позивач та Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до судового засідання 29.06.2021р. не з`явились, явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином та завчасно.

22.06.2021р. (вх. № 32321/21) від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Згідно ч. 1ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення представника відповідачів, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

21.12.2020 р. Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 (т.1, а.с. 22-24).

В обґрунтування рішення № 2 від 21.12.2020р. зазначено, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема з огляду на наступне.

Не зважаючи на успішне складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час виконання практичного завдання, а також його подальшого обговорення, в ході співбесіди достатнього рівня володіння практичними уміннями та навичками не продемонструвала, оскільки на запитання члена кадрової комісії щодо права потерпілих на тимчасовий доступ до речей та документів повідомила, що потерпілі мають таке право, хоча, згідно рішення Верховного суду від 02.04.2020 р. потерпілі не мають права на звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів; на уточнюючі запитання членів кадрової комісії не змогла повідомити яким саме чином вживає заходи для підвищення рівня кваліфікації.

За результатами опрацювання кадровою комісією інформації щодо ОСОБА_1 встановлено, що на даний час щодо неї в Одеському апеляційному суді перебуває на розгляді кримінальне провадження за №0002861 від 10.07.2015 р. (номер судового провадження: 11- кп/813/1936/19, номер справи місцевого суду: 523/15896/15-к), апеляційний розгляд якого призначено на 26.02.2020 р.) за підозрою в одержанні, як службовою особою що займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії, з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з її вимаганням, тобто за ч. 3 ст. 368 КК України (згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, ОСОБА_1 фактично скористалась своїм службовим становищем під час виконання обов`язків прокурора у кримінальному провадженні з метою власного збагачення, у тому числі висунула вимогу зацікавленій особі щодо надання їй грошових коштів у сумі 5000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності особи у кримінальному провадженні за фактом загибелі машиніста екскаватора ТОВ «Одеське спеціалізоване управління екскавацією», а 10.07.2015 р. у своєму службовому кабінеті № 9 прокуратури Суворовського району м. Одеси за адресою: АДРЕСА_2 , одержала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 5000 доларів США, що на той час відповідно до офіційного курсу Національного банку України становило 109 240 грн. 86 коп. У зв`язку із зазначеними обставинами ОСОБА_1 була затримана та стосовно неї був обраний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 1 218000 (один мільйон двісті вісімнадцять тисяч) гривен, які згідно платіжного документу №1 від 14.07.2015 внесені на депозитний рахунок ГУ ДКСУ в Одеській області №87. Неодноразово проявлена нею ініціатива щодо зустрічей, встановлена у кримінальному провадженні, які не мали на меті проведення слідчих чи процесуальних дій може дійсно свідчити про факт вимагання з боку ОСОБА_1 .

На уточнюючі запитання членів кадрової комісії ОСОБА_1 повідомила що працівниками правоохоронних органів допущені грубі порушення її прав у кримінальному провадженні, у зв`язку із чим вона була виправдана, та вважає що стосовно неї мала місце провокація, про що нею подана заява у відповідності до ст. 214 КПК України на працівників правоохоронних органів та розпочато досудове розслідування.

Окрім цього, грошові кошти на внесення застави були їй надані ОСОБА_2 , зі скарги якого вбачається що надавши ОСОБА_1 кошти на сплату застави, остання відмовляється повернути йому частину боргу.

Комісією зроблено висновок, що позивач проявила нещирість, оскільки сплачена застава у розмірі 1 218000 (один мільйон двісті вісімнадцять тисяч) гривень, у тому числі частково, станом на 2015 рік є значним розміром, враховуючи її доходи у відповідності до поданих декларації та придбаного майна. Крім цього, згідно із поданими деклараціями зазначений скаржник не був зазначений членом її родини, що може свідчити про її не доброчесність.

При цьому факт поновлення її на підставі рішення суду на посаді прокурора в органах прокуратури не може свідчити про відповідність її поведінки вимогам законодавства у сфері запобігання корупції та професійної етики.

Висновком службового розслідування від 07.08.2015 р. встановлено порушення ОСОБА_1 . Присяги працівника прокуратури України.

Кадровою комісією за результатами обговорення результатів дослідження матеріалів атестації ОСОБА_1 щодо дотримання нею як прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, встановлено недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками, не вжиття заходів щодо підвищення компетентності та професійності.

Також ОСОБА_1 допущено вчинки, які можуть створити враження корупційних, або і є такими, внаслідок чого нею порушено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури (Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів з 2017 року) та підірвано авторитет органів прокуратури та довіру громадян до них. У зв`язку із вищевикладеним, зроблено висновок, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшла атестацію.

Наказом Одеської обласної прокуратури №381 к від 10.03.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Ілліцівської місцевої прокуратури Одеської області, яку вона займає тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 4-х річного віку ОСОБА_3 та органів прокуратури на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.03.2021 р. (т. 2, а.с. 88).

