Справа № 340/3365/20
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

29 червня 2021 року м. Дніпросправа № 340/3365/20
суддя І інстанції Казанчук Г.П.

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 (раніше НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльність, стягнення невиплаченого середнього заробітку та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом в якому просив:

- визнати бездіяльність в/частини НОМЕР_1 ( раніше в/частина НОМЕР_2 ) щодо невиплати середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року включно протиправною;

- стягнути з в/частини НОМЕР_1 (раніше в/частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 60568,51 гривень невиплаченого середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року включно;

- стягнути з в/частини НОМЕР_1 (раніше в/частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 50 тисяч гривень компенсації за завдану моральну шкоду.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 20201 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебував на військовій службі з серпня 1978 року, а з 1993 року позивач призначений на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби в/ч НОМЕР_2 .

У вересні 2011 року наказом командира в/ч НОМЕР_2 позивач звільнений з військової служби та виключений із списків військової частини. У цей же день, наказом командира військової частини позивач був прийнятий на роботу у в/ч НОМЕР_2 як цивільний працівник на посаду начальника фінансового відділу, на якій і проходив службу до 19 березня 2014 року.

19 березня 2014 року на підставі пункту 18 наказу № 58 командира в/ч НОМЕР_2 та у зв`язку з призовом на військову службу по мобілізації відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП України та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивач звільнений 19 березня 2014 року з роботи з посади начальника фінансового відділу.

19 березня 2014 року на підставі пункту 22.2 наказу № 58 командира в/ч НОМЕР_2 , позивач призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби в/ч НОМЕР_2 , його визнано таким, що з 19 березня 2014 року приступив до виконання службових обов`язків за вищевказаною посадою.

У період з 19 березня 2014 року по 19 жовтня 2016 року позивач проходив військову службу у в/ч НОМЕР_2 (військова частина - польова пошта НОМЕР_3 ) на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби військової частини.

19 жовтня 2016 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 він був виключений із списків військової частини у зв`язку з переведенням для подальшого проходження військової служби у військову частину - польова пошта НОМЕР_4 .

Таким чином як вірно зазначив суд першої інстанції до 19 жовтня 2016 року фактично перебував на одній і тій же посаді - начальника фінансово-економічної служби, спочатку як військовий, потім з 2011 року, як цивільна особа і з березня 2014 року, знову, як військовий.

З 01 жовтня 2015 року відповідач припинив нарахування та виплату належної йому компенсації середньої заробітної плати, даним обставинам передувала перевірка Державної фінансової інспекції в Кіровоградській області, якою були зафіксовані порушення фінансової та кадрової дисципліни.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року у справі № П/811/1871/16, частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта НОМЕР_3 про визнання протиправною бездіяльність, стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії. Суд визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 (в/ч - польова пошта НОМЕР_3 ) та стягнув з в/ч на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2017 року в сумі 158950,50 грн. (а.с.31-33 т.1).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_2 , отже рішення суду першої інстанції набрало законної сили (а.с.34-35 т.1).

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2019 року визнано бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 01.11.2017 року по 31.07.2019 року та стягнуто на користь ОСОБА_1 133518,42 грн. та моральну шкоду в сумі 10000 грн. (а.с.10-19 т.1).

Постановою Кропивницького апеляційного суду від 09.04.2020 року рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2019 року залишено без змін (а.с.20-30 т.1).

Вважаючи, що зазначеними рішенням встановлений обов`язок відповідача виплачувати середній заробіток за період проходження ним служби за мобілізацією, звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року.

Як вірно встановлено судом першої інстанції предметом спору у даній справі є бездіяльність в/частини НОМЕР_1 (раніше НОМЕР_2 ) щодо невиплати середнього заробітку за період мобілізації та стягнення середнього заробітку.

Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 03 липня 2019 року №Д-322/1/4дск з 28 грудня 2019 року введено в дію штат №37/014 відповідно до якого військова частина НОМЕР_2 змінила умовне найменування на НОМЕР_1 , без зміни юридичною особа.

Вищевказаними судовими рішенням були стягнуті грошові кошти за відповідні періоди, натомість дана справа стосується іншого періоду проходження позивачем військової служби. Більш того, вищеописані рішення не містять встановлених обставин та дослідження на предмет відповідності наказів щодо звільнення позивача з цивільної посади у військовій частині у зв`язку з його мобілізацією та обрахунку середнього заробітку, а відтак не є приюдицільними для даної справи, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Пунктом 18 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2014 року №58 відповідно до пункту 3 статті 36 (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного на військову службу) КЗпП України та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №218/32 від 19.03.2014 року звільнено з роботи ОСОБА_1 . Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2014 рік у розмірі посадового окладу в сумі 1934 грн. (а.с.198-232а т.1).

Підставою для винесення наказу №58 від 19.02.2014 року зазначена «введення в дію штат №21/099-01».

Наказом Міністерства оборони України від 30.12.2016 року №740 має гриф обмеження ДСК «Про затвердження інструкції з розробки штатів і табелів до штатів органів військового управління, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій» визначено, що штат органу військового управління, військової частини, військового навчального закладу, установи та організації (далі - військова частина) відомчий нормативний документ, що визначає їх склад, організаційну структуру, чисельність особового складу і кількість основного озброєння та військової техніки (далі - озброєння та техніка), для обслуговування яких потрібні штатні обслуги (екіпажі) особового складу.

Усім штатам воєнного і мирного часу наказами, директивами разом з номерами штатів присвоюються дворозрядні цифрові індекси: для штатів воєнного часу - у діапазоні від 01 до 06, а для штатів мирного часу від 51 до 56.

Відповідно до Указу Президента України від 2 березня 2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» Збройні Сили України приведені у бойову готовність «ПОВНА», та було проведено ряд організаційних дій у відповідності до Наказу Міністерства оборони від 26.04.2007 №0095-бг «Про затвердження Положення про ступені бойової готовності (Збройних Сил України)» має гриф обмеженні ЦТ.

Приведення Збройних Сил України у бойову готовність «ПОВНА» складається із певних мобілізацій заходів.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

На виконання розпорядження ТВО начальника штабу оперативного командування «Південь» від 19.03.2014 року №218/32 та п.10 наказу командира військової частини від 19.03.2014 року №58, військову частину НОМЕР_2 з 19.03.2014 року переведено на штат з індексом 01.

При переході військової частини на штат 01 усі цивільні працівники підлягають звільненню, що і було проведено, з огляду на зміст наказу 58 від 19.03.2014 року. З огляду на інформацію про виплату позивачу матеріальної допомоги при звільненні у розмірі двомісячної зарплати, його було звільнено за скороченням. Відповідно до даного штату з індексом 01 (на час війни) посади цивільних працівників відсутні. Тобто, у військовій частині НОМЕР_2 фактично відбулось скорочення штату цивільних працівників, оскільки усі цивільні працівники (у тому числі і позивач) були звільнені із виплатою вихідної допомоги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції позивача, як і решту цивільних працівників 19 березня 2014 року було звільнено з роботи у військовій частині через перехід останньої на штат 01.

Пізніше за наслідками ревізії ДФІ в Кіровоградській області до позивача були застосовані дисциплінарні заходи у вигляді припинення виплати середнього заробітку та були проведені численні службові перевірки на предмет дотримання позивачем фінансової дисципліни у період перебування на посаді керівника фінансової частини.

У пункті 21 постанови Верховного Суду від 23 квітня 2019 року, що порушення фінансової дисципліни, які були інкриміновані позивачу фактично обумовлені невірними записами у трудових книжках щодо підстав їх звільнення, а саме не зазначено звільнення за п.1 ст.40 КЗпП. Отже, усі цивільні працівники, окрім підстави ч.3 ст.36 КЗпП, яка діяла станом на 19.03.2014 року, повинні були буті звільненні за скороченням штату через перехід військової частина на військовий стан штат 01, який не передбачає можливість перебування у військовій частині цивільних працівників (а.с.94-99 т.2).

За таких обставин, позивач не міг продовжувати трудові відносини з військовою частиною, яка перейшла на штат 01, а відтак підлягав безумовному звільненню, як і решта працівників, яких було звільнено наказом №58 від 19.03.2014 року.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України, в редакції чинній на час винесення наказу №58 про звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу.

На день мобілізації позивача (19.03.2014) норми трудового права передбачали обов`язкове звільнення працівника з роботи без збереження робочого місяця та виплати середнього заробітку.

