Справа № 480/3391/21
Суддя: Н.В. Савицька
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 липня 2021 року Справа № 480/3391/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Савицької Н.В.,
за участю секретаря судового засідання - Байдак С.М.,
представника позивача - Андрущенко Н.В.,
представника відповідача - Соловей П.О.,
представника третьої особи - Брухна В.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 480/3391/21 за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), і просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-1 l-001324-b від 13.04.2021.
В обгрунтування позовних вимог посилається на те, що у відповідності до наказу від 23.03.2021 №123 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг закупівлі UA-2020-11-1 l-001324-b "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 13.04.2021 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-001324-b (далі по тексту - Висновок) та зобов`язано Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважає, що відповідач при складенні Висновку діяв протиправно, необгрунтовано, упереджено, недобросовісно та з порушенням приписів, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України.
Позивач зазначає, що враховуючи норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365" були відхилені, як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації позивача. А переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Енера Суми», оскільки учасником ТОВ «Укр Газ Ресурс» в своїй остаточній тендерній пропозиції не надано розрахунку ціни тендерної пропозиції, вимога щодо якого була встановлена пунктом першим розділу III Тендерної документації позивача. Зауважує, що інформація про відхилення тендерних пропозицій з обґрунтуванням і з посиланням на відповідні норми Закону та умови тендерної документації, оприлюднена в електронній системі закупівель.
Також наполягає на тому, що позивачем було правомірно укладено Додаткову угоду про збільшення ціни за одиницю товару до договору від 11.01.2021 №53/5-Т, оскільки такі зміни відповідають нормам чинного законодавства, а саме Закону України «Про публічні закупівлі», а також нормам в сфері закупівлі електричної енергії.
Звертає увагу суду на те, що відповідачем у Висновку від 13.04.2021 по закупівлі UA-2020-11-1 l-001324-b, зазначено хибні показники середньозваженої ціни на електроенергію, які не застосовувались при розрахунку середньозваженої закупівельної ціни на ринку РДН та ВДР.
Враховуючи вищенаведене, вважає, що оскаржуваний Висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує, на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов`язано саме здійснити відповідні заходи щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що ним протягом 5 робочих днів, з дня оприлюднення Висновку на електронному майданчику, а саме 15.04.2021 опубліковано аргументовані заперечення до нього, що підтверджується інформацію, опублікованою в електронній системі по закупівлі. За вказаних обставин, позивач вважає, що оскаржуваний Висновок підлягає визнанню протиправним і скасуванню.
Ухвалою суду від 23.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 18.05.2021.
У підготовчому судовому засіданні 18.05.2021 задоволено клопотання представника позивача та ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог особи на стороні позивача, ТОВ "Енера Суми".
У відзиві на позовну заяву відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 16.12.2020 замовник відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерго Збут Транс" та ТОВ "Енерджі 365" через невідповідність змісту листів щодо відсутності підстави, визначеної пунктом 6 частини першої статті 17 Закону № 922-VII1, вимогам пункту 4 додатку 2 (нової редакції) тендерної документації. Однак, на переконання відповідача, інформація, викладена у довідках учасниками торгів ТОВ "КОМПАНІЯ "Газенергопостач", ТОВ «Енерго Збут Транс» та ТОВ "Енерджі 365", підтверджує відсутність підстави, визначеної пунктом 6 частини першої статті 17 Закону№ 922-VIII.
Крім того, зауважує, що висновки щодо наявності встановленого порушення у подібних правовідносинах зробила постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні від 16.02.2021 № 2823-р/пк-пз. які, на думку відповідача, мав ураховувати позивач.
Заперечуючи проти позову, відповідач також звертає увагу суду на те, що по даній справі спір у сфері публічно-правових відносин між позивачем та відповідачем фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.
