Справа № 280/784/21
Суддя: Татаринов Дмитро Вікторович
Дата ухвалення: 2021-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

14 червня 2021 року о/об 16 год. 58 хв.Справа № 280/784/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. О.Матросова, 29-А, ідентифікаційний код юридичної особи: 029099733)

до Офісу Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051)

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за участі представників сторін:

від позивача - Кацюба М.В.

(діє на підставі ордеру серія АР №1035000 від 27.01.2021 року)

від відповідача 1 - Шевченко А.Ю.

(діє на підставі довіреності №15/3-12 вп-20 від 21.10.2020 року)

від відповідача 2 - Шевченко А.Ю.

(діє на підставі довіреності №15/1/2-174-21 від 23.02.2021 року)

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) відповідно до якого позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (вх.№19287 від 05 квітня 2021 року), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури, з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 29 грудня 2020 року;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до момент фактичного поновлення на роботі;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 200000,00 (двісті тисяч) гривень;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) та Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Ухвалою суду від 01 лютого 2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 22 лютого 2021 року, а також витребувано від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії матеріалів атестації ОСОБА_1 .

Протокольною ухвалою суду від 22 лютого 2021 року відкладено підготовче засідання на 22 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 22 березня 2021 року продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 днів. Відкладено підготовче засідання на 06 квітня 2021 року.

У підготовчому судовому засіданні 06 квітня 2021 року протокольною ухвалою відкладено підготовче засідання на 19 квітня 2021 року.

19 квітня 2021 року у підготовчому судовому засіданні протокольною ухвалою задоволено клопотання представника позивача та викликано ОСОБА_1 в наступне підготовче засідання в якості свідка, а також долучено до матеріалів справи додаткові пояснення та відкладено підготовче засідання на 17 травня 2021 року.

Під час проведення підготовчого судового засідання 17 травня 2021 року судом прийнято заяву про уточнення позовних вимог, за письмовою згодою представників сторін закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду цього ж дня, а також допитано в якості свідка ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 07 червня 2021 року відкладено судове засідання на 14 червня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог представником позивача зазначено, що 23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 66 балів із 70 необхідних. Зазначає, що під час здачі іспиту відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, у зв`язку із чим 26 жовтня 2020 року на електронну адресу першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, а 09 листопада 2020 року - повторно першій кадровій комісії, позивачем направлено запит про надання можливості ознайомитись з результатами тестування, проте жодної відповіді позивач не одержала. Надалі, 24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року, підстава звільнення - рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №20. З наведених підстав вказує на протиправність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури. Мотивуючи протиправність вказаних рішення та наказів, позивачем також зазначено про дискримінаційність змісту та форми заяви про проведення атестації; порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп`ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також позивачем наголошено на відсутності підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Незаконне звільнення спричинило їй моральну шкоду, що виразилася в душевних переживаннях, а саме тяжкому сприйнятті інформації про звільнення за умов правомірної поведінки позивача, що потягло за собою почуття розпачу й зневіри у дотриманні режиму законності у державі, постійне психоемоційне напруження щодо питання відновлення порушених прав та справедливості. Наведене свідчить про завдану моральну шкоду, яку позивач оцінила у 200 000 грн. Враховуючи викладене, представник позивача просить суд задовольнити заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Запорізька обласна прокуратура позовні вимоги не визнала, 25 лютого 2021 року надала до суду відзив на позовну заяву (вх.№11283), в якому зазначає, що ОСОБА_1 , на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), подала заяву на ім`я Генерального прокурора встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Вважає, що цією заявою позивачем надана персональна згода на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». З рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року вбачається, що позивачка неуспішно пройшла атестацію. Зазначає, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі до КЗпП України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» необґрунтованими, а у відповідача 1 були законні підстави для прийняття оскаржуваного наказу. Зазначає, що норми Закону №113 не визнані неконституційними у встановленому законом порядку, а тому оскаржуваний наказ є законним, доводи позивача необґрунтованими. Просить відмовити у задоволенні позову.

