Справа № 420/4589/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4589/20

Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 25 лютого 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення № 27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, наказу №778к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2020року ОСОБА_1 (позивач) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (надалі відповідач 2), в якому позивачка, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №778к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу прокуратури Одеської області та в органи прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено (ідентифікаційний код прокуратури Одеської області 03528552);

- стягнути з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, Ідентифікаційний код 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату постановлення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №27 від 05.03.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав. Вказаною комісією не було розглянуто її звернення від 05.03.2020 року, адресоване голові другої кадрової комісії ОСОБА_2 про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, через поганий стан свого здоров`я, який погіршився перед та під час проходження тестування першого етапу (лікарями зафіксовано, що у ОСОБА_1 підвищився тиск до 160/110, та позивачці надано було ліки каптопресс та корвалол безпосередньо перед проходженням даного етапу атестації та після його проходження). Крім того, було некоректно сформульовано питання, оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора. Також, позивачка звертає увагу, що рішення кадрової комісії датовано 05.03.2020 року, однак з виступу Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 07.04.2020 року вбачається, що станом на день інтерв`ю кадровими комісіями ще не були прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05 березня 2020 року, а також не оформлені протоколи засідань комісій. Крім того, позивачка зазначала, що станом на 07.04.2020 року заступники Генерального прокурора Касько В.В., ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не могли та не мали права підписувати рішення і протоколи засідань комісії, до складу яких вони входили і очолювали їх виключно за посадою, з якої вже на той час були звільнені, відтак є підстави вважати рішення таким, що підписано неуповноваженою особою або підроблено. Також, позивачка наголошує, що під час проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур був відсутній: сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Держспецв`язку про відповідність до вимог технічного або криптографічного захисту інформації; свідоцтво про реєстрацію авторського права або рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на тести; погодження-звернення з Міністерством цифрової трансформації України з додатками, а саме технічне завдання або техніко-економічне обґрунтування; витяг з річного плану закупівель; проект договору на закупівлю. До того ж, тестові питання не пройшли апробації перед їх впровадженням використанням під час тестування прокурорів. З приводу спірного наказу прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року позивачка зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства. Так, ОСОБА_1 посилається на те, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило ОСОБА_1 у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування. Також, позивачка звертає увагу, що на теперішній час не існує рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратура Одеської області (), що цілком та повністю підтверджується даними Витягу і відповіддю прокуратури Одеської області від 25.05.2020 року за №19-672вих-20 на інформаційний запит та відповідно свідчить про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 . Крім того, позивачка вказує на те, що оскільки ідентифікаційний код юридичної особи - прокуратура Одеської області завжди був і залишається (03528552), то це є додатковим доказом того, що прокуратура Одеської області як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює звільнення її працівників на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», адже як зазначалося вище, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). До того ж, спірний наказ про звільнення прийнято у період перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 08.04.2020 року по 28.04.2020 рік (29.04.2020 року позивачкою було повідомлено прокурору області про продовження перебування на лікарняному) та з 29.04.2020 року по 14.05.2020 рік, про що було завчасно повідомлено керівництво прокуратури області, що є порушенням Основного Закону - Конституції України.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнано протиправними та скасовано наказ прокурора Одеської області №778к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (код ЄРДПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 302 961,06 грн. (триста дві тисячі дев`ятсот шістдесят одна гривня шість копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень сорок копійок).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 30 003,39 грн. (тридцять тисяч три гривні тридцять дев`ять копійок).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано до суду апеляційні скарги, у яких кожен з апелянтів зазначає про необґрунтованість висновків суду першої інстанції, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення у даній справі, у зв`язку із чим просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що відповідно до норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. За приписами п. 13 розділу ІІ Закону № 113- ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором. Прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів. Отже, ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному етапі, добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Позивачка за результатами проходження етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання цього іспиту. Проходження тесту було закінчено самостійно. З урахуванням вказаного, кадровою комісією було прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження атестації за встановленою формою, що в свою чергу є підставою для подальшого звільнення згідно вимог Закону № 113-ІХ. На думку апелянта, вказане рішення прийнято уповноваженим органом, на підставі та спосіб, визначені нормами Закону №113-ІХ та Порядку №221, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування підстав, тощо. висновки суду першої інстанції стосовно недоведеності та ненадання документів у підтвердження спроможності використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про порушення при проведенні атестації позивачки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи наявний договір про надання послуг ТОВ «ЛізардСофт» від 10.12.2018 №181210, ліцензійний сертифікат «Аналітична система оцінки знань» від 11.12.2018, меморандум про взаємодію між проектом ЄС «Право-Justice», яким суд першої інстанції не надав належної правової оцінки. До того ж, на думку апелянта судом першої інстанції залишено поза увагою доводи Офісу Генерального прокурора щодо технічної та організаційної підтримки проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур. Висновки суду щодо не розгляду звернення позивача комісією не відповідає фактичним обставинам справи. Не ґрунтуються також на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку із відсутністю факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, скорочення чисельності штату під час звільнення, адже як було вказано вище, визначеною нормою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

