Справа № 240/2430/21
Суддя: Майстренко Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Житомир справа № 240/2430/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Майстренко Н.М.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №16 від 15.01.2021 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №23 о/с від 15.01.2021 "По особовому складу";

- поновити його, старшого лейтенанта поліції, командира роти №4 батальйону, на посаді з 16.01.2021;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.01.2021 по день винесення судом рішення про поновлення;

- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що у ході проведення службового розслідування були опитані виключно працівники поліції, які згідно з наявними в матеріалах справи письмовими поясненнями не повідомили жодної інформації про об`єктивну сторону вчиненого позивачем дисциплінарного проступку. У той же час, гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були безпосередньо присутні на місці події, не були опитані та не надавали пояснень під час службового розслідування. На думку позивача, під час службового розслідування дисциплінарною комісією не встановлено та не перевірено обставини щодо факту отримання позивачем неправомірної вигоди від ОСОБА_3 .

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження.

У відзиві на позовну заяву відповідач просить відмовити у задоволенні позову. Зазначає, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільненні зі служби в поліції є правомірним і пропорційним.

Дослідивши належним чином зібрані докази у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов таких висновків.

Встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах поліції.

Інспектором ВІОС УКЗ ГУНП в Житомирській області Котюком А. подано начальникові ГУНП в Житомирській області рапорт від 25.11.2020 про те, що до УКЗ ГУНП в Житомирській області надійшла інформація про те, що цього ж дня, близько 19:40, неподалік адміністративної будівлі КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради, що за адресою: Житомирський район, с. Зарічани, Бердичівське шосе, 5, працівниками УСБУ в Житомирській області спільно зі слідчими ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, під процесуальним керівництвом прокуратури Житомирської області викрито командира роти №4 УПП в Житомирській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 спільно із поліцейським взводу №2 роти №4 УПП в Житомирській області ДПП молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 , які перебували в службовому автомобілі марки "Mitsubishi Outlander", на службі, у однострої, із табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами, а також завідуючу клінічно-діагностичної лабораторії ККП "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради ОСОБА_2 , у отриманні неправомірної вигоди. За результатами проведення комплексу слідчих (розшуковик) дій працівниками УСБУ в Житомирській області спільно зі слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, задокументовано факт отримання неправомірної вигоди у сумі 10000,00 грн. та її розподілу між старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 (2500,00 грн.), молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 (2500,00 грн.) та завідуючою клінічно-діагностичною лабораторією ОСОБА_2 (5000,00 грн.).

З повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 26.11.2020 вбачається, що слідчий Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань Северин І.О., розглянувши матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000104 від 25.11.2020 за ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку із затриманням особи на місці вчинення кримінального правопорушення та встановивши наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відповідно до ст. ст. 36, 40, 42, 276-278 КПК України повідомив ОСОБА_1 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

З огляду на ці обставини, наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 26.11.2020 №2447 призначено службове розслідування та утворено дисциплінарну комісію за фактом внесення відомостей до ЄРДР №0000104 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.11.2020 у справі №686/29338/20 застосовано відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 23.01.2021 включно.

Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 24.12.2020 №2622 продовжено строк проведення службового розслідування.

Відповідно до висновку службового розслідування з метою встановлення факту можливого порушення службової дисципліни командиром роти №4 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 та поліцейським взводу №2 роти №4 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 , внаслідок затримання останніх в межах процесуальних дій за кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000104, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України від 14.01.2021, встановлено, що 25.11.2020 відділом чергової служби управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції надіслано повідомлення, про те що 25.11.2020 о 20:00 по АДРЕСА_1 , на території комунального некомерційного підприємства Обласний медичний спеціалізований центр Житомирської обласної ради співробітниками Управління Служби безпеки України в Житомирській області, за підозрою в отриманні неправомірної вигоди у сумі 10000,00 грн., за нескладання адміністративних матеріалів за статтею 130 КУпАП, відносно ОСОБА_5 , водія транспортного засобу VOLKSWAGEN Т-5, реєстраційний номер НОМЕР_1 , затримано командира роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поліцейського взводу №2 роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 .

Службовим розслідуванням, зокрема, встановлено, що 26.11.2020 командиру роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_1 та поліцейському взводу №2 роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП молодшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 повідомлено про те, що дані працівники підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Так, 25.11.2020 близько 15.20 екіпажем у складі ОСОБА_4 та ОСОБА_1 по вул. Київська у м. Житомирі був зупинений транспортний засіб VOLKSWAGEN Т-5 реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_3 у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 35 Закону України "Про Національну поліцію". У ході подальшого спілкування з ОСОБА_3 поліцейські ОСОБА_4 та ОСОБА_1 виявили у водія ознаки алкогольного сп`яніння та запропонували останньому проїхати до КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" ЖОР з метою проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. Прибувши через деякий час до КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" ЖОР, ОСОБА_3 було запропоновано пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння шляхом здачі біологічних зразків. На вказану пропозицію ОСОБА_3 відмовився, що також не встановлено. Після цього, реалізуючи злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в службовому автомобілі MITSUBISHI OUTLANDER, реєстраційний номер НОМЕР_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з корисливих мотивів, висунули вимогу ОСОБА_3 про надання їм неправомірної вигоди у сумі 10000,00 грн. за нескладення адміністративного протоколу за статтею 130 КУпАП, на що ОСОБА_3 змушений був погодитися. Після того як ОСОБА_3 отримав від своєї дружини грошові кошти у сумі 10000,00 грн., перебуваючи в службовому автомобілі MITSUBISHI OUTLANDER, реєстраційний номер НОМЕР_3 , 25.11.2020 в другій половині дня, більш точного часу на даний час не представляється за можливе встановити, останній передав грошові кошти у сумі 10000 грн. працівникам УПП в Житомирській області ДПП Кучеру М.В. та ОСОБА_1 , які запевнили, що у нього в подальшому не буде проблем за скоєне адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У свою чергу, враховуючи відмови старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від надання пояснень щодо вищевказаного кримінального провадження, в межах службового розслідування, та відсутності відеозаписів події на портативних відеореєстраторах, з початку зупинки транспортного засобу за керуванням ОСОБА_3 та до моменту затримання поліцейських екіпажу автопатруля №"ГРАНІТ-151" працівниками Управління Служби безпеки України в Житомирській області, наведені твердження слідчого підрозділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, здобуті у вигляді доказів в межах кримінального провадження №0000104 від 25.11.2020, які вказані в тексті підозри про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 ККУ, дисциплінарною комісією прийняті як відповідні, допустимі та обґрунтовані.

У подальшому, поліцейськими автопатруля №"ГРАНІТ-151" відповідно до положень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС/МОЗ від 09.11.2015 №1452/735, водія ОСОБА_3 доставлено до комунального некомерційного підприємства Обласний медичний спеціалізований центр Житомирської обласної ради для проходження відповідного освідування на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, у зв`язку із бажанням даного водія. У комунальному некомерційному підприємстві Обласний медичний спеціалізований центр Житомирської обласної ради Германович М.П. відмовився від проведення відповідного огляду, у зв`язку з чим в діях останнього вбачалось порушення п. 25 Правил дорожнього руху, за невиконання якого передбачена відповідальність згідно ст. 130 КУпАП.

У свою чергу, відповідно до повідомлення ОСОБА_3 щодо вимагання в останнього поліцейськими екіпажу №"ГРАНІТ-151" неправомірної вигоди, його дружина ОСОБА_6 з даного приводу звернулась до Управління Служби безпеки України в Житомирській області, працівники якого за процесуального керівництва слідчого підрозділу Територіального управління Державного бюро розслідувань здійснили документування вищевказаного кримінального правопорушення із затриманням командира роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поліцейського взводу №2 роти №4 батальйону УПП в Житомирській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 під час отримання ними вказаної неправомірної вигоди у сумі 10000,00 грн.

Наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 15.01.2021 №16 "Про застосування до працівників управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції дисциплінарного стягнення" за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", п.п. 1, 2 та 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", ст.ст. 254, 266, 265-1 КУпАП, п.п. 1.1, 1.4, 1.7, 2.1, 2.2.1, 2.2.2 посадової інструкції командира роти управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 13.12.2017 №6086, п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179, Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.12.2018 №1026, відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", до командира роти №4 батальйону управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнений зі служби в поліції.

Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 15.01.2021 №23 о/с позивача звільнено зі служби поліції відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд, зважаючи на сукупність встановлених у цій справі обставин, не може погодитись з висновком відповідача про доведеність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, зважаючи на таке.

Хронологія подій, які мали місце у даній справі, вказує на те, що 22.01.2021 Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань було винесено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_4 . Так, досудовим розслідуванням не встановлено в діях ОСОБА_4 кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди. Встановлено наявність підстав для повідомлення про зміну раніше повідомленої 26.11.2020 підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Це пов`язано з обставинами, відповідно до яких встановлено, що у ході подальшого спілкування з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 запропонували йому проїхати до КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" ЖОР та пройти медичний огляд на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння, на що останній надав згоду. ОСОБА_4 та ОСОБА_1 у цей же день о 15 год. 45 хв. спільно з ОСОБА_3 на службовому автомобілі "Mitsubishi", д.н.з. НОМЕР_4 , прибули до КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" ЖОР, що за адресою Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Зарічани, Бердичівське шосе, 5, де в подальшому ОСОБА_3 було запропоновано пройти медичний огляд на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння шляхом здачі біологічних зразків та із застосуванням - "Алкотестер 5820". На вказану пропозицію ОСОБА_3 частково погодився. Так, згідно Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 25.11.2020 №1054, у ОСОБА_3 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено, від пропозиції здати біозразки на вміст наркотичних речовин ОСОБА_3 відмовився.

