Справа № 200/5790/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року справа №200/5790/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Жаворонкової Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (повне судове рішення складено 21 грудня 2020 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/5790/20-а (суддя в І інстанції Бабаш Г.П.) за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій просив:

визнати протиправним і скасувати рішення № 99 від 02.04.2020 другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації;

визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04.05.2020 про звільнення з посади та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 05.05.2020;

стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VІІ), оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також посилався на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод, та на численні порушення, які мали місце в організації проведення атестації.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення № 99 від 02.04.2020 другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Поновлено ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05.05.2020.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 21.12.2020 в розмірі 150 859,20 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначили таке.

Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ та Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби.

При цьому, обов`язковою умовою для призначення прокурора до обласної прокуратури є успішне проходження ним атестації.

Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Графік та повідомлення про тестування були оприлюдненні на офіційному інформаційному ресурсі Офісу Генерального прокурора.

Позивач не набрав відповідної кількості балів для успішного проходження атестації, у зв`язку з чим, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування.

Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221) і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Апелянти зазначають, що позивачем не доведено, які саме питання були неправильні та містили логічні помилки, та які відповіді система тестування зарахувала неправильними, у той час коли надавались правильні відповіді.

Також апелянти зазначають, що суд дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 № 1697-VІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-VІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним та має переважну силу, як прийнятий пізніше.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, проти чого заперечував позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити частково, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

Як вбачається з трудової книжки позивача, ОСОБА_1 з 23.02.2009 працює в органах прокуратури.

Наказом прокурора Донецької області від 08.08.2016 № 1666-к ОСОБА_1 призначений прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

07.10.2019 ОСОБА_1 звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуску для цього до проходження атестації.

Згідно реєстру поданих заяв працівників органів прокуратури Донецької області 15.10.2019 отримана заява ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджений:

графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого ОСОБА_1 проходив атестацію 05.03.2020 з 8.30 до 11.10;

графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого особи, які за результатами попереднього іспиту набрали 70 балів або більше, допускаються до складання іспиту у той же день з 15.30 до 17.10.

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту, позивач набрав 58 балів, тобто іспит не склав.

Рішенням № 99 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 400-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Підстава наказу: рішення № 99 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020.

Вирішуючи справу на підставі наданих сторонами доказів, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Положеннями статті 38, 43 Конституції України встановлено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статті 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Як встановлено статтею 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Закону № 113-ІХ, наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Щодо реорганізації органів прокуратури в Донецькій області, скорочення прокурорських посад та зміни умов праці позивача як підстави для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що мали місце до прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача, судом встановлені такі обставини.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою вказаної статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16 та від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до статті 8 Закону 1697-VII, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Статтею 9 Закону № 1697-VII визначені повноваження, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За правилами частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом другим пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статті 51 Закону № 1697-VII.

За правилами пункту 9 частини першої цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до оскаржуваного наказу Прокуратури Донецької області № 400-к від 04.05.2020, який виданий на підставі статті 11 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, позивач звільнений з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У цьому контексті слід зазначити, що Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Як уже зазначалося вище, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На переконання суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

При цьому, слід врахувати положення пункту 3, 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу - Прокуратуру Донецької області (ідентифікаційний код 25707002) шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру (ідентифікаційний код 25707002).

Тобто, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Отже, відповідачами не доведено, що Прокуратура Донецької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У зв`язку з цим, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Щодо аргументів позивача, що підстави його звільнення, зазначені в наказі, не відповідають вимогам правової визначеності та суперечать Закону № 1697-VII, суд дійшов таких висновків.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачене підпунктом другим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

У цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Разом із тим, суд зауважує, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

3 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України затверджено Порядок № 221.

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І вказаного Порядку, атестація прокурорів - встановлена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачено розділом ІІ Порядку № 221.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Задовольняючи позов в цій частині, місцевий суд зазначив наступне.

Значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

У прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15гн від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом.

Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави суду вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Суд першої інстанції вважав, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТзОВ «ЛізардСофт». Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Разом з цим, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 вказаного Порядку порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, Закону № 1697-VII, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом № 1697-VII, розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Судами встановлено, що позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 58 балів.

Відповідно до оскаржуваного рішення № 99 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Таке рішення кадрової комісії не містить мотивів та аргументів його прийняття, що суперечить зазначеному вище п. 12 Порядку № 233, який вимагає ухвалення комісією мотивованого рішення.

За вимогами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом № 113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Обґрунтованість рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Отже, місцевий суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 99 є таким, що підлягає скасуванню з підстав його невмотивованості.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Так, пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні № 99 другої кадрової комісії №2 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складення іспиту у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зазначено, що прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрано 58 балів, що є меншим прохідного балу для успішного проходження іспиту. На підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

Отже, наведені вище висновки місцевого суду є необґрунтованими.

Далі, щодо доводів суду про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що, на думку суду, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку атестація - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійної компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п.12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX).

Прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких він працює.

Пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних (обласних) прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

Утім, ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Щодо доводів суду про те, що відповідачами не надано доказів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб необхідно зазначити наступне.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувались за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції України» (далі - проект).

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур, перебувало на балансі Національної академії прокуратури України.

Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору № 181210 про надання послуг від 10.12.2018. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також, у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ОСОБА_2 ) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене, законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обирали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються та не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складання іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складання прокурорами іспитів.

