Справа № 380/5462/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/5462/20 пров. № А/857/5952/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Довгополова О.М., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року (суддя Гулик А.Г., час ухвалення 12:35 год., місце ухвалення м.Львів, дата складання повного тексту 22.02.2021р.),

в адміністративній справі №380/5462/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури,

про визнання протиправними та нечинними рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У липні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області, в якому просила:

- визнати протиправними та нечинними рішення другої кадрової комісії, в частині щодо ОСОБА_1 , а саме:

1) викладене у протоколі №2 від 05.03.2020р. з питання Про формування списку осіб, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1 та 2), відповідно до якого вирішили: сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05 березня 2020 року, набравши менше 70 балів (Додаток 3 до Протоколу); у цей список включено і ОСОБА_1 ; питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) №5 від 09.04.2020 з питання «Щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою», згідно якого члени другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, розглянули «заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора...» та вирішили відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту, та ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації;

3) рішення від 09.04.2020 №237 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

- визнати протиправним та нечинними наказ прокурора Львівської області №862к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 , іпн: НОМЕР_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області;

- поновити позивача, ОСОБА_1 , іпн: НОМЕР_1 , з 16.06.2020 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;

- стягнути з прокуратури Львівської області (Код ) на користь ОСОБА_1 , іпн: НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Код ) на користь позивача судовий збір сплачений за подання цього позову, в розмірі 2522 грн. 40 коп..

Відповідачі у справі Офіс Генерального прокурора та Прокуратура Львівської області в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, подали відзиви на позовну заяву, у яких просили у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач подала до суду першої інстанції відповіді на відзив відповідачів, у яких просила відхилити доводи, викладені у відзивах на позов.

Ухвалою суду першої інстанції від 26.10.2020 року, у зв`язку з зміною найменування відповідача Прокуратури Львівської області ухвалено відповідачем у справі вважати Львівську обласну прокуратуру.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в частині щодо ОСОБА_1 , викладене у протоколі №2 від 05.03.2020. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в частині щодо ОСОБА_1 , викладене у протоколі №5 від 09.04.2020. Визнано протиправним та скасовано рішення від 09.04.2020 №237 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області №862к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області. Поновлено ОСОБА_1 з 16.06.2020 на посаді в Львівській обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.06.2020 по 15.02.2021 у сумі 192161 грн. 45 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 22741 грн. 00 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства допущено до негайного виконання. Судові витрати між сторонами не розподілено.

З цим рішенням суду першої інстанції від 15.02.2021 року в частині застосування норм матеріального права, визначення розміру стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та в частині розподілу судових витрат не погодилася позивач ОСОБА_1 та оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає апелянт в оскарженій частині судове рішення незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального права, внаслідок чого зроблено хибні висновки, а тому оскаржене рішення суду підлягає зміні в частині та скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення закону та застосування закону, який не підлягає застосуванню). Внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, судом першої інстанції зроблено хибні висновки, а саме, суд спростував доводи позивача щодо необхідності фізичної присутності більшості членів комісії під час проведення тестування, оскільки така вимога нормативно не закріплена, щодо погіршення стану здоров`я позивача під час складання іспиту, то слід звернути увагу, що аналіз наведеної у Порядку процедури проведення анонімного тестування прокурорів, дає підстави для висновку, що вказаним порядком не передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я. Вважає апелянт, що існування підстав для звільнення, передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», судом не встановлено, оскільки умова для звільнення, відповідно до пп.2 п.19 Розділу II ЗУ №113-ІХ, настає лише при неможливості переведення, - п.п.6,7 Розділу II ЗУ №113-ІХ. Однак відповідачами не доведено, а судом не встановлено наявності підстав для переведення. За таких обставин відсутні законні підстави для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» та пп.2 п.19 розділу II ЗУ №113-ІХ. При винесенні рішень, другою кадровою комісією не було враховано погіршення, під час складання іспиту, стану здоров`я позивача. До такого ж висновку прийшов і суд. Твердить апелянт, що викладене свідчить про безпідставне застосування судом пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, що є підставою для зміни судового рішення. Щодо визначення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу зазначає апелянт, що судом першої інстанції проведено розрахунок без врахування збільшення посадового окладу та надбавки за вислугу років в період дії п.10 Порядку №100, проте, дана норма діяла до 12.12.2020р., до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1213, якою виключено вказаний пункт. Вважає апелянт, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 269429,23 гривень. Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, позивачем при поданні позову долучено квитанції про сплату судового збору в розмірі 2522,40 грн., а тому вважає апелянт, що підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сума сплаченого судового збору.

