Справа № 520/6903/2020
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 р.Справа № 520/6903/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2021, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 17.03.21 року по справі № 520/6903/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора , Прокуратури Харківської області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням його уточнення, просив суд першої інстанції:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №118 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 856 к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та. протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 05.05.2020.

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді «Прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді Харківської обласної прокуратури або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді.

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого ним судового збору у розмірі 840, 80 грн.

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що 19.07.2018 року наказом №1317-к його було призначено на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області. З указаного часу він працював на зазначеній посаді до 05.05.2020 включно. 03.03.2020 року позивачем не успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора. У подальшому, 30.04.2020 прокурором Харківської області винесено наказ № 856 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020. Підставою для його звільнення, як зазначено у наказі, було рішення №118 від 02.04. 2020 кадрової комісії №2. Вказаний наказ прокурора Харківської області № 856к від 30.04.2020 та рішення кадрової комісії № 2 вважає незаконними та протиправними.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Прокуратури Харківської області (вул. Б. Хмельницького, буд. 4,м. Харків,61050, ), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,01011, ) про поновлення на посаді - залишено без задоволення.

ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 р. у справі №520/6903/2020 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про скасування рішення та поновлення на посаді. Прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 по справі №520/6903/2020 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що не погоджується з мотивами суду першої інстанції, вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає про допущені порушення норм процесуального права, а саме в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не спростовано та не надано оцінки доводам представника позивача щодо незаконності ініційованої процедури атестації прокурорів, кадрових комісій та наявних грубих порушень при визначенні результатів атестації, а також у рішенні не наведено жодної вмотивованої підстави неврахування таких доводів, а саме по собі рішення містить лише копіювання норм законодавства без проведення жодного аналізу. Посилається на певні правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені в його рішеннях, а також на судову практику по аналогічним спорам судів першої та апеляційної інстанцій. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не спростовано та не надано оцінки доводам представника позивача щодо незаконності ініційованої процедури атестації прокурорів, кадрових комісій та наявних грубих порушень при визначенні результатів атестації, а також у рішенні не наведено жодної вмотивованої підстави неврахування таких доводів. Вказує, що саме по собі рішення містить лише копіювання норм законодавства без проведення належного аналізу. Посилається, що з оскаржуваного наказу вбачається, що правовою підставою звільнення позивача є п. 9 ч. 1 ст.5 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зазначає, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї трьох наведених), поставило позивача по справі у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави, що вже свідчить про його протиправність, а відтак необхідність скасування у судовому порядку. Вказує, що на момент звільнення, а саме: 30.04.2020, позивача по справі, прокуратура Харківської області не ліквідована, не перебуває в процес припинення чи реорганізації, а також відсутнє рішення щодо скороченні кількості прокурорів прокуратури Харківської області, а відтак, у прокурора Харківської області відсутні правові підстави для звільнення позивача і займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 закону України №1697-VІІ. Крім того, посилається на те, що допущені чисельні порушення процедури проведення атестації. Зазначає, що ним було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 03.03.2020 ним не успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора. Вказує, що під час проходження вказаного іспиту відмічалися технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки, при цьому, питання у тестуванні були складені неоднозначно (некоректно). З цього питання позивачем 06.03.2020 головам кадрової комісії направлялись заяви щодо результатів іспиту та проханням надати можливість перездати вказаний іспит. Посилається, що станом на час подання позовної заяви відповіді на вказані скарги так і не одержано. Вважає, що було порушено його право на належну підготовки до іспиту у зв`язку із незабезпеченням умов для підготовки до тестувань, не забезпечено право на ознайомлення з результатами тестування та їх оскарження. Зазначає, що усі вказані доводи в апеляційній скарзі щодо порушення норм матеріального права не отримали належної оцінки судом першої інстанції, а лише були перераховані в описовій частині рішення суду без всебічного та повного дослідження і спростування, а подібне призвело до ухвалення рішення суду з порушенням норм матеріального права та фактичного прийняття незаконного та необґрунтованого рішення суду. Щодо поновлення його на роботі та виплати середнього заробітку зазначає, що оскільки його було звільнено з порушенням вимог законодавства про працю з 05.05.2020, то термін вимушеного прогулу слід рахувати з дня звільнення по день винесення судового рішення (час поновлення на роботі).

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу згідно ст.304 КАС України.

