Справа № 480/4878/20
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 р.Справа № 480/4878/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції: І.Г. Шевченко) від 22.03.2021 року (повний текст складено 22.03.21 року) по справі №480/4878/20

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНЕЙТС"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ДП "Дороги Сумщини", звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-13-002826-а, яка проведена ДП "Дороги Сумщини".

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що через електронну систему закупівель РrоZоrrо оприлюднено оголошення про закупівлю послуг, за яким відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.

За наслідками такого моніторингу, відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН не відповідає умовам тендерної документації, оскільки учасником ТОВ РОАД КОНСТРАКШН у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в довідці від 14.05.2020 № 433, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Таким чином, на порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Однак, позивач наголосив, що вимога тендерної документації, передбачена п. 1.2 частини 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації щодо надання листів-згод на обробку персональних фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, належить до інших вимог тендерної документації, яка перевіряється замовником після проведення електронного аукціону.

Крім того, аналізуючи надані даним учасником документи, ДП Дороги Сумщини не встановило наявність персональних даних без наявності листів-згод на їх обробку.

Щодо наявності персональних даних осіб, зазначених у оскаржуваному висновку (позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в Довідці від 14.05.2020 № 433), то зазначення у наказі про призначення на посаду прізвища, ім`я та по батькові, не означає наявності в цих документах персональних даних.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція ТОВ РОАД КОНСТРАКШН в цій частині відповідала умовам тендерної документації замовника, містила вичерпний перелік необхідної замовнику інформації та не підлягала відхиленню.

Щодо зобов`язання ДП Дороги Сумщини здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та недопущення таких порушень у подальшому, викладеного в оскаржуваному висновку, позивач вказав, що такий спосіб усунення порушень взагалі є недоречним, враховуючи, що переможцем даної процедури закупівель визнано іншого учасника.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року по справі № 480/6239/20 позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-002826-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.

Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.04.2020 ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-13-002826-a про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191308 Ромни-Чеберяки-Андріяшівка, км 16+200 - км 21+200 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 33171000,00 грн. (а.с. 60-73).

Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 18.05.2020 (09:00) (а.с. 61).

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу від 07.07.2020 №210, опублікованим в електронній системі закупівель ProZorro (а.с.68), здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-04-13-002826-a, за результатами якого в електронній системі закупівель 17.07.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН не відповідає умовам тендерної документації (а.с. 26-28, 69-70).

Так, відповідно до пункту 1.2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України Про інформацію та Про захист персональних даних та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

Учасником ТОВ РОАД КОНСТРАКШН у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-42, зазначені в Довідці від 14.05.2020 №433 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Таким чином, на порушення пункту четвертого частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Також, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав ДП Дороги Сумщини здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП Дороги Сумщини вимог пункту 4 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН, незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції. з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р.), закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 01.01.2020 р., що вступив у дію 19.04.2020 р., процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Згідно із ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно із ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ч. 2 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Положеннями ч. 4 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Положеннями ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналіз вищевказаних норм законодавства свідчить про те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації (п. 5 Тендерної документації.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не враховано, що ч. 4 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації після оцінки пропозицій (електронного аукціону), тобто, на етапі закупівлі до проведення оцінки (електронного аукціону) замовник не аналізує тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації і не повинен відхиляти з цієї підстави пропозиції учасників та не допускати їх до електронного аукціону.

Таким чином, позивачем, відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі пропозиція учасника ТОВ Роад Констракшн на етапі до проведення електронного аукціону перевірялись на відповідність кваліфікаційним вимогам, визначеним у пункті 5 тендерної документації, в якому не вказано про необхідність надання листів-згод на обробку персональних даних.

Колегія суддів зазначає, що Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі № UА-2020-04-13-002826-а визначені пунктом 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Так, за змістом цього пункту, подання учасником листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, не передбачено.

Тобто, листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.

За таких обставин, суд доходить висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП Дороги Сумщини не мало правових підстав для перевірки наявності у складі тендерних пропозицій згаданих листів-згод, так само, як і не мало права відхиляти пропозиції, у яких ці документи були відсутні. Обов`язок позивача перевірити наявність вказаних документів у складі тендерних пропозицій учасників виник лише після проведення електронного аукціону.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП Дороги Сумщини не мало правових підстав для відхилення пропозицій ТОВ РОАД КОНСТРАКШН на підставі відсутності вищевказаного листа-згоди.

Отже, з огляду на зазначене, суд вважає висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП Дороги Сумщини вимог п. 4 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ РОАД КОНСТРАКШН, незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.

При цьому, колегія суддів вважає безпідстаними посилання відповідача на те, що з розкритих електронною системою ProZorro документів тендерних пропозицій учасників, позивач мав можливість встановити відсутність листів-згод на обробку персональних даних та, як наслідок, прийняти рішення про відхилення тендерних пропозицій.

Так, дійсно, абз. 2 ч. 1 ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у разі оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Разом з тим, на переконання суду, факт розкриття електронною системою певних документів тендерних пропозицій учасників, не надає замовнику додаткових повноважень, не встановлює йому додаткових прав та не є підставою для відхилення від визначеного Законом України Про публічні закупівлі порядку проведення процедури закупівлі.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 р. за № 654/32106 (далі Порядок) встановлено, що висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії щодо їх обґрунтованості, вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих мотивів його прийняття із зазначенням конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід ужити замовнику для усунення порушень, а не допущення ним інших порушень чинного законодавства в ході виконання рішення.

Висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам щодо форми та змісту які передбачено Законом України Про публічні закупівлі № 922-VIII та Порядком.

Аналогічний висновок щодо застосування вимог матеріального права викладений в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 р. (справа № 640/467/19).

Крім того, у разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу та у висновку вказуються зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вимог матеріального права викладений в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 р. (справа № 160/9513/18).

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Судовим розглядом встановлено, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача усунути виявлені порушення, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних закупівель у відповідності до вимог ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі та недопущення таких порушень у подальшому, проте, не вказано які саме заходи необхідно вчинити позивачу для усунення порушень.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції доводи відповідача щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі, викладені у Висновку є необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на лист Мінекономрозвитку України від 05.08.2016 № 3303-06/24704-06 (який долучений до апеляційної скраги), оскільки вказаним листом не встановлено норм права, та вони носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер.

З урахуванням вищезазначеного, доводи відповідача щодо правомірності висновків Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-13-002826-а, яка проведена ДП "Дороги Сумщини" є помилковими.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 по справі №480/4878/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло

Повний текст постанови складено 08.07.2021 року