Частина 3 статті 36 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» (який набрав чинність 08.06.2014 року) викладена в новій редакції «Підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

В подальшому частина 3 статті 36 КЗпП України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 14 травня 2015 року N 433-VIII (який набрав чинність 11.06.2015) була викладена в такій редакції «Підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу».

Відповідно до статті 119 КЗпП України (в редакції чинній на час винесення наказу №58 від 19.03.2014) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Абзацом 2 пункту 5 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27 березня 2014 року N 1169-VII (який набрав чинність 01.04.2014 року) статтю 119 Кодексу законів про працю України доповнено частиною третьою такого змісту:

«Працівникам, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, гарантується збереження місця роботи, посади і середнього заробітку».

Виходячи з аналізу зазначених норм КЗпП, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на той факт, що рішення про звільнення позивача було прийняте 19 березня 2014 року (день винесення наказу №58) законодавство України не передбачало можливості працівника на час мобілізації продовжувати трудові відносини з роботодавцем, така можливість була закріплена на законодавчому рівні з 01.04.2014 року стосовно виплати середнього заробітку та збереження робочого місця протягом одного року, а з 11.06.2015 року визначено право працівника на виплату зарплати та збереження робочого місяця протягом проходження служби особи на період особливого періоду або до закінчення контракту.

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про Збройні сили України» трудові відносини працівників Збройних Сил України регулюються законодавством про працю.

Як на підставу свого права на отримання середнього заробітку позивач посилається, на накази військової частини НОМЕР_2 №59 від 19.03.2014 р., №79 від 08.04.2014 р. та 199 від 03.09.2015 р., копії яких були надані ревізорам при проведенні ревізії Державної фінансової інспекції в Кіровоградській області та зміст їх відображений в акті цієї ревізії.

В той же час накази з реквізитами, на які посилається позивач, військовою частиною видавались, але з іншим змістом. На підтвердження даного факту матеріали справи містять копід акту службового розслідування по факту наявності наказів з однаковими реквізитами, проте різним за змістом.

У матеріалах ревізії, які надані ДФІ в Кіровоградській області, містяться копії наказів:

1. Наказ від 19.03.2014 р. №58, у пункті 18 якого вказано про звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП з виплатою вихідної допомоги у розмірі двомісячного середнього заробітку (а.с.134-135 т.2). Аналогічний за змістом та реквізитами наказ №58 від 19.03.2014 року міститься у військовому архіві (а.с.193-232 т.1);

2. Наказ від 20.03.2014 р. №59, у пункті 4 якого вказано: «пункт 18 казану командира військової частини НОМЕР_2 від 19 березня 2014 року №58 скасувати та викласти в наступній редакції (а.с.137-139 т.2):

«Пункт 18. Відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного під час мобілізації на військову службу) зі збереженням місця роботи та виплатою середнього заробітку на особливий період, але не більше одного року та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №218/32 від 19.03.2014 р., нижчепойменованих працівників Збройних Сил України звільнити з роботи 19 березня 2014 року. Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку ОСОБА_2 »

При цьому, копія наказу від 20.03.2014 року №59, яка міститься у військовому архіві є відмінною за змістом. Так, у наказі від 20.03.2014 року №59 відсутнє будь-яке посилання на внесення змін до пункту 18 наказу від 19.03.2014 року (а.с.116-130 т.2).

У матеріалах службового розслідування, проведеного за наслідками виявленого під час ревізії наявності двох наказів за однаковими реквізитами, проте різними за змістом, зазначено, що під час службового розслідування існування пункту 4 наказу від 20 березня 2014 року №59 про зміну пункту 18 наказу від 19 березня 2014 року №58 не встановлено (а.с.1-17 т.2).

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що станом на 20 березня 2014 року (дата винесення наказу №59) діюче законодавство України не передбачало законодавчої можливості для працівників, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, правових підстав для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Такі зміни до законодавства, набули чинності лише з 08.06.2014 року відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» №1275-VII від 20.05.2014.