За результатами апеляційного розгляду апелянт ОСОБА_1 просить: - змінити мотивувальну частину оскарженого рішення суду першої інстанції від 15.02.2021 року в частині щодо тлумачення та застосування норм матеріального права; - скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції від 15.02.2021 року в частині визначення розміру стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та в частині розподілу судових витрат; - постановити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2020р. по 15.02.2021р. - 269429,23 грн.; судові витрати стягнути з Офісу генерального прокурора; - судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на відповідача Офіс генерального прокурора.

З рішенням суду першої інстанції від 15.02.2021 року не погодився також відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення прийняте судом з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Офіс Генерального прокурора зазначає, що другою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розд.І, п.5 розд.II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 05.03.2020 №11 «Про неуспішне проходження позивачем атестації», на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, з дотриманням вимог порядку. Вказує апелянт, що звернення позивача до медичних працівників відбулось після проходження позивачем тестування. Так, відповідно до наданої позивачем довідки, її медичний огляд був здійснений лікарем Офісу Генерального прокурора о 15:40 год.. Згідно зі звітом тестування, час закінчення тестування позивача зафіксовано о 13:20:56 год.. Тобто позивач звернулась до медичних працівників через дві години після закінчення тестування, у зв`язку з чим вважає, що висновки суду про те, що позивач повідомила кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, суперечать фактам, встановленим судом під час розгляду справи. Також вважає безпідставними та не обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що нормативна невизначеність дій позивача у разі раптового погіршення стану здоров`я під час складання іспиту, може призвести до фіксування факту неявки позивача і відповідно прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Вказує апелянт, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п.6 розд.І, п.6 розд.III Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення 09.04.2020 №237 про неуспішне проходження позивачем атестації, що зафіксовано в протоколі №2 від 05.03.2020. Сам факт звернення прокурора із заявами про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат тестування. На думку апелянта, позивач у вказаній ситуації мала б просити перенести тестування на інший день. Про такі обставини (погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила. Судом не зазначено, яку норму законодавства було порушено кадровою комісією при формуванні списку осіб, виходячи із балів набраних позивачем та іншими прокурорами. Зазначає апелянт, що заява позивача була в установленому Порядками №221 та №233 спосіб розглянута уповноваженою кадровою комісією, а викладені в ній обставини враховані при ухваленні спірного рішення. Крім того, сам по собі протокол не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні положень КАС України. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 51 бал із 70, які є необхідними для допуску до наступного етапу атестації. Вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Враховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Також вказує апелянт, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Таким чином, судом поновлено позивача на посаді в органі, який не розпочав роботу у спосіб, визначений законом. Не погоджується апелянт із судовим рішенням в частині визначення розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке не відповідає вимогам законодавства, вважаючи, що сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2020 по 15.02.2021 становить 191024,40 грн. (1137,05 грн. х 168 робочих днів).

За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора просить оскаржене рішення суду від 15.02.2021 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Також з рішенням суду першої інстанції від 15.02.2021 року не погодився відповідач Львівська обласна прокуратура та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що рішення суду не ґрунтується на фактичних обставинах справи і матеріалах справи, постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, є незаконним, а тому підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Львівська обласна прокуратура зазначає, що доводи позивача про те, що 05.03.2020 під час проходження іспиту в неї погіршився стан здоров`я, через що вона не змогла нормально його пройти і необхідно було б забезпечити можливість повторного проходження, є необґрунтованим. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач жодної заяви щодо її стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Вказане спростовує висновки суду, що позивач повідомила кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, шо могло вплинути на якість проходження тестування прокурором. Сам факт звернення прокурора із заявою про погіршення стану здоров`я після неуспішного проходження нею тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є доказом його наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Про обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила. Тому вважає апелянт, що доводи позивача про те, що 05.03.2020 у неї стався гіпертонічний криз та за станом здоров`я вона не могла фізично успішно пройти перший етап атестації не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що про погане самопочуття позивач повідомила кадрову комісію лише після того, як дізналася про неуспішний результат тестування. Вважає скаржник помилковим і висновок суду про те, що у Порядку проходження прокурорами атестації «не передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що є суттєвим порушенням прав людини», який спростовується п.7 вказаного Порядку. Вказує апелянт, що факт звернення до медичних працівників після проходження позивачем тестування підтверджується доданими до матеріалів справи доказами, згідно яких медичний огляд був здійснений лікарем Офісу Генерального прокурора через дві години після закінчення тестування. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У зв`язку з наведеним кадровою комісією №2 на підставі п.п. 13, 17 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розд.І, п.5 розд.II Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 №237 про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо законності наказу прокурора області про звільнення ОСОБА_1 з посади апелянт зазначає, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню спеціальні норми закону, зокрема, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Тому не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Львівська обласна прокуратура просить оскаржене рішення суду від 15.02.2020 року скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 15.02.2021 року вважає, що у задоволенні апеляційної скарги позивача необхідно відмовити, а апеляційні скарги відповідачів необхідно задоволити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з лютого 1996 року працювала в прокуратурі Львівської області, до 16.06.2020 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області (відомості трудової книжки (а.с. 17-27 Т.1).

