Справа № 620/3542/19
Суддя: Скалозуб Ю.О.
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року Чернігів Справа № 620/3542/19

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Скалозуба Ю.О., за участю секретаря Шагаєвої Е.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу

за позовомОСОБА_1
до третя особа Офісу Генерального прокурора Громадська організація ''Союз юристів України''
про за участю сторін від позивача від відповідача визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 Косова О.А.
У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (в подальшому - до Офісу Генерального прокурора), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Громадська організація «Союз юристів України», в якому (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1337ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;

стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.11.2019;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі положення якого її було звільнено, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою - ознакою професії прокурора, щодо переважного права залишення на роботі. Разом з тим, вважає, що відповідно до норм Кодексу законів про працю України вона має переважне право на залишення на роботі. Крім того: положення Закону № 113-ІХ протиправно розширюють додаткові підстави для звільнення; при його прийнятті була порушена процедура прийняття; в цілому його норми порушують гарантії незалежності та незмінності прокурора. Також зазначає про порушення її прав з боку відповідача, оскільки: її було звільнено у період тимчасової непрацездатності; звільнено без попереднього попередження за два місяці; в наказі не вказано чітку підставу звільнення, а зазначено в якості підстави для звільнення лише п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; юридичний факт на дату звільнення щодо реорганізації/ліквідації Генеральної прокуратури України не настав. Зазначає, що на виконання вимог п.п. 1 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ була подана заява про переведення позивача до Офісу Генерального прокурора та викладено доводи щодо наміру у зв`язку з цим пройти атестацію.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому, посилаючись на положення Закону № 113-ІХ (зокрема, пункт 19 розділу ІІ) та Порядку проходження прокурорами атестації, заперечив проти задоволення позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову, оскільки надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку. Позивачем у поданій заяві не зазначено про бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність її волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. Таким чином, вважає, що позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми, тому оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо її переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. Зазначає, що норми Законів № 113-ІХ та № 1697 неконституційними не визнавалися, і їх норми є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, в тому числі Кодексу законів про працю України. Доводи позивача щодо нібито порушення її прав і законних інтересів унаслідок затвердження Порядку проходження прокурорами атестації є лише її суб`єктивними припущеннями, які не ґрунтуються на об`єктивних доказах і фактичних обставинах. Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України не підлягають врахуванню, оскільки за приписами Закону №1697 такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Крім того, Законом № 113-ІХ не передбачено правонаступництва місцевих та регіональних прокуратур, діяльність яких припиняється, а Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих міжнародних договорів, укладених Генеральною прокуратурою України. Отже, вважає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 в даному випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

У відповіді на відзив та поясненнях позивач, заперечуючи проти аргументів відповідача, позовні вимоги просила задовольнити та додатково зазначила, про те, що враховуючи абз. 4 п. 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 та те, що у жовтні 2019 року вона перебувала на лікарняному, вважає, що відповідачем здійснено розрахунок її середньої заробітної плати з порушенням чинного законодавства, оскільки розрахунок відповідач мав надати не за вересень-жовтень 2019 року, а за серпень-вересень 2019 року. Також зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, затверджено нові посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з цим коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймала до звільнення, з 16.01.2020 складає 4,04. Відповідно вважає, що середньоденна заробітна плата з 16.01.2020 становить 6178,86 грн, а враховуючи положення Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік з 01.01.2021 - 8870,64 грн.

Третя особа, у наданих до суду поясненнях зазначила про те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» відповідачу не було надане право на свій розсуд встановлювати форму та зміст заяви про згоду прокурора на переведення з Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора. Позивач своєчасно подав таку заяву роботодавцю. У ній він висвітлив усі питання, передбачені цим Законом. Наведені обставини не допускають звільнення Позивача, на підставі пункту 9 статті 51 Закону «Про прокуратуру». Процедура атестації, запроваджена відповідачем, відзначається очевидними ознаками дискримінаційності, порушенням права громадян на працю та трудову зайнятість, ігноруванням Рішень Конституційного Суду та норм міжнародного законодавства. У зв`язку з ознаками протиправності, які виявилися у примусі позивача до подачи типової Заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач правомірно скористався своїм правом, визначеним статтею 60 Конституції України і вимушено подав заяву, зміст та форма якої не суперечать згаданому Закону.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 26.12.2019 клопотання позивача задоволено та ухвалено перейти зі скороченого провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання.