За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом. Будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер.

Згідно з п.7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації № 221 у разу виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Проте, під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.

Щодо дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів.

Порядком № 221, в редакції, яка була чинною на момент написання позивачем заяви про намір пройти атестацію, передбачалось, що перший та другий етапи атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів.

Проте, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020, було внесено зміни до вищевказаного Порядку № 221, яким передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про проходження прокурорами першого та другого етапів атестації в один день.

Таким чином, на думку місцевого суду, Генеральний прокурор, прийнявши вищезазначений наказ, фактично змінив умови та порядок проходження атестації, проте позивачем не подавалося будь-яких заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що позивач не пройшов перший етап атестації та взагалі не був допущений до другого етапу, тому порушень його прав ніяким чином не відбулось.

Більш того, наказ Генерального прокурора від 04.02.2020, яким було внесено зміни до вищевказаного Порядку № 221, не скасований.

В своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а Верховним Судом зроблений наступний правовий висновок:

«61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила».

Відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Результат проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.

Також, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора зафіксовано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем завершено, під час тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних причин не складався. Позивач жодних заяв щодо стану здоров`я (або з інших причин), з метою перенесення тестування, завчасно до комісії не надавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу тестування.

Отже, підстави для скасування рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 99 відсутні.

Стосовно решти доводів сторін суд відзначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Отже наведені судом вище підстави є достатніми для визнання протиправними та скасування рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 99 та наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 400-к.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Зважаючи на всі наведені обставини, правильним є висновок суду першої інстанції про визнання протиправними і скасування лише наказу прокурора Донецької області № 400-к від 04.05.2020 про звільнення позивача.

В задоволенні його позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 99 від 02.04.2020 другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації слід відмовити.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він займав станом на день звільнення, суд першої інстанції дійшов таких висновків.

Позивач в позовній заяві просив суд поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 05.05.2020.

Сторони визнають ту обставину, що в Донецькій обласній прокуратурі з 11.09.2020 відсутня посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з якої було звільнено позивача.

Так, судом досліджені структури та штатні розписи Прокуратури Донецької області станом на дату звільнення позивача і Донецької обласної прокуратури на момент розгляду даної справи, з чого зроблено висновок, що зміни в складі та кількості відділу прокуратури, в якому працював позивач, не відбулось.

Також судом досліджені Положення про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури, затверджене наказом прокуратури Донецької області від 09.01.2020 № 1 окв та Положення про управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, затверджене наказом Донецької обласної прокуратури від 05.10.2020 № 106 окв.

Вказані управління мають ідентичні структури та завдання, за їх відділами закріплені аналогічні функції.

Отже, з урахуванням принципу верховенства права при вирішенні справи (ч.1 ст.6 КАС України), місцевий суд дійшов висновку, що вимоги позивача про поновлення його на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю є обґрунтовані та мають бути задоволені судом.

Такий висновок суду відповідає правовій позиції, що висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року в справі № 817/280/16 та в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16, провадження №К/9901/23381/18, а саме: що протиправно звільнений працівник може бути поновлений і на рівнозначній посаді, якщо відповідачем фактично лише змінено назву відділу, в якому працював позивач до звільнення, а рівнозначна за правовим статусом, функціональними обов`язками посада фактично зберіглися в цій установі та існує на день прийняття рішення судом про поновлення. Суди, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення на посаді, перед тим також з`ясували, що «ліквідація» як підстава для звільнення працівника (у тій справі) по суті полягала у зміні назви структурного підрозділу та посади, але не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого.

Проте, з висновками місцевого суду в цій частині не може погодитись судова колегія апеляційного суду

По-перше, відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

По-друге, в своїй постанові від 24 лютого 2021 року в справі № 821/358/16 Верховний Суд зазначив наступне:

«67. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

68. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

69. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на попередній роботі не поновили.

70. З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.».

Аналогічні висновки викладено Верховним Судом і в постанові від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, постанова місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нової.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Обчислення середньої заробітної плати суд проводить виходячи із заробітної плати позивача за березень та квітень 2020 року, з урахуванням розділу ІІІ Порядку № 100.

Отже середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складає 942,87 грн (березень 2020 року 16971,73 грн + квітень 2020 року 9428,72 грн) = 26400,45 грн / 28 днів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у травні 2020 року - 18 робочих днів, у червні 2020 року 20 робочих днів, у липні 2020 року 23 робочих дні, у серпні 2020 року 20 робочих днів, у вересні 2020 року 22 робочих дні, в жовтні 2020 року 21 робочий день, в листопаді 2020 року 21 робочий день, в грудні 2020 року 15 робочих днів.

Всього: 160 робочих днів.

Отже, розмір середнього заробітку, який має бути сплачений позивачу за час вимушеного прогулу (05.05.2020 21.12.2020) становить 150 859,20 грн = 942,87 грн х 160 днів.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Донецька обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 21.12.2020 у розмірі 150 859,20 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення місцевого суду частковому скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі № 200/5790/20-а скасувати частково:

- у частині визнання протиправним і скасування рішення № 99 від 02.04.2020 другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації.

Прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 ;

- у частині поновлення ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05.05.2020.

Прийняти у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.05.2020.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду 20 грудня 2020 року у справі № 200/5790/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 06 липня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук