Справа № 490/1911/21
Суддя: Гуденко О. А.
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

н/п 2-а/490/289/2021 Справа № 490/1911/21
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року Центральний районний суд міста Миколаєва у складі головуючого судді Гуденко О.А., при секретарі Дудник Г.С., за участі позиваач та його представника адвокатат Балабан Н.І., представника вдповідача Захараш Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Миколаєві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

11 березня 2021 року засобами поштового зв`язку від позивача до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшов позов до відповідача, в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 08 від 02.03.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн.

Позов обґрунтовує тим, що 02.03.2021 року позивач отримав Постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 08 від 02.03.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн. Із постанови вбачається, що позивач ніби-то в період з 09.02.2021 року по 22.02.2021 року не допустив представників відповідача на об`єкт «виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 та не надав документи, необхідні для перевірки». Вважає цю постанову протиправною. Зазначає, що відповідачем на всіх етапах розгляду справи свідомо та цілеспрямовано порушувалися його права. Йому не надавалися копії документів, не вживалися заходи щодо повідомлення про можливий повторний вихід на місце відповідача 17.02.2021 року, про складання Акту, припису та протоколу 22.02.2021 року, так і про сам розгляд справи 02.03.2021 року, внаслідок чого він був позбавлений можливості надати пояснення та вжити заходів щодо встановлення істини, позбавлений права на захист та прав на справедливий розгляд справи. Вказує, що у приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Згідно припису №8 встановлено строк усунення встановленого порушення шляхом допуску посадової особи ДАБК Миколаївської міської ради до 09.03.2021 року, а вже 02.03.2021 року відповідачем винесено оскаржувану постанову, якою до нього застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Тобто, йому не було надано можливості фізично виконати умови припису. Також зазначає, що перевірка, проведена відповідачем на об`єкті нерухомості, на який зареєстровано право власності за позивачем, а отже, не може вважатися законною. Вважає, що відповідач фактично визнав незаконність своїх дій по винесенню постанови та ним призначено повторну перевірку із цього приводу строком з 10.03.2021 року по 22.03.2021 року.

Ухвалою судді Центрального районного суду м. Миколаєва Гуденко О.А. від 19.03.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження, з особливостями позовного провадження, передбаченими ст. 286 КАС України, призначено судове засідання на 05.07.2021 року.

05 травня 2021 року від відповідача надійшов відзив, в якому він просить в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Свою позицію обґрунтовує тим, що 30.09.2020 року на ім`я міського голови надійшло звернення ОСОБА_2 про виконання самочинного будівництва гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Для перевірки вказаних фактів виїздом на місце 01.10.2020 року встановлений факт виконання будівельних робіт з мурування флігелю з газобетону, влаштування монолітного залізобетонного армопоясу. Виїздом на місце 27.11.2020 року встановлений факт продовження виконання будівельних робіт. Наказом начальника Управління від 29.01.2021 року № 20 була призначена позапланова перевірка на Об`єкті та видано направлення № 21 від 29.01.2021 року. 02.02.2021 року управління направило позивачу лист-повідомлення про проведення перевірки. Вказує, що 09.03.2021 року позивачу було пред`явлено службове посвідчення та надано копію направлення № 21. Під час виїзду в присутності адвоката ОСОБА_1 ознайомився з правами та обов`язками, з підставою для проведення перевірки та отримав копію направлення. На об`єкті позивач не надав доступ до перевірки, не надав для ознайомлення документи, що засвідчують право власності, проектно-технічну документацію та дозвільний документ на виконання будівельних робіт. В термін проведення перевірки з 09.02.2021 року по 22.02.2021 року замовником будівництва не забезпечено допущення на об`єкт будівництва та не надано необхідних документів. Зазначає, що позивач був повідомлений належним чином про проведення перевірки. Також вказує, що припис є окремим від постанови документом, виконання якого є обов`язковим та не звільняє особу, яка вчинила адміністративне правопорушення, від визначеної законодавством відповідальності. Таким чином, вважає, що відповідач законно притягнув до адміністративної відповідальності позивача.

05 квітня 2021 року від позивача надійшло клопотання про забезпечення позову, в якому він просив заборонити на період розгляду справи в Центральному районному суді м. Миколаєва Управлінню ДАБК Миколаївської міської ради призначення та проведення будь-яких позапланових перевірок за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою від 09.04.2021 року заяву про забезпечення позову повернуто без розгляду.

Ухвалою від 12.05.2021 року від представника відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду. Клопотання вмотивоване тим, що позивачем пропущено строк на оскарження постанови, який становить 10 днів з дня винесення постанови, і не подано заяву про поновлення цього строку.