В обґрунтування скарги Одеська обласна прокуратура зазначає, що посилання суду першої інстанції на незаконність звільнення ОСОБА_1 з огляду на відсутність факту ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду є необґрунтованим, оскільки підставою звільнення ОСОБА_1 є рішення кадрової комісії №27 ВІД 05.03.2020Р. про неуспішне проходження атестації. При цьому, відповідно до п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнення з посади прокурора на підставі вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження атестації. Також, судом першої інстанції, на думку апелянта необґрунтовано не прийнято до уваги, що на підставі наказу Генерального прокурора від 05.05.2020р. № 28ш скорочено 23 одиниці прокурорів прокуратури Одеської області та станом на 01.06.2020р. їхня кількість складає 199 одиниць, в місцевих прокуратурах області 399 (всього по органу прокуратури 598 одиниць). У подальшому, в ході реалізації єдиного процесу реформування органів прокуратури наказом Генарального прокурора від 08.09.2020 № 46ш кількість штатних посад прокурорів в апараті Одеської обласної прокуратури встановлено в 182 одиниці, в місцевих прокуратурах області 399. Тобто, за рахунок скорочення кількості прокурорів апарату регіональної прокуратури відбулось істотне скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, викладене в рішенні зобов`язання поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі є таким що не відповідає ст. 235 КЗпП України щодо поновлення саме на попередній роботі, якою для позивачки не є робота в Одеській обласній прокуратурі. Поновлення позивачки, що неуспішно пройшла атестацію та без успішного проходження нею атестації суперечить рівності громадян та надає їй привілеїв перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 у період з 03.07.2006 року безперервно працювала в органах прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки НОМЕР_2 (т.1 а.с.22-27).

Наказом Прокуратури Одеської області №2311к від 26.11.2019 року, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області, звільнивши її з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення цього ж управління (т.1 а.с.58).

09.10.2019 року позивачка подала до Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с.214).

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.2 а.с.7-8).

Склад комісії: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_5 - секретар комісії, ОСОБА_6 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 року внесено зміни до наказу від 07.02.2020 року №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_5 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_10 та визначено його секретарем комісії (т.3 а.с.39).

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 до наказу від 07.02.2020 року №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та ОСОБА_10 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_11 (голова комісії) та ОСОБА_12 (секретар комісії) (т.3 а.с.36 на звороті - 37).

05.03.2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування (т.1 а.с.215-216) позивачка набрала 65 балів, що також підтверджується протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року № 2 із переліком питань та відповідей позивачки (т.1 а.с.219-222).

Із результатами тестування позивачку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю (т.1 а.с.215-216).

