Справа № 400/3003/21
Суддя: Лебедєва Г. В.
Дата ухвалення: 2021-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2021 р. № 400/3003/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Лебедєвої Г.В.,

за участю секретаря судового засідання Жигадло Ю.З.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Марченко В.І.,

представника відповідача 1, 2: ОСОБА_2 ,

представник відповідача 3: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії (Кадрова комісія № 13) про визнання протиправними та скасування рішення від 18.03.2021 року № 2 і наказу від 02.04.2021 року № 436к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.04.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі позивач) до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2) та кадрової комісії № 13 Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 3) про:

- визнання протиправним та скасування рішення № 2 Кадрової комісії № 13 від 18.03.2021 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокураитури від 02.04.2021 року № 436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

- стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.04.2021 по дату прийняття рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для його звільнення, оскільки звільнення відбулося на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Відповідно до положень ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Загальний перелік умов звільнення прокурора з посади міститься в ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а безпосередньо звільнення у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією, чи скорочення чисельності прокурорів врегульовано ст.60 Закону України «Про прокуратуру». Вказана норма є спеціальною по відношенню до ст.51 Закону, за якою безпосередньо і підлягають звільненню працівники прокуратури через вказані обставини. Оскільки умов для звільнення позивача, на його думку не було, звільнення відбулося з порушенням закону. В описові частині наказу про звільнення прокурора Миколаївській області послався на п.3 п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113. Однак, позивач звільнений з інших, вказаних в наказі підстав, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Миколаївської області, чого насправді не було. Крім того, ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури. Рішення Кадрової комісії прийнято за наслідками співбесіди позивача, проте без урахування попередніх етапів атестації. З огляду на таке, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою від 05.05.2021 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/3003/21 та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засдання на 02.06.2021 року.

25.05.2021 року за вх. № 11097 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Миколаївської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що відповідно до п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Відповідно до п.9 ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 9 розділу І Порядку, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, отже подаючи таку заяву, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами проведення атестації та погодився на їх застосування. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що одним з етапів атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З урахуванням цього кадровою комісією №13 ухвалене рішення №2 від 18.03.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, передбачено, що прокурори звільняються з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення комісії про неуспішне проходження атестації. Зазначена норма є спеціальною по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженим органом та їх посадовими особами. Ці норми поширюються на усіх прокурорів. Враховуючи викладене, наказом прокурора Миколаївської області №436к від 02.04.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в спірному наказі сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113.

Підготовче судове засідання, призначене на 02.06.2021 року, відкладено на 23.06.2021 року.

08.11.2021 року за вх. № 12548 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що нормами п.п.9.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями. Іспит на загальні здібності та навички визначений приписами розділу ІІІ Порядку. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавством щодо процедур добору на посуд судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР). Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18.03.2021 року № 2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , проведеного Генеральною інспекцією, підтверджено факт позаслужбового спілкування ОСОБА_1 з адвокатом Кучерою В.Л., відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом Кучерою В.Л. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 з 22.02.2017 пo 03.03.2017 спілкувався пo телефону з ОСОБА_3 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 0001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до ст. 341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. Таким чином, у комісії були обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 мав отримати за посередництвом ОСОБА_3 неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Більше того під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 не заперечував спілкування з адвокатом ОСОБА_3 та не вбачає в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з ОСОБА_3 та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з адвокатом ОСОБА_3 та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспічьний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності в зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06.06.2016 року та оформлене на його тещу ОСОБА_4 . На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, ОСОБА_1 відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив Комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру АДРЕСА_1 варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що ОСОБА_4 є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії ОСОБА_1 не зазначено, комісія має обгрунтований сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія має сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема ОСОБА_1 у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховується і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за N9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку N9 25/2-3585 ра- 17 від 02.10.2017 про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцький С.В. не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно ухвалено рішення від 18.03.2021 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

23.06.2021 року за вх. № 13993 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій ОСОБА_1 вказав, що у відповідності до ч. 1 ст.4 та п. 8 п. 8 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції», виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування Фактів, що випливають з наведених вище обставин. Окрім того, зазначив, що службове розслідування відносно прокурора ОСОБА_1 та довідка про результати таємної перевірки доброчесності прокурора стосуються одного і того ж факту, а саме наявності кримінального провадження відносно адвоката ОСОБА_3 . Вказав, що 17 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів було винесено рішення 23-ДН-18 яким дисциплінарне провадження за вказаним фактом щодо прокурора ОСОБА_1 було закрито.

