Справа № 640/1333/20
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1333/20 Суддя (судді) першої інстанції: Скочок Т.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Єгорової Н.М., Степанюка А.Г.

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року (справу розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором першого відділу організації процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2068ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 25.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами або на рівнозначній адміністративній посаді з 25.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року адміністративний позов задоволено:

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2068ц.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по 04.03.2021 у розмірі 456 725,49 грн. (чотирьохсот п`ятдесяти шести тисяч семисот двадцяти п`яти грн. 49 копійок), з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і доброчесності, зокрема, у зв`язку недекларуванням права користування квартирою у м. Києві, яка належить третім особам та в частині підстав користування вказаним майном на безоплатній основі; неявкою у судові засідання та тривале незабезпечення явки потерпілих та свідків у кримінальній справі, наслідком чого стало закриття провадження у справі; здійснення процесуального керівництва у низці кримінальних проваджень.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетеності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Окрім того, в апеляційній скарзі представник позивача наголошує, що поновлення позивача на посаді з 24 грудня 2019 року є хибним, оскільки 24 грудня 2019 року було останнім робочим днем позивача.

Також не погоджуючись з рішенням суду в частині визначеного органу, в якому позивач підлягає поновленню, щодо необхідності поновлення позивача на рівнозначній посаді, питання застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати у відповідній частині та прийняти у цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зокрема, позивач вказує, що з 02 січня 2020 року Генеральна прокуратура України перестала існувати, тому не можна зобов`язати поновити особу в структурі, яка на момент судового рішення вже тривалий час не існує. Також, позивач звертає увагу на необхідності поновлення його на рівнозначній посаді з огляду на зміну назв відділ, управління та департаменту.

Щодо застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати позивач зазначив, що положення пункту 10 Порядку № 100 були чинними до 12 грудня 2020 року та до цієї дати розповсюджуються на спірні правовідносини.

14 травня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач наголошує на відсутності правових підстав для поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, а також для застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати, оскільки останнє можливе лише у разі призначення на посаду в Офісі Генерального прокурора за результаттами успішної атестації.

22 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційн скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач заперечує доводи апеляційної скарги відповідача та вказує про неможливість застосування наведеної ним практики у спірних правовідносинах.

При цьому, позивач погодився з доводами апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині того, що оскільки позивача звільнено з посади 24 грудня 2019 року, то останній підлягає поновленню з наступного дня, тобто з 25 грудня 2019 року.

У відкритому судовому засдіанні суду апеляційної інстанції позивач та представник відповідача свої апеляційні скарги підтримали з доводів, викладених письмово.

Також, позивач підтвердив, що оскільки 25 грудня 2019 року є державним вихідним, то наявні правові підстави для поновлення його на посаді з 26 грудня 2019 року.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, відзивів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подано Генеральному прокурора Рябошапці Р.Г. заяву про переведення на посаду прокурора в Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11.10.2019.

Разом з тим, за результатами проведеної у межах атестації співбесіди кадровою комісією №6 прийнято рішення від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з недекларуванням права користування квартирою у м. Києві, яка належить третім особам та в частині підстав користування вказаним майном на безоплатній основі;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині неявки у судові засідання за обвинуваченням харківського міського голови ОСОБА_2 та тривале незабезпечення явки потерпілих і свідків у цій справі, наслідком чого стало ухвалення рішення про закриття кримінального провадження;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності в частині здійснення процесуального керівництва у низці кримінальних проваджень, у тому числі, й стосовно можливих неправомірних дій співробітників правоохоронного органу;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності в частині здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Зокрема, прокурором було наведено приклади невдоволення роботою слідчих у провадженнях, у той момент, коли прокурором вказівок щодо розслідування обставин справи вказано не було, а також наступний контроль за їх виконання, відповідно. Таким чином, позиція прокурора вбачається необґрунтованою та не заснованою на жодних фактичних обставинах.

У зв`язку з викладеним, комісією зроблено висновок про те, що прокурор відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

З огляду на викладене, наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2068ц на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Вважаючи звільнення із займаної посади та органів прокуратури протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що сумніви комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з недекларуванням права користування квартирою у м. Києві, яка належить третім особам та в частині підстав користування вказаним майном на безоплатній основі, є необґрунтованими, оскільки здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (надалі - Закон №1700-VII) належить до компетенції НАЗК, а не атестаційної комісії.

Також, суд першої інстанції вказав, що висновки комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності належним чином не обґрунтовані комісією, з огляду на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття у наведеній частині, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Як наслідок, суд першої інстанції вважав рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на необґрунтованість останнього.