Ухвалою суду від 21.01.2020 заяву ОСОБА_1 про заміну відповідача задоволено та ухвалено замінити відповідача - Генеральну прокуратуру України на належного - Офіс Генерального прокурора (, адреса знаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Ухвалою суду від 10.11.2020 провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021 ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 скасовано та направлено справу для продовження розгляду.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 призначено справу до розгляду.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Відповідно до записів № 21, 23, 24 Трудової книжки від 02.08.2007 серії НОМЕР_1 (а.с. 28-33, том 1) позивач:

22.12.2018 призначена прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим управлінням спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях в порядку переведення з прокуратури Чернігівської області;

06.08.2019 призначена прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях;

15.11.2019 звільнена з посади, яку обіймала на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

15.10.2019 через установу поштового зв`язку, що підтверджується копіями квитанцій АТ «Укрпошта», Опису та рекомендованого повідомлення про вручення (а.с. 42, том 1), позивачем на адресу Генеральної прокуратури України направлено Заяву про переведення (призначення) на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора від 15.10.2019 (а.с. 36-41, том 1), в якій з-поміж іншого зазначила про те, що дає згоду про переведення (призначення) на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора у відповідності та з урахуванням усіх вимог Закону України «Про прокуратуру». З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, ознайомлена, але не погоджується, оскільки вони суперечать діючому законодавству України та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям, які мають вищу юридичну силу.

18.10.2019 начальник Департаменту кадрової роботи та державної служби надав доручення забезпечити розгляд заяви позивача про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора (а.с. 201, том 2).

Листом від 09.10.2019 № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України поінформувала керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур про те, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221. У разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення (а.с. 109, том 1).

Із змісту наказу Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1337ц вбачається, що керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 листопада 2019 року (а.с. 34, том 1).

Листом від 05.11.2019 № 1441-2469вих-19 відповідач повідомив позивача про те, що її заяву від 15.10.2019 зареєстровано 17.10.2019 за № 216287-19, а також, зокрема, про те, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Про надходження від позивача заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення позивача з посади слідчого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (а.с. 43-44, том 1).

Позивач була звільнена від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю: з 31.10.2019 по 05.11.2019, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЧ № 923111 (а.с. 117, том 1); з 14.11.2019 по 19.11.2019, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЧ № 923702 (а.с. 116, том 1).

Відповідно до копії Довідки Генеральної прокуратури України від 16.12.2019 № 18-1196зн позивачем: у вересні місяці 2019 року відпрацьовано 21 день, сума заробітної плати, що включається у розрахунок середньоденної заробітної плати, склала 31433,17 грн; у жовтні місяці 2019 року - 11 днів, сума заробітної плати - 17508,35 грн. Всього відпрацьовано 32 дні, загальна сума заробітної плати склала - 48941,52 грн. Сума середньоденної заробітної плати складає 1529,42 грн (48941,52 грн/32 роб. днів). Сума середньої заробітної плати складає 32882,53 грн (1529,42 грн х 21,5 (середня планова кількість робочих днів за вересень-жовтень 2019 року)) (а.с. 136, том 1).

Відповідно до пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 191-192, том 1).

Зазначене також підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 21.01.2020 № (а.с. 198-201, том 1).

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити, представник відповідача - позовні вимоги не визнав та у їх задоволенні просив відмовити.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ, в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного Наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VІІ, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом статті 9 Закону Генеральний прокурор: призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 3); призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 5);

Відповідно до частини другої статті 9 Закону № 1697-VІІ Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону № 1697-VІІ передбачено гарантії незалежності прокурора. А саме незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VІІ, яка закріплює, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зауважує, що даний перелік підстав є вичерпним.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону № 1697-VІІ, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У той же час згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абз. 4 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»).

Отже, процедурно звільнення прокурора на момент звільнення позивача у цій справі не потребувало подання відповідного органу та могло бути вчинено шляхом винесення відповідного наказу Генеральним прокурором.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ, в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного Наказу), положеннями розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого, зокрема, передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (абз. 1, 3 пункту 3).

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6). Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Враховуючи вказані вище положення, які є чинними, неконституційними не визнавалися, а отже підлягають першочерговому застосуванню, в тому числі і оскільки є спеціальними правовими нормами по відношенню до категорії працюючих на посадах прокурорів на відміну від норм трудового законодавства, суд відхиляє аргументи позивача щодо того, що підставою протиправності прийнятого відповідачем наказу від 04.11.2019 № 1337ц є те, що її було звільнено у період тимчасової непрацездатності.

На виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03 жовтня 2019 року прийнято наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221, в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного Наказу).

У пункті 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Додатками до Наказу № 221 встановлено форми заяв прокурорів, пов`язаних зі проходженням атестації.

Так, Додатком 1 визначено форму заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), яка передбачає таке:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. (дата) (підпис)».

З матеріалів справи вбачається, що 15.10.2019 позивачем через засіб поштового зв`язку на адресу Генеральної прокуратури України була направлена Заява про переведення (призначення) на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора від 15.10.2019. За результатами розгляду якої, листом від 05.11.2019 № 1441-2469вих-19 відповідач повідомив позивача про те, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Про надходження від позивача заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення позивача з посади слідчого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Суд зауважує, що позивач не спростовує той факт, що ним не була надана згода на проходження атестації, яка була передбачена пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, мотивуючи тим, що положення Порядку № 221 суперечать діючому законодавству та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям.

Відповідач, у свою чергу, не спростовував того факту, що ненаписання позивачем заяви про намір пройти атестацію було єдиною підставою для прийняття рішення про її звільнення.

Судом встановлено, що нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури в оскаржуваному Наказі від 04.11.2019 №1337ц відповідач вказав статтю 9, пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, як вже зазначалося, за змістом підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Отже, оскільки позивач не подала заяви про намір пройти атестацію, суд зазначає, що норма, викладена в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІІ, повинна бути поширена на неї.

Однак, суд звертає увагу на застосування у нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсилки на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на думку суду, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1. неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; 2. ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Саме текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VІІ - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію».

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації. Однак, натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення.

Крім того, суд звертає увагу на процедуру реформування органів прокуратури, запроваджену Законом №113-ІХ. Зокрема, відповідно до положень вказаного Закону у Кодексі законів про працю України (далі - КЗпП України) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус» (підпункт 1 пункту 1 розділу І).

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус» (підпункт 2 пункту 1 розділу І).

Також, Законом № 113-ІХ було внесено окремі зміни до Закону № 1697-VІІ (пункт 21). Зокрема, було змінено в тексті Закону 1697-VІІ слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Було виключено абзац 2 частини 2 статті 9 Закону 1697-VІІ. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: «накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів».

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: «Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення» тобто, було виключено слова «…і пройшли державну реєстрацію».

Статтю 51 Закону 1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: «5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Згідно з абз. 4 пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, ці та інші наведені норми Закону № 113-ІХ дають підстави для висновку, що змінюючи правила переведення прокурорів, попереджаючи їх законом про можливе звільнення, встановлюючи окремі спеціальні норми щодо публічної служби, вказуючи на зміну структури органів прокуратури, законодавець передбачав однозначну зміну істотних умов праці прокурорів з огляду на майбутню реорганізацію органів прокуратури або ж ліквідацію старих органів прокуратури («Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури») одночасно зі створенням нових органів прокуратури («Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»).

В національному законодавстві відсутнє встановлене нормативне визначення терміну «переведення» в контексті трудових відносин та/або публічної служби.

Окремі вказівки на зміст терміну «переведення» містить стаття 32 КЗпП України, частини перша та друга якої вказують: переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

З процитованої норми можна дійти висновку, що переведення може мати місце або ж в межах одного підприємства (установи, організації) в умовах продовження роботи зі зміною спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором; або при зміні підприємства (установи, організації).

За результатом дослідження норм Закону № 113-ІХ слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

З огляду на проаналізовані вище норми Закону № 113-ІХ суд зазначає, що в даному випадку законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Окремо суд звертає увагу, що пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Суд вказує, що правонаступництво Офісу Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України може мати місце тільки у разі ліквідації/реорганізації Генеральної прокуратури України.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де була працевлаштована позивач не відбувалася.

Відповідно до листа Генеральної прокуратури України від 19.11.2019 № 19/4-2047вих-19, станом на 15.11.2019 Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України не ліквідована та не перебуває у процесі припинення, накази про скорочення штатної чисельності Генеральної прокуратури України не видавалися (а.с. 107-108, том 1).

