Справа № 420/5788/21
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2021-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5788/21
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Резницька, 13/15, м. Київ, 01011), третя особа на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Резницька, 13/15, м. Київ, 01011), Міністерство оборони України (пр. Повітрофлотський,6, м. Київ, 03168) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, Міністерство оборони України, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати «рішення №63 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»;

визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №152-к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України;

поновити ОСОБА_1 прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, а саме посаді прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), яка входить до штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, - з 15 березня 2021 року;

стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на його користь середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Також позивач просить стягнути на його користь судові витрати, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Позивач зазначив, що на підставі наказу Міністра оборони України №698 від 28 липня 2016 року його - офіцера запасу прийнято на війську службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджене до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. З 23 серпня 2016 року по 14 березня 2021 року він проходив службу в органах військової прокуратури.

Наказом Міністра оборони України №19 від 22 січня 2021 року (по особовому складу) його - капітана юстиції ОСОБА_1 - прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підставою видання наказу зазначені також п.18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон України №113-ІХ).

Із вказаним наказом він ознайомився 15 березня 2021 року та його не оскаржував, оскільки п.8 наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» №66 від 05.02.2020 року, якій набрав чинності 11.09.2021 року, визначено військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Таким чином, на думку позивача, незалежно від результатів атестації військових прокурорів, вони підлягали звільненню з військової служби внаслідок реформи органів прокуратури, запровадженої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019. Тому, за відповідним шаблоном, наданим кадровим підрозділом, прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України Ліпецьким О.П. 28 грудня 2020 року складено рапорт на ім`я Генерального прокурора про порушення клопотання перед Міністерством оборони України його звільнення з військової служби.

В подальшому, наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №152-к від 10.03.2021 року його - капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 19 від 22 січня 2021 року звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 14 березня 2021 року, звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Позивач вказує, що наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №152-к від 10 березня 2021 року ним оскаржується лише в частині звільнення за посади, а в частині звільнення з військової служби - не оскаржується. Звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Підставою видання наказу зазначено рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63 - Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена наказом Офісу Генерального прокурора.

Позивач вважає, що виконуючим обов`язки керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України грубо порушено процедуру звільнення.

В наказі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №152-к від 10 березня 2021 року відсутня визначеність підстав звільнення. Правові норми, на які посилається автор наказу, не регулюють питання звільнення прокурора з посади.

Внаслідок реформи прокуратури, у 2020 році відбулося перейменування юридичної особи «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Позивач стверджує, що підстави для звільнення, вказані у наказі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України №152-к від 10.03. 2021 року не настали, оскільки основою реформи прокуратури 2019 року та юридичною підставою звільнення позивача став Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» містить лише загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Позивач зазначив, що на виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації №221 від 03 жовтня 2019 року та Порядок роботи кадрових комісій №233 від 17 жовтня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора №424 від 10 вересня 2020 року «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», утворено вказану Четверту кадрову комісію.

До вказаного наказу наказами Генерального прокурора №452 від 15 вересня 2020 року, №558 від 24 листопада 2020 року та №562 від 26 листопада 2020 року вносилися зміни.

Пунктом 19 встановлено, що прокурори підлягають звільненню, якщо вони не подали заяву про проходження атестації, чи не успішно її пройшли, чи в органі прокуратури відсутні посади після успішного проходження атестації, чи вони не надали у триденний строк згоди про переведення на будь-яку запропоновану посаду.

Позивач вважає, що вказане, є не що інше, як створення юридичного механізму, який би мав видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, всупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України. У такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором, - або подати заяву встановленої форми про намір перейти до відповідної прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вказує, що він подав у жовтні 2020 року заяву встановленої форми про намір перейти до відповідної прокуратури, але це зроблено лише тому, що неподання такої заяви мало наслідком автоматичне звільнення його з посади прокурора, і тому подання такої заяви було вимушеним кроком.

Позивач вказує, що під час атестації змінювались її умови. Так, зокрема, змінювалась кількість питань. Кількість питань для прокурорів місцевих прокуратур була збільшена відносно прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на 766 питань, або 12%. У такий спосіб прокурорам місцевих прокуратур були створені найскладніші умови проходження першого етапу тестування, чим порушений принцип рівності.

Згідно пункту 3 розділу II («Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора») Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказ Генерального прокурора №21 від 03 жовтня 2019 року, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Згідно пункту 3 розділу II («Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора») Порядку, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Позивач зазначив, що його атестація проходила 22.10.2020 року у місті Києві, а 30.09.2020 року у нього діагностовано СОVІD-19 , що підтверджується результатами аналізу №11809/2020 від 30.09.2020 року. У зв`язку із вказаними обставинами, рішенням військово-лікарської комісії від 09.10.2020 року його звільнено від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів. Отже, до 24.10.2020 року ОСОБА_1 був звільнений від виконання службових обов`язків. Хворобливий стан вплинув на можливість якісної підготовки до іспиту, та на його результат.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, він набрав 62 бали. Під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення.

Відповідно до пункту 8 розділу 1 Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З рішенням кадрової комісії позивач ознайомився при звільненні. Більше того, в наказі про звільнення вказане рішення кадрової комісії послугувало підставою звільнення позивача з посади. Необхідно відмітити, що не ліквідація та реорганізація органу прокуратури, а саме рішення кадрової комісії № 4.

Таким чином, члени кадрової комісії №4 порушили право позивача на оскарження рішення №63 від 24 листопада 2020 року, щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, зокрема ефективно захистити його порушені права - поновити на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 14.04.2020 року позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 05.05.2021 року поновлений ОСОБА_1 строк звернення до суду з вимогами до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасувати рішення №63 від 24.11.2020 року. Прийнята позовна заява до розгляду та відкрите провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 05.07.2021 року повернуто без розгляду Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону її клопотання, викладене у відзиві на позов, про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін.