Виходячи з того, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2068ц прийнято на підставі рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», щодо якого суд дійшов до висновку про протиправність та скасування, даний наказ також суд визнав протиправним та скасував, а ОСОБА_1 поновив на посаді, з якої останнього звільнено в Генеральній прокуратурі України.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, суд першої інстанції вказав, що період часу вимушеного прогулу позивача становить з 24.12.2019 по 04.03.2021 (дата ухвалення рішення) та становить 299 робочих дня, відтак, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 456 725,49 грн.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до приписів статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону України № 113 внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон України № 1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України № 1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України № 113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2068ц позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 6.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, звільнення відбулося на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX , 11 жовтня 2019 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення до Офісу Генерального прокурора і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вище вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

В подальшому, за наслідком співбесіди, на засіданні шостої кадрової комісії прийнято рішення № 30 про неуспішне проходження прокурором першого відділу організації процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В контексті викладеного вище, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Оскільки рішення шостої кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, то останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень і має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32), а також правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України на відповідність критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема::

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з недекларуванням права користування квартирою у м. Києві, яка належить третім особам та в частині підстав користування вказаним майном на безоплатній основі;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині неявки у судові засідання за обвинуваченням харківського міського голови ОСОБА_2 та тривале незабезпечення явки потерпілих і свідків у цій справі, наслідком чого стало ухвалення рішення про закриття кримінального провадження;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності в частині здійснення процесуального керівництва у низці кримінальних проваджень, у тому числі, й стосовно можливих неправомірних дій співробітників правоохоронного органу;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності в частині здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Зокрема, прокурором було наведено приклади невдоволення роботою слідчих у провадженнях, у той момент, коли прокурором вказівок щодо розслідування обставин справи вказано не було, а також наступний контроль за їх виконання, відповідно. Таким чином, позиція прокурора вбачається необґрунтованою та не заснованою на жодних фактичних обставинах.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, протокол засідання шостої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості співставити зазначене шостою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 1700, в редакції, чинній на час проходження співбесіди позивачем).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону № 1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону № 1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо недекларуванням права користування квартирою у м. Києві ОСОБА_1 .

Так, проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії, водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.

В оскаржуваному рішенні Комісія вказала про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку із неявкою у судові засідання та тривале незабезпечення явки потерпілих і свідків у визначеній кримінальній справі, здійсненням процесуального керівництва у низці кримінальних проваджень, а також тим, що прокурором було наведено приклади невдоволення роботою слідчих у провадженнях, у той момент, коли прокурором вказівок щодо розслідування обставин справи вказано не було.

Щодо такого висновку Комісії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 36 Кримінального процесуального кодексу України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Згідно з частиною другою статті 45 Закону №1697 рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Відповідно до статті 307 Кримінального процесуального кодексу України рішення за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування приймає слідчий суддя.

У свою чергу, згідно з частиною першою статті 73 Закону № 1697 в редакції до 19.09.2019 року, питання щодо дисциплінарної відповідальності вирішується Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

У матеріалах справи відсутні належні докази будь-яких порушень, вчинених позивачем, як прокурором у зазначених Комісією кримінальних провадженнях. Крім того, суду не надано доказів ані заміни прокурора ОСОБА_1 іншим в цих кримінальних провадженнях або наявності відповідної ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на дії прокурора, як і не надано доказів існування дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 та рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів з вказаних Комісією підстав.

У контексті наведенного, колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів.

Отже, посилання кадрової комісії лише на «обгрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).».

Таким чином, вищевикладене свідчить про те, що рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що відповідає висновку Верховного Суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.

Відтак, враховуючи, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від від 21.12.2019 №2068ц прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», оскільки щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

При цьому, щодо доводів апеляційної скарги позивача про необхідність поновлення його в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, колегія суддів звертає увагу,що частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

З огляду на визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2068ц про звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Колегія суддів наголошує, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Вищевикладене свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді в Генеральній прокуратурі України, оскільки поновлення його в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді суперечить приписам статті 235 КЗпП України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №6 від 19.12.2019 №30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2068ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що Окружний адміністративний суд помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24.12.2019 року, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р., днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019, позивачу за 24.12.2019 включно нараховано та виплачено заробітну плату, а 25.12.2019 року є офіційним державним вихідним днем, тому, поновлення на посаді та розрахунок середнього заробітку має проводитись з 26.12.2019.

Колегія суддів звертає увагу, що у відкритому судовому засдіанні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 визнав апеляційну скаргу відповідача у вищевказаній частині та погодився з наявністю правових підстав для його поновлення саме з 26.12.2019 року.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 17.02.2020 №21-292зп (т. 1, а.с.142), середньоденна заробітна плата позивача за жовтень і листопад 2019 року складає 1527,51 грн.(31349,41+31278,32):41 робочих днів).