До матеріалів справи долучено Наказ Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» (а.с. 191-192, том 1). Відповідно до пункту 1 зазначеного наказу, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про відсутність факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача. Крім того, цей факт є визнаним і відповідачем, так само як факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.

Окремо суд звертає увагу на те, що при винесенні оскаржуваного Наказу від 04.11.2019 №1337ц про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури, Генеральний прокурор послався на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру».

Стаття 9 Закону № 1697-VІІ в редакції від 19 вересня 2019 року, що була чинною на час прийняття оскаржуваного Наказу, визначала повноваження Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 9 Закону № 1697-VІІ Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Але звільнення прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Генеральний прокурор України мав повноваження звільнити позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ.

Як висновок, Законом України «Про прокуратуру» не було передбачено повноважень Генерального прокурора на звільнення прокурора на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов висновку, що відповідачем у даній справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.

Як встановлено судом вище, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 191-192, том 1).

Отже, перейменування юридичної особи не виключає зобов`язання роботодавця (держави) по переведенню (перейменуванню посад) працівників. Повноваження щодо переведення працівника на відповідну посаду (перейменування посади), згідно із затвердженим штатним розписом в юридичній особі є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

Таким чином, наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1337ц про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України з 16.11.2019.

Суд звертає увагу на те, що у пункті 58 Рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

За змістом пункту 30 Рішення ЄСПЛ у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Відповідно до пункту 29 Рішення ЄСПЛ у справі «Ruizv. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 пункту 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Здійснюючи судочинство Європейський суд з прав людини у пункті 23 рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України» (Заява № 63566/00) зазначив, що за змістом пункту 1 статті 6 Конвенції суди зобов`язані обґрунтувати свої рішення, проте це не може сприйматись як вимога давати детальну відповідь на кожен довод. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру ухвалюваного рішення.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 2, 3 пункту 2 Порядку № 100 працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки позивач була звільнена з 15.11.2019, обчислення середньої заробітної плати має здійснюватися виходячи з виплат за місяці вересень-жовтень 2019 року.

Суд відхиляє посилання позивача щодо того, що обчислення середньої заробітної плати їй має здійснюватися виходячи з виплат за місяці серпень-жовтень 2019 року, оскільки у жовтні місяці вона перебувала на лікарняному, зважаючи на таке.

Судом встановлено, що позивач з 31.10.2019 по 05.11.2019 у зв`язку з тимчасовою непрацездатність перебувала на лікарняному.

Відповідно до абз. 4 пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Тобто, підставою для застосування вказаної норми є той факт, що особа не працювала протягом двох місяців, а не один день, як у даному випадку позивач.

Згідно з абз. 19 пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

З приводу посилань позивача щодо того, що враховуючи положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймала до звільнення, з 16.01.2020 (дата набуття чинності вказаною Постановою) складає 4,04. Тому її середньоденна заробітна плата за період з 16.01.2020 становить 6178,86 грн, з 01.01.2021 - 8870,64 грн, а не як зазначає відповідач 1529,42 грн, суд зазначає таке.

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства

Таким чином, оскільки підвищення посадових окладів відбулось у 2020 році та у 2021 році, а відповідно до Постанови № 100 розрахунок середньоденної заробітної плати обчислюється, виходячи з виплат за попередні два повних місяці роботи, у цій справі за вересень-жовтень 2019 року, то здійснити розрахунок середньої заробітної плати з 16.01.2020 та з 01.01.2021 не вбачається можливим.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до копії Довідки Генеральної прокуратури України від 16.12.2019 № 18-1196зн середньоденна заробітна плата позивача за останні два перед звільненням місяці складала 1529,42 грн (а.с. 136, том 1).

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 06.07.2021 в розмірі 622 473 (шістсот двадцять дві тисячі чотириста сімдесят три) грн 94 коп. (407 днів х 1529,42 грн), без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного правового аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться у матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1337ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України з 16.11.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 06.07.2021 в розмірі 622 473 (шістсот двадцять дві тисячі чотириста сімдесят три) грн 94 коп., без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідач: Офіс Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, .

Третя особа: Громадська організація ''Союз юристів України'', вул. Велика Житомирська, 15, м. Київ, 01001, .

Дата складення повного рішення суду - 08.07.2021.

Суддя Ю. О. Скалозуб