За таких обставин до 08.06.2014 року не було правових підстав для внесення змін до пункту 18 наказу №58 від 19 березня 2014 року в редакції, яка міститься у копії наказу №59 від 20 березня 2014 року (а.с.137-139 т.2). Тобто, наказом №59 не могли бути внесені зміни щодо збереження за позивачем середнього заробітку протягом року, оскільки станом на 20 березня 2014 року (дата винесення наказу №59) законодавством не містило такого права, зокрема зміни у статтю 36 КЗпП були внесені лише 08.06.2014 року. А зміни до статті 119 КЗпП України стосовно збереження за працівником заробітної плати протягом року були внесені лише 01.04.2014 року, тобто до 20.03.2014 року, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

3. У матеріалах ревізії наявна копія частини наказу від 26 березня 2014 року №65 (перша та остання сторінки, а.с.140-141 т.2), який також є відмінним за змістом від наказу від 26 березня 2014 року №65, який знаходиться у військовому архіві (а.с.233-240 т.1).

У копії частини наказу, який є в матеріалах ревізії у пункті 2 вказано про внесення змін в абзац перший пункту 17 наказу від 10.03.2014 року №58 та викладений в такій редакції:

«Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» звільнити нижчепойменованих працівників Збройних Сил України з роботи та виплатити вихідну допомогу у розмірі середньої місячної заробітної плати з 19 березня 2014 року». В той же час згідно з копії наказу від 26 березня 2014 року №65, який міститься у військовому архіві, у пункті 2 зазначено про те, що з 27 березня 2014 року нижчепойменованих військовослужбовців військової частини зарахувати на котлове забезпечення на сніданок, обід та вечерю у зв`язку з відпрацюванням завдань з бойової (навчально-бойової) підготовки в польових умовах. На аркушах 2-16 даного наказу перелічено прізвища військовослужбовців (а.с.233-240 т.1).

Згідно частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В абзаці десятому розділу 6.2 Наказу Міністерства оборони України від 30.12.2016 року №740 «Про затвердження інструкції з розробки штатів і табелів до штатів органів військового управління, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій» зазначено, якщо в штаті Генерального штабу Збройних Сил України, іншого органу та органів військового управління (крім апарату Міністерства оборони України та органів військового управління, які йому безпосередньо підпорядковані), військової частини або їх структурних підрозділів посада керівника є цивільною, то посадова особа, що її обіймає, не повинна мати у підпорядкуванні військовослужбовців.

Позивач займав посаду керівника фінансового відділу, як цивільна особа, проте з 19.03.2014 року, з огляду на перехід військової частини на штат 01, позивач не міг її займати як цивільна особа і був мобілізований як військовослужбовець.

За таких обставин суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що за списком осіб, які звільнені за статтею 40 КЗпП України відсутнє прізвище позивача, в той же час, у зв`язку з переходом військової частини на штат 01, усі цивільні працівники підлягали звільненню за ст.40 КЗпП України, водночас позивач, як цивільний працівник, не зазначений у переліку звільнений осіб.

4. Відповідно до наказу від 08.04.2014 року №79 пунктом 3 якого скасований пункт 18 наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 10.03.2014 р. №58 на який посилається позивач, викладений в наступній редакції (а.с.142-144 т.2):

«Вважати працівника ЗСУ ОСОБА_1 призваним на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період зі збереженням місця роботи і компенсацією середньої заробітної плати. Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку…»

Натомість у військовому архіві міститься наказ від 08.04.2014 року №79 з іншим змістом, у якому взагалі відсутнє будь-яке посилання на внесення змін до наказу №58 (а.с.241 т.1).

Службовим розслідуванням встановлено відсутність існування пункту 3 наказу по військовій частині від 08 квітня 2014 року №79 про зміну пункту 18 наказу від 19 березня 2014 року.

Суд першої інстанції, спростовуючи посилання позивача на копію наказу №79, яка міститься матеріалах ревізії, вірно зазначив, що позивача призвано на військову службу у зв`язку із мобілізацією пунктом 22.2 наказу №58 від 19.03.2014 року. В той же час, незрозумілим постає питання зазначення у зміненому формулюванні пункту 18 наказу №58, щодо виплати вихідної допомоги у розмірі двомісячного середнього заробітку, якщо позивача не звільнено.

Крім того, наказом №79 не могли бути внесені зміни щодо збереження за позивачем середнього заробітку протягом усього часу мобілізації на особливий період, оскільки станом на 08 квітня 2014 року (дата винесення наказу №79) законодавством не містило можливості виплати середнього заробітку та збереження робочого місця протягом усього часу мобілізації (без обмеження одним роком), зокрема зміни у статтю 36 КЗпП та статтю 119 КЗпП були внесені лише 08.06.2014 року, отже до дати винесення наказу №79, на що вірно звернуто увагу судом першої інстанції.