25.06.2021 представник позивача направив на електронну адресу суду апеляційної інстанції додаткові письмові пояснення, які представник просив прийняти та врахувати їх при вирішенні апеляційної скарги по суті, задовольнивши апеляційну скаргу у повному обсязі. Просив розглядати апеляційну скаргу у справі №520/6903/2020 без участі апелянта та його представника.

Учасники по справі про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ч.4 ст.229 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач з березня 2004 року працював в органах прокуратури Автономної Республіки Крим, прокуратури Київської та Харківської областей.

19.07.2018 року наказом №1317-к призначено на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області.

З указаного часу працював на зазначеній посаді до 05.05.2020 включно.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019.

Позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03.03.2020 року позивачем було не успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора.

У подальшому, 30.04.2020 прокурором Харківської області винесено наказ № 856 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.

Підставою для його звільнення, як зазначено у наказі, було рішення №118 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2.

Позивач, вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню рішення кадрової комісії № 118 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також наказ № 856 к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та. протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 05.05.2020, звернувся з позовом до суду.

Приймаючи рішення про залишення без задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221 було прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 118 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Окрім того, суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для скасування наказу прокурора Харківської області від 30.04.2020 №856к.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 2 ст.19 Закону №1697-VІІ прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки,знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей,здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Колегія суддів зазначає, що приписи Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

У відповідності до вимог п.7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно п. 1 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури 03.10.2019 № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі по тексту - Порядок №221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.6 Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Колегія суддів звертає увагу, що з аналізу наведених вище норм вбачається, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури за визначеними законодавством критеріями.

При цьому, зазначений Порядок №221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним визнаний не був.

За приписами п. 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Відповідно до п.10 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестацїї. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Судом апеляційної інстанції встановлено та фактично не заперечується учасника по справі, що позивач скористався правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (том 1, а.с.133).

Тобто, позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений упункті 4розділу ІІ цього Порядку.

Колегія суддів зазначає, що на веб-сайті Офісу Генерального прокурора було розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички.

Правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не оскаржується.

Згідно п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач не був позбавлений можливості ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до п. 4 розділу II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно п.5 розділу II Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, як вбачається з матеріалів даної справи, позивач набрав 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (том 1, а.с.134).

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221 було прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 118 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що зі змісту п.3 ч.2 ст. 2 КАС України випливає, що під обґрунтованістю розуміється врахування суб`єктом владних повноважень усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Так, відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених нормами Закону №113-ІХ та Порядку №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в цьому рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 69 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Отже, з огляду на вказане вище, оскаржуване рішення комісії відповідає вимогам Закону №113-ІХ, Порядку №221 та з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на протиправність наказів Генерального прокурора про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку роботи кадрових комісій через порушення порядку їх реєстрації, а також протиправність застосування зазначених Порядків, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.п.9, 11 розділу II Закону №113-IX атестація прокурорів здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Окрім того, пп. 8 п. 22 розділу II цього Закону визначено, що перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначаються наказами Генерального прокурора.

Відтак, Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора (виконувача обов`язків Генерального прокурора) від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145).

Зазначені накази було оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах.

Додатково інформацію про затвердження і оприлюднення цих наказів розміщено на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України у розділі "Новини і публікації".

Відповідно до пп. 5 п. 21 розділу І Закону № 113-ІХ внесено зміни до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту та відповідні норми виключено.

Згідно з Указом Президента України від 03.10.1992 №493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

Оскільки органи прокуратури не належать до суб`єктів, визначених зазначеними вище нормативно-правовими актами, накази Генеральної прокуратури України, у тому числі нормативно-правового змісту, державній реєстрації не підлягають.

Отже, накази Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не подавалися.

Відповідно, доводи скаржника щодо проведення атестації на підставі нормативно - правових актів, які скеровано до виконання в порушення вимог щодо державної реєстрації є необґрунтованими.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на незадовільну роботу комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, які призвели до відображення невірного результату тестування позивача у ході атестації прокурорів регіональних прокуратур; використання програми тестування відбулося з порушенням закону, а також використання комп`ютерної техніки для цілей тестування у непередбачений законом порядок, то колегія суддів вважає такі посилання безпідставними та необґрунтованими оскільки позивач з`явився у визначений час для проходження тестування та надав відповідь на всі поставлені питання в межах визначеного для проведення іспиту часу. Належних доказів на підтвердження факту звернення позивача із заявами до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора щодо некоректної роботи програмного забезпечення, як під час проходження тестування, так і після його завершення та до визначення результату іспиту, матеріали даної справи не містять.