Підставою для прийняття вищевказаного наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі- КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі- Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX , якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відповідно до п.п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, набравши відповідно 87 балів та 112 балів (т.1, а.с. 181-184).

Окрім цього, у Комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження нею попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Щодо тверджень Комісії про те, що позивачем не продемонстровано достатнього рівня володіння практичними уміннями та навичками, невжиття заходів для підвищення рівня кваліфікації є суперечливими та необґрунтованим, враховуючи, що позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Пройшовши перший та другий етапи атестації, позивач набрала відповідно 87 балів та 112 балів.

Позивачем акцентовано увагу на тому, що іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) передбачав надання відповідей на 7000 питань. Іспит на загальні здібності та навички (другий етап) передбачав складання вербального та абстрактно0логічного тестів, що пропонували надати правильні відповіді на 60 питань.

Таким, чином успішне складання позивачем тестів свідчить про належний рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, достатній рівень загальних здібностей та навичок.

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок. В матеріалах справи наявні докази щодо відсутності у позивача дисциплінарних стягнень, наявності заохочень.

Незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, кількість балів, набраних за результатами проходження попередніх етапів атестації Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке мотивовано наявністю обставин, які свідчать про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.1, а.с. 22-24).

У рішенні Комісії вказано, що позивач достатнього рівня володіння практичними уміннями та навичками не продемонструвала, зазначивши, що потерпілі мають таке право, хоча, згідно рішення Верховного суду від 02.04.2020 р., потерпілі не мають права на звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів.

З цього приводу позивачем акцентовано увагу, що згідно п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України свідок є стороною кримінального провадження у випадках, передбачених КПК України, а відповідно до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді або суду із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів.

Суд критично оцінює твердження Комісії про невжиття заходів позивачем щодо підвищення рівня професійної компетентності, оскільки у розумінні розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку № 221 атестація прокурорів - процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур, тобто об`єктом дослідження є, зокрема, безпосередньо професійна компетентність, а не заходи, що спрямовані на її підвищення.

Щодо питання доброчесності прокурора, слід зазначити, що чинним законодавством не надано точного визначення цього поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора ч. 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р. затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016р. (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017р. (далі Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 своєчасно подала Анкети доброчесності прокурора, про що свідчать дані з сайту Генеральної прокуратури України.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя комісії не наділені.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції щодо позивача в частині задекларованих нею відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Комісії під час проведення атестації та прийняття оскаржуваного рішення.

Як наслідок рішення Комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

У матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 , адресовані ДПІ у Приморському районі м. Одеси, Головного управління ДФС в Одеській області, в яких зазначено, що у період з 10.07.2015р. по 15.07.2015р. вона перебувала в Одеській установі виконання покарань УДПС України в Одеській області. 15.07.2015р. позивач звільнена з під варти під заставі в сумі 1248000 грн. згідно ухвали Приморського районного суду. При цьому позивач пояснила, що ці кошти їй не належать, а зібрані для внесення застави за неї її знайомими, родичами та друзями, а ким саме їй невідомо (т.1, а.с. 79).

В рішенні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. зроблено висновок, що позивач проявила нещирість, оскільки сплачена застава у розмірі 1 218000 (один мільйон двісті вісімнадцять тисяч) гривень, у тому числі частково, станом на 2015 рік є значним розміром, враховуючи її доходи у відповідності до поданих декларації та придбаного майна. Крім цього, згідно із поданими деклараціями зазначений скаржник не був зазначений членом її родини, що може свідчити про її не доброчесність.

За вказаних обставин, Комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням ст. 19 Конституції України.

Крім того, у матеріалах справи наявний лист Генеральної прокуратури України від 24.12.2019р., яким повідомлено позивача, що за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 про вчинення нею дисциплінарного проступку прийнято рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження.

Так, рішенням Третьої кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів № 11/2-1725дс-19 від 24.12.2019р. «Про відмову у відкритті дисциплінарного провадження» у відкритті дисциплінарного провадження за скаргою ОСОБА_2 про вчинення прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку відмовлено у зв`язку з відсутністю у дисциплінарній скарзі відомостей про вчинення прокурором проступку та підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с. 60-62).

Таким чином, відповідач, обґрунтовуючи правомірність прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації щодо позивача, безпідставно посилається на наявність скарги ОСОБА_2 про вчинення прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, яку вже було розглянуто компетентним органом та прийнято рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження, фактично переймаючи на себе функції інших органів.