Однак, після ознайомлення з матеріалами справи, в яких міститься конверт , з якого вбачається, що позивач здав документи оператору поштового зв`язку ТОВ «Поні Експрес» 11.03.2021 року, тобто в межах строку на оскарження, встановленого ст. 289 КУпАП - представник відповідача заявиви клопотання , яким просив не розглядати раніше подане нею клопотання про залишення позову без розгляду.

В судовому засіданні позивач та його предстанвик просили про задоволення позову з викладених в ньому підстав. Позивач суду пояснив, що жодним чином не прешкоджав посадвоим особам ДАБК здійснювати перевірку на належному йому об`єкті. О9 лютого 2021 року інспектор був на об`єктів, здійснив його фотографування та вимагав надання певних документів, яких у нього при собі не було. В подальшому він в кабінеті інспектора ДАБК надав йому правовстановлювальний документ на право власності на належні йому житлові будинки за вказаною адресою, повідомивши при цьому, що інші документи у нього відсутні, цих документів він вважає за достатнє, оскільки не здійснює жодної реконсрукції перебудови чи надбудови, а лише проводить ремонт покрівлі через її аварійний стан, не змінюючи при цьому жодних геометричних розмірів будинку. Більше про провеення повторного відвідування будинку його ніхто жодним чином не повідомляв. Ззаначив, що доступу інспектора ДАБк 17 лютого 2021 року всередину будинку дійсно не було, оскільки він був відсутній на об`єкті, адже про час такої повторної перевірки його ніхто не повідомляв, натомість досуп до зовнішнього огляду будинку був вільний. Щодо ненадання документів, які начеб-то необхідно було надати на вимогу посадової особи відповідача- то він одразу повідомив, що крім свідоцтва про право власності на цей будинок, в тому числі документи на земельну ділянку чи якісь проети будівництва - то інші документи у нього відсутні.

Представник відповідача в судовому засіданні просила відмовити у позові з викладених у відзиві підстав. Зазначила, що позивач не виконав законні вимоги посадової особи ДАБК, хоча достовірно був обізнаний про призначення перевірки, отримавши направлення особисто в денеь першого відвідування 09 лютого 2021. Потім в кабінеті інспектора, коли ОСОБА_1 надав свідоцтво на право власності на спірний об`єкт, йому було особисто в присутності його адвоката повідомлено, що наступна перевірка на об`єкті буде 17 лютого 2021 року.

Вислухавши пояснення сторін, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Матеріалами справи встановлено, що Наказом начальника Управління ДАБК ММР № 20 від 29.01.2021 року про проведення позапланової перевірки наказано здійснити позапланову перевірку під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 у період з 09.02.2021 по 22.02.2021 року.

Підставою проведення перевірки стало звернення ОСОБА_3 до Генерального прокурора від 31.12.2020 року, яке надійшло до Миколаївської облдержадміністрації щодо здійснення заходів ДАБК за адресою: АДРЕСА_1 .

Направленням № 21 від 29.01.2021 року направлено головного спеціаліста відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. та заступника начальника управління ДАБК ММР Савчук О.С. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ». Строк дії направлення з 09.02.2021 по 22.02.2021 року.

22.02.2021 року головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. із залученням начальника відділу комунального господарства та благоустрою управління комунального господарства та благоустроюадміністрації Центрального району ММР Кондрат С.В. було складено Акт №16/2021 про те, що ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п. 1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення ДАБК, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 22.02.2021 року, складеним головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. у присутності ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , документи не надано, виявлено порушення на підставі попереднього звернення ОСОБА_4 від 29.09.2020 № Л-7683/ц-УГЛ під час виїзду на місце 01.10.2020 встановлено факт виконання будівельних робіт з мурування флігелю з газобетону, влаштування монолітного залізобетонного армопоясу. Листом від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 ОСОБА_1 був повідомлений про проведення позапланової перевірки, під час виїзду на місце 09.02.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з підставою для перевірки, надано копію направлення для проведення позапланового заходу. ОСОБА_1 надав копію свідоцтва про право власності на житлову будівлю літ. В-1 загальна площа 101,3 кв.м, житлова площа 75,3 кв.м. Проте ОСОБА_1 не допустив на об`єкт будівництва посадову особу Управління, мотивуючи наявністю на об`єкті матеріальних цінностей. Під час повторного виїзду на місце 17.02.2021 року у присутності ОСОБА_5 потрапити на об`єкт не надалось можливим. Таким чином, ОСОБА_1 у період з 05.02-22.02.2021 не допустив посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для здійснення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Графа «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» порожня. Підпис особи, яка притягається до відповідальності, відсутній, зазначено «Від підпису відмовився».