Таким чином, обставини, встановлені у ході досудового розслідування кримінального провадження, відрізняються від тих, що були покладені в основу висновку службового розслідування. По-перше, на момент прийняття рішення про звільнення позивача до кола учасників події щодо отримання неправомірної вигоди була залучена завідуюча клінічно-діагностичною лабораторією ОСОБА_2 , який інкримінувалось отримання 5000,00 грн. У повідомленні про зміну підозри участь цієї особи не згадується. Крім того, отримання такої неправомірної вигоди пов`язувалось з її вимаганням позивачем та ОСОБА_4 і стосовно останнього факт вимагання підтверджений не був. По-друге, щодо обставин прибуття до КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" ЖОР, то у повідомленні про зміну підозри вказано, що ОСОБА_3 пройшов медичний огляд і згідно Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 25.11.2020 №1054, у ОСОБА_3 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено. Ці обставини прямо суперечать висновку службового розслідування, в якому вказано, що ОСОБА_3 відмовився від проходження будь-якого огляду. У той же час, позивачу інкримінувалось нескладення протоколу про вчинення ОСОБА_3 порушення п. 25 Правил дорожнього руху, за невиконання якого передбачена відповідальність згідно ст. 130 КУпАП.

Отже, суд констатує, що дійсні обставини, які мали місце 25.11.2020, відповідачем достеменно та беззаперечно встановлені не були, а висновок про порушення ним вимог чинного законодавства зроблений у контексті фактів, виявлених при розслідуванні кримінального провадження, які в подальшому були змінені.

При цьому судом враховується, що Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII) визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ст. 7 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС/МОЗ від 09.11.2015 № 1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Відповідно до положень статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Пунктом 2.5 ПДР України передбачено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому, відмова водія пройти тест на стан сп`яніння в медичному закладі є порушенням пункту 2.5. ПДР України.

Статтею 130 КУпАП передбачено, що керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв.

У контексті викладеного правового регулювання та зважаючи на встановлений досудовим розслідуванням факт наявності Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 25.11.2020 №1054, згідно якого у ОСОБА_3 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено, суд критично ставиться до тверджень відповідача, що позивач ухилився від складення протоколу про адміністративне правопорушення. Слід також вказати, що згадана Інструкція передбачає застосування поліцейським під час проведення огляду осіб технічних засобів відеозапису, чого позивачем зроблено не було. Це дійсно вказує на порушення ОСОБА_1 наведених вимог, однак відповідач не обґрунтував, що це порушення є таким, що може тягнути за собою звільнення позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Наказом МВС України від 09.11.2016 №1179 затверджено Правила етичної поведінки поліцейських (далі - Правила №1179).

Пунктом 1 розділу II Правил №1179 передбачено, що під час виконання службових обов`язків поліцейський, серед іншого, повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; поводитися стримано, доброзичливо, відкрито, уважно і ввічливо, викликаючи в населення повагу до поліції і готовність співпрацювати.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Аналіз змісту викладених норм дає підстави для висновку про те, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, а також є несумісним з поняттям "гідно нести високе звання поліцейського".

Статтею 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з приписами статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 77 Закону №580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (пункт 6 частини першої статті 77) та у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (пункт 10 частини першої статті 77).

Позивача відповідно до наказу від 15.01.2021 №23 о/с звільнено з служби в поліції саме на підставі пункту 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набранням чинності вироком суду. Тобто, наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежного виконання поліцейським службової дисципліни.

Як було зазначено, у межах кримінального провадження від 25.11.2020 №0000104 відбулась зміна підозри позивачу, що вочевидь вказує на непідтвердження висновків службового розслідування щодо вимагання позивачем неправомірної вигоди від ОСОБА_3 за використання свого службового становища.

У матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази того, що відбирались пояснення у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на підставі яких можна би було підтвердити висновок про вчинення дисциплінарного проступку позивачем, що є визначальним принаймні з огляду на те, що факт отримання коштів від ОСОБА_3 працівниками поліції також не зафіксований. Відомості про вимагання неправомірної вигоди за нескладання матеріалів про адміністративне правопорушення виключено з повідомлення про підозру ОСОБА_4 , хоча цей факт покладений в основу висновків службового розслідування. Самим службовим розслідуванням не встановлено суттєві відомості про те, що ОСОБА_3 пройшов освідування в медичному закладі.

Фактично, матеріали службового розслідування дублюють обставини, викладені у процесуальних документах досудового розслідування, з відібранням пояснень у працівників поліції, які відношення до події не мали, а лише підтвердили факт ознайомлення позивача з внутрішніми документами УПП в Житомирській області.

Таким чином, у ході проведення службового розслідування були опитані виключно працівники поліції, які згідно з наявними в матеріалах справи письмовими поясненнями не повідомили жодної інформації про об`єктивну сторону вчиненого позивачем дисциплінарного проступку. У той же час, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були безпосередньо присутні на місці події, не були опитані та не надавали пояснень під час службового розслідування, а тому під час службового розслідування дисциплінарною комісією не встановлено та не перевірено обставин щодо факту отримання позивачем неправомірної вигоди від ОСОБА_3 . Будь-яких інших порушень, за вчинення яких до позивача міг бути застосований самий суворий вид дисциплінарного стягнення, окрім факту відсутності відеозапису події на портативний відеореєстратор, висновок службового розслідування не містить.

Усе наведене свідчить на користь того, що обставин в підтвердження скоєння позивачем дисциплінарного проступку у висновку службового розслідування не міститься, так само як і не зроблено беззаперечного висновку про підтвердження відомостей, які стали підставою для призначення службового розслідування.

У жодному разі не заперечуючи право роботодавця звільнити зі служби працівника, що скоїв проступок, не сумісний зі званням поліцейського, суд не може визнати правомірним таке право, реалізоване у більшій мірі на матеріалах кримінального провадження, в межах якого змінено кваліфікацію діянь підозрюваних, без належного, всебічного та беззаперечного встановлення цих обставин самим роботодавцем.

Відомостей, яким чином всі суперечності цієї справи були оцінені відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення, висновок службового розслідування не містить, що також вказує на відсутність розуміння мотивів, якими керувався відповідач, обираючи саме такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення.

Отже, враховуючи викладені обставини справи, суд дійшов висновку про те, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку відповідачем беззаперечно не доведений, а тому підстави для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби не можуть бути визнані судом достатніми.

Одночасно суд зазначає, що провівши належним чином службове розслідування та безпосередньо встановивши відповідні факти і обставини, відповідач не був би позбавлений можливості реалізувати своє право на звільнення саме у порядку дисциплінарного провадження працівника, дії якого спричинили негативну реакцію суспільства. Однак таких дій у встановленому законом порядку ним вчинено не було.

При цьому, вчинення кримінального правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції, що передбачена пунктом 10 частини першої статті 77 Закону №580-VІІІ, тоді як для звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення недостатньо одного факту відкриття кримінального провадження, а необхідним є підтвердження службовим розслідуванням відповідних обставин. Такі обставини, які б беззаперечно та неспростовно вказували на неналежну поведінку позивача як поліцейського, відповідачем встановлені не були, висновок службового розслідування є сумнівним з точки зору його послідовності та обґрунтованості.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

У рішенні від 10.02.1995 по справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Також слід зазначити, що 26.09.2006 Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Грабчук проти України" зазначив, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене.

Окрім того, жодних доказів, які б свідчили про недотримання позивачем положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського в матеріалах службового розслідування немає. Кожне з порушень повинно бути доведено та підкріплено відповідними доказами, при цьому наявність лише загального посилання не доводить наявність такого порушення.

Наведені обставини свідчать про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції, що в силу статті 235 Кодексу законів про працю України є підставою для поновлення його на займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами ч. 2 ст. 235 КЗзП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Від Департаменту патрульної поліції надійшла довідка, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення складає 380,64 грн. Вказана сума сторонами не заперечується.

Як встановлено у ході розгляду справи, тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 16.01.2021 по 08.07.2021 становить 172 днів. Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 65470,08 грн.

Відповідно до положень ст. 371 КАС України судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та нарахування і виплати суми середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Підстави, передбачені вимогами ст.ст. 139-143 КАС України, для стягнення або відшкодування судових витрат по даній справі, відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 15.01.2021 №16 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №23 о/с від 15.01.2021 "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 , старшого лейтенанта поліції, на посаді командира роти №4 батальйону Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції з 16.01.2021.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.01.2021 по 08.07.2021 у сумі 65470,08 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та нарахування і виплати суми середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 08.07.2021.

Суддя Н.М. Майстренко