Справа № 120/5460/20-а
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/5460/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дончик В.В.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

06 липня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Григорук В.С.,

представника позивача: Задойка Ю.А.,

представника відповідача: Мілінчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2020 року Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області звернулось в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.02.2021 позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b №855 від 28.09.2020 року;

- стягнуто на користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та за обставин, викладених в ній, просила її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив залишити в силі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, 18.06.2020 управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в системі державних закупівель ДП "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-18-005516-b, з предметом закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по вул. Космонавтів, 139 в м. Жмеринка Вінницької області" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно реєстру пропозицій, розміщених в системі державних закупівель ДП "Prozorro", для участі у процедурі відкритих торгів учасниками подано наступні тендерні пропозиції:

- ФІРМА"СФЕРА"-ПРИВАТНЕ БАГАТОПРОФІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО остаточна пропозиція 4 802 556 грн.;

- ПРИВАТНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО"А.С.В." остаточна пропозиція 4 867 771,20 грн.;

- ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД" остаточна пропозиція 4 885 777 грн.;

- ТОВ "ЖК - Гарант" остаточна пропозиція 5 510 000 грн.;

11.08.2020 переможцем торгів із предмету закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по АДРЕСА_1 " визначено ТОВ "ЖК - Гарант".

В той же час, в системі державних закупівель ДП "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів із предмету закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по АДРЕСА_1 ".

25.08.2020 між Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради та ТОВ "ЖК - Гарант" укладено договір на виконання підрядних робіт №230. Згідно п. 1.1 цього Договору в результаті проведення тендеру, який проводиться відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", виконавець, на умовах визначених тендерною документацією та даним Договором, зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту об`єкту: "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу № 7 "Ромашка" по АДРЕСА_1 " (капітальний ремонт і реставрація), за кодом 45453000-7, відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", а замовник - оплатити роботи в порядку та на умовах, що визначені цим Договором.

07.09.2020 Державною аудиторською службою України прийнято наказ №252 про початок моніторингу процедури закупівлі, зокрема, щодо закупівлі, що проводив позивач -06-18-005516-b.

За результатом моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок №855 від 28.09.2020 року. Згідно констатуючої частини висновку відповідачем встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, ТОВ "ЖК-Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, про ОСОБА_1 (майстер будівельних та монтажних робіт) та ОСОБА_2 (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації). Однак, ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надало копій витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_2 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації.

Також у висновку №855 зазначено, що ТОВ "ЖК - Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника ОСОБА_1 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації.

Враховуючи встановлені порушення, замовник відповідно до вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ЖК-Гарант", як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

На переконання позивача, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b, в частині позиції щодо порушення процедури закупівлі, є безпідставним, формування вимоги про зобов`язання розірвати Договір підряду не узгоджується з вимогами закону та виходить за межі компетенції аудит служби, а відтак такий висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим він звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку необгрунтованість про необґрунтованість прийнятого висновку Державної аудиторської служби України від 28.09.2020 року №855 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції..

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом судового розгляду даної справи є три порушення зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b №855 від 28.09.2020, а саме порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

ТОВ "ЖК-Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, про ОСОБА_1 (майстер будівельних та монтажних робіт) та ОСОБА_2 (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації). Однак, ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надало копій витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_2 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації.

Також у висновку №855 зазначено, що ТОВ "ЖК - Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника ОСОБА_1 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації.

Враховуючи встановлені порушення, замовник відповідно до вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ЖК-Гарант", як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Щодо порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів.

Частиною 1 ст.21 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно п. п. 8 та 9 цієї Статті, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

Частиною 9 статті 12 Закону № 922-VІІІ передбачено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно п.п. 13 та 15 ч.2 ст.22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Зі змісту оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-06-18-005516- b з предметом закупівлі "Капітальний ремонт приміщень юудівлі (корпус 20 дошкільного навчального закладу №7 «Ромашка» по АДРЕСА_1 " видно, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому в оголошенні зазначено в графі 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) 28126,45 грн. і в графі 15 вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) - електронна гарантія.

Разом з тим, суд враховує, що згідно пункту 7 розділу І Тендерної документації всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції і готуються безпосередньо учасником, складаються українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів (оригіналів чи їх копій) іноземною мовою, що видані іншими установами чи підприємствами, то такі документи повинні мати автентичний переклад українською мовою. В той же час, пункт 2 розділу ІІІ Тендерної документації містить розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Таким чином, суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором 25.08.2020 №230.

При цьому, у спірних правовідносинах такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при наявній в системі державних закупівель ДП "Prozorro" документації, яка містить таку інформацію, не може слугувати окремою підставою для розірвання договору на виконання підрядних робіт, так як наявність таких недоліків не є співмірним з наслідками, які вимагає відповідач.