05.03.2020 року звернулася до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 із заявою в якій зазначила, що їй було погано та перед початком, а також на протязі всього періоду тестування, вона зверталась до лікарів, які фіксували тиск 150/110 та 160/110. Зазначені обставини не надали позивачці можливість об`єктивно скласти іспит. З урахуванням незадовільного стану здоров`я позивачки, а також у зв`язку з тим, що питання складено не коректно, ОСОБА_1 просила надати можливість повторно здати тестування (т.1 а.с.217-218).

Заява позивачки від 05.03.2020 року отримана Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 05.03.2020 року та зареєстрована за вхідним №201.

Протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 року вирішено: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяви за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (т.1 а.с.219-222).

05 березня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №27 про те, що заступник начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим заступник начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.1 а.с.248).

Наказом Прокуратури Одеської області №778к від 29 квітня 2020 року позивачку звільнено з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №27 від 05.03.2020 року кадрової комісії №2 (т.1 а.с.37). Із вказаним наказом про звільнення, позивачка ознайомилась 15.05.2020 року, про що свідчить її особистий підпис.

Також, судом встановлено, що відповідно до листка непрацездатності, позивачка з 08.04.2020 року по 28.04.2020 року та з 29.04.2020 року по 14.05.2020 року перебувала на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.33, 35-36).

Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №778к від 29 квітня 2020 року та рішенням кадрової комісії №2 від 05 березня 2020 року №27, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020р. № 27 стосовно позивачки «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не містить мотивів та аргументів його прийняття. До того ж, суд першої інстанції звернув увагу на те, що приймаючи спірне рішення №2 від 05.03.2020р., Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправно не розглянуто заяву позивачки про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв`язку з поганим станом здоров`я, яке погіршилось перед та під час проходження тестування.

Також, суд першої інстанції зазначив, що лише висновок про неуспішне проходження позивачкою атестації не являється достатнім аргументом того, що позивачка не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивачки, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.

При цьому, суд першої інстанції вважав також відсутніми передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» підстави для звільнення ОСОБА_1 через недоведеність відповідачем реорганізації, ліквідації органу прокуратури, у якому працювала остання або скорочення кількості прокурорів.

З огляду на протиправність звільнення, суд першої інстанції вбачав підстави для поновлення позивачки в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі по тексту - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема:

1. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

3. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

4. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

5. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

6. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Пунктом 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

З матеріалів справи слідує, що наказом Генерального прокурора №8 від 07.02.2020 року (т.2 а.с.7-8) утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у складі: голови комісії ОСОБА_11 , членів комісії: ОСОБА_12 (секретар комісії), ОСОБА_6 , делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Як було зазначено вище апеляційним судом, ОСОБА_1 за результатом тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки набрала 65 балів, що менше ніж встановлений Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 прохідний бал 70 та що підтверджується відомістю про результати тестування б/д (т.1 а.с.215-216).

Згідно з додатком 3 до протоколу №2 від 05.03.2020 року, ОСОБА_1 не пройшла іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.232).

В свою чергу, як вірно було зауважено судом першої інстанції, рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 (т.1 а.с.248) стосовно ОСОБА_1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не містить мотивів та аргументів його прийняття, в той час як вимоги п.12 Порядку №233 вимагають ухвалення комісією мотивованого рішення.

Відсутність же мотивів у рішенні є підставою для його скасування

До того ж, апеляційний суд наголошує, що матеріали справи містять докази звернення ОСОБА_1 05.03.2020 року до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 із заявою в якій зазначила, що їй було погано та перед початком, а також на протязі всього періоду тестування, вона зверталась до лікарів, які фіксували тиск 150/110 та 160/110. Зазначені обставини не надали позивачці можливість об`єктивно скласти іспит. З урахуванням незадовільного стану здоров`я позивачки, а також у зв`язку з тим, що питання складено не коректно, ОСОБА_1 просила надати можливість повторно здати тестування (т.1 а.с.217-218).

Вказана заява ОСОБА_1 від 05.03.2020 року отримана Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 05.03.2020 року та зареєстрована за вхідним №201.

Як вбачається з протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05.03.2020 року, комісією було вирішено:

«Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяви за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (т.1 а.с.219-222).