Представник відповідача подав відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволені позову та звернув увагу суду на пропуск строку звернення до суду з вимогами про визнання протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63, оскільки позивач ввів в оману суд про ознайомлення з вказаним рішенням 15.03.2021 року. На звороті рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63 міститься відмітка та підпис позивача про його ознайомлення з вказаним рішенням та отримання його копії 28.12.2020 року.

Щодо проходження позивачем атестації, представник відповідача з посиланням на положення Закону України №113-ІХ, вказує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221).

09.10.2019 ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку Військовою прокуратурою Південного регіону України спрямовано до Генеральної прокуратури.

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь- якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ одним з етапів атестації прокурорів є складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів (п. 4 розділу II Порядку).

Згідно з п. 5 розділу II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 6, 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 24.11.2020 №63 про неуспішне проходження Позивачем атестації. Отже, з урахуванням чинності рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63, виданий на його підставі Наказ СП ВОС ПР від 10.03.2021 №152к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону, є законним та виданим в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, підстави для його визнання протиправним та скасування - відсутні.

Представник відповідача зауважує, що для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ.

Відповідна позиція висловлена в п.57 постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а.

Наказом виконувача обов`язків керівника СП ВОС ПР від 10.03.2021 №152к через неуспішне проходження атестації та звільнення з військової служби, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Овідіопольського РТЦК та СП Одеської області.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами Ці норми поширюються на усіх прокурорів органів прокуратури України.

Водночас, хибним є висновок Позивача про те, що наказ виконувача обов`язків керівника СП ВОС ПР від 10.03.2021 №152к нібито не містить посилання на правові підстав звільнення.

Так, з урахуванням не можливості обіймати посаду в Одеській СП ВОС після неуспішного проходження атестації, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України на підставі чинного рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63 та відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) визначено загальні засади проходження в Україні військової служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ).

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення).

Так, наказом Міністра оборони України від 28.07.2016 №698 Позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Через неуспішне проходження атестації, на підставі п.18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 28.12.2020 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Представник відповідача стверджує, що Наказ виконувача обов`язків керівника СП ВОС ПР від 10.03.2021 №152к є законним, звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та на підставі чинних рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №63 та наказу Міністра оборони України від 22.01.2021 №19, рапорту Позивача від 28.12.2021.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який прийнято на підставі діючого законодавства, то в цій частині вимоги також є безпідставними.

Представник третьої особи Офісу Генпрокурора до суду надав пояснення, в якому вважав, що позов не підлягає задоволенню. Представником третьої особи Офісу Генпрокурора в обґрунтування своєї позиції фактично викладені обставини та нормативне обґрунтування, які наведені у відзиві відповідача.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого 24.11.2020 року рішення №63 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення з посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Судом встановлено, що на підставі наказу Міністра оборони України №698 від 28 липня 2016 року офіцера запасу ОСОБА_1 прийнято на війську службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. З 23 серпня 2016 року по 14 березня 2021 року він проходив службу в органах військової прокуратури.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора №424 від 10 вересня 2020 року «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою проведення атестації прокурорів утворено вказану Четверту кадрову комісію.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Приписами п. 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів (62 бала), ніж прохідний бал, що стало підставою для прийняття 24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією рішення №63 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким прокурор Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

З вказаним рішенням позивач ознайомлений та отримав його копію 28.12.2020 року, що підтверджується його особистим підписом на звороті вказаного рішення, копія якого надана до відзиву відповідачем.

10.03.2021 року Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону прийнятий наказ №152-к про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

При прийнятті вказаного наказу відповідач діяв у відповідності до вимог законодавства.

Суд не приймає до уваги доводи позивача в обґрунтування позовних вимог, що на результати його іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички мав сплив хворобливий стан його здоров`я, оскільки він проходив атестацію 22.10.2020 року у місті Києві, а 30.09.2020 року у нього діагностовано СОVІD-19.

Порядком №221 передбачені необхідні дії у разі погіршення стану здоров`я працівників прокуратури, які повинні проходити етапи атестацію.

Пунктом 11 Порядку встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Позивач не скористався наданим правом подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Таке право він міг реалізувати як до початку іспиту, так і під час його здійснення у разі погіршення стану здоров`я.

У пунктах 51.1, 51.2 постанові Верховного Суду від 31.03.2021 року по справі № 580/2357/20 зазначено, що позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату. Позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія приймаючи оскаржуване рішення №282 від 10 квітня 2020 року не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Тобто підставою для захисту прав позивача ОСОБА_1 якій проходив атестацію та у якого погіршився стан здоров`я стало саме дотримання вимог Порядку №221, якій на випадок поважних причин, у тому числі щодо стану здоров`я, встановив чіткий порядок вирішення вказаного питання.

Проте позивачем ОСОБА_1 не до дати проведення анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки , ні під час її проведення, ні одразу після проходження такої заяви подано не було.

При відсутності будь-яких заяв позивача, та результатів його тестування Четвертою кадровою комісією з урахуванням її дискреційних повноважень, встановлених Порядком №221, прийнято правомірне рішення відносно позивача.

Суд вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправними та скасування рішення Четвертої кадрової комісії №63 від 24.11.2020 року; наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №152-к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, та як похідних вимог поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною 1 ст.72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.ст.73,74,75,76 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням встановлених фактів, оцінки доказів відповідно до свого внутрішнього переконання суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, ), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Резницька,13/15, м. Київ, 01011), третя особа на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Резницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Міністерство оборони України (пр. Повітрофлотський,6, м. Київ, 03168, ) про визнання протиправними та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №63 від 24.11.2020 року; наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №152-к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України;поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.