Справа № 160/5717/21
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року Справа № 160/5717/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
14.04.2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-3), в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №781к;
- поновити ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що вона працювала в органах прокуратури з 04.05.1998 року, з 15.12.2015 - на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №719к від 15.03.2021 року їй визначено робоче місце в Кам`янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.
Рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» визначено, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474. Вказане рішення позивач вважає необґрунтованим, оскільки у ньому не обґрунтована та обставина, що позивач набрала нібито 91 бал, а також воно не містить інформації про дотримання вимог п. 13 Порядку № 233. Також вказує, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 року № 13 є протиправним, ще й тому, що ґрунтується на результатах атестації, яку проведено, на думку позивача, з порушенням Порядку №221. Зауважує, що склад Тринадцятої кадрової комісії, на її думку, сформовано протиправно, у зв`язку з чим вона не була правомочна приймати вказане рішення.

Також зазначає, що Наказ Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не міг бути застосований комісією у спірному випадку, оскільки виданий до складання нею іспиту, а не після, як це передбачено Порядком №221.

Позивач вказує, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року № 781к її звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021 року. Вважає своє звільнення незаконним, здійсненим за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату Дніпропетровської обласної прокуратури та/або Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Крім того, зауважує, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №781к є похідним від рішення тринадцятої кадрової комісії №13 від 09.03.2021 року, тому також підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року позовну заяву прийнято та відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/5717/21 призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.05.2021 року.

11.05.2021 року Дніпропетровською обласною прокуратурою (відповідачем-1) до суду надано відзив на на позовну заяву, в якому не визнає доводи позовної заяви з огляду на наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 вказаного розділу Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 17 зазначеного розділу Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурор Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 за № 221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113 IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 781 к від 19.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021.

Необґрунтованими є доводи позивача про те, що звільнення прокурора з підстав, зазначених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, не може бути застосоване.

Крім того, вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України). Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури, здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У зв`язку з вказаним відповідач-1 вважає, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 09.03.2021 року №781-к винесено у порядку та у спосіб, визначені законом, а отже ознак протиправності такий наказ не має.

11.05.2021 року судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.05.2021 року.

12.05.2021 року представником Офісу Генерального прокурора (відповідача-2) надано відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена її згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221. Зауважує, що 07.10.2019 року позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим позивача допущено до її проходження.

Також вказує, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також, в обґрунтування своєї позиції посилається на те, що твердження позивача про порушення процедури проведення атестації є безпідставними та такими, що не підтверджено жодними доказами.

Зауважує, що Порядком передбачено розміщення на сайті зразків (прикладів) тестових питань, а не переліку всіх питань для проведення тестування, як позивач зазначає у позові.

За наслідками складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Поряд з цим, вказує, що спірне рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відповідач зазначає, що оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року № 13 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Щодо створення кадрової комісії та її функціонування вказує, що вона створена за наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №545 в межах повноважень та порядку, який був визначений п.п.9, 11, 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів з реформи органів прокуратури. Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, передбачений законодавством. Водночас особистий склад комісії або її найменування (з яким не погоджується позивач) не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання врегульовано Порядком №221.

Відповідач зазначає, що на виконання положення п.п.2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ №781к від 19.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначає, що доводи позивача про відсутність у спірному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Також відповідач зауважує, що нормою закону чітко визначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Так, з огляду на викладене, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №781к від 19.03.2021 року видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Вказує, що необґрунтованими є доводи позивача про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, оскільки її звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку передбаченому п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.

Відповідач стверджує, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення її на рівнозначній посаді до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з огляду на те, що оскільки позивач проходила службу в Дніпродзержинській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області, що підтверджується записами у її трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Кам`янську окружну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

Зауважує, що є неможливим поновлення позивача на посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження нею атестації, оскільки це суперечитиме нормам чинного законодавства.

З огляду на викладене, відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позову.

13.05.2021 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1, в якій зазначено про те, що відзив не містить жодних обґрунтувань на спростування доводів позовної заяви щодо підстав звільнення; щодо невідповідності прийнятого рішення про звільнення положенням Закону України «Про прокуратуру»; щодо правомірності застосування рішення Тринадцятої кадрової комісії №13 від 09.03.2021 року, як підстави для звільнення та щодо доводів позивача про протиправність рішення №13 від 09.03.2021 року.

25.05.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021 року.

01.06.2021 року від представника позивача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а також заява про надання додаткових пояснень щодо окремих питань, які виникають при розгляді справи.

08.06.2021 року до підготовчого засідання з`явились представники позивача та відповідача-1. Проти розгляду справи по суті не заперечували.

Інші учасники справи не з`явились. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка будь-якого учасника справи в судове засідання, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

08.06.2021 року судом ухвалено закрити підготовче засідання та продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.

У відповідності до вимог ст. ст. 205, 243 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 з 04.05.1998 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №719к від 15.03.2021 року їй визначено робоче місце в Кам`янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.

07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

17.11.2020 року наказом Генерального прокурора №545, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту та визначений на рівні - 93 бали.

Рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 12.02.2021 затверджено графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації.

Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем зазначеного іспиту призначено на 23.02.2021 у групі № 1 (порядковий номер 25, номер посвідчення 44523), початок іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - о 09-35 год., закінчення - о 10-15 год.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач (посвідчення 44523, логін 23015) набрала 91 бал (середній арифметичний): 94 - вербальний блок, 88 - абстрактно-логічний блок.

У додатку 2 до Протоколу № 4 від 23.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовано Список осіб, які 23.02.2021 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, де зазначена ОСОБА_1 - 91 бал.

23.02.2021 року позивач подала заяву Голові Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання їй можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з емоційним виснаженням, поганим самопочуттям.

23.02.2021 року відбулось засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатом якого складено протокол №4 від 23.02.2021 року, де до порядку денного засідання комісії винесено питання №4 про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом №4 від 23.02.2021 року засідання комісії по четвертому питанню денному щодо розгляду заяв прокурорів, в тому числі від ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок поганого самопочуття, за результатом розгляду заяв та на підставі результатів тестування вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 .

У протоколі №4 від 23.02.2021 року засідання комісії по четвертому питанню денному також зазначено, що згідно з п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних причини, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Крім того, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, не передбачено можливості надання кадровою комісією інформації та матеріалів з атестації прокурорів. Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог п. 13 розділу І Порядку, а також з`ясовано про їх стан здоров`я.

Крім того, перед початком іспиту та під час його проходження ОСОБА_1 до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталась, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту не зверталась.

Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили.

Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причини не складались.

Зауваження чи скарги від ОСОБА_1 до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили.

Таким чином, у повторному проходженні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відмовлено.

У додатку 2 до Протоколу № 4 від 23.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовано Список осіб, які 23.02.2021 року неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначена і ОСОБА_1 - 91 бал.

09.03.2021 року Тринадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

У рішенні Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 року № 13 зазначено наступне:

«Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію».

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 19.03.2021 №781к, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021 року.

Позивач зазначає, що з наказом від 19.03.2021 року №781к ознайомлена 29.03.2021 року (що не спростовано відповідачами).

Не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, вона звернулась до суду з цією позовною заявою.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За таких обставин, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

У цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №331-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень зазначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем 07.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено розділом ІІІ Порядку №221.

Так, відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №221).

Відповідно до пунктів 4-6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру»", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 745, чинним на момент спірних відносин, утворено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад, а наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 року №404 (із змінами і доповненнями, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 №449, від 13.10.2020 №486, від 10.11.2020 № 518, від 24.11.2020 №555) утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 бал (середній арифметичний): 94 - вербальний блок, 88 - абстрактно-логічний блок.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис про ознайомлення.

Судом встановлено, що у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є окрема графа «примітки». При цьому у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності та навички відсутні.

З урахуванням викладеного, доводи позивача про необізнаність з результатом іспиту (в тому числі по кожному блоку) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур безпідставні та спростовуються матеріалами справи.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо дискримінаційних умов атестації, суд зазначає наступне.

Судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 року, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувається у спосіб і у порядку, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію.

Позивачем у цій справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею 07.10.2019 року заява свідчить про згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. Адже у поданій заяві позивач підтвердила не лише своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в окружній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, в тому числі і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Одночасно суд звертає увагу на те, що позивач не заперечує факту завчасного повідомлення про те, що іспит відбудеться 23.02.2021 року, як передбачено Графіком, затвердженим 12.02.2021 року зі змінами, та правилами складання іспиту у відповідності до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221, тестування відбулось, а відтак, жодного порушення прав ОСОБА_1 у зв`язку із цим немає.

Щодо твердження позивача про неознайомлення у визначеному порядку із зразками тестових питань, то суд не бере його до уваги, оскільки Порядком передбачено розміщення на сайті зразків (прикладів) тестових питань, а не переліку всіх питань для проведення тестування. Відповідні ж зразки тестових питань були розміщені на сайті.

Також суд не бере до уваги і посилання позивача на дискримінаційність характеру положень Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX.

Положення Закону № 113-IX як на день проходження позивачем атестації, так і на момент ухвалення рішення у цій справі, є чинними та не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року, із змінами, внесеними у тому числі наказами Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, №102 від 19.02.2020 року, а тому підстави для їх неврахування у спірних правовідносинах відсутні.

З цих же підстав не враховуються судом і доводи позивача про неправомірність застосування кадровою комісією наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 щодо встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур на рівні 93 балів.

На час спірних відносин (як на день проведення іспиту, так і прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації №13 від 09.03.2021 року) наказ Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 є чинним, а відтак, правові підстави для незастосування кадровою комісію наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 відсутні.

Щодо зауважень позивача відносно протоколу №4 від 23.02.2021 року, необхідно зазначити, що з його змісту видно, що 23.02.2021 року на засіданні Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуті заяви прокурорів, у тому числі від ОСОБА_1 , (питання четверте порядку денного) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички саме через погане самопочуття.

Суд зазначає, що позивачем не надано доказів звернення під час складання іспиту 23.02.2021 року до медичного працівника за місцем його проведення, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту позивач не зверталась.

Із змісту протоколу також видно, що під час складання іспиту повідомлення від ОСОБА_1 щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили.

Іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причини не складались.

Зауваження чи скарги від ОСОБА_1 до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили.

Безпідставними суд вважає і доводи позивача щодо легітимності та правомірності складу Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийняті рішення від 09.03.2021 року №13.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, в тому числі, проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення»" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, затвердження складу комісії, у тому числі зміни її складу, належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №545 (зі змінами внесеними наказом Генерального прокурора від 11.03.2021 року №62) відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», з метою проведення атестації прокурорів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі:

Кандзюба Руслан Володимирович - голова комісії; Осадчук Людмила Петрівна - член комісії (секретар комісії); Гайдай Сергій Григорович - член комісії; члени комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Веремій Тетяна , Усова Олена , Теперик Оксана .

За таких обставин, доводи позивача про те, що рішення №13 від 09.03.2021 року підписано неповноважним складом комісії не враховуються судом.

Водночас з наданих відповідачами документів на обґрунтування правомірності рішення, що оскаржується, у суду відсутні підстави вважати, що рішення про неуспішне складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 23.02.2021 року, є обґрунтованим та правомірним, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 22 по 25 лютого 2021 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « PSYMЕTRICS ».

За погодженням з Генеральною прокуратурою України визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) в Україні на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань IDLO належить надання допомоги Генеральній прокуратурі України щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) як замовником послуг за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна», який використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору LA/02 з автором.

Згідно з листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.02.2020 вих.№180220-1, адресованого директору Міжнародна організація права розвитку IDLO в Україні, ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдер адаптивного тестування загальних здібностей для оцінки більше 5000 респондентів. Тест з вимірюванням рівнів вербального інтелекту та абстрактно-логічного інтелекту, що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптований до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 осіб, у тому числі суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидатів на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Послуги з тестування на загальні здібності надавались шляхом забезпечення доступу учасників тестування до тестової платформи http://test.psymetrics.com.ua/.

У ході розгляду справи встановлено, що інструментом «PSYMRTRICS» не передбачено відтворення порядку запитань того чи іншого респондента та відповідей, система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Проте, у системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Суд зазначає, що в порушення частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані позивачем завдання по кожному блоку.

Матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту в 91 бал, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатом тестування 91 балу тобто менше за прохідний.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже, необхідно зазначити, що відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення від 09.03.2021 року №13 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.03.2021 року № 13, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №781к також підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, скасування наказу про звільнення позивача є підставою для поновлення її на посаді та на службі в органах прокуратури.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача, до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.04.2020 року у справі № 808/2741/16 зазначено, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №40 від 17.02.2021 року «Про день початку роботи окружних прокуратур», днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №2ш від 17.02.2021 року у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур, виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури, серед інших, Дніпродзержинську місцеву прокуратуру, і пунктом 2 зазначеного наказу встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури, в тому числі у Дніпропетровській обласній прокуратурі - Кам`янську окружну прокуратуру.

При цьому суд зазначає, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Дніпропетровської області, Дніпродзержинської місцевої прокуратури не проводились.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи не відбулось.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, а Дніпродзержинську місцеву прокуратуру в структурі та штатному розписі Дніпропетровської обласної прокуратури перейменовано в Кам`янську окружну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення її у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу відповідача-1 від 19.03.2021 року №781к було 19.03.2021 року тобто 19.03.2021 року ОСОБА_1 ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури з 22.03.2021 року, оскільки відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №781к її звільньнено саме з цієї дати.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки №21 відділу фінансування та бухгалтерського обліку Дніпропетровської обласної прокуратури встановлено, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача (січень, лютий 2021 року) становить 24130,28 грн., а середньоденна заробітна плата 1237,45 грн.

Суд зазначає, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу підлягає розрахунку та стягненню саме з 22.03.2021 року (дня звільнення).

У періоді з 22.03.2021 року (включно) по 07.07.2021 року (включно) (день ухвалення рішення суду) 73 робочих дні: березень - 8 робочих днів, квітень - 22 робочих дні, травень - 18 робочих днів, червень - 20 робочих днів, липень - 5 робочих днів.

Так, кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 73 робочих дні.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд робить висновок, що на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.03.2021 року по 07.07.2021 року у розмірі 90333 грн. 85 коп. (73 дні х 1237,45 грн.) без урахування обов`язкових відрахувань.

З огляду на викладене, виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

З огляду на те, що позивач звільнена від сплати судового збору, а докази понесення нею інших судових витрат у матеріалах справи відсутні, питання розподілу судових витрат відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судом не вирішується.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.03.2021 року №781к.

Поновити ОСОБА_1 у Кам`янській окружній прокуратурі на посаді, рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.03.2021 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.03.2021 року по 07.07.2021 року в розмірі 90333(дев`яносто тисяч триста тридцять три) грн. 85 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський