Справа № 200/11803/20-а
Суддя: Лазарєв В.В.
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 р. Справа№200/11803/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., за участю секретаря судового засідання Шемет Я.О., представника відповідача Лушер Н.М. розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Слов`янськ адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу від 24 листопада 2020 року № 1675-К «про звільнення», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури №1675-к від 24.11.2020 про звільнення позивача з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області; 2) зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі та в органах прокуратури з 30.11.2020; 3) стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.11.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Донецької обласної прокуратури № 1675-к від 24.11.2020 його звільнено з 30.11.2020 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Підставою для видання вказаного наказу є рішення П`ятої кадрової комісії № 8 від 14.07.20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Не погоджуючись з висновками кадрової комісії позивачем було подано позовну заяву до Донецького окружного адміністративного суду про скасування зазначеного рішення п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та зобов`язання призначити прокурору Рябушці С.А. новий час (дату) повторного проходження співбесіди.

Разом з тим, позивач, посилаючись на приписи Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, судову практику вважає, що наказ Донецької обласної прокуратури про його звільнення сам по собі має ознаки протиправності та є необґрунтованим, тобто, виданий без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення, оскільки скорочення кількості прокурорів Донецької обласної прокуратури фактичного не відбулося - наразі відсутні нормативні акти, видані у встановленому законом порядку, що підтверджують факт скорочення кількості прокурорів прокуратури Донецької області та/або Донецької обласної прокуратури.

У зв`язку з чим позивач звернувся до суду із цим позовом.

21 грудня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, про що постановлена відповідна ухвала. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача. (а.с. 64).

Вищевказана ухвала отримана позивачем 26.12.20 (т. 1, а.с. 73а), відповідачем 29.12.20 (т. 1, а.с. 83).

Відзив на позовну заяву відповідачем не подано.

12 січня 2021 року судом постановлена ухвала про зупинення провадження в адміністративній справі № 200/11803/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішенням у справі № 200/8155/20-а (т. 1, а.с. 79).

11 травня 2021 року судом поновлено провадження у справі № 200/11803/20-а та призначено підготовче засідання на 25.05.21, про що постановлена ухвала (т. 1, а.с. 89).

10 червня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22 червня 2021 року (т. 2, а.с. 6).

Позивач у судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомив. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою (т. 2, а.с. 17).

Враховуючи приписи п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України, суд вирішив розглядати справу за відсутності позивача.

Представник відповідача позовні вимоги не визнала, вважає спірне рішення законним та обґрунтованим. Також, представник відповідача зазначила про відсутність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, оскільки позивач не пройшов атестацію, а відтак таке поновлення буде суперечити нормам чинного законодавства про прокуратуру. У зв`язку з чим, представник відповідача вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт серія НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 23-25).

Згідно записів трудової книжки НОМЕР_3 , ОСОБА_1 з серпня 2005 року безперервно працював в органах прокуратури Донецької області, обіймав посади помічника прокурора, старшого помічника прокурора міста Маріуполя, прокурора відділу, заступника начальника відділу прокуратури та начальника відділу прокуратури (т. 1, а.с. 26-34).

14 липня 2020 року П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора проведена співбесіда з ОСОБА_1 , за результатами якої ухвалене рішення про неуспішне проходження прокурором атестації № 8 (т. 1, а.с. 36-38).

24 листопада 2020 року Донецькою обласною прокуратурою видано наказ № 1675-К «Про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 30.11.20» (т. 1, а.с. 35).

Підставою для видання спірного наказу є рішення П`ятої кадрової комісії від 14.07.20 № 8, протокол № 20 засідання П`ятої кадрової комісії від 09.09.20, протокол № 21 засідання П`ятої кадрової комісії від 09.09.20, протокол № 22 засідання П`ятої кадрової комісії від 02.11.20.

Позивач оскаржує вищевказаний наказ Донецької обласної прокурату, як такий, що видано не обґрунтовано, тобто, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення із порушенням норм чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ № 1675-К від 24.11.20 «Про звільнення позивача» видано на підставі рішення П`ятої кадрової комісії від 14.07.2020 року № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23.12.20 у справі № 200/8155/20-а частково задоволено позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, а саме: 1) визнано протиправним та скасовано рішення п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 14.07.2020 року № 8 «Про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди» ОСОБА_1 ; 2) зобов`язано Офіс Генерального прокурора розглянути питання про повторне проходження співбесіди з ОСОБА_1 , з урахуванням висновків суду та норм чинного законодавства (т. 1, а.с. 103-106).

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.04.21 залишено без змін рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23.12.20 у справі № 200/8155/20-а (т. 1, а.с. 107-116).

Статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Отже, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23.12.20 у справі № 200/8155/20-а набрало законної сили 27 квітня 2021 року.

Враховуючи, що рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 14.07.2020 року № 8 «Про неуспішне проходження позивачем атестації», яке було підставою для видання спірного наказу, визнано судом протиправним та скасовано, суд дійшов висновку, що наказ №1675-К від 24.11.20 «Про звільнення позивача» підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Донецької обласної прокуратури поновити позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі та в органах прокуратури з 30.11.2020, суд зазначає наступне.

У відповідності до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Разом з тим, як встановлено судом, на час розгляду справи, стосовно позивача не прийнято рішення про успішне проходження прокурором атестації.

До того ж, згідно рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23.12.20 у справі № 200/8155/20-а, Офіс Генерального прокурора зобов`язаний розглянути питання про повторне проходження співбесіди з ОСОБА_1 , з урахуванням висновків суду та норм чинного законодавства.

Окрім того, в своїй постанові від 24 лютого 2021 року в справі №821/358/16 Верховний Суд зазначив наступне:

«67. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

68. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

69. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на попередній роботі не поновили.

70. З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.».

Аналогічні висновки викладено Верховним Судом і в постанові від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області.

Щодо дати поновлення на посаді.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 30 листопада 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити позивача на посаді необхідно з наступного дня після звільнення, тобто, з 01 грудня 2020 року.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд дійшов таких висновків.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з абзацом вісімнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

Отже, розрахунок середнього заробітку позивача необхідно здійснити із сум отриманої ним заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню.

Згідно з довідкою Донецької обласної прокуратури від 06 січня 2021 року за № 21-85-19 ОСОБА_1 у вересні 2020 року фактично відпрацював 11 робочих днів, у жовтні 2020 року 3 робочі дні. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 11 робочих днів у вересні 2020 року складає 12 488,76 грн., а за 3 робочі дні у жовтні 2020 року 1 457,92 грн. (т. 1, а.с. 129).

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за вересень і жовтень 2020 року становить 13 946,68 грн. (12 488,76 грн. + 1 457,92 грн.).

Середньоденна заробітна плата позивача становить 996,19 грн. (13 946,68 грн./14 робочих днів).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 грудня 2020 року по день ухвалення судового рішення 22 червня 2021 року.

У періоді вимушеного прогулу з 01 грудня 2020 року по 223 червня 2021 року було 138 робочих днів (у грудні 2020 року 22 робочих дні, у січні 2021 року 19 робочих днів, у лютому 2021 року 20 робочих днів, у березні 2021 року 22 робочих дні, у квітні 2021 року 22 робочих днів, у травні 2021 року 18 робочих днів, у червні 2021 року - 15).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу з 01 грудня 2020 року по 22 червня 2021 року складає 137 474,22 грн. (138 робочих днів х 996,19 грн. середньоденна заробітна плата).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Донецька обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2020 року по 22 червня 2021 року у розмірі 137 474,22 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини 1статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21 916,18 грн. (22 робочих дні у грудні 2020 року х 996,19 грн. (середньоденна заробітна плата) підлягають негайному виконанню.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу від 24 листопада 2020 року № 1675-К «про звільнення», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд зазначає наступне.

У відповідності до частини 2 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначаються Законом України «Про судовий збір».

Так, у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Отже, позивач звільнений від сплати судового збору за подання цієї позовної заяви.

Таким чином, з урахуванням приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Разом з тим, у відповідності до квитанції № 0.0..1 від 11.12.20 позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840,80 грн.

Суд звертає увагу позивача, що у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила.

На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, ) про визнання протиправним та скасування наказу від 24 листопада 2020 року № 1675-К «про звільнення», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури від 24 листопада 2020 року № 1675-К «Про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 01 грудня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2020 року по 22 червня 2021 року у розмірі 137 474 (сто тридцять сім тисяч чотириста сімдесят чотири) гривні 22 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21 916 (двадцять одна тисяча дев`ятсот шістнадцять) гривень 18 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення ухвалене у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини 22 червня 2021 року.

Повне судове рішення складено 29 червня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.В. Лазарєв