Третя особа ТОВ "Енера Суми" у наданих суду поясненнях зазначає, що оскаржуваним висновком від 13.04.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби позивача зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання договору, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач для досягнення юридичного результату, коли договір буде розірвано. Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, тобто дій спрямованих на розірвання договору, а його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Також зауважує, що з моменту подання тендерної пропозиції до моменту укладення договору про постачання електроенергії між ТОВ "Енера Суми" та Департаментом інфраструктури відбулося коливання середньозваженої закупівельної ціни на РДН та ВДР в бік збільшення, тому 05.02.2021 та 04.03.2021 ТОВ "Енера Суми" направило для підписання Департаменту інфраструктури Додаткові угоди № 1 та № 2 до договору про постачання електроенергії споживачу №53/5-Т від 11.01.2021, якими визначалися зміни ціни договору.
Крім того, ТОВ "Енера Суми" акцентує увагу суду на тому, що Північно-східний офіс Держаудитслужби при складанні висновку за результатами моніторингу взяв до уваги середньозважену закупівельну ціну на електроенергію лише на "ринку на добу наперед", а відповідною ціною на "внутрішньодобовому ринку" знехтував, у зв`язку з чим і виникли розбіжності, зазначені у Висновку.
Отже, враховуючи вищевикладене, третя особа вважає, що між ТОВ "Енера Суми" та Департаментом інфраструктури було правомірно укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару до договору від 11.01.2021 №53/5-Т, оскільки такі зміни відповідають нормам чинного законодавства, а саме Закону України "Про публічні закупівлі", а також нормам в сфері закупівлі електричної енергії.
У відповіді на відзив позивач, заперечуючи проти доводів відповідача у відзиві на позовну заяву, наголошує на тому, що позивачем 15.04.2021 надано аргументовані заперечення до оскаржуваного Висновку у відповідності з вимогами абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», але відповідач, не зважаючи на заперечення, надіслав лист від 13.04.2021 №201831-11/1123-2021, яким просив надати інформацію стосовно осіб, які є відповідальними за безпідставне відхилення тендерних пропозицій та внесення змін до істотних умов договору. Тобто, відповідач почав вживати заходи щодо притягнення до адміністративної відповідальності, а тому Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради вважає, що його права порушено, що і зумовило подання до суду позову про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.04.2021.
У запереченнях на відповідь на відзив, відповідач наголошує, що оскаржуваний висновок від 13.04.2021 про результати моніторингу закупівлі не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, а тому не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, відносно якого він винесений. Таким чином, відповідач вважає, що Висновок вищевказаний висновок не порушує права та законні інтереси позивача й не обмежує його права.
У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.
Представник третьої особи просив позов задовольнити з підстав, викладених у письмових поясненнях.
Заслухавши пояснення представників учаників справи, дослідивши матеріали справи і подані заяви по суті справи, оцінивши подані учасниками справи докази та встановивши всі фактичні обставини справи, суд встановив наступне.
Під час розгляду справи судом встановлено, що 11.11.2020 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади" (закупівля № UA-2020-11-11- 001324-b) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 23 346 585, 00 грн з ПДВ.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 5-ма учасниками: ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365", ТОВ "Енера Суми" та ТОВ "Укр Газ Ресурс".
Тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365" були відхилені, як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації позивача, а інших учасників було допущено до аукціону.
23.12.2020, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Енера Суми", оскільки учасником ТОВ "Укр Газ Ресурс" в своїй остаточній тендерній пропозиції не надав розрахунку ціни тендерної пропозиції, вимога щодо якого була встановлена пунктом першим розділу III Тендерної документації позивача (протокол розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2020 № 806/05.02.03-05/2020).
Того ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Енера Суми", а 11.01.2021 відповідно між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ТОВ "Енера Суми" укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №53/5-Т.
Судом також встановлено, що відповідно до наказу від 23.03.2021 №123 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг закупівлі UA-2020-11-11-001324-b "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 13.04.2021 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-001324-b (далі - Висновок) та зобов`язано Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради в межах законодавства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, за результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлені наступні порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель: відхилення тендерних пропозиції ТОВ "Енерго Збут Транс" та ТОВ "Енерджі 365" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону№ 922-VIII; порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону щодо внесення змін до істотних умов договору, шляхом збільшення ціни за одиницю товару.
Позивач, не погоджуючись з такою позицією відповідача, стверджує про відсутність правових підстав для Висновку про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі, у зв`язку з чим звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ (в редакції, на час виникнення спріних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.
Враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі UA-2020-11-11-001324-b "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 13.04.2021 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-001324-b.
За приписами частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначаються Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон, в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).
Так, Законом №954-ІХ від 03.11.2020 "Про внесення змін до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", до пункту 6 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" було внесено зміни , а саме слова "злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний...)" замінено словами "кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане...)".
Суд зауважує, що відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
У свою чергу кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Злочин це дія чи бездіяльність, за вчинення якого може бути передбачене основне покарання у виді штрафу від десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі від 5 років, понад 10 років або довічного позбавлення волі.
Тобто, виходячи з аналізу норм кримінального законодавства, можна зробити висновок, що метою внесення змін до пункту шостого статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" було встановлення обмеження щодо особи, як учасника процедури закупівлі, яка підписує тендерну пропозицію, а саме факт того, що дана особа не має взагалі судимості за кримінальні правопорушення в тому числі і за кримінальні проступки, а не лише за нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі злочини.
У судовому засіданні представник позивача зауважила, що на виконання вимог Закону № 954-ІХ від 03.11.2020, Департаментом 04.12.2020 були внесені відповідні зміни до Додатку 2 тендерної документації по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b.
Таким чином, учасники відкритих торгів по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b, а саме: ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач" та ТОВ "Енерджі 365" на стадії прекваліфікації, надали документи, які не відповідали нормам чинного законодавства України, а саме: пункту шостому частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам пункту 4 Додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, вищевказані учасники відкритих торгів у період з 11.12.2020 по 31.12.2020, тобто після внесення змін до Закону та до Додатку 2 тендерної документації по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b, подали інформаційні довідки (а.с.30-35), без урахування вказаних змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами пункту 1 ч. 1 статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
За вказаних обставин, позивач, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", правомірно відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365" як такі, що не відповідають вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача про те, що замовник відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач" та ТОВ "Енерджі 365" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону № 922-VIII, з посиланням на те, що про наявність встановленого порушення у подібних правовідносинах зробила висновки постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні від 16.02.2021 № 2823-р/пк-пз, оскільки вказане рішення має реклмендаційний характер і не є нормативно-правовим актом, а вимоги щодо встановлення обмеження відносно особи, як учасника процедури закупівлі, яка підписує тендерну пропозицію, а саме факт того, що дана особа не має взагалі судимості за кримінальні правопорушення в тому числі і за кримінальні проступки, а не лише за злочини, визначені Законом України "Про публічні закупівлі".
Щодо встановлених відповідачем у результатами моніторингу порушень стосовно внесення змін до істотних умов договору, шляхом збільшення ціни за одиницю товару, то суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 2 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії", з 01.07.2019 починають діяти балансуючий ринок та ринок допоміжних послуг, ринок "на добу наперед" (РДН) та "внутрішньодобовий ринок" (ВДР). При цьому балансуючий ринок, ринок "на добу наперед", внутрішньодобовий ринок та двосторонні договори запроваджуються одночасно.
Зі змісту листа НКРЕКП від 08.08.2019 № 8312/13.1/7-19 вбачається, що з дати впровадження нового ринку електричної енергії для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють закупівлю електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку РДН, ВДР і на балансуючому ринку. Таким чином, ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.
ТОВ "Енера Суми" є постачальником універсальної послуги, постачає електроенергію за вільними цінами та здійснює її закупівлю на ринку РДН/ВДР.
Згідно з частиною шостою статті 67 Закону та відповідно до Правил РДН/ВДР за результатами торгів оприлюднюється ціна та обскги купівлі- продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду, які можуть використовуватись як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі- продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.
Відповідно до Правил РДН/ВДР розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин).
Оприлюднення результатів торгів на ринку РДН/ВДР відповідно до Закону забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб сайті www.oree.com.ua.