Ухвалою від 23.06.2021 року суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії (Кадрова комісія № 13) про визнання протиправними та скасування рішення від 18.03.2021 року № 2 і наказу від 02.04.2021 року № 436к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.04.2021 року та призначив справу № 400/3003/21 до судового розгляду по суті на 07 липня 2021 року.

В судовому засіданні 07.07.2021 року позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представник Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури проти позову заперечив.

Представник кадрової комісії № 13 Офісу Генерального прокурора у судове засідання, призначене на 07.07.2021 року, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив. Заяв чи клопотань до суду не надходило.

Відповідач, кадрова комісія № 13 Офісу Генерального прокурора, відзив на позов не надала.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, ознайомившись з заявами учасників справи по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 2003 року.

З 16.12.2020 року ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

25.09.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказаним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

03.10.2019 року наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 20.10.2020 року та для складання іпиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03.11.2020 року.

Після успішного проходження перших двух етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18.03.2021 року № 2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцького С.В., проведеного Генеральною інспекцією, підтверджено факт позаслужбового спілкування ОСОБА_1 з адвокатом Кучерою В.Л., відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом Кучерою В.Л. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 з 22.02.2017 пo 03.03.2017 спілкувався пo телефону з ОСОБА_3 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 0001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до ст. 341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. Таким чином, у комісії були обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 мав отримати за посередництвом ОСОБА_3 неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Більше того під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 не заперечував спілкування з адвокатом ОСОБА_3 та не вбачає в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з ОСОБА_3 та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з адвокатом ОСОБА_3 та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспічьний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності в зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06.06.2016 року та оформлене на його тещу ОСОБА_4 . На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, ОСОБА_1 відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив Комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру АДРЕСА_1 варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що ОСОБА_4 є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії ОСОБА_1 не зазначено, комісія має обгрунтований сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія має сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема ОСОБА_1 у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховується і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за N9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку N9 25/2-3585 ра- 17 від 02.10.2017 про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцький С.В. не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно ухвалено рішення від 18.03.2021 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації.

02.04.2021 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 05.04.2021 року.

Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 16.01.2020 року № 30 визначено розпочати з 20 січня 2020 року проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Так, відповідно до п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 3 вказаного Порядку для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. В даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 545, який був оприлюднений на вебсайті Генеральної прокуратури України, створено тринадцяту кадрову комісію з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора й визначено її персональний склад.

Надаючи правову оцінку спірному рішенню Тринадцятої кадрової комісії, суд зазначає наступне.

Добір на зайняття вакантної посади прокурора (далі - добір) - це встановлена пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженим наказом Генерального прокурора 10 січня 2020 року № 11 (далі-Порядок) процедура проведення добору кандидатів на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Згідно з пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру», взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.

Цим же пунктом розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено етапи проведення добору кандидатів на вакантні посади прокурора та зазначено, що добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Пунктом 5 Порядку визначено, що добір включає етапи складення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктами 46-53 Порядку співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти.

Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на адресу електронної пошти кандидата, зазначену в його заяві про участь у доборі кандидата на посаду прокурора, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами щодо кандидата. У цьому випадку протягом трьох календарних днів із дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, кандидат може подати кадровій комісії електронною поштою письмові пояснення (за необхідності - електронні копії (фотокопії) документів) (п.48 Порядку).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.49 Порядку).

Співбесіда кандидата складається з таких етапів: 1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата; 2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання (п.50 Порядку).

Згідно пункту 51 Порядку члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.

Залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.

Рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження кандидатом добору (п.53 Порядку).

Згідно п.п. 54-56 Порядку кандидати, які пройшли співбесіду, запрошуються на оголошення ухваленого кадровою комісією рішення. Результати проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора протягом одного дня з моменту її завершення.

За результатами проведення співбесід формується загальний рейтинг кандидатів, які успішно пройшли добір, шляхом додавання балів, отриманих кандидатами за результатами складення іспитів. До рейтингу входять кандидати, які набрали найбільшу кількість балів із розрахунку не більше як один кандидат на одну вакантну посаду, оприлюднену в оголошенні про добір. У разі отримання останнім кандидатом та наступними за ним кандидатами однакової кількості балів до рейтингу входить кандидат із більшим стажем роботи в галузі права, що визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (п.55 Порядку).