Згідно з Приписом № 8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.02.2021 року, винесеним головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А., на підставі попереднього звернення ОСОБА_4 від 29.09.2020 № Л-7683/ц-УГЛ під час виїзду на місце 01.10.2020 встановлено факт виконання будівельних робіт з мурування флігелю з газобетону, влаштування монолітного залізобетонного армопоясу. Листом від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 ОСОБА_1 був повідомлений про проведення позапланової перевірки, під час виїзду на місце 09.02.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з підставою для перевірки, надано копію направлення для проведення позапланового заходу. ОСОБА_1 надав копію свідоцтва про право власності на житлову будівлю лі. В-1 загальна площа 101,3 кв.м, житлова площа 75,3 кв.м. Проте ОСОБА_1 не допустив на об`єкт будівництва посадову особу Управління, мотивуючи наявністю на об`єкті матеріальних цінностей. Під час повторного виїзду на місце 17.02.2021 року у присутності ОСОБА_5 потрапити на об`єкт не надалось можливим. Таким чином, ОСОБА_1 у період з 05.02-22.02.2021 не допустив посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для здійснення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 п. 11 абз. 2 п. 14 постанови КМУ № 553 від 23.05.2011 року. З метою усунення виявлених порушень вимагається усунути встановлене порушення шляхом допущення посадової особи управління ДАБК ММР на об`єкт проведення перевірки та надати документи зазначені у листі від 01.02.2021 № 50/22.01-13-21/1 у термін до 09.03.2021 року. Примірник припису ОСОБА_6 , від підпису відмовився.

Відповідно до службової записки від 01.03.2021 року, складеної головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. начальнику управління ДАБК ММР Олені Туовій, на об`єкті перевірки ОСОБА_1 не надав доступ до об`єкту перевірки, зазначив, що з собою не має документів, зазначив, що роботи з заміни покрівлі та збільшення висоти будівлі не вважає капітальним ремонтом, а лише ліквідацією аварійної ситуації. Потрапити на об`єкт не надалось можливим, доступ до об`єкта будівництва не надано.

У скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Герцун В.С. начальнику управління ДАБК ММР на бездіяльність посадових органів від 22.02.2021 року просив забезпечити ОСОБА_1 та йому як його представнику право ознайомитись з Актом перевірки з можливістю надати заперечення.

02.03.2021 року згідно Направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 44 від 02.03.2021 було направлено заступника начальника управління ДАБК ММР Савчука О.С., заступника начальника відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Сорока О.П. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » щодо дотримання суб`єктом ОСОБА_7 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі наказу (розпорядження) управління ДАБК ММР від 02.03.2021 № 53 та на підставі перевірки виконання вимог припису від 22.02.2021 № 8. Строк дії направлення з 10.03.2021 до 23.03.2021 року.

Судом встановлено, що 02.03.2021 року представник ОСОБА_1 адвокат Герцун В.С. подав заперечення до Управління ДАБК ММР.

Постановою № 08 по справі про адміністративне правопорушення від 02.03.2021 року, винесеною начальником управління ДАБК ММР Туова О.Ю. встановлено, що розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 22.02.2021 року № 16/2021, протокол про адміністративне правопорушення від 22.02.2021 р., припис № 8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.02.2021 р, документи фотофіксації, ОСОБА_1 у період з 09.02.2021 до 22.02.2021 не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » та не надав документи, необхідні для проведення перевірки, чим порушив вимоги п. 1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення ДАБК, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Згідно положень статті 4 цього Закону об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі Порядок № 553).

Відповідно до п. 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством.

Згідно з п. 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, посадові особи управління ДАБК ММР на підставі відомостей про можливе порушення ОСОБА_1 законодавства в сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » були направлені для проведення позапланової перевірки.

Згідно положень статті 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Відповідно до п. 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Суд зазначає, що реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки

Відповідно до положень пунктів 16-22 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки складається протокол та припис про усунення порушень.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;

розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції і суб`єктом містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, якому надається копія акту та припис, в разі його винесення, а в разі незгоди з актом перевірки суб`єкт містобудування підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною акту.

В разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис, а в разі відмови від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Отже, позивач, оскаржуючи постанову по справі про адміністративне правопорушення у сфері містобудування, обґрунтовує свої вимоги порушенням наведеного вище порядку проведення позапланової перевірки як однієї з форми державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: не направлення та не вручення наказу про проведення перевірки та направлення на перевірку, що свідчить про неповідомлення позивача про здійснення щодо нього заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Слід погодитись із доводами позивача про те, що хоча законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Зазначена правова позиція була висловлена неодноразово Верховним Судом, зокрема у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16, та від 31.10.2019 у справі №822/681/16.

