Справа № 640/3574/20
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2021-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3574/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Шейко Т.І., Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Крона» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року в справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «Крона» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі по тексту - позивач, ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) в якому просило:

- визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства від 17.01.2020 №865-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року значений позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційні скарги подані на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п`ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу.

Пунктом 1 статті 6 ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини та основних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.

Згідно п. 26 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень ухвалення рішення в розумні строки відповідно до статті 6 Конвенції також можна вважати важливим елементом його якості. Проте можливе виникнення суперечностей між швидкістю проведення процесу та іншими чинниками, пов`язаними з якістю, такими як право на справедливий розгляд справи, яке також гарантується статтею 6 Конвенції. Оскільки важливо забезпечувати соціальну гармонію та юридичну визначеність, то попри очевидну необхідність враховувати часовий елемент слід також зважати й на інші чинники.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про продовження строку розгляду апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Крона» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року на розумний строк.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету по виготовленню цінних паперів» від 29.11.2019 року №509 ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» розпочато процедуру закупівлі «Добровільне медичне страхування працівників», код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:66510000-8 «Страхові послуги», за процедурою «відкриті торги» (далі - закупівля).

Оголошення про проведення закупівлі (відкритих торгів №UA-2019-11-29-001991-b) та тендерну документацію на закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (www.prozorro.gov.ua).

Стверджуючи про намір взяти участь у вказаній процедурі закупівлі, ПрАТ «Страхова компанія «Крона» звернулося до Колегії Антимонопольного комітету України зі скаргою на дії позивача щодо встановлення в тендерній документації дискримінаційних вимог, з вимогою зобов`язати замовника виключити конкретний перелік таких дискримінаційних вимог з тендерної документації замовника.

Рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 28.12.2019 №19544-р/пк-пзт скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.12.2019 року №20-29/04-12140-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

Листом від 10.01.2020 року №50/33 замовник надав пояснення по суті скарги засобами електронного зв`язку, заперечуючи доводи скаржника.

17.01.2020 року рішенням Антимонопольного комітету України №965р/пк-пз скаргу ПрАТ «Страхова компанія «Крона» визнано частково обґрунтованою та зобов`язано ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015:66510000-8 «Страхові послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-11-29-001991-b), з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення (далі по тексту - оскаржуване рішення).

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи та аргументи позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з зі змісту оскаржуваного рішення Колегія Антимонопольного комітету України встановила, що відповідно до пункту 6 Інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації (в рішенні помилково вказано пункт 1) учасник процедури закупівлі повинен надати (завантажити) в складі тендерної пропозиції нижчезазначені документи у сканованому вигляді, зокрема:

«- скан-копія балансу (звіту про фінансовий стан) в довільній формі на 30 червня 2019 року (форма №1), завірена підписом уповноваженої особи та відбитком печатки учасника (у разі її використання), який повинен містити такі показники:

Рядок під кодом 1300: більше 500 000 тис.грн.

Сума показників рядків під кодом 1415 та 1420: більше 100 000 тис.грн.

Рядок під кодом 1530: більше 400 000 тис.грн.;

- скан-копія звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) за перше півріччя 2019 року (форма №2), завірена підписом уповноваженої особи та відбитком печатки учасника (у разі її використання), який повинен містити такий показник:

Рядок під кодом 2011: більше 300 000 тис.грн.;

- скан-копія витягу із щорічної звітності страхової компанії на 30 червня 2019 року, а саме розділу 3 Показники діяльності з видів добровільного страхування, інших, ніж страхування життя, який повинен містити такі показники:

Різниця показників рядка під кодом 010 під стовпчиком 5 (медичне страхування): більше 18 000 тис.грн.

Показник рядка під кодом 100 під стовпчиком 5 (медичне страхування (поділений на різницю показників рядка під кодом 010 під стовпчиком 5 (медичне страхування) та рядка під кодом 020 під стовпчиком 5 (медичне страхування) та помножений на 100, повинен становити більше 40.».

З оскаржуваного рішення також вбачається, що відповідач ознайомився із поясненнями замовника - ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів», які до уваги не взято, та дійшов висновку, що замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у вищевказаній редакції і такі умови дають можливість взяти участь в процедурі закупівлі лише тим суб`єктам господарювання, у яких баланс, звіт про фінансові результати мають показники, зазначені вище, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, в тому числі, скаржника, та порушують статтю 3, частину третю статті 5, частину четверту статті 22 Закону.

Отже, Антимонопольний комітет України не заперечує самої можливості встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявність фінансової спроможності учасника процедури закупівель, яка підтверджується відповідною фінансовою звітністю, а дискримінаційний характер такого критерію вбачає саме в редакції цього критерію із визначеними в ній показниками фінансової звітності.

Дослідивши наведені мотиви у оскаржуваному рішенні, доводи учасників справи, наявні в матеріалах справи докази та надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - ЗУ «Про публічні закупівлі»)(у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, тобто 01.12.2019 року).

Закон України «Про публічні закупівлі» установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 1 Закону містить визначення основних термінів, серед яких:

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

- приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації.

Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено кваліфікаційні критерії до учасників у процедурі закупівлі.

Зокрема, в ч. 2 вищезазначеної статті визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Тобто, Замовник має право вимагати від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, законодавцем визначено - право Замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, які, в свою чергу, подають документальну підтверджену інформацію про їх відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям.

Станом на час виникнення спірних правовідносин перелік кваліфікаційних критеріїв, які відповідно до частини 2 статті 16 Закону може встановлювати замовник в тендерній документації, не містив такого критерію як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, що, однак, не виключало можливості його застосування замовниками.

Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено його в новій редакції, відповідно до якої перелік кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути встановлені замовником (стаття 16 Закону), доповнено критерієм «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», що свідчить про закріплення на законодавчому рівні такого кваліфікаційного критерію.

Між тим, не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції висновок відповідача, що вимоги зазначені в тендерній документації, які стосуються наявності у потенційного учасника торгів фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, мають дискримінаційний характер вищевказаного кваліфікаційного критерію, оскільки зазначені вимоги встановлюються замовником на власний розсуд.

Таким чином, замовник наділений правом самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі і не обмежений у можливості встановлювати інші вимоги, які спрямовані на забезпечення отримання послуги, яка є предметом закупівлі.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 17.06.2020 у справі №826/16606/18, у якій Верховний Суд вказав, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 16.04.2020 у справі №640/5949/19 і від 13.05.2020 у справі №826/7832/18.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Поряд з регулюванням принципів здійснення закупівель та кваліфікаційних критеріїв, Закон визначає правові питання: порядку оскарження процедур закупівлі; процедури відкритих торгів; розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Правовими положеннями ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» регламентовано порядок оскарження процедур закупівлі.

Так, ч. 1 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій .

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку (ч. 2 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Так, ч. 9 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 10 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Згідно ч. 11 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, з наведених правових приписів ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що за результатами розгляду скарги у процедурі закупівель, орган оскарження зобов`язаний прийняти обґрунтоване рішення в якому, у випадку викладення висновків про встановлення порушень процедури закупівлі, має бути відображено про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, про зобов`язання замовника: усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації); привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Щодо регулювання питань процедури відкритих торгів варто зазначити, що відповідно до ст. 21 Закону, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Згідно ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що право Замовника, на власний розсуд, включити в тендерну документацію один або декілька кваліфікаційних критеріїв, які мають відповідати статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено на законодавчому рівні, а тому є беззаперечним.

При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Стосовно питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно виокремити, що за ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

За таких обставин, у випадку здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, оцінка тендерних пропозицій проводиться з огляду на зазначену замовником у тендерній документації як ціну, так і інші критерії оцінки, у межах чого приведена ціна, вартісний еквівалент або питома вага яких у загальній оцінці тендерних пропозицій визначається у тендерній документації відповідно до методики оцінки, установленої замовником.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача, що показники фінансової звітності учасників є об`єктивним відображенням фінансової стабільності та спроможності учасника, а тому встановлені ним кваліфікаційні вимоги щодо надання таких показників не є дискримінаційними, оскільки спрямовані на убезпечення замовника (позивача) від виникнення можливих несприятливих наслідків, пов`язаних із неможливістю виконання учасником (переможцем торгів) зобов`язань за договором.

Крім того, вказана позивачем інформація щодо показників фінансової звітності страхових компаній України, що міститься у відкритих джерелах, свідчить про можливість максимум 12 страховим компаніям України взяти участь у вищевказаній процедурі закупівлі.

В контексті того, що за показниками фінансової звітності 12 страхових компаній України можуть взяти участь в процедурі закупівлі, заслуговує на увагу правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 17.03.2020 у справі №640/20251/18, відповідно до якої, ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, що не заперечується і позивачем, Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації. Верховний Суд зауважив, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Отже, відповідачем безпідставно не взято до уваги наведені вище доводи замовником - ДП «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».

У свою чергу, без здійснення аналізу доводів замовника про дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у його поясненні, та вмотивованого спростування відповідачем таких доводів, вищевказаний висновок не може вважатись обґрунтованим та слугувати підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність в оскаржуваному рішенні достатніх мотивів для визнання встановлених позивачем кваліфікаційних вимог до учасників процедури закупівлі дискримінаційними.

З огляду на викладене, є необґрунтованою вимога Антимонопольного комітету України про зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню, а тому доводи апеляційних скарг не заслуговують на увагу суду, оскільки позивачем була доведено належними доказами протиправність оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційних скаргах, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Керуючись ст.ст. 242, 257, 260, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Крона» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 07.07.2021 року