У той же час, Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

Суд вважає, що Комісією безпідставно обґрунтовано оскаржуване рішення посиланням на обставини порушення ОСОБА_1 . Присяги працівника прокуратури України, встановлені Висновком службового розслідування від 07.08.2015 р., внаслідок чого Комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 допущено вчинки, які можуть створити враження корупційних, або і є такими, внаслідок чого нею порушено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури та підірвано авторитет органів прокуратури та довіру громадян до них, з огляду на наступне.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019р. у справі № 815/4540/15 визнано протиправними та скасовано наказ прокуратури Одеської області № 1636к від 15.07.2015 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким звільнено старшого прокурора Суворовського району м. Одеси ОСОБА_1 з займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України № 31 дк від 30.07.2015 року Про зміну наказу прокурора Одеської області від 15.07.2015 р. №1636к; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси.

Під час розгляду вказаної справи та прийнятті постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019р. у справі № 815/4540/15 колегією суддів здійснено прослуховування диску, який надано як доказ скоєння ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, та встановлено, що з розмови, яка відбувалась між ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_4 , зазначено про неможливість дійти до висновку про обізнаність останньої щодо факту передачі неправомірної вигоди, про що свідчить відсутність розмови про грошові кошти, завуальований характер дій та висловлювань ОСОБА_4 , які не співпадають з темою розмови протягом всієї зустрічі. При цьому були враховані свідчення ОСОБА_1 , яка пояснила, що вона ставила перед собою за мету здобуття інформації по розкраданню на заводі ВАТ 03 Центролит, тому сприймала питання ОСОБА_4 у аспекті гарантій його безпеки у випадку надання ним цієї інформації. Також встановлено, що з розмови вищезазначених осіб, відсутня розмова про вимагання грошових коштів позивачкою, з метою не притягнення до кримінальної відповідальності. Під час розгляду вказаної справи суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось з грубим порушенням, без проведення службового розслідування, без відібрання від неї пояснень, без з`ясування обставин події, без ознайомлення з наказами про звільнення.

Відтак, посилання Комісії на встановлені Висновком службового розслідування від 07.08.2015 р. обставинам, оцінка яким була надана постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019р. у справі № 815/4540/15, що набрало законної сили, є безпідставним.

У відповідності до ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ч.2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно ч. 6 ст.78 КАС України, підставою звільнення від доказування є вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Позивачем надано до суду копію вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016р. у справі №523/15896/15-к, яким ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано її за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Офісом Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву акцентовано увагу на тому, що вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 29.12.2016р. у справі №523/15896/15-к на дату прийняття Комісією оскаржуваного рішення був таким, що не набрав законної сили.

Суд враховує, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03.12.2018 р. вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

При вирішенні спору суд враховує, що постановою Верховного Суду від 16.11.2019 р. у справі № 523/15896/15-к касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задоволено частково; ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 03.12.2018 р. щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд акцентує увагу на тому, що за приписами ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідачами до суду не надано належних доказів встановлення щодо позивача факту вимагання чи отримання неправомірної вигоди. Відповідачами не доводилось факту наявності щодо позивача обвинувального вироку суду на час прийняття оскаржуваних рішення та наказу, та судом таких обставин не встановлено.

Поряд з цим, Комісія, надаючи правову оцінку доказам, встановленим під час досудового розслідування та судового розгляду, діяла не у межах наданих їй повноважень, оскільки дослідження останніх здійснюється судом в порядку кримінального судочинства.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення. Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання. Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 09.10.2019р. у справі № 9901/831/18.

Проте, в оскаржуваному рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час прийняття такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, норми законодавства, а також відсутність у відповідачів будь-яких належних доказів, які б слугували підставою для дискреційних висновків Комісії про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, свідчить про протиправність рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 та наявність підстав для його скасування.

Як встановлено судом, наказом Одеської обласної прокуратури №381 к від 10.03.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, яку вона займає тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 4-х річного віку ОСОБА_3 та органів прокуратури на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.03.2021 р. з урахуванням приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, юридичним фактом, який став підставою звільнення позивача, було неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, враховуючи висновок суду про протиправність рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо позивача, відповідно наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №381к від 10.03.2021р.

Відповідно до вимог ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відтак, з урахуванням наведеного, наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16.03.2021 р.

З урахуванням приписів ч. 1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абз.3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури № 21-120 від 21.04.2021р., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1298,02 грн. (а.с. 104).

Суд встановив, що період вимушеного прогулу становить 71 (з 16.03.2021р. по 29.06.2021р.). Відтак, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 92159,42 грн. (1298,02 грн. (середньоденна заробітна плата) х 71 (число робочих днів).

Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16.03.2021 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням висновку суду про задоволення позову, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у розмірі 908,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15; ), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3; ) про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 21.12.2020р., визнання протиправним та скасування наказу №381к від 10.03.2021р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.12.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №381к від 10.03.2021р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16.03.2021 р.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.03.2021р. по 29.06.2021р. у сумі 92159,42 грн. (дев`яносто дві тисячі сто п`ятдесят дев`ять гривень 42 коп.)

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16.03.2021 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0003405) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 09.07.2021р.

Суддя: Г.П. Самойлюк