Справа № 500/3013/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/3013/20 пров. № А/857/6234/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та апеляційну скаргу Гусятинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки,

на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року (суддя Баб`юк П.М., час ухвалення 12:35 год., місце ухвалення м.Тернопіль, дата складання повного тексту 15.02.2021р.),

в адміністративній справі №500/3013/20 за позовом ОСОБА_1 до Гусятинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки,

про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

встановив:

У жовтні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив: 1) визнати протиправними дії відповідача щодо звільнення 14 вересня 2020 року ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років; 2) скасувати наказ відповідача №43 ДС від 14.09.2020 року; 3) зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років.

Відповідач Гусятинський РВК в суді першої інстанції позовних вимог не визнав, подав відзив на позовну заяву, у якому вказав про безпідставність позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Протокольною ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Тернопільський обласний військовий комісаріат.

Протокольною ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року допущено процесуальне правонаступництво відповідача у зв`язку із зміною назви та замінено ІНФОРМАЦІЯ_2 на Гусятинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області (далі відповідач-1); ІНФОРМАЦІЯ_3 залучено до участі у справі співвідповідачем (відповідач-2) та допущено процесуальне правонаступництво відповідача-2 у зв`язку із реорганізацією, замінивши на належного - Тернопільський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Гусятинського районного військового комісаріату Тернопільської області №43ДС від 14.09.2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_4 з 15.09.2020 року. Стягнуто з Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 57689,16 грн. за виключенням податків і зборів. Відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо звільнення. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернено до негайного виконання.

З цим рішенням суду першої інстанції від 09.02.2021 року не погодився відповідач Тернопільський ОТЦК та СЦ та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що при винесенні судом першої інстанції рішення зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення по справі, а тому оскаржене рішення суду підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт (відповідач-2) зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип верховенства права, законності та диспозитивності адміністративного процесу. В оскаржуваному судовому рішенні суд не звернув уваги та помилково прийшов до висновку про розмежовування поняття «прийняття на військову службу» та поняття «початок проходження військової служби» відповідно до ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю (далі КЗпП), оскільки стаття 119 КЗпП містить загальні положення щодо початку всіх видів військової служби, а Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII) містить чітко визначені критерії прийняття на військову службу, які в свою чергу містять свої відмінності та особливості. Звертає увагу апелянт, що відповідно до абзацу 18 примітках до додатку 15 Інструкції з організації обліку особового складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333 (далі Інструкція №333), часом прийняття (призову) на військову службу вважається - для військовозобов`язаних, прийнятих (призваних) на військову службу за контрактом, - день зарахування до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо). Однак судом не було враховану зазначену вище норму та в подальшому прийняте судове рішення з порушенням норм матеріального права. Просить врахувати, що правові наслідки для сторін виникли після 15.09.2020 року, поскільки юридично оформлені правовідносини вступили в силу після набрання чинності контракту та зарахування в списки особового складу військової частини, то і поширення статті 119 КЗпП настали б тільки 15.09.2020 року, а оскільки позивач звільнений 14.09.2020 року, то і звільнення відбулось у законодавчо встановлений спосіб, без порушення прав з боку роботодавця, в даному випадку ІНФОРМАЦІЯ_5 . Оскільки контракт про проходження військової служби набрав чинності 15.09.2020 року, а не 04.09.2020 року, тобто, взаємні права і обов`язки у сторін (позивача та МОУ) виникли після 15.09.2020 року, а отже, позивач звільнений у законодавчо визначений спосіб, що і було виконано Відповідачем-1. Тому вважає апелянт, що судом першої інстанції не повно досліджено матеріали справи, не враховані терміни, зазначені у Інструкції №333, не враховано, що відповідачі є органами державної влади, які у свою чергу керуються виключно в межах та спосіб, визначений законодавством. Вище викладені факти підтверджуються правомірність дій відповідача-1, оскільки при прийнятті рішення про звільнення позивача були враховані норми Закону №2232-ХІ та Інструкції №333, де законодавець визначив поняття прийняття на військову службу. Вважає апелянт, що слід прийти до висновку, що відповідач-1 діяв в межах Конституції України, законів України та постанов КМУ, наказів Міністерства оборони України, а тому рішення суду першої інстанції повинно бути скасоване відповідно до вимог процесуального законодавства.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Тернопільський ОТЦК та СЦ просить оскаржене рішення суду від 09.02.2021 року скасувати та прийняте нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, а також зобов`язати позивача повернути сплачені кошти на виконання рішення суду першої інстанції у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14352,17 грн. та зобов`язати позивача повернути сплачені кошти ІНФОРМАЦІЯ_6 за подання апеляційної скарги.

Також з рішенням суду першої інстанції від 09.02.2021 року не погодився відповідач Гусятинський РТЦК та СЦ та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт (відповідач-1) зазначає, що відповідно до вимог абз.5 п.9 Розділу II Положення №1053/2001 строк дії контракту обчислюється з дня набрання ним чинності, у зв`язку з чим був надісланий запит у в/ч НОМЕР_1 від 23.02.2021р. вих.№228 про набрання чинності контракту майора ОСОБА_1 .. На вказаний запит надійшла відповідь від 26.02.2021р. №1214, у якому зазначено, що чинність контракту майора ОСОБА_1 , заступника командира артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , набирала чинності з 15 вересня 2021 року. Вказує апелянт, що наказом військового комісара Гусятинського районного військового комісаріату від 11.03.2019 року №10 ОСОБА_1 був призначений на посаду за результатом - конкурсу головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років з 12.03.2019 року. 14.08.2020 року основний працівник за посадою - ОСОБА_2 виявила бажання вийти на роботу з відпустки по догляду за дитиною до трьох років, про що написала заяву від 14.08.2020 року за вх. №1686, що значно перевищує термін, встановлений статтею 85 Закону України «Про державну службу». 09.09.2020 року за вх. №1836 ОСОБА_2 написала заяву про безпосередній вихід на роботу з 15.09.2020 року. Зазначену заяву ОСОБА_2 про намір вийти на роботу було доведено до позивача двічі. Таким чином, відповідно до Закону України «Про державну службу», наказом військового комісара від 14.09.2020 року №43 ДС, ОСОБА_1 - головного спеціаліста командування Гусятинського РВК було звільнено з посади відповідно до п.2 ст. 83 ЗУ «Про державну службу» у зв`язку з виходом на роботу з соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ЗСУ ОСОБА_2 (по закінченню строкового трудового договору). Оскільки ОСОБА_1 звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця, тобто 14.09.2021р., а контракт набирає чинності 15.09.2021р., то гарантії зазначені в ч.3 ст.119 КЗпП на нього не поширюються. Вважає апелянт, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що законодавство розмежовує поняття «прийняття на військову службу» та «початок проходження військової служби», і що гарантії, визначені ч.3 ст.119 КЗпП, розповсюджуються на громадян не з дня початку проходження військової служби, а з дня прийняття на військову службу, оскільки поняття «дата набрання чинності контракту» відповідно до ч.1 п.9 «Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками Збройних Сил України» строк дії контракту обчислюється з дня набрання ним чинності.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Гусятинський РТЦК та СЦ просить оскаржене рішення суду від 09.02.2021 року скасувати в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 57689,16 грн., ухвалити нове рішення по справі.

Позивач ОСОБА_1 подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_7 , у якому висловив незгоду із її доводами. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 09.02.2021 року вважає, що у задоволенні апеляційних скарги необхідно відмовити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 від 11.03.2019 №10 прийнято на роботу та призначено з 12.03.2019 ОСОБА_1 за результатом конкурсу на посаду головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_1 на час перебування головного спеціаліста ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Присвоєно 6 ранг державної служби. Прийнято присягу державного службовця 12.03.2019 року (а.с. 60).

Зазначені відомості внесені в трудову книжку позивача серії НОМЕР_2 від 12.03.2019 (а.с. 12-13).

04 вересня 2020 року між військовослужбовцем ОСОБА_1 (майором запасу) та Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_9 генералом-майором ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу (а.с. 14-15).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 №313 від 04.09.2020 майора запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та призначено заступником командира артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 (а.с. 16-17).

Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 04.09.2020 №313 офіційно доведено до відома інформаційно-телекомунікаційною системою електронною поштою АСУ Дніпро Гусятинському районному військовому комісаріату 08.09.2020 (а.с. 16-17).

Також судом встановлено, що заявами від 14.08.2020 та 09.09.2020 ОСОБА_2 повідомила військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про бажання приступити до виконання службових обов`язків на посаді головного спеціаліста командування у зв`язку із виходом з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с. 63-64).

Наказом військового комісара Гусятинського РВК від 14.09.2020 року №43ДС ОСОБА_1 звільнений з 14.09.2020 року з посади головного спеціаліста командування Гусятинського РВК Тернопільської області, відповідно до пункту 2 статті 83 Закону України Про державну службу у зв`язку із виходом на роботу з соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ОСОБА_3 (а.с. 61, 85), про що також зроблено запис в трудову книжку позивача серії НОМЕР_2 від 12.03.2019.

Згідно з наказом №28 від 14.09.2020 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та приписом №4 від 14.09.2020 майору ОСОБА_1 запропоновано 15.09.2020 вибути в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 (а.с. 18, 19).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №188 від 15.09.2020 військовослужбовця військової служби за контрактом майора ОСОБА_1 з 15.09.2020 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення (а.с.18-а, 66).

Не погоджуючись із таким звільненням, позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що законодавець розмежовує поняття "прийняття на військову службу" та "початок проходження військової служби", а гарантії, зокрема, визначені ч.3 ст.119 КЗпП України, розповсюджуються на громадян не з дня початку проходження військової служби (день зарахування до списків особового складу відповідної військової частини), а з дня прийняття на військову службу. Суд врахував, що до 08.09.2020, тобто до звільнення позивача з державної служби (14.09.2020) наказ №313 від 04.09.2020 командира військової частини НОМЕР_3 про прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом та зарахування до списків особового складу Збройних Сил України доведено до відому Гусятинському РВК, а тому на позивача з 04.09.2020 розповсюджувались гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку, врахувавши, що станом на 04 вересня 2020 року діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору. З врахуванням вказаного суд першої інстанції дійшов висновку, що порушені права позивача слід відновити шляхом визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення останнього на роботі на посаді з якої його було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до положень статті 235 КЗпП України. Щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідача-1 щодо звільнення, суд визнав, що самі дії по винесенню (прийняттю, підписанню) наказу про звільнення працівника безпосередньо не впливають на його права, обов`язки та інтереси. Крім цього, повноваження на прийняття таких наказів керівником відповідача-1 визначене законом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення вказаних правовідносин. Суд першої інстанції вірно керувався наступними правовими нормами.

Закон України Про державну службу від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон №889-VIII) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно із частинами 2, 3 статті 5 Закону №889-VIII, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Відносини Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно із ч.2 ст.2 Закону №2232-XII, проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації (пункт 2 частини 1 статті 24 Закону №2232-XII).

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до абз.1 п.15 Положення №1153/2008, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно із ч.2 п.16 Розділу II Положення №1153/2008, право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу.

За правилами частини 5 пункту 23 Розділу II Положення №1153/2008, строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності. Зокрема, контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Наведені норми законодавства вказують, що громадяни, які добровільно вступають на військову службу, укладають контракт з державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Такий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу відповідної військової частини, а початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу відповідної військової частини.

Водночас, як правильно керувався суд першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.39 Закону №2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Згідно із ч.3 ст.119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Отже, законодавством передбачено, що гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку розповсюджуються на громадян, які, зокрема, прийняті на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду.

Системно проаналізувавши наведені норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законодавець розмежовує поняття "прийняття на військову службу" та "початок проходження військової служби", а гарантії, що визначені ч.3 ст.119 КЗпП України, які розповсюджуються на громадян не з дня початку проходження військової служби (день зарахування до списків особового складу відповідної військової частини), а з дня прийняття на військову службу.

Судовим розглядом встановлено, що 04 вересня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_9 генералом-майором ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 №313 від 04.09.2020, майора запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

Вказаний наказ №313 від 04.09.2020 доведено до відома ІНФОРМАЦІЯ_10 08.09.2020, ще до звільнення позивача з державної служби, що підтверджено матеріалами справи та не заперечується учасниками справи.

Тобто, настала умова, визначена ч.2 ст.39 Закону №2232-XII та ч.3 ст.119 КЗпП України, про прийняття позивача на військову службу за контрактом.

Судом також враховано, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №188 від 15.09.2020 військовослужбовця військової служби за контрактом майора ОСОБА_1 з 15.09.2020 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення і з цієї дати контракт про проходження військової служби ОСОБА_1 набрав чинності.

Однак, суд першої інстанції правильно взяв до уваги обставину того, що наказом №313 від 04.09.2020 ОСОБА_1 04.09.2020 прийнято на військову службу за контрактом та зараховано до списків особового складу Збройних Сил України, і з цієї дати на позивача розповсюдились гарантії, визначені ч.2 ст.39 Закону №2232-XII та ч.3 ст.119 КЗпП України щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.

Судом першої інстанції вірно також враховано положення законодавства про особливий період.

За визначенням статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII, особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діє з моменту оприлюднення Указу Президента від 17 березня 2014 року №30-3/2014 Про часткову мобілізацію (набрав чинності з дня його опублікування у газеті "Голос України" від 18.03.2014 року №49), який затверджений Законом України від 17.03.2014 N1126-VII та буде закінченим з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 №15/2015, затвердженим Законом України від 15.01.2015 N113-VII, який набрав чинності 20.01.2015, оголошено проведення часткової мобілізації.

Пунктом 7 Указу Президента України від 14.01.2015 року "Про часткову мобілізацію" №15/2015 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно із статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 Кодексу законів про працю України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період та оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби (04 вересня 2020 року) діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені ч.3 ст.119 КЗпП України.

Наведені в апеляційних скарги доводи такий висновок суду не спростовують, а вказують про невірне трактування правових норм, які регулюють спірні правовідносини.

З врахуванням встановлених фактичних обставин справи та наведених вище правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції, що порушені права позивача необхідно відновити шляхом визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді, з якої звільнено.

Поновлюючи позивача на посаді, суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно абз.3 п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наявної у матеріалах справи довідки про доходи від 05.02.2021 №11/2/1022, виданої відповідачем-2, видно, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 565,58 грн., середньомісячна 12160,00 грн. (а.с. 123).

Оскільки день звільнення позивача (14.09.2020) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті це період з 15.09.2020 по день ухвалення судом рішення про поновлення на посаді позивача 09.02.2021, така кількість днів становить 102. Судом першої інстанції визначено, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 57689,16 грн..

При цьому, колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідач-2 (апелянт) в частині розрахунків середнього заробітку не оспорює (не обґрунтовує) рішення суду першої інстанції, а також в частині стягнення із Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 57689,16 грн., за виключенням податків і зборів. Крім того, відповідач-1 (апелянт) також не оспорює (не обґрунтовує) в частині розрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Крім цього, колегія суддів враховує, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні решта позовних вимог, тобто в частині визнання протиправними дій щодо звільнення ОСОБА_1 , не оскаржується позивачем в апеляційному порядку.

Тому, у наведених частинах рішення суду першої інстанції не являється предметом апеляційної перевірки.

Відповідно до частини першої ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції також враховується, що згідно з п.41 висновку №11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Гусятинського РВК №43ДС від 14.09.2020, поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_4 з 15.09.2020 та стягнення з Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь позивача середньомісячного заробітку за час вимушеного у визначеному судом першої інстанції розмірі.

Таким чином, доводи апелянтів не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду від 09.02.2021 року винесене з дотриманням норм матеріального права та процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Згідно п.1 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад учасників справи та враховуючи, що дану адміністративну справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та апеляційну скаргу Гусятинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року в адміністративній справі №500/3013/20 за позовом ОСОБА_1 до Гусятинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови суду складено 05.07.2021 року