Справа № 480/4876/20
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 р.Справа № 480/4876/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Шевченко, м. Суми, повний текст складено 22.03.21 року по справі № 480/4876/20

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області треті особи Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі - позивач, замовник, ДП «Дороги Сумщини») звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач, Південний офіс Держаудитслужби), в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, яка проведена ДП "Дороги Сумщини".

Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивачем через електронну систему закупівель РrоZоrrо оприлюднено оголошення про закупівлю послуг, за яким відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.

За наслідками такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» не відповідає умовам тендерної документації, оскільки учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в довідці від 08.05.2020 № 386, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Таким чином, на порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій».

Однак, позивач наголосив, що вимога тендерної документації, передбачена п. 1.2 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації щодо надання листів-згод на обробку персональних фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, належить до інших вимог тендерної документації, яка перевіряється замовником після проведення електронного аукціону.

Крім того, аналізуючи надані даним учасником документи, ДП «Дороги Сумщини» не встановило наявність персональних даних без наявності листів-згод на їх обробку.

Щодо наявності персональних даних осіб, зазначених у оскаржуваному висновку (позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в Довідці від 08.05.2020 № 386), то зазначення у наказі про призначення на посаду прізвища, ім`я та по батькові, не означає наявності в цих документах персональних даних.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» в цій частині відповідала умовам тендерної документації замовника, містила вичерпний перелік необхідної замовнику інформації та не підлягала відхиленню.

Щодо зобов`язання ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та недопущення таких порушень у подальшому, викладеного в оскаржуваному висновку, позивач вказав, що такий спосіб усунення порушень взагалі є недоречним, враховуючи, що переможцем даної процедури закупівель визнано іншого учасника.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021р. позовну заяву державного підприємства "Дороги Сумщини" до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа - дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України» про визнання протиправним та скасування висновку задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Південним офісом Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що зазначене судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що при винесенні оскарженого рішення, судом першої інстанції помилково зроблено висновок про відсутність порушення ДП «Дороги Сумщини» вимог пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020) та законність допущення до електронного аукціону учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», який не надав документи, що відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам. Зазначає, що сформульовані судом висновки не можна вважати обґрунтованими, оскільки останні не ґрунтуються на правовій оцінці всіх обставин справи. Вказує, що лист-згода на обробку персональних даних безпосередньо належить до документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКПІН» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 08.05.2020 № 386, у позиціях 1, 3-6 та 12-41 якої зазначено кваліфікацію та досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, однак листи-згоди на обробку персональних даних від цих фізичних осіб не надано, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Отже, на порушення пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020) замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКПІН» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до автоматичної оцінки тендерних пропозицій. Зазначає, що фактично замовник не здійснив заходів, передбачених частиною 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020). Разом з тим, суд обґрунтовує своє рішення саме тим, що вказані заходи замовник проводить після аукціону. Зазначає, що висновок суду, що замовник не зобов`язаний був розглядати тендерну пропозицію ТОВ «РОАД КОНСТРАКПІН» щодо наявності листів-згоди на обробку персональних даних до проведення аукціону, є помилковим та суперечить фактичним діям замовника при проведенні цієї процедури закупівлі. Вказує, що помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що орган державного фінансового контролю не конкретизував яких саме заходів має вжити ДП «Дороги Сумщини», не визначив спосіб усунення порушень. Враховуючи вищенаведене просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по справі № 480/4876/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Державного підприємства «Дороги Сумщини» відмовити повністю.

Від Державного підприємства «Дороги Сумщини», до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи та прийняття рішення за результатами її розгляду враховано всі аргументи сторін, а ненадання відповідачем згідно норм частини 2 статті 77 КАС України доказів на підтвердження правомірності свого рішення, не є порушенням процесуальних норм судом, адже ніщо не перешкоджало відповідачу у наданні таких доказів що були б оцінені судом. Просить залишити апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по адміністративній справі № 480/5464/20 без змін.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві, про що свідчать поштові повідомлення про вручення, які містяться в матеріалах справи .

Також позивач та відповідач по справі повідомлені на електронні адреси, які міститься в матеріалах справи.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідачів в судовому засіданні підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі.

Третя особа, дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України», в судове засідання не прибула, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені заздалегідь та належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим є протиправним, тому суд вбачає необхідним визнати такий висновок протиправним, скасувавши його.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 09.04.2020 ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону оприлюднено оголошення за №UА-2020-04-09-002973-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191009 Зелене-Вільшана, км 7+860-км 9+860 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 13 727 000,00 грн. (а.с.60-72).

Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 14.05.2020 (09:00) (а.с.61).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу від 07.07.2020 №211, опублікованим в електронній системі закупівель ProZorro (а.с.67), здійснено моніторинг процедури закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, за результатами якого в електронній системі закупівель 17.07.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» не відповідає умовам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції».

Учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в Довідці від 08.05.2020 № 386, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Таким чином, на порушення пункту четвертого частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Також Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 5 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону «Про публічні закупівлі», яка набрала чинності 19.04.2020 « 5. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію нього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.»

Враховуючи, що спірні відносини виникли 09.04.2020 - після оприлюднення ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro оголошення про закупівлю послуг, до даних відносин застосовуються норми Закону до 19.04.2020.

Так, статтею 7-1 вказаного Закону передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (ч.1).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 25, 27 та 28 Закону.

Так, відповідно до частин першої, п`ятої статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, та є порушенням пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегією суддів встановлено, що 09.04.2020 ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону оприлюднено оголошення за №UА-2020-04-09-002973-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191009 Зелене-Вільшана, км 7+860-км 9+860 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 13 727 000,00 грн.

Враховуючи, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник перевіряв тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.

Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а визначені пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с. 80-83, 103-107). Так, за змістом цього пункту, подання учасником листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, не передбачено.

Тобто, листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.

За таких обставин, суд доходить висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП «Дороги Сумщини» не мало правових підстав для перевірки наявності у складі тендерних пропозицій згаданих листів-згод, так само, як і не мало права відхиляти пропозиції, у яких ці документи були відсутні. Обов`язок позивача перевірити наявність вказаних документів у складі тендерних пропозицій учасників виник лише після проведення електронного аукціону.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП «Дороги Сумщини» не мало правових підстав для відхилення пропозицій ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» на підставі відсутності вищевказаного листа-згоди.

Отже, з огляду на зазначене, суд вважає висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП «Дороги Сумщини» вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на те, що з розкритих електронною системою ProZorro документів тендерних пропозицій учасників, позивач мав можливість встановити відсутність листів-згод на обробку персональних даних та, як наслідок, прийняти рішення про відхилення тендерних пропозицій.

Так, дійсно, абз. 2 частини 1 статті 27 Закону передбачено, що у разі оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

В той же час, на переконання суду, факт розкриття електронною системою певних документів тендерних пропозицій учасників, не надає замовнику додаткових повноважень, не встановлює йому додаткових прав та не є підставою для відхилення від визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення процедури закупівлі.

Крім того, суд констатує, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач, у висновку, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції доводи відповідача щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі, викладені у Висновку є необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на лист Мінекономрозвитку України від 05.08.2016 № 3303-06/24704-06, оскільки вказаним листом не встановлено норм права, та вони носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер.

З урахуванням вищезазначеного, доводи відповідача щодо правомірності висновків Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, яка проведена ДП "Дороги Сумщини" є помилковими.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по справі № 480/4876/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 09.07.2021 року