Загальний рейтинг кандидатів, які успішно пройшли добір, оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж через п`ять днів із моменту завершення співбесід. Кандидат вважається повідомленим про результати добору з моменту оприлюднення рейтингу (п.56 Порядку).

В рішенні комісії зазначено, що позивач не відповідає критерію доброчесності, оскільки у комісії виникли сумніви у зв`язку з фактом оскільки у комісії виникли обгрунтовані сумніви щодо достовірності внесених до щорічних декларацій відомостей стосовно користування майном третіх осіб та витрат на придбання задекларованого автомобілю.

Так, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».

У відповідності до ч. 1 ст.4 та п. 8 п. 8 ст.11 Закону України «Про запобігання корупції», виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу відповідача до НАЗК.

Докази, які підтверджують, що кошти на придбання автомобілю, перевищують дохід позивача за вказаний період та те, що у тещі ОСОБА_1 не було чи не могло бути заощаджень на придбання квартири, якою користується позивач відповідачами не надано. Тому суду незрозуміло, які переконливі пояснення з цього приводу при співбесіді міг надати позивач.

Будь-яких доказів стосовно того, що позивачем наведені у декларації недостовірні дані, суду не надано. На підставі яких доказів у комісії виникли обгрунтовані сумніви стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності відповідачами не надано.

В процесі розгляду справи судо встановлено, що службове розслідування відносно прокурора ОСОБА_1 та довідка про результати таємної перевірки доброчесності прокурора стосуються одного і того ж факту, а саме наявності кримінального провадження відносно адвоката ОСОБА_3 .

Разом з тим, 17 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів було винесено рішення 23-ДН-18, яким дисциплінарне провадження за вказаним фактом щодо прокурора ОСОБА_1 було закрито.

Згідно вказаного рішення, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів за результатами перевірки за вказаним фактом дійшла до висновку, що відомості, які зазначені у дисциплінарній скарзі щодо можливого вчинення керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. дій, до порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності працівників органів прокуратури та які стали підставою для призначення службового розслідування, свого підтвердження не знайшли.

На підставі яких доказів у комісії виникли обгрунтовані сумніви стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності відповідачами не надано.

Посилаючись на «обставини, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності» ОСОБА_1 , у рішенні № 2 від 18.03.2021 року членами Тринадцятої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів такий висновок сформовано.

Протокол засідання Тринадцятої кадрової комісії також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 2.

Без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час добору обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено, робить зазначене рішення протиправним з огляду на наступне.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимутися, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 11 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У спірному ж рішенні Тринадцята кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Тринадцятої кадрова комісія під час ухвалення такого рішення.

Окрім того, такий підхід до добору на вакантні посади прокурорів певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Тринадцятої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Тринадцятої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На думку суду, оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Тринадцятою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення.

Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні Тринадцятоїкадрової комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності кандидата на посаду прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

У зв`язку з цим суд також не бере до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку професійної компетенції та доброчесності кандидатів на посаду прокурора.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Таким чином, оскільки оспорюване рішення Тринадцятої кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не відповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, що є підставою для скасування даного рішення і задоволення позовних вимог в цій частині.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення не беруться судом до уваги з огляду на наступне.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Наказ про звільнення позивача18.03.202101.07.2020 № 2, тому він також підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області, суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Із зазначеного слідує те, що скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 № 436к від 02.04.2021 року, в силу вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з наступного дня після звільнення з 05 квітня 2021 року.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд встановив, що відповідно до довідки Миколаївської обласної прокуратури середньоденна заробітна плата позивача становить 1520,08 грн.

Отже, час вимушеного прогулу позивача з 05.04.2021 року по 07.07.2021 року становить 63 робочі дні, відтак середній заробіток, за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню становить 95 765, 04 грн. (1520,08 грн. х 63 д. = 95 765, 04 грн.).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно п.2 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 31 921, 68 грн. (1520,08 грн. х 21 р. д).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що відповідачами не надано належні докази в обгрунтування правомірності оскаржуваних рішень.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) кадрової комісії № 13 Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01011,) та Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048) про визнання протиправними та скасування рішення від 18.03.2021 року № 2 і наказу від 02.04.2021 року № 436к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.04.2021 року - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 2 Кадрової комісії № 13 від 18.03.2021 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокураитури від 02.04.2021 року № 436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03.04.2021 року.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.04.2021 по 07.07.2021 року у сумі 95 765, 04 грн.

У решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 31 921, 68 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 09.07.2021 року.

Суддя Г. В. Лебедєва