Справа № 522/12425/21
Суддя: Домусчі Л. В.
Дата ухвалення: 2021-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/522/309/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Лисенко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про затримання із метою ідентифікації та забезпечення видворення,

ВСТАНОВИВ:

До суду 02.07.2021 року надійшов адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про затримання із метою ідентифікації та забезпечення видворення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 23.02.2018 під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та доставлено до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. У результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у Відповідача було встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні. Громадянин Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив, що прибув на територію України в грудні 2005 року легально з метою заробітку. ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. 23.02.2018 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно громадянина Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 001344 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.02.2018 ПН МОД № 001344 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 510 грн.. 23.02.2018 Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04.03.2018. У визначений термін громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав та є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухиляється від виконання такого рішення.

Після прийняття рішення від 23.02.2018 про примусове повернення ОСОБА_1 26.02.2018 звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області. Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 12.03.2018 № 48 ОСОБА_1 було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.05.2018 по справі № 815/1355/18 частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі ГУДМС України в Одеській області). Наказ Головного управління від 12.03.2018 № 48 визнано протиправним та скасовано. ГУДМС України в Одеській області зобов`язано повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ГУ ДМС України в Одеській області була подана апеляційна скарга. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2018 по справі № 815/2105/16 апеляційна скарга 815/1355/18 була залишена без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 без змін. Позивач не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням подав касаційну скаргу. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.01.2019 було відмовлено у відкриті касаційного провадження по справі.

01.07.2021 року громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУДМС України в Одеській області.

01.07.2021 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУПАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005141 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01.07.2021 ПН МОД № 005141 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн..

Проаналізувавши всі обставини перебування Відповідача на території України міграційною службою було встановлено наступне:

1. Відомості про перебування на території України на законних підставах у Відповідача відсутні, що вказує на грубе порушення з боку відповідача норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

2. Незамоддін ОСОБА_2 прибув на територію України в 2005 році. З моменту потрапляння на територію України відповідач не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища.

3. Відповідач був затриманий працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні.

4. Після прийняття рішення від 23.02.2018 № 13 про примусове повернення відповідач не вчинив жодних дій направлених на виконання зазначеного рішення та не залишив територію України.

Ураховуючи наведене в сукупності з тим, що коли інші, менш жорсткі заходи (порука та застава), були розглянуті та визнані такими, що не можуть бути застосовані до даної ситуації, ГУ ДМС України в Одеській області вважає, що до громадянина Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений ч. 11 ст. 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 02.01.2022 року.

Ухвалою суду від 02.07.2021 року провадження у справі було відкрито.

У судовому засіданні 02.07.2021 року були присутні:

-представника міграційної служби, який позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, наполягаючи на тому, що у відповідача відстуні будь-які належні документи, що посвідчують його особу, а також що він з 2018 року він не виконує рішення щодо повернення додому.

-представник відповідача ОСОБА_3 та відповідач, який у присутності переклада ОСОБА_4 , позовні вимоги не визнали та просили відмовити. При цьому відповідач пояснив, що прибув в Україну нелегально більше як 4 роки тому, у нього і не було при цьому паспорту взагалі і він його не має. До цього моменту він не має офіційного місця проживання та роботи. Проживає у своїх друзів та іноді підзаробляє. В Афганістані у нього не має рідних. До посольства Афганістану в Києві з проханням надати йому паспорт він не звертався, оскільки не мав коштів та не намагався, так як йому немає куди повертатись.

Представник відповідача зазначив, що відповідача було затримано 01.07.2021 року на ринку «7км» із другом, йому було нанесено тілесні ушкодження. Зазначив, що у відповідача наявна довідка УВКБ ООН у справах біженців від 21.01.2020 року, згідно якої відповідач підпадає під захист від примусового повернення до країни (Афганістану); Афганська громада йому повідомила, що допоможуть в отриманні відповідачу паспорту та придбання квитка на виїзд із України із метою, щоб потім повернутись до України з наміром подання документів на громадянство.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Із матеріалів справи судом встановлено, що 23.02.2018 під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та доставлено до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

У результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у Відповідача було встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні. Громадянин Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив, що прибув на територію України в 2017 році.

ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.

23.02.2018 за порушення ч.1 ст.203 КУПАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно громадянина Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 001344 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.02.2018 ПН МОД № 001344 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 510 грн..

23.02.2018 року Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04.03.2018 року. У визначений термін громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав.

Суд вбачає, що після прийняття міграційною службою рішення від 23.02.2018 про примусове повернення відповідач громадянин Афганістану ОСОБА_1 26.02.2018 звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 12.03.2018р. №48 громадянин Афганістану ОСОБА_1 було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.05.2018 по справі № 815/1355/18 було частково задоволено адміністративний позов громадянин Афганістану ОСОБА_1 та наказ Головного управління від 12.03.2018 № 48 визнано протиправним та скасовано; ГУДМС України в Одеській області зобов`язано повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ГУ ДМС України в Одеській області була подана апеляційна скарга.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2018 по справі № 815/2105/16 апеляційна скарга 815/1355/18 була залишена без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.11.2018 без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.01.2019 було відмовлено у відкриті касаційного провадження по справі.

У подальшому, 01.07.2021 року, громадянина Афганістану Незамоддін ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області.

01.07.2021 за порушення ч. 1 ст. 203 КУПАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005141 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01.07.2021 ПН МОД № 005141 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн..

ГУДМС України в Одеській області 02.07.2021 року було подано до суду адміністративний позов до відповідача про примусове видворення.

Вирішуючи спір суд виходить із наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Відповідно до частини п`ятою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22 січня 2018 року № 38/77), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 (далі - Інструкція) , згідно пункту 4 якої іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Інструкція детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:

- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);

- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС;

- у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

У пункті 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:

невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.

За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України (п. 1, 2 розділу ІІІ Інструкції).

Згідно частини першої статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства підлягають особи у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений рішенням про примусове повернення строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.

Суд зазначає, що відповідні органи за наявності підстав, передбачених частини першої статті 30 Закону № 3773- VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення) після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду. При цьому, законодавством передбачена можливість подання до адміністративного суду позовної заяви відповідно до частини першої статті 289 КАС України.

У той же час, правовий аналіз норм матеріального та процесуального права щодо вирішення питання затримання іноземця або особи без громадянства стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, дає Суду право дійти висновку, що за наявності певних перелічених у цих нормах умов, існує правова можливість здійснити таке затримання як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і лише для забезпечення видворення за межі території України, як досягнення самостійної мети без необхідності ідентифікації.

Відповідна правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 27 лютого 2020 року по справі № 585/2811/19.

Суд вбачає, що відповідач перебуває на території України із 2017 року без законних на теперішніх час підстав, своєчасно рішення міграційної служби від 23.02.2018 року не виконав та ухиляється покинути територію України добровільно. Документів щодо ідентифікації особи (паспорту) при в`їзді в Україну не мав та не має.

Отже, суд погоджується з доводами позивача щодо необхідності затримання відповідача з метою його ідентифікації.

Таким чином, за встановлених обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про затримання з метою ідентифікації є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У частині вимог щодо негайного виконання рішення суду, суд враховує, що ст. 371 КАС України передбачено перелік судових рішень, які виконуються негайно. Між тим, положеннями даної статті не передбачено негайне виконання рішення суду про затримання іноземця.

Керуючись ст.ст.23-25,30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст.2, 5, 7-9, 72-79, 90, 241, 242, 243, 246, 250, 255, 289 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про затримання із метою ідентифікації та забезпечення видворення задовольнити частково.

Затримати громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 02.01.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання до суду першої інстанції апеляційної скарги в десятиденний строк з дня його проголошення.

Повний текст рішення буде складено та підписано 02.07.2021 року.

Суддя Л.В. Домусчі