Справа № 440/2694/20
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 р.Справа № 440/2694/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 (головуючий суддя І інстанції: С.С. Бойко, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 05.02.21 року) по справі № 440/2694/20

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати :

рішення другої кадрової комісії №250 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області ОСОБА_1

наказ прокуратури Полтавської області № 300к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 30.04.2020 або рівнозначній посаді в органах прокуратур, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

- стягнути з Прокуратури Полтавської області (36000, м. Полтава ,) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії №250 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 300к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури (прокуратури Полтавської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 26 січня 2021 року в розмірі 181 068, 88 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення та середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 420,40 грн.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 420,40 грн.

Полтавська обласна прокуратура (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що за наслідками складання іспиту, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), внаслідок чого останнього не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Вказує, що ОСОБА_1 із заявою про повторне проходження тестування через погане самопочуття, незадовільний стан здоров`я у ході проведення тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного проходження тестування. Зважаючи на вказане, вважає висновки суду про можливі технічні збої у роботі комп`ютерної техніки, ненадання відповідачами доказів їх усунення та неналежний розгляд комісією заяви позивача про погане самопочуття, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. У зв`язку з цим, стверджує, що кадровою комісією № 2 прийнято законне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що в силу пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має правовим наслідком звільнення з органів прокуратури.

Також зазначає, що не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на рівнозначній (рівноцінній) посаді в Полтавській обласній прокуратурі. Вказує, що поновити позивача на посаді в Полтавській обласній прокуратурі з моменту звільнення неможливо, оскільки на момент необхідного поновлення такого органу не існувало.

Також апеляційна скарга подана Офісом Генерального прокурора, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, просив скасувати рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що у свою чергу стало наслідком для недопущення його до проходження наступного етапу атестації. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ.

Позивач надав до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги, в яких просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.

Зазначає, що оскільки реорганізації установи , в якій він працював фактично не відбулося, а лише змінилася назва, тому звільнення його на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є не законним.

Крім того, позивач подав клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора посилаючись на відсутність повноважень представника відповідача на підписання апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач з 2012 року проходив службу в органах прокуратури (а.с. 27-31 т.1).

З 05.12.2017 року ОСОБА_1 працював в прокуратурі Полтавської області на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області, що підтверджується наказом № 393к (а.с. 120 т.2).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) слова «Генеральна прокуратура України» у Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви.

Позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру, приймав участь у проведенні атестації та успішно пройшов перший етап атестації, що підтверджується рішенням кадрової комісії №2 від 03.03.2020 року (а.с. 73 т.1).

09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення №250 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 32 т.1).

Наказом Прокуратури Полтавської області №305к від 29.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії №2 (а.с. 39, т.1).

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про неуспішне проходження атестації, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а підстави для звільнення відсутні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст.9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в подальшому - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 7 - п. 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Судом встановлено, що згідно рішення №250 від 09.04.2020р. кадрової комісії №2 ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди.

Порядком роботи кадрових комісій, зокрема п. 12, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. № 233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття наказу про звільнення, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій, не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набраний позивачем 92 бал.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції витребувано у Офісу Генерального прокурора результати тестування ОСОБА_1 із відомостями про запитання/ відповіді, надані позивачем, а також - про правильну відповідь, докази того, що вказані відповіді надані саме ОСОБА_1 , інформацію про час початку та завершення проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

На виконання ухвали про витребування, відповідачем надано до суду першої інстанції пояснення, з яких слідує, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає - 92 бали, у тому числі вербальний блок 98 балів, абстрактно - логічний блок - 85 балів.

Також в поясненнях вказано, що в інструменті вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRSCS» відсутні параметри для фіксування часу початку та завершення тестування, оскільки на екран комп`ютерів висвітлювався виключно результат іспитів. Щодо надання питань та наданих позивачем відповідей заначено, що надання такої інформації до суду неможливо технічно, оскільки сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів, в системі зберігаються виключно результати тестування.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, колегія суддів вважає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні ст.ст. 73-76 КАС України.

Відсутність змісту тестів, зокрема питань, відповідей, визначення, яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки, не дають змогу колегії суддів встановити за яким конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Відповідно рішення кадрової комісії, на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів, не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Водночас, положеннями пункту 12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №250 таким вимогам не відповідає, оскільки містить лише інформацію про кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

В судовому засіданні позивач зазначав про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, посилаючись на технічні збої програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення та ці доводи були враховані судом першої інстанції.

Судом встановлено, що тестування з вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів, що відбувалось з 02 по 05 березня 2020 року, здійснювалось ТОВ "Сайметрікс-Україна" із застосуванням автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

Колегія суддів вважає помилковими врахування судом першої істанції доводів позивача про наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної системи, що забезпечувала тестування в день складання ним іспиту (03.03.2020), оскільки зазначені обставини не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Посилання позивача, як на доказ існування таких обставин, на відомості зазначені в листі директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1, так само не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, дата такого листа 02.03.2020 передує дню складання позивачем іспиту 03.03.2020, по-друге, в ньому вказано, що технічні проблеми, що призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення тестування мали місце 02.03.2020, тобто цим документом жодним чином не підтверджується наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної системи, що забезпечувала тестування в день складання позивачем іспиту 03.03.2020.

Крім того, у позовній заяві, позивач вказав про те, що під час тестування 03.03.2020 року перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності КП «ЦПМСД» №1ПМР від 02.03.2020 року Серія НОМЕР_1 (а.с. 8 т. 3).