Окрім того, з відомостей про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора міститься власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 69 балів, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем другої кадрової комісії.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мав, про факти некоректних відповідей у тестових питаннях та технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він також не позначив, маючи таку можливість.

Крім того, в ході розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанцій не встановлено наявність доказів, які б підтверджували те, що використання програми тестування відбулося з порушенням закону, а використання комп`ютерної техніки для цілей тестування у непередбачений законом порядок, або наявність будь - якого впливу на результати тестування та роботу програми, зокрема третіми особами.

Доводи скаржника щодо суттєвого обмеження часу на підготовку до іспитів через порушення порядку оприлюднення графіку складення іспитів, затвердження змін щодо складення іспитів обох етапів атестації в один день, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Так, як вже зазначалося вище, відповідно до п.2 Порядку №221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п. 4 розділу II цього Порядку».

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

При цьому, графік проведення обох етапів тестування в один день було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Окрім того, позивач мав реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону, а також зі зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, які були оприлюднені на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет.

Посилання скаржника на те, що необхідність відрядження до м. Києва для складання іспиту вплинула на якість його підготовки та результати тестування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивачем належним чином не доведено, як це безпосередньо могло вплинути на процес підготовки та складення тестування останнім.

Щодо доводів скаржника про те, що Порядком №221 не передбачена можливість перевірки чи апеляційного оскарження рішення кадрової комісії, а також не передбачена можливість надати роздруківку результатів тестування, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента, відсутній як механізм, так і обов`язковість зберігання матеріалів тестування, то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки це жодним чином не спростовує факту того, що позивач не набрав необхідну кількість балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що Офіс Генерального прокурора та кадрові комісії не забезпечили належного розгляду заяви ОСОБА_1 від 06.03.2020 р. щодо необхідності надання повторного проходження першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що у свою чергу є грубим порушенням прав позивача та процедури такого тестування, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними , з огляду на наступне.

Так, з матеріалів даної справи встановлено, що останні містять заяву (відповідно до вимог вимог п.11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 , від 19.02.2020 №102) позивача, адресовану Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 від 06.03.2020 р., зі змісту якої вбачається, що позивач, зазначає про те, що під час проходження першого етапу атестації прокурорів набрав 69 балів, при встановленому прохідному бар`єрі у 70 балів, оскільки під час проходження вказаного етапу тестування зі 100 питань, які були сформовані програмою тестування йому випало більш ніж 5 питань, які були нечітко сформульовані і одночасно містили декілька правильних відповідей, що в свою чергу призвело до допущення ним помилок у цих питаннях з причин, які не залежали від нього, а тому прохав надати йому можливість і інший час та іншу дату пройти перший етап тестування іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що вказана заява була адресована саме до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора , в той час як атестацію позивача та прийняття за її наслідками відповідного рішення здійснювала Друга кадрова комісія Офісу Генерального прокурора.

Відповідно, з урахуванням наведеного вище, для співвідповідача по даній справі - Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора подання позивачем наведеного вище звернення до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, не створювало жодного юридичного обов`язку щодо необхідності розгляду та вирішення такого звернення.

Тобто, фактично позивач звернувся до органу, який не мав жодного відношення до атестації позивача.

Посилання позивача в додаткових письмових поясненнях до суду апеляційної інстанції від 25.06.2021 р. на те, що в Офісі генерального прокурора йому було повідомлено, що станом на момент написання заяви від 06.03.2020р. Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур фактично не було, бо змінювався склад комісії, а також те, що подібну заяву слід писати на ім`я голови Першої кадрової комісії, яка вже у подальшому надасть відповідь або направить заяву за належністю, колегія суддів відхиляє, оскільки позивач був обізнаний про те, що його атестацію здійснює Друга кадрова комісія Офісу Генерального прокурора та відповідно необхідність подання саме до останньої клопотання чи заяви, пов`язані з процедурою його атестації. Окрім того, в разі неможливості звернення до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора або наявності певних труднощів у зв`язку з цим, позивач не був позбавлений звернутися до керівництва Офісу Генерального прокурора з такою заявою, а не до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, яка не мала жодного відношення до атестації позивача. Рішення, дії або бездіяльність Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора у зв`язку з отриманням заяви позивача від 06.03.2021 жодним чином не впливають на вирішення даної справи.

Інших заяв позивача, які б були адресовані до кадрової (кадрових) комісії (комісій) Офісу Генерального прокурора та стосувалися проходження ним атестації, ні матеріали справи, ні матеріали додані до апеляційної скарги не містять.

З урахуванням наведеного вище, посилання скаржника на те, що Офіс генерального прокурора та кадрові комісії не забезпечили належного розгляду заяви ОСОБА_1 від 06.03.2020р. щодо необхідності надання повторного проходження першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що у свою чергу є грубим порушенням прав позивача та процедури проведення такого тестування, колегія суддів вважає помилковими та необґрунтованими.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на незаконність оскаржуваного наказу Прокурора Харківської області № 856 к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 05.05.2020 у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Харківської області, скорочення чисельності штатів під час звільнення, то колегія суддів відхиляє такі доводи з огляду на таке.

Так, з матеріалів даної справи вбачається, що у відповідності до ст.11 Закону №1697-VІІ , пунктів 2, 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 №856к на підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 118 ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зі змісту норми п.19 розділу II Закону №113-ІХ вбачається, що звільнення прокурорів на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1 - 4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч.3 ст. 16 Закону №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п.19 розділу II Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру".

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №856кна підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 118 є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

Відповідно, з урахуванням наведеного вище, посилання в апеляційній скарзі на те, що наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №856к не містить конкретної підстави для звільнення, є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 6 розділу II Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у встановленому порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №260/1890/19 та від 07.03.2018 по справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Колегія суддів зазначає, що ч.5 ст. 51 Закону №1697-VІІ передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, з урахуванням наведеного вище, приписи Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно абз.2 п.2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП України визначаються Законом №1697-VІІ

Отже, з 25.09.2019 приписи наведеного вище Закону, а не КЗпП України, поширюються на спірні правовідносини у даній справі.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на те, що позивача було звільнено у період дії карантину всупереч рекомендації, викладеної у постанові Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256 про утримання від звільнення на час встановлення карантину працівників, то колегія суддів вважає такі посилання необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину рекомендовано не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, встановлених п.п. З, 4, 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Отже, приписи наведеної вище постанови носять рекомендаційний характер та не є обов`язковими для застосування.

Окрім того, позивачем не було надано належних доказів виконання посадових обов`язків вдома чи перебування у неоплачуваній відпустці у період карантину, як це передбачено рекомендацією Кабінету Міністрів України, на яку він посилається.

Доводи скаржника про невідповідність окремих положень Закону №113-ІХ Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, колегія суддів відхиляє, оскільки Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційним Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.

Посилання в апеляційній скарзі на необґрунтованість зазначення судом першої інстанції на 14 сторінці рішення щодо "непроходження атестації для переведення в прокуратуру Львівської області", колегія суддів вважає технічною помилкою, яка жодним чином не впливає на вирішення даної справи, оскільки позивач працював в прокуратурі Харківської області і звернувся до Генерального прокурора України з заявою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Щодо доводів апеляційної скарги про допущені порушення норм процесуального права, а саме в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не спростовано та не надано оцінки доводам представника позивача щодо незаконності ініційованої процедури атестації прокурорів, кадрових комісій та наявних грубих порушень при визначенні результатів атестації, а також у рішенні не наведено жодної вмотивованої підстави неврахування таких доводів, а саме по собі рішення містить лише копіювання норм законодавства без проведення жодного аналізу, то колегія суддів відхиляє такі доводи, як такі, що носять характер особистих припущень скаржника, які не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного перегляду даної справи.

Стосовно посилання в апеляційній скарзі на певні правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені в його рішеннях, то колегія суддів зазначає, що в даному випадку дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції жодним чином не суперечить вказаним правовим позиціям цього суду.

Окрім того, що посилання в апеляційній скарзі на судову практику по аналогічним спорам судів першої та апеляційної інстанцій, то колегія суддів відхиляє такі посилання, оскільки зміст норми ч.5 ст.242 КАС України вказує на те, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, відповідно посилання на певні рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанцію не мають обов`язку їх врахування у межах даної справи.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості та безпідставності заявлених позивачем вимог, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про залишення без задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області про поновлення на посаді.

Щодо вимог апеляційної скарги про вирішення питання щодо розподіл судових витрат, то колегія суддів зазначає, що оскільки апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, враховуючи приписи ст.139 КАС України, такі вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст.9 КАС визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні суду.

Таким чином, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийнятим на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та таким, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 по справі №520/6903/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 09.07.2021 року