Згідно листа НКРЕКП від 08.08.2019 № 8312/13.1/7-19, постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором (НКРЕКП), та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.
У разі постачання електричної енергії за вільними цінами, ціна на послуги електропостачальника визначається електропостачальником самостійно.
Відповідно до пункту 3.2.1 Глави 3.2. Розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, електропостачальник до укладення зі споживачем договору про постачання електричної енергії споживачу має надати інформацію про істотні умови договору та про наявний вибір комерційних пропозицій.
Електропостачальник зобов`язаний повідомити споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни.
Отже, розділом 5 Договору укладеного між Департаментом та ТОВ «Енера Суми» від 11.01.2021 №53/5-Т, передбачено випадки зміни істотних умов договору в тому числі і ціни за одиницю товару, а саме підпункт 5.3.2. пункту 5.3. розділу 5 Договору встановлено, що ціна за одиницю товару може збільшуватись до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Таким чином, на прикладі Таблиці 1 та Таблиці 2, які містяться в матеріалах справи, де вказані деталізована інформація щодо проведення розрахунку на РДН та ВДР станом на 01.02.2021, можна вирахувати середньозважену закупівельну ціну на ринку РДН та ВДР наступним чином:
1) вираховується ціна РДН по ОЕС України, шляхом добутку середньозваженої діна, грн/МВт.год. та обсяг продажу, МВт.год., що становить 147 111 117,17 грн./ МВт.год.
2) вираховується ціна ВДР по ОЕС України, шляхом добутку середньозваженої ціна, грн/МВт.год. та обсяг продажу, МВт.год., що становить 39 722 324, 95 грн./ МВт.год.
3) сума РДН та ВДР за період з 01.02.2021 по 03.02.2021 ділиться на суму обсягів продажу за цей самий період та становить 1 794, 76 грн./ МВт.год.
Отже, середньозважений тариф електричної енергії на ринку РДН та ВДР за період 3-х торгових сесій ставить 1 794, 76 грн./ МВт.год.
Наявність факту коливання середньозваженої закупівельної ціни електричної енергії у період з 01.02.2021 по 03.02.2021 підтверджується також наданою у судовому засіданні представником третьої особи Ціновою довідкою №ЦД-167 від 14.06.2021 (а.с.170).
При вирішенні даної справи, суд також враховує, що відповідач, при складанні Висновку за результатами моніторингу, взяв до уваги середньозважену закупівельну ціну на електроенергію лише на "ринку на добу наперед", а відповідну ціну на "внутрішньодобовому ринку" безпідставно не взяв до уваги.
Отже, враховуючи встановлені у справі обставини та вищевикладене, на переконання суду, між ТОВ "Енера Суми" та Департаментом інфраструктури було правомірно укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару до договору від 11.01.2021 №53/5-Т, оскільки такі зміни відповідають нормам чинного законодавства, а саме Закону України "Про публічні закупівлі", а також нормам в сфері закупівлі електричної енергії.
Відповідач також зазначає про те, що фактично за своєю природою оскаржуваний Висновок не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного обов`язку, посилаючись на абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зауважує, що замовник має декілька варіантів поведінки, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а тому оскаржуваний Висновок нібито не породжує публічно-правовий спір.
Однак, суд зауважує, що в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок в цій частині, не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків. Відтак, суд визнає, що висновок в цій частині також не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Суд також не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. У свою чергу, пунктом другим частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України також передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
З огляду на те, що висновок Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, враховуючи передбачене ч. 10 ст. 8 Закону право позивача на оскарження такого висновку, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку, що позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-11-001324-b від 13.04.2021, а відповідачем не доведено правомірності прийняття оскарженого Висновку.
За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.
У відповідності до вимог частини першої ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення №94 від 20.04.2021 при поданні позову до суду судовий збір у розмірі 2270,00грн. ( а.с.54).
Керуючись ст.ст. 2,77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-1 l-001324-b від 13.04.2021.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено та підписано 12.07.2021.

Суддя Н.В. Савицька