Кількість днів вимушеного прогулу становить (з 26.12.2019 року по 04.03.2021 року) 297 робочих днів.

Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 453 670,47 грн. (1527,51 грн. * 297 днів = 453 670,47 грн.).

Тому, зважаючи на наведені розрахунки, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 453 670,47 грн. за час вимушеного прогулу. Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» було затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур. Вказана постанова передбачає підвищення посадового окладу в 4,04 рази у порівнянні з тим, що отримував позивач на час звільнення.

ОСОБА_1 вважає, що у зв`язку з підвищенням посадового окладу в період вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні середнього заробітку повинен був врахувати п. 10 Порядку.

Згідно з п. 10 Порядку (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Однак, у подальшому зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Позивач в апеляційній скарзі наполягає на тому, що за період з моменту його звільнення по 12 грудня 2020 року посадовий оклад підлягав збільшенню на відповідний коефіцієнт, адже протягом цього часу п. 10 Порядку був чинним.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для збільшення посадового окладу позивача за правилами п. 10 Порядку, колегія суддів виходить із того, що за змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

У контексті викладеного вище, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 вказав наступне:

« 55. Відповідаючи на це запитання колегія суддів виходить з того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд [першої інстанції], відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

56. На дату вирішення судом першої інстанції спору про поновлення ОСОБА_1 на посаді [заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України] (29 вересня 2020 року) Положення № 100 діяло у попередній редакції, зокрема чинними були положення пункту 10, текст якого написано вище.

57. Звідси можемо виснувати, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, мав би враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).

58. Аргументація суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування цих положень у вимірі спірних правовідносин (в окресленій їх частині), на думку колегії суддів, ґрунтується на помилковій інтерпретації дії закону в часі власне у площині цього спору. Зауважимо, тут не йдеться про застосування процесуальних норм. Переглядаючи справу в апеляційному порядку суд має враховувати ті матеріальні норми, які регулюють спірні правовідносини, що з-поміж іншого вимагає вибір відповідної редакції нормативно-правового акта. На дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції положення пункту 10 Порядку № 100 уже було виключено, утім ці норми були чинними на дату вирішення справи в суді першої інстанції. Тож якщо на цій стадії їх не було застосовано або доводи сторони з приводу їхнього застосування не було взято до уваги, суд апеляційної інстанції мав би оцінити ці обставини та/чи доводи через призму наявності фактичних підстав для врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу (якщо таке підвищення було у розрахунковому періоді), а не відхиляти їх з мотивів зміни правового регулювання правовідносин на дату апеляційного розгляду.»

Застосовуючи викладену вище правову позицію Верховного Суду до спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку, що правові підстави для розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу виникли тільки 04 березня 2021 року - в день винесення судом першої інстанції рішення про поновлення його на роботі. Отже, при визначенні розміру такої виплати слід керуватися нормами права, що діють на час проведення відповідного розрахунку.

Станом на 04 березня 2021 року положення п. 10 Порядку вже втратили чинність, у зв`язку з чим не підлягали застосуванню судом першої інстанції.

Доводи ОСОБА_1 щодо необхідності збільшення посадового окладу на відповідний коефіцієнт при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 12 грудня 2020 року є необґрунтованими, адже протягом вказаного проміжку часу та станом на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» у позивача ще не виникло право на отримання таких виплат.

Середній заробіток хоч і підлягає нарахуванню, зокрема й за період з 26 грудня 2019 року по 12 грудня 2020 року, проте правові підстави для його виплати позивачу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України виникли саме 04 березня 2021 року.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на висновок Верховного Суду, викладений у вже зазначеній вище постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, згідно з яким середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є необґрунтованою і не підлягає задоволенню.

Отже, з системного аналізу наявних в матеріалах справи доказів, законодавчого регулювання спірних правовідносин та доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни абзаців 4, 5 резолютивної частини оскаржуваного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року в частині дати поновлення позивача на посаді та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на встановлення помилковості поновлення судом першої інстанції позивача з 24.12.2019 року.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при цьому вбачає підстави для зміни абзаців 4, 5 резолютивної частини рішення суду першої інстанції.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, відзивів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні у абзацах 4, 5 резолютивної частини.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року - змінити, викласти абзаци 4, 5 резолютивної частини в наступній редакції:

«Зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 26.12.2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 04.03.2021 в сумі 453 670,47 грн. (чотириста п`ятдесят три тисячі шістсот сімдесят гривень сорок сім копійок) без урахування обов`язкових відрахувань.»

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Повний текст виготовлено 08 липня.2021 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.М. Єгорова,

А.Г. Степанюк