На переконання суду, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Відповідачем не надано належних доказів того, що ним вчинялися дії щодо належного повідомлення позивача з метою забезпечення його присутності або присутності його представника під час проведення позапланової перевірки об`єкта - 17 лютого 2021 року, а отже відсутній необхідний склад адміністративного правопорушення, передбачений диспозицією ст. 188-42 КУпАП " недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю".

Щодо пояснень представника відповдіача, що позивачем не було надано на вимогу посадових осіб документи, необхідні для проведення перевірки - то такі дії взагалі не охоплюються диспозицією інкримінуємої ОСОБА_1 - ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Окремо суд зауважує, що резолютивна частина оспорюваної постанови взагалі не містить частину статті 188-42 КУпАП,за якою притягнуто позивача до адміністартивної відповідальності, тоді як вказана стаття містить три частини.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що під час проведення перевірки позивач або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про її проведення саме 17.02.2021, а отже, не могли вчиняти дій щодо недопущення посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Верховний Суд у постанові від 21.10.2019 посправі №686/4844/17 з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеційська Комісія) на 86-му пленарному засіданні 25 - 26 березня 2011 року у Доповіді "Верховенство права" вказала, що основними критеріями розуміння верховенства права є, зокрема: доступність закону (закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; рівність перед законом; влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; елементами верховенства права є: законність, включаючи прозорий, підзвітний та демократичний процес введення в дію приписів права; юридична визначеність; заборона свавілля; рівність перед законом.

У контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави.

Складовим елементом загального принципу юридичної визначеності як вимоги верховенства права також є принцип правомірних (легітимних) очікувань, який, за тлумаченням Венеційської Комісії, «виражає ідею, що органи публічної влади повинні додержуватися не лише приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань» (спеціальне Дослідження Венеційської Комісії „Мірило правовладдя, CDL-AD(2016)007, пункт ІІ.В.5.61).

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 6-р/2019 від 20.06.2019 року юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування) (абзаци четвертий шостий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини).

В абзаці6 підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини рішення КСУ від 23 січня 2020 року № 1-р/2020 Конституційний Суд роз`яснив, що верховенство права як нормативний ідеал, до якого має прагнути кожна система права, і як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, у тому числі, в контексті основоположних таких його складових, як принцип законності, принцип поділу влади, принцип народного суверенітету, принцип демократії, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду.У такому контексті верховенство права означає, що органи державної влади не можуть діяти свавільно та зобов`язані дотримуватись правил, які даватимуть можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах. На підставі зазначеного особа може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзац шостий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

Таким чином, отримавши направлення для проведення планового заходу № 21 від 29.01.2021 року особисто 09.02.2021 року, яким позивача було повідомлено про проведення перевірки в строк до 22 лютого 2021 року та допустити посадових осіб управління ДАБК ММР увказаний термін, тим більше прибувши до відповідача у встановлений день - 22.02.2021 , у позивача з`явилося розумне очікування того, що в нього є час для усунення можливих порушень до зазначеного часу. У зв`язку з цим, винесення щодо нього оскаржуваної постанови посадовою особою Управління ДАБК ММР 02.03.2021 року за недопуск посадових осіб 17 лютого 2021 року - на підставі Акту № 16/2021 про недопуск, який складався також 22.02.2021 року , тобто до спливу терміну, в який позивач міг усунути інкриміноване порушення та допустити відповідних посадових осіб на об`єкт, порушило його легітимні очікування щодо дій посадових осіб Управління ДАБК ММР, що є порушенням принципу юридичної визначеності.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У зв`язку із вищевикладеним, суд вбачає, що під час розгляду адміністративної справи та винесення оскаржуваної постанови посадовими особами Управління ДАБК ММР, ними були допущені порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, які були доведені позивачем належними та допустимими засобами доказування, та не спростовані відповідачем.

Суд також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини, сформованої, зокрема, у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, проте зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 1.07.2003 р. (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36).

Згідно з ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем доведено належними та допустимими доказами свої позовні вимоги, обґрунтовані та доведені обставини, на які позивач посилається як на підстави своїх позовних вимог, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судовий збір, сплачений позивачем при подачі позову, підлягає стягненню на його користь з відповідача.

Керуючись ст. 10, 11, 17, 77, 159-163, 243, 250, 286 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Скасувати Постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 08 від 02.03.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП про накладення штрафу у розмірі 6800 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст судового рішення складено 09 липня 2021 року.

СУДДЯ Гуденко О.А.