В заявах від 03.03.2020 року та 05.03.2020 поданих позивачем до комісії, просив дозволити повторно пройти тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з перебуванням на лікарняному через тяжкий стресовий емоційний стан та погане самопочуття. До заяв додавав листок непрацездатності (т.3 а.с. 5-8).

Отже, позивач вчинив дії з повідомлення Комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, проте, як свідчать матеріали справи, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заяву позивача від 03.03.2020 року та 05.03.2020 про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, розглянуто 09.04.2020 року та в задоволенні яких відмовлено, що підтверджується протоколом №5 (а.с. 9-13 т. 3).

Зазначене свідчить, що Комісією при прийнятті рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 03.03.2020 та від 05.03.2020.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави ( ст. 6 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 КАС України).

Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України, доказів по справі , колегія суддів зазначає про наявність правих підстав для скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки відповідачами не доведено суду обґрунтованості та правомірності його прийняття.

Стосовно посилання в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, в яких остання акцентувала увагу на тому, що жоден інший суб`єкт чи орган, в т.ч. й суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції комісії щодо кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду судді в межах участі у конкурсі на заміщення вакантної посади судді, колегія суддів, зазначає, що наявність в даному випадку в спірних правовідносинах у комісії дискреційних повноважень щодо проведення атестації, зокрема позивача, не звільняло останнього від наведення нею в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави та докази в їх обґрунтування.

Посилання Полтавської обласної прокуратури області на те, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому з огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду щодо протиправності оскаржуваного рішення №250 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Крім того, подання такої заяви, не звільняє відповідачів від обов`язку скласти обґрунтоване та мотивоване рішення.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Другої кадрової комісії №250 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято вказане рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 25, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 300к про звільнення ОСОБА_1 , запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, нормативною підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури в наказі № 300к від 29.04.2020 року відповідачем вказано статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що за рішенням Кадрової комісії ОСОБА_1 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена і на позивача.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення, у системному зв`язку з нормою пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Полтавської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Станом на день звільнення 29.04.2020 року прокуратура Полтавської області в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Полтавської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Полтавської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Полтавської області, а саме: 02910060.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи прокуратури Полтавської області на момент звільнення ОСОБА_1 .

Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільненим за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де він був працевлаштований.

З огляду на викладене, вірними є твердження позивача, що його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірні рішення другої кадрової комісії № 250 від 09.04.2020 року та наказ про звільнення позивача № 300к від 29.04.2020 становили втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів наголошує, що застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідач не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», а враховуючи, що підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, події яких у спірних відносинах не відбулися, втручання держави у приватне життя ОСОБА_1 у вигляді звільнення позивача з посади здійснено не на підставі закону.

Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів погоджується із висновокм суду першої інстанції щодо протиправності рішення № 250 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії та наказу прокуратури Полтавської області № 300к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, наказом Прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 року №300к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року.

Вирішуючи питання про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача на роботі у в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

Проте, колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки в Полтавській обласній прокуратурі позивач не обіймав зазначену посаду, а тому він поновленню підлягає до органу та на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області, з якої був звільнений, а отже в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а позивач підлягає поновленню в прокуратурі Полтавської області на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.

За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною четвертою вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Таким чином, суд першої інстанції в частині вирішення питання поновлення на посаді, неправильно застосував норми матеріального права, а тому і цій частині судове рішення підлягає зміні, із викладенням абзацу четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Полтавської області на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року».

Щодо клопотання позивача про закриття провадження колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 305 КАС України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підписана представником Бойко В.Л.

На підтвердження своїх повноважень як представника Офісу Генерального прокурора, Бойко Л.В. надала суду копію довіреності від 21.09.2020 №15/1/2-721-20, копію наказу про призначення на посаду головного спеціаліста №2427 від 11.09.2020, копію положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (а.с.40-46).

Позивач вказує, що надані ОСОБА_2 документи підтверджують повноваження представника Офісу Генерального прокурора на представництво, а не на самопредставництво Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Частиною третьою статті 55 КАС України встановлено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

Згідно із частиною першою статті 57 КАС України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Пунктом 1 частини першою статті 59 КАС України визначено, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами (частина третя статті 59 КАС України).

Із змісту доданих до скарги документів вбачається, що згідно з пунктом 3 Положення про Департамент основним завданням Департаменту, зокрема, є організація та здійснення представництва в суді органів прокуратури, участі в розгляді судами справ, стороною або третьою особою в яких виступає прокуратура, її посадові та службові особи (самопредставництво).

Повноваження представника Офісу Генерального прокурора визначені підпунктом 5.11.1 пункту 5.11 Положення про Департамент, відповідно до якого головні спеціалісти забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, а також за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора - участь у таких справах, що розглядаються в інших регіонах, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство; забезпечують участь у розгляді Верховним Судом цивільних, адміністративних, господарських справ, у яких стороною або третьою особою є органи прокуратури.

Таким чином, надані представником відповідача на підтвердження його повноважень документи свідчать про наявність права підписання апеляційної скарги, а тому відсутні підстави для закриття провадження.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про закритті апеляційного провадження у даній справі.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 по справі № 440/2694/20 змінити, виклавши абзац четвертий в наступній редакції:

Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Полтавської області на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 року по справі 440/2694/20 - залишити без змін .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 09.07.2021 року