05 березня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив (вх.№13257), в якій, зокрема зазначено, що посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, яка в свою чергу призводить до порушення прав позивача, оскільки її не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Також зазначає, що складання позивачем дискримінаційної за змістом та формою заяви від 07 жовтня 2019 року у вимушених для неї умовах не звільняє адміністрацію Запорізької обласної прокуратури від обов`язку додержуватись вимог Конституції та законів України про звільненні працівників, в т.ч. і ОСОБА_1

Офіс Генерального прокурора також позовні вимоги не визнав, 23 березня 2021 року надав до суду відзив на позовну заяву (вх.№16963), в якому зазначає, що з дня набрання чинності Законом №113 позивач вважається такою, що попереджена у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору 08 жовтня 2019 року подана заява встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, тобто скористалась своїм правом. Створення кадрових комісій та їх функціонування відбувалось у відповідності до вимог законодавства. Позивачка прийняла участі у першому етапі атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач, відповідно до додатку №2 до протоколу першої кадрової комісії від 26 жовтня 2020 року №7 і протоколу від 23 листопада 2020 року №13, набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. У зв`язку з цим кадровою комісією з атестації прокурорів було прийняте оскаржуване рішення. Зазначає, про необґрунтованість доводів позивача про неоднозначність питань тестування, про неврахування спеціалізації прокурорів при складанні тестів, про незабезпечення кадровою комісією належного функціонування програмного забезпечення. Щодо заяви позивача від 26 жовтня 2020 року зазначив, що відсутні підстави для твердження про неналежний розгляд кадровою комісією заяви позивача. Зазначив, що всі прокурори, які відразу після тестів зверталися до голови або секретаря кадрової комісії відповідної кадрової комісії із заявою про ознайомлення з результатами іспитів були ознайомлені згідно отриманих ними логінів та паролів з такими результатами з відображенням вірних та невірних відповідей, наданих прокурором безпосередньо під час складання ними іспиту. Зазначив, що підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113. Зазначає, що з 25 вересня 2019 року саме Закон №113, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачем 1. Доводи позивачки про неналежне програмне забезпечення, яке використовувалось під час атестації, вважає безпідставними. Доводи позивачки про дискримінаційність положень Закону №113 є безпідставними. Просить відмовити у задоволенні позову.

14 квітня 2021 року від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив відповідача 2 (вх.№21470), в якій, серед іншого, зазначено про помилковість твердження відповідача 2 про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а не зміни організаційної структури органів прокуратури. Так, в пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» жодних посилань на «атестацію» чи «переатестацію» не містить. При цьому, припинення діяльності органів прокуратури чи їх окремих підрозділів ані у вигляді ліквідації, ані у вигляді реорганізації, не відбулось та не відбувається.

19 квітня 2021 року до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення (вх.№22203), де зазначено, що з аналізу наданих відповідачем роздруківок тестових завдань іспиту, який проходила позивач 23 жовтня 2020 року та результати якого стали підставою для винесення рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №20, що оскаржується, засвідчив, що як мінімум на 5 питання остання надала вірні відповіді. З урахуванням цього, приймаючи до уваги кількість набраних позивачем балів (66) та мінімального прохідного балу (70), позивач успішно пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, фактично набравши 71 бал, а тому ОСОБА_1 відповідач був зобов`язаний допустити до наступних етапів атестації.

Крім того, 17 травня 2021 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення (вх.№27609), в яких зазначено, що ОСОБА_1 мала можливість ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей, а у разі будь-яких зауважень мала можливість звернутись до кадрової комісії з відповідною заявою щодо некоректних відповідей на тестові запитання. Водночас, позивач до початку та одразу після нього не оскаржувала правильності визначених відповідей на питання.

У судовому засіданні 14 червня 2021 року, на підставі статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

З 2001 року позивач, ОСОБА_1 , працювала в органах прокуратури України, а з 2015 року на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 15 грудня 2015 року №803.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65 та від 19 лютого 2020 року №102 вносились зміни.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 07 жовтня 2019 року була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №337, від 04 лютого 2020 року № 65 та від 13 березня 2020 року № 145 вносились зміни.

Наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2020 року №404 утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 створена перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої змінювався наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №556.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача було включено до 2 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 23 жовтня 2020 року під номером 156. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1

Зазначеним графіком визначено, що тестування має розпочатися о 12 год. 10 хв. та тривати до 13 год. 50 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=209863 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=209968.

На сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis була розміщена інформація наступного змісту:

Прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 23, 26 та 27 жовтня 2020 року, можуть звертатися до першої кадрової комісії за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

23 жовтня 2020 року позивач проходила перший етап атестації - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 66 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування В-4. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії.

Протоколом №6 засідання першої кадрової комісії від 23 жовтня 2020 року затверджено список осіб, які 23 жовтня 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №2 до протоколу), в який позивачку включено під номером 10.

23 листопада 2020 року ухвалене рішення №23 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури виданий наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погодившись із зазначеними рішенням першої кадрової комісії та наказом керівника Запорізької обласної прокуратури, позивачка звернулась до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку № 233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Суд зазначає, що для правильного вирішення цього спору визначальним є те, що в силу приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач надавши пояснення в якості свідка зазначила, що принцип анонімності був порушено, щодо паролю та логіну. Вказала, що відбувалось мерехтіння екрану монітору, та неможливість введення паролю.

Також вказує, що вона звернулася до співробітника який брав участі у проведенні атестації зі скаргою, однак отримала відповідь, що система працює добре та необхідно повторити спробу ще раз. Тобто поки йшов час на відповідь на питання, позивач не могла ввести пароль та логін.

Отже, з допиту свідка судом зокрема встановлено некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань.

За правилами частини 1 статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 3 часини 2 статті 72 КАС України визначено, що ці дані встановлюються зокрема показаннями свідків.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні запити на отримання публічної інформації від 26 жовтня 2020 року та повторний запит від 09 листопада 2020 року, згідно яких позивач просила надати «інформацію щодо складання прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 23 жовтня 2020 року у складі групи № 2 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме, інформація щодо формулювань усіх ста запитань, що були запропоновані ОСОБА_1 під час складання іспиту, формулювань усіх запропонованих програмою варіантів відповідей на ці сто запитань, формулювань відповідей на ці запитання, які обрані ОСОБА_1 з чотирьох наданих їй на вибір варіантів, а також формулювань правильних відповідей на кожне з запропонованих їй для відповіді ста запитань у вигляді роздруківки змісту тестування». В графі «загальний опис інформації, що запитується», позивач зазначила наступне: «23 жовтня 2020 року я, прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Навка Наталія Владиславівна, відповідно до затвердженого графіку у складі групи № 2 взяла участь складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що проводився у м. Києві ( культурний центр «М82» по АДРЕСА_2 ).

Згідно з інформацією, що висвітилася на екрані монітору комп`ютера після надання мною відповідей на запропоновані мені комп`ютерною програмою запитання, результат тестування - «тест не складено», набраний бал - «66». Вказана інформація містила також кількісне відображення правильних та не правильних відповідей у розрізі галузей законодавства виходячи з загальної кількості у 100 запитань.

При цьому, інформація, що висвітилася на екрані монітору комп`ютера після проведення тестування, не містила будь-яких даних щодо формулювань запропонованих мені комп`ютерною програмою запитань, формулювань усіх запропонованих програмою варіантів відповідей на ці запитання, формулювань відповідей на запитання, які я обрала з чотирьох наданих мені на вибір варіантів, а також формулювань правильних відповідей на запропоновані запитання.

Зазначену інформацію не було надано, мені і у будь-яких інший спосіб.

Враховуючи, що вказана інформація стосується особисто мене та є для мене важливою, керуючись ст. 32 Конституції України, ст. 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» прошу у визначений законом термін надати мені інформацію щодо формулювань усіх ста запитань, що були запропоновані мені комп`ютерною програмою під час складання мною іспиту 23.10.2020, формулювань усіх запропонованих програмою варіантів відповідей на ці сто запитань, формулювань відповідей на ці запитання, які я обрала з чотирьох наданих мені на вибір варіантів, а також формулювань правильних відповідей на кожне з запропонованих мені для відповіді ста запитань у вигляді роздруківки змісту тестування».

Представник Відповідачів у відзивах на адміністративний позов зазначив, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено.

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилаються відповідачі, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року по справі № 280/5009/20.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, суд дійшов висновку, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20 (п. 72, 74, 79, 80).

Стосовно оскаржуваного рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 - суд зазначає наступне.

Порівняльний аналіз положень Закону № 113 та Порядку № 221 дає суду підстави для таких висновків.

Частиною першою пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначені два конкретні етапи атестації прокурорів.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 надає право визначити у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор, додатково інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Реалізуючи положення частини другої пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113, у пункті 6 Розділу І Порядку № 221 визначений ще один додатковий етап під номером 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пункт 16 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз зазначених норм дають підстави суду для таких висновків.

Згідно пункту 12 Розділу ІІ Закону № 113 предмет атестації передбачає оцінку двох складових діяльності прокурора:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що атестація складається з двох етапів, складові яких безпосередньо визначені у вказаному пункті у частині першій.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 передбачає «можливість» визначення у Порядку проходження прокурорами атестації додатково інших етапів, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Послідовність пунктів 12 та 13, порівняльний аналіз складових предмету атестації та визначених Законом № 113 етапів атестації свідчать про їх змістовний та функціональний зв`язок, а конструкції цих пунктів є передбачуваними.

При цьому суд зауважує, що пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу.

Така можливість визначена пунктом 16 Розділу ІІ Закону № 113, що є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

Суд звертає увагу, що кожна норма закону має трактуватися разом з іншими його нормами. Якщо два або більше нормативних положень тісно пов`язані між собою і обумовлюють одне одного, їх розміщують в одній статті у вигляді частин, які розвивають, уточнюють і конкретизують у логічно завершеному вигляді викладені в ній приписи.

Аналіз пунктів 12, 13 та 16 Розділу ІІ Закону № 113 свідчить про те, що положення пункту 16 суперечить положенням пунктів 12 та 13 з таких підстав.

Самим пунктом 16 визначено, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

За таких обставин ігнорується предмет самої атестації прокурорів, який передбачає оцінку двох складових: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Якщо реалізовуються положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 щодо недопущення прокурора до етапу співбесіди, залишаються зовсім неоціненими професійна етика та доброчесність прокурора. Однак така оцінка передбачена другим етапом атестації, визначеним пунктом 13 Розділу ІІ Закону № 113.

При цьому суд зауважує, що жодним пунктом Розділу ІІ Закону № 113 не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «етапу атестації» прокурором, що тягне за собою можливість майбутнього звільнення.

Як наслідок, за вказаних обставин можливе множинне трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації.

Незастосування чинного на момент виникнення спірних правовідносин закону судом можливо лише у таких випадках: 1) його явної неконституційності (частина третя та четверта статті 7 КАС України); 2) неясності/двозначності його положень; 3) застосування іншого закону шляхом подолання колізії.

Відступ від такої норми можливий винятково через надання пріоритету основоположному принципу Верховенства права й доктрині справедливості (equitable doctrines), виключно у випадку якщо суд визнає, що інша норма закону, яка регулює ці ж правовідносини, є більш вигідною для особи і може бути застосована з огляду на засади діяльності прокуратури, закріплені у статті 3 Закону № 1697, як то:

- верховенство права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю;

- законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

За даних спірних правовідносин суд враховує практику Великої Палати Верховного Суду. Зокрема, у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 442/456/17 (провадження № 11-860апп18) Велика Палата Верховного Суду, здійснюючи відступ від позиції Верховного Суду України, вказала на те, що цей Суд при ухваленні постанови від 25 травня 2016 року у справі № 419/794/15-а віддав перевагу найменш сприятливому для позивача тлумаченню законодавства України, водночас положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ, а звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а (провадження № 11-611апп18) Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи необхідність відступу від позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року у справі № 21-241а13, також врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення статей 1, 8, 92 Конституції України, а також на статтю 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

За приписами пунктів 12, 13 Розділу ІІ Закону № 113 прокурор повинен пройти два етапи, а не один (а в разі успішного проходження двох етапів, визначених пунктом 13 Розділу ІІ Закону № 113, та наявності додаткових, ще пройти й додаткові), за наслідками яких відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113 кадрова комісія за результатами саме «атестації», а не окремих «етапів атестації» прокурора, ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні зазначені положення стосовно множинного трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації містяться у пункті 5 Розділу ІІ, пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221.

У зв`язку з чим положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 в частині недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором внаслідок набрання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, та положення пункту 5 Розділу ІІ, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 суперечать вимогам статті 6, частин першої, другої статті 8, частини другої статті 19 Конституції України.

Надаючи оцінку твердженням позивача щодо наявності технічного збою та наявності помилок у відповідях, наявності декількох правильних відповідей на одне питання, суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Пунктом 14 Розділу ІІ Закону № 113 визначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктом 13 Розділу І Порядку № 221 також передбачено, що перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На думку суду, за наявності обставин, на які вказує позивач, та які не спростовані відповідачем належними доказами відео- та звукозапису, які в силу приписів Закону № 113 та Порядку № 221 повинні були здійснюватися під час атестації, вказане не відповідає вищенаведеним критеріям прозорості та ясності дій відповідача під час проходження атестації позивачем.

Суд також зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності розглянутих та задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.

Як наслідок, оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо Наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - суд зазначає наступне.

Відповідач-1 зазначає, що таке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено вимогами підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора і підставою для звільнення позивачки є неуспішне проходження нею атестації.

Суд зазначає про те, що позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд акцентує увагу на тій обставині, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Крім цього, статтею 60 Закону № 1697-VII конкретизовано, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, ця норма не підлягає застосуванню у спірних взаємовідносинах у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 1 вересня 2021 року на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Судом враховано правові висновки Верховного Суду в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, де, аналізуючи вказаний пункт Закону та наказ про звільнення позивача на його підставі, суд зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Верховний Суд підкреслив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. За цих обставин Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

При аналізі та застосуванні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII підлягають врахуванню також правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18, відповідно до яких поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Спірним наказом керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначено як підставу звільнення без конкретизації окремих підстав звільнення, передбачених цією нормою: або ліквідація (реорганізація) органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, судом встановлено, а сторонами не заперечується той факт, що на час прийняття оскаржуваного наказу Запорізької обласної прокуратури ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала.

Наявність на час прийняття оскаржуваного наказу підстав звільнення, які визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідач не зазначав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях представник відповідачів пояснив, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Разом з тим, посилання відповідачів на те, що підставою звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм через невідповідність загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а також з огляду на визнання такого рішення судом неправомірним, наявні підстави для скасування оскаржуваного наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Водночас Суд враховує Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Отже, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.

Згідно позовних вимог, позивач просить суд поновити її в органах Запорізької обласної прокуратури, з 29 грудня 2020 року, та на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 29 грудня 2020 року.

Суд роз`яснює, що перелік та територіальна юрисдикція окружних прокуратур визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором».

Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Аналіз актуальної практики Верховного Суду свідчить про те, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме: суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

На думку суду, поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Враховуючи, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу від відповідача-1 №2496к від 24 грудня 2020 року було 29 грудня 2020 року, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100)

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 113 робочих дні, а розмір середньоденної заробітної плати позивачки згідно довідки Прокуратури Запорізької області від 15 січня 2021 року №21-26вих.-21 - 1060,90 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь з Запорізької обласної прокуратури становить 119881,70 грн. (1167,52 грн. х 113 робочих днів вимушеного прогулу; з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15 лютого 2019 року, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Щодо вимоги про стягнення із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Зі змісту цієї норми випливає, що основною умовою такого розгляду є те, що моральна шкода повинна бути заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із змінами та доповненнями) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків (пункт 3 Постанови).

Проте, позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв`язку між діями відповідача та завданням моральної шкоди (у вигляді душевних страждань, психологічних переживань, тощо).

Саме лише твердження позивача про тяжке сприйняття інформації про звільнення за умов правомірної поведінки позивача, що потягло за собою почуття розпачу й зневіри у дотриманні режиму законності у державі, постійне психоемоційне напруження щодо питання відновлення порушених прав та справедливості не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що позовна вимога про стягнення моральної шкоди є необґрунтованою та безпідставною, а тому не підлягає задоволенню.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 908 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 908 грн., підлягають стягненню солідарно за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

За приписами пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про:

присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;

поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 2, 5, 9, 72, 77, 139, 241, 243-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. О.Матросова, 29-А, ідентифікаційний код юридичної особи: 029099733), до Офісу Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 14 червня 2021 року в розмірі 119881,70 грн., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 908,00 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуваннями доповнень пункту 3 розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення виготовлено та підписано 06 липня 2021 року.

Суддя Д.В. Татаринов