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 Про затвердження порядку проходження прокурорами атестації, заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 (а.с. 24 Т.2) і складеного графіку 05 березня 2020 року, позивач проходила атестацію та здавала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом №2 від 05.03.2020 Другої кадрової комісії з питання Про формування списку осіб, які 05.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1 та 2), сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05.03.2020, набравши менше 70 балів (додаток 3 до протоколу) (а.с. 30-33 Т.1).

За результатами складення першого іспиту у другій групі 05.03.2020 позивач ОСОБА_1 набрала 51 бал зі 100, що підтверджується додатком №3 до протоколу №2 від 05.03.2020 Другої кадрової комісії «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05.03.2020, набравши менше 70 балів» (а.с. 34-36 Т.1), а також відомостями Другої кадрової комісії про результати тестування (а.с. 36-37 Т.2).

Також встановлено, що у день складення першого іспиту 05.03.2020 року позивач через погіршення самопочуття звернулася до лікаря, що підтверджується копією оглядового листка від 05.03.2020 (а.с. 76 Т.1, а.с. 35 Т.2).

05.03.2020 позивач подала до Другої кадрової комісії заяву про надання можливості перездачі (повторної здачі) іспиту у зв`язку з погіршенням стану здоров`я (а.с. 74 Т.1, а.с. 8 Т.2).

Відповідно до протоколу №5 від 09.04.2020 Другої кадрової комісії з питання Щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою члени Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, розглянули заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора... та вирішили відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту, та ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації (а.с. 25-29 Т.2), що також підтверджується Додатком 1 до протоколу №5 від 09.04.2020 «Список осіб, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрали менше 70 балів) та заяви яких розглянуті комісією» (а.с. 30 Т.2).

Рішенням Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №237 ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, а саме, не успішно склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши 51 бал з 70 необхідних (а.с. 29 Т.1, а.с. 36 Т.2).

Наказом прокурора Львівської області №862к від 15 червня 2020 року позивача ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 16 червня 2020 року, на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020 №237 (а.с. 73 Т.1).

Не погоджуючись із таким звільненням позивач звернулася до суду із цим адміністративним позовом.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, з урахуванням наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення вказаних правовідносин.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку №221, максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів також враховує, що наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається вказаним Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказаним Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому вказаного пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Судом встановлено, що протоколи №2 від 05.03.2020, №5 від 09.04.2020 та рішення №237 від 09.04.2020 підписані шістьма членами Другої кадрової комісії, тобто вказані рішення ухвалені з дотриманням пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233.

Аналізуючи наведені положення та фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відхилення доводів позивача про порушення процедури проведення атестації прокурорів з огляду на відсутність підстав для проведення такої для прокурорів регіональних прокуратур, а не кандидатів на посаду прокурора, а також спростування доводів позивача щодо необхідності фізичної присутності більшості членів комісії під час проведення тестування, оскільки така вимога нормативно не закріплена. Вказаним підтверджується необґрунтованість відповідних доводів апеляційної скарги позивача.

Оцінюючи правомірності рішень Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно встановлених у справі обставин, позивач ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами першого етапу атестації анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач ОСОБА_1 набрала 51 бал, що підтверджується додатком №1 до протоколу №2 від 05.03.2020 Другої кадрової комісії та відомостями про анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відомостями про результати тестування, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність, а також наявними у справі матеріалами деталізації іспиту.

Спірними у вказаній справі є правовідносини щодо права позивача повторно пройти тестування у зв`язку з поганим самопочуттям під час проходження 05.03.2020 першого етапу атестації.

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що як видно із протоколу другої кадрової комісії №5 від 09.04.2020, відбувся розгляд заяв прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , які не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я вказані прокурори повідомили комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування (набрали бал менший ніж прохідний). Більше того, прокурори заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, Друга кадрова комісія дійшла висновку, що для призначення нового дня для складання прокурорами, які звернулися із заявами про повторне проходження першого етапу тестування, передбачених у п.7 Порядку, підстави відсутні, у зв`язку з чим прийнято рішення про відмову у задоволенні вказаних заяв.

Так, відповідно до п.3 розд. ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково.

Згідно Звіту про проходження тестування (наявний в матеріалах справи) ОСОБА_1 почала тестування 05 березня 2020 року о 12:13:26, а завершила о 13:20:56, тобто фактично скористалась правом па дострокове завершення процесу тестування.

Як встановлено судом, звернення позивача до медичних працівників відбулось після проходження позивачем тестування, що підтверджується наданою позивачем довідкою, згідно якої медичний огляд ОСОБА_1 був здійснений лікарем Офісу Генерального прокурора о 15:40 год., в той час як згідно зі звітом тестування, час закінчення тестування позивача зафіксовано о 13:20:56 год.. Тобто позивач звернулась до медичних працівників через дві години після закінчення тестування та після ознайомлення із результатом тестування.

Відповідно до п.11 Порядку, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток №3 до вказаного протоколу).

Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

У розглядуваній адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач до початку тестування чи в період проходження тестування 05.03.2020 року подавала заяви (зверталась) до Комісії, до голови чи членів Комісії, з проводу питання щодо неможливості чи утруднення проходження тестування за станом здоров`я.

Також відсутні докази того, що позивач зверталась до Комісії з приводу порушення процедури проведення атестації чи безпосередньо тестування.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що сам факт звернення прокурора із заявами про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його поганого стану здоров`я до чи під час тестування, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат тестування.

У разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Про такі обставини (погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Однак, таких дій позивач не вчинила.

Колегія суддів зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач ОСОБА_1 жодної заяви щодо її стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Як видно з матеріалів справи, позивачем ОСОБА_1 було подану заяву про повторне складання тестування після набрання недостатньої кількості балів.

Слід також зазначити, що у примітках до відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відсутні.

Отже, встановленими у справі обставинами судом визнаються необґрунтованими доводи позивача про те, що 05.03.2020 під час проходження іспиту в неї погіршився стан здоров`я, через що вона не змогла нормально його пройти і необхідно було б забезпечити можливість повторного проходження, та спростовуються висновки суду першої інстанції, що позивач повідомила кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, що могло вплинути на якість проходження тестування прокурором.

Сам же факт звернення прокурора (позивача) із заявою про погіршення стану здоров`я після неуспішного проходження нею тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не є доказом обгрунтованості позовних вимог.

Також не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими висновки суду про те, що у Порядку проходження прокурорами атестації «не передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що є суттєвим порушенням прав людини». Суд вважав, що «нормативна невизначеність у спірній ситуації, у гіршому випадку призвела б до зафіксованого факту неявки позивача і відповідно прийняття рішення про неуспішне проходження атестації».

Водночас, п.7 вказаного Порядку прямо передбачено: «якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора».

У зв`язку із встановленим, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, викладене у протоколі №5 від 09.04.2020р., керуючись п.6 розд.І, п.6 розд.III Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Оскаржуване рішення Другої кадрової комісії, викладене у протоколі №2 від 05.03.2020р., відповідає вимогам встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Враховуючи викладене, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221 обґрунтовано прийнято рішення №237 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем ОСОБА_1 атестації. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 51 бал із 70, які є необхідними для допуску до наступного етапу атестації.

Відтак, доводи позивача ОСОБА_1 про безпідставне недопущення її до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та неврахування комісією її стану здоров`я, колегією суддів визнаються як необґрунтовані.

Щодо законності наказу прокурора Львівської області №862к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади, слід зазначити наступне.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до вимог підпункту 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказом прокурора Львівської області від 15.06.2020 №862к на підставі рішення від 09.04.2020 №237 Другої кадрової комісії ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

При цьому, згідно п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Колегія суддів також враховує, що відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст.82 ЦК України).

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п.14 ч.1 ст.92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ.

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей та 40 КЗпП України. Так згідно з ч.5 ст.32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №213-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Відповідно до абз.2 п.2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 №1-рп/9, дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, статей 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і органом прокуратури.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що встановленими у справі обставинами підтверджується законність прийняття наказу від 15.06.2020 №862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», взявши за основу рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №237 про неуспішне проходження атестації, який прийнято в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та фактичних обставинах справи.

Водночас, Конституцією України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Колегія суддів зауважує, що процедура атестації запроваджена п.7 розділу II Закону №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Атестація визначена законодавцем та у вказаних правовідносинах відбулась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію. Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення їх в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення, та стягнення сплаченого судового збору за подання позову з відповідача Офісу Генерального прокурора, враховуючи, що суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправними та нечинними: спірних рішень Другої кадрової комісії №2 від 05.03.2020р.; №5 від 09.04.2020р.; №237 від 09.04.2020 про неуспішне проходження іспиту та наказу прокурора Львівської області №862к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади.

В такій ситуації не підлягають судовій перевірці доводи апелянтів та висновки суду першої інстанції, в частині щодо вирішення питань про визначення грошового розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, оскільки відсутні підстави як для поновлення позивача на посаді так і для розрахунку та стягнення в користь позивача конкретно визначених сум середнього заробітку.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи ухвалено рішення з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та невідповідністю його висновків обставинам справи, а тому, згідно приписів статті 317 КАС України, оскаржене рішення суду від 15.02.2021 року підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури задоволити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року в адміністративній справі №380/5462/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та нечинними рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і прийняти нову постанову.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та нечинними рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді О. М. Довгополов
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови суду складено 09.07.2021 року