Також, з пояснень представника позивача вбачається, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п.3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи, оскільки згідно листа ДП "Прозоро" від 16.10.2020 року, в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" відсутні електронні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів (а/с 58).

Також, відповідно до інформації зазначеної в листі ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 16.10.2020 року №161020-1, станом на 18.06.2020 року була відсутня технічна можливість зазначення у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, оскільки відповідний функціонал не був реалізований в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro".

Отже, встановленні вимоги до змісту оголошення про проведення відкритих торгів, без реалізації такого функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro", породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо змісту інформації необхідної в оголошенні.

Разом з тим, щодо не зазначення позивачем в оголошенні умов забезпечення тендерної пропозиції, а лише суми і виду, то суд встановив, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, як зазначено вище не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Тому, суд вважає, що порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII не мало місце в даному випадку, не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів, і відповідно, не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку.

Отже, виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що порушення позивачем вимог вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII відсутні, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо порушень позивачем абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 року №855, учасник ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надав копії витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_2 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації, а тому, замовник відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити таку тендерну пропозицію, як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Однак, із таким висновком відповідача суд не погоджується, оскільки на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, а саме щодо штатного працівника ОСОБА_2 , до тендерної пропозиції ТОЖ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " надано копію звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, витяг з трудової книжки ОСОБА_2 (перша сторінка з прізвищем) та копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між ТОВ "ЖК-Гарант" та ОСОБА_2 , а саме наказ ТОВ "ЖК-Гарант" від 04.09.2018 року №11-к про прийняття ОСОБА_2 на роботу.

Додатково слід вказати, що третьою особою долучено до матеріалів справи копію трудової книжки ОСОБА_2 , зі змісту якої вбачається, що останній прийнятий на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант" на посаду (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації) згідно Наказу №11-к від 04.09.2018 року.

Доводи апеляційної скарги вказаного висновку не спростовують, а посилання апелянта на те, що в тендерній пропозиції немає сторінок трудової книжки ОСОБА_2 , які містять запис про прийняття його на роботу до ТОВ «ЖК-Гарант» колегія суддів відхиляє, оскільки подання товариством в складі тендерної пропозиції витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_2 без сторінки, яка містить запис про прийняття його на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант", в заємозвязку із іншими документами, що вимагались тендерною документацією, поза розумним сумнівом підтверджують наявність трудових відносин між ТОВ "ЖК-Гарант" та ОСОБА_2 та не могло слугувати підставою для відхилення пропозиції Товариства.

З наведеного вбачається, що висновок відповідача про порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ є безпідставним.

Щодо висновку про те, що ТОВ "ЖК-Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника ОСОБА_1 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації, а тому, позивач відповідно до вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант", то колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність такого порушення та помилкового висновку позивача про відповідність вимогам Тендерної документації тердерної пропозиції ТОВ "ЖК-Гарант" без наявного в ній посвідчення ОСОБА_1 про перевірку знань з питань охорони праці.

Вказаний висновок суду позивачем та відповідачем не оскаржується.

Однак, розірвання договору на виконання підрядних робіт, враховуючи його виконання, з підстав відсутності в тендерній пропозиції посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці одного з штатних працівників, в даному випадку призведе до порушень прав та інтересів, в тому числі і Товариства.

При цьому, досліджені обставини справи, в тому числі виконання ТОВ «ЖК-Гарант» договору на виконання підрядних робіт, та встановленні порушення не є співмірними з наслідками, які вимагає відповідач.

Разом з тим, суд зауважує, що жодної скарги від інших учасників закупівлі щодо несправедливості проведення торгів, в тому числі їх переможця, в системі електронних торгів, не міститься, що свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а тому, суд вважає, що допущені порушення, не тягнуть на загальну оцінку проведення тендерних торгів як несправедливих.

Одночасно, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі.

Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі, відповідач керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно частини першої статті 36 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.

Натомість стаття 37 Закону №922 визначає умови недійсності договору про закупівлю, згідно з якими договір є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто договір, укладений за тендерною пропозицією, яка не відповідає тендерній документації не визнається недійсним.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Враховуючи наведене, доводи апелянта про те, що керуючись нормами законодавства та в межах повноважень Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленму законодавством порядку, колегія суддів відхиляє, оскільки право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом №922, ані Законом №2939-ХІІ.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, доводи та аргументи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки суду першої інстанції і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою, наданою судом обставинами справи, встановлених у процесі її розгляду.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 09 липня 2021 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Ватаманюк Р.В.