У подальшому, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 05.03.2020 року ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправно не розглянуто заяву позивачки про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв`язку з поганим станом здоров`я, яке погіршилось перед та під час проходження тестування.

Відтак, є ґрунтовним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року №27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

З приводу обґрунтованості прийняття спірного наказу про звільнення на підставі зазначеного вище рішення кадрової комісії, колегія суддів враховує наступне.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Як було встановлено судом першої інстанції, Наказом Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Як вірно було зауважено судом першої інстанції, згідно відповіді прокуратури Одеської області №19-672вих-20 від 25.05.2020 року (т.1 а.с.46-48) на інформаційний запит позивачки №30394-20 від 21.05.2020 року щодо надання інформації про реорганізацію або ліквідацію, скорочення штату прокуратури Одеської області, станом на 29.04.2020 року ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Одеської області не відбувалося.

До того ж, апеляційний суд зазначає, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року було здійснено перейменування Прокуратуру Одеської області в Одеську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України Офіс Генерального прокурора та Прокуратура Автономної Республіки Крим не реорганізовані, не ліквідовані та в процесі реорганізації, припинення не перебувають. Датою державної реєстрації Одеської обласної прокуратури зазначено 30.03.2005 року. Код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Апеляційний суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

За таких обставин, колегія суддів вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою.

За відсутності такого факту звільнення є передчасним. Крім того, рішення кадрової комісії скасовано.

Відтак, висновок суду першої інстанції з приводу протиправності прийняття оскаржуваного наказу прокурора Одеської області № 778к від 29.04.2020р. про звільнення позивача, в тому числі враховуючи протиправність рішення кадрової комісії, яка слугувало фактичною підставою для прийняття цього наказу, а також недоведеність факту ліквідації, організації органу прокуратури. У якому працювала позивачка або скорочення кількості прокурорів, є правильним.

З приводу висновків суду першої інстанції про поновлення позивачки на посаді одо поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку остання займала на час звільнення, колегія суддів звертає увагу, що за правилами ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено.

При цьому, з огляду на встановлені спірні обставини, вимоги Закону № 113-ІХ, враховуючи приписи ст. 43 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини з розгляду трудових спорів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доцільності поновлення позивача, яку було звільнено незаконно, з метою ефективного способу захисту задля забезпечення поновлення порушеного права що виключатиме подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав, саме на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури, з 30.04.2020р.

Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно довідки прокуратури Одеської області №86 від 22 травня 2020 року, середньомісячна заробітна плата позивачки складає 30 003,39 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1 463,58 грн. (т.1 а.с.61).

Враховуючи викладене, перевіривши обрахунки зроблені судом першої інстанції на їх відповідність вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р., враховуючи період вимушеного прогул з 30.04.2020р. по 25.02.2021р.), суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 302 961,06 грн.

Висновок суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 30 003,39 грн., не суперечить вимогам п.2 ч.1 ст.371 КАС України.

Висновки апеляційних скарг Одеської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора на переконання колегії суддів є несуттєвими та правильності висновків суду першої інстанції по суті задоволених позовних вимог не спростовую, містять загалом лише посилання на передбачені Законом № 113-ІХ певні процедури проходження прокурорами атестації, а також передбачені наслідки неуспішного проходження прокурорами такої атестації. Між тим, не спростовують необхідності відповідачів, як суб`єктів владних повноважень, діяти у суворій відповідності до норм Конституції України та законів.

Однак, оскільки, як було встановлено у ході розгляду даної справи судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи, відповідачем було прийнято необґрунтоване рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020р. №27 без урахуванням та належного розгляду заяви ОСОБА_1 від 05.03.2020р., яке в свою чергу послугувало підставою для прийняття спірного наказу Одеської обласної прокуратури № 778к від 29.04.2020р. про звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без доведення факту ліквідації чи організації органу прокуратури, у якому вона обіймала посаду чи скорочення кількості прокурорів, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та доведеними підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Інші доводи апеляційних скарг означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі №420/4589/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 08 липня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.