За таких обсавин колегія суддів погоджується з висновком суду прешої інстанції про чинність пункту 18 наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_2 від 19 березня 2014 року №58 в частині підстав звільнення припинення трудового договору з ОСОБА_1 ..

Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20 травня 2014 року N 1275-VII (який набрав чинність 08.06.2014 року) поширити дію частин другої і третьої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», частини третьої статті 2 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України в редакції цього Закону на громадян України, які починаючи з 18 березня 2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію».

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказів про внесення змін до пункті 18 наказу №58 від 19 березня 2014 в правовому полі не могло бути, оскільки позивач працював у спеціального за своїм статусом роботодавця військової частини, яка згідно з переходом на штат 01 військовий стан, при якому усі цивільні працівники підлягали звільненню.

Крім того, зміни до законодавства щодо можливості продовження трудового контракту на час мобілізації набрали законної сили 08.06.2014, в той час, коли наказ №79 датований 08.04.2014. Отже наказ, у редакції, на яку посилається позиває у правовому полі станом на 08.04.2014 року не могло існувати в силу відсутності законодавчих змін у квітні місяці.

Відповідно до статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Водночас стаття 36 КЗпП України не містить обов`язку роботодавця при звільненні виплачувати середній заробіток.

Відповідно до пункту 18 наказу №58 від 19.03.2014 року позивача звільнено з виплатою вихідної допомоги, як це передбачено частиною 1 статті 40 КЗпП України. Факт отримання позивачем допомоги при звільненні в сумі 6358,02 грн. підтверджений архівною довідкою (а.с.192 т.1).

У пункті 21 постанови Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі П/811/117/16 за позовом ОСОБА_1 до військової частини польової пошти НОМЕР_3 зазначено про те, звільнені у 2014 році цивільні працівники військової частини були звільнені з виплатою вихідної допомоги фактично за п.1 ст.40 КЗпП, проте записи у їх трудових книжках, помилково зроблені про звільнення за п.1 ст.36 КЗпП України.

Позивач надав суду свою трудову книжку, копію якої долучено до матеріалів справи (а.с.102-105 т.2).

Згідно запису №4 від 19.03.2014 року «Звільнено з роботи відповідно до пункту 3 (призов працівника на військову службу) статті 36 КЗпП та статті 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 2014 року» - наказ командира в/ч НОМЕР_2 від 19.03.2014 р. №58.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду прешої інстанції, що з 19.03.2014 року позивача було звільнено з роботи, і жодних змін стосовно його звільнення у порядку та спосіб, визначений КЗпП України, внесено не було.

Змінами внесеними до трудового законодавства регламентовано захист працівника на період його мобілізації, проте, в той же час як вірно заначив суд прешої інстанції, що позивача було звільнено з військової частини з підстав переходу військової частини на штат 01, що унеможливлювало трудові відносини з будь-якою цивільної особою, яка займала посаду керівника фінансової частини. Крім того, внесені зміни до трудового законодавства встановлювали механізм захисту прав мобілізованих осіб, звільнення яких відбулось до 19 березня 2014 року, проте такий цей механізм можливий лише шляхом скасування наказу про звільнення чи внесення до нього змін, у порядок та спосіб, визначений законодавством.

Частиною 3 статті 36 КЗпП України (чинною на день розгляду справи в суді) визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Правовою підставою для виплати середнього заробітку на час мобілізації має бути перш за все збереження місця роботи, а як встановлено судом, з позивачем був розірваний трудовий договір шляхом його звільнення.

Правова природа стягнення середнього заробітку, насамперед, передбачає наявність трудових відносин особи з роботодавцем.

Середній заробіток виплачується роботодавцем саме своєму працівнику, з яким він перебуває у трудових відносинах.

В той же час матеріали справи свідчать про те, що позивач не перебував у трудових відносинах з військовою частиною з 19.03.2014 року, а відтак у роботодавця - військової частини відсутній обов`язок виплачувати середній заробіток, за таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи наведене, апеляційний суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції є законними, обґрунтованими, підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні, оскільки суд повно, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у рішенні суду першої інстанції повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 29 червня 2021 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник