Справа № 480/7346/20
Суддя: О.О. Осіпова
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2021 року Справа № 480/7346/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Осіпової О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мікулінцевої А.П.,

представника позивача - Бикової Р.Ю.,

представників відповідача - Третьякова О.М. , Аляб`євої О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/7346/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "Автомагістраль-Південь", в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2019-10-29-000678-c «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)» від 13.10.2020 року.

Свої вимоги мотивує тим, що вказаний у Висновку пункт 3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» жодним чином не порушений позивачем при складанні тендерної документації , оскільки «сталь клас А-1, сталь клас А-ІІІ, суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА-20» є назвою матеріалу, а не назвою торговельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника. Щодо висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» вимогам підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 ТД і визначення того, що позивач в порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, допустивши його до аукціону, зазначає, що ТД передбачено вичерпний перелік документів. ТОВ «ШБУ-77» у складі пропозиції надано Сертифікат від 07.06.2019 №ПТ-248/19 з додатками на 7 аркушах, виданий Укрметртестстандарт та Акт за результатами оцінювання від 06.06.2019, в яких зазначено, що власником лабораторії є ТОВ «ШБУ-77». Надання будь-яких інших документів на підтвердження наявності власної лабораторії ТД не вимагалось. Тому надана пропозиція ТОВ «ШБУ-77» відповідає умовам підпункту 5.1.1. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та підтверджує відповідну кваліфікаційну вимогу. При цьому, лабораторія не є об`єктом, на який видається документ про право власності, а є юридичною особою, або структурним підрозділом у складі юридичної особи. Право на здійснення випробувань з метою сертифікації надається випробувальним лабораторіям, що акредитовані на технічну компетентність та незалежність в Системі (пункт 4.2 ДСТУ 3412-96.3). Підстави вважати надані довідки ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» невідповідними умовам ТД внаслідок не зазначення в них інформації про наявність в учасників електриків та зварників відсутні, оскільки довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3 до ТД), яка визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію. Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією електрика, у ТД не передбачено. Крім того, відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Тобто, на спеціалізовані роботи, пов`язані з підключенням до інженерних мереж, що знаходяться на балансі постачальників послуг (газ, ел.енергія, зв`язок тощо), як правило, залучаються на умовах субпідряду спеціалізовані установи, які мають відповідні допуски та вузькопрофільних фахівців. Можливість залучення субпідрядників передбачена проектом Договору про надання послуг, викладеному у Додатку 6 до ТД. За наявності наданого документальною підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» вищевказані учасники підтвердили відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД.

Вважає, що відповідач дійшов до необґрунтованих висновків про порушення нии пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення пропозиції TOB «ШБУ-77» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та умовам ТД, оскільки зміст підпунктом 5.1.3. пункту 5 розділу 3 ТД свідчить про те, що необхідний обсяг виконуваних робіт має бути наявним за будь-які 2 роки протягом періоду 2015-2019 років. При цьому, відповідач в оскаржуваному Висновку зазначив, що надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 31.01.2020 № Т- 146 не відповідає вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу З ТД та Додатку 3 до ТД, з тих підстав, що вона містить інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, виконання по яким тривало в 2020 році. Натомість, з поданих учасником ТОВ «ШБУ-77» документів (довідка від 31.01.2020 №Т-146, листи-відгуки від 03.02.2020 № 126/08-07, № 127/08-07, № 128/08-07, № 129/08-07) встановлено, що протягом дворічного періоду (з 2018 по 2019 роки, будівельний сезон 2020 року на момент оформлення довідки та видачі відгуків ще не розпочався) ТОВ «ШБУ-77» отримало досвід виконання аналогічного договору. Отже, виходячи із наявності наданого документального підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» вищевказаний учасник підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД.

Крім того, на думку позивача, відповідач дійшов до безпідставного висновку, що Службою автомобільних доріг у Сумській області порушено вимоги пунктів 1 і 4 частини 1 статгі 30 Закону в частині не відхилення пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» як такої, що не відповідає умовам ТД, оскільки банківська гарантія від 28.11.2019 № 016-001- 46612-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідає вимогам пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, адже містить усі обов`язкові реквізити, в тому числі визначає безвідкличні та безумовні зобов`язання банка-гаранта сплатити САД у Сумській області суму гарантії у розмірі 3 060 700,00 грн., у випадку настання однієї з підстав, передбачених частиною 3 статті 24 Закону (гарантійного випадку), містить посилання на конкретний номер і назву публічної закупівлі № UA-2019-10-29-000678-C «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», а також відповідний строк дії гарантії, що був не меншим за 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Зауважує, що банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять посилання на ті редакції ТД, що були діючими на момент їх складення (видання). Таким чином, при наданні банківської гарантії учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у повному обсязі виконано вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД позивача, а тому підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутніми.

Також у Висновку визначається як порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону невідхилення позивачем тендерної пропозиції TOB «TЕXHO- БУД-ЦЕНТР», яка не відповідає вимогам пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, через те. що на неї накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати, з чим Служба автомобільних доріг не погоджується, оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі членами тендерного комітету проведено перевірки ЕЦП ТОВ «ТЕХНО-БУД- ЦЕНТР» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) та встановлено, що тендерну пропозицію до даної процедури закупівлі підписано уповноваженою особою - Директором товариства Тесельським Петром Івановичем . На момент ознайомлення із оскаржуваним Висновком позивачем виявлено, що при завантаженні ЕЦП «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) з`являється повідомлення «Виникла помилка при перевірці файлів. Виникла помилка при спробі отримати статус сертифікату за протоколом 0CSP(81)», однак технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитися у вину Учасника та позивача як Замовника та свідчити про порушення ним вимог Закону. Крім того, позивач вважає, що оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує, на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта Службу автомобільних доріг у Сумській області зобов`язано саме припинити зобов`язання за договором.

12.11.2020р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

07.12.2020р. представником відповідача подано відзив на позовну заяву (т.1, а.с.111-121), в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що, проаналізувавши Додаток 5 «Технічне завдання» до тендерної документації, що визначає технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, Офісом встановлено, що вказаний додаток містить посилання на тип та марку (сталь клас А-1, сталь клас А-ІІІ, суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА) а саме в ньому зазначено, що учасник під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, повинен використовувати: гарячекатану арматурну сталі періодичного профілю, класу А-ІІІ, гарячекатану арматурну сталь гладку, класом А-1, діаметром 8мм. Також здійснювати роботи з влаштування нижнього шару покриття товщиною 10 см із асфальтобетонної суміші крупнозернистий тип А щільний, влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші крупнозернистої тип А щільний асфальтоукладальником, влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із гарячої асфальтобетонної суміші тип ЩМА - 20». Враховуючи вищевикладене, висновком про результати моніторингу встановлено, що Додаток 5 «технічне завдання» до тендерної документації містить перелік робіт, як фактично входять до складу предмету закупівлі, з посиланням на тип та марку (сталь клас А-1, сталь клас А-ІІІ, суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА) однак не містить вираз «або еквівалент», що є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону. Крім того моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНОБУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (п.п.5.1.1 п.5 розділу 5 тендерної документації), оскільки копії документів, що підтверджують наявність власної лабораторії у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», не надані.

Також встановлено, що надані у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», учасника ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» та учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» довідки від 03.02.2020 № 0203/2-С5, від 27.11.2019 № 9517, від 05.12.2019 № 10385, від 22.22.2019 № 2431 -Т відповідно не містять інформацію про наявність зварника та електрика. Надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 25.11.2019 №2039 не містять інформацію про наявність електрика. Підпунктом 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації встановлено, що під аналогічним договором необхідно розуміти обсяг виконаних учасником за 2 (два) роки (протягом 2015-2019 років) робіт за договором (-ами) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування з обсягами виконання робіт за позиціями, зазначеними п.6.3.2. ГБН Г. 1 -218- 182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття», аналогічними об`єкту/або більшими за даною закупівлею (предметом закупівлі). Однак встановлено, що надана у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 31.01.2020 №Т-146 містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період з 2017 (2018 рік) по теперішній час, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації.

Під час моніторингу встановлено, що учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано зміни №1 до банківської гарантії від 28.11.2019 від №016-001-46612-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком «Південний». Представник відповідача зазначає, що дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю послуг: ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми- Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг). Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 16.01.2020 №16.01, від 22.01.2020 №22.01 та 27.01.2020 № 27.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції. Враховуючи викладене, банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника- переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Під час моніторингу представником позивача не надано доказів того, що він чи учасники намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз`ясненням) до представників електронного сервісу, а його твердження про те, що технічна помилка чи несправність не може ставитися у вину учасника та позивача, не підтверджується жодними доказами, які б дали змогу виключити дану вину. Встановлене Офісом зобов`язання із здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу є законним, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищенаведене, оскільки позивачем в позовній заяві не надано доказів порушення, оскарженим висновком про результати моніторингу закупівель, прав позивача, вважає заявлені ним позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

09.12.2020р. від представника третьої особи надійшли письмові пояснення щодо позову (т.1, а.с.163-169), в яких зазначає, що позов є обґрунтованим та має бути задоволений, оскільки довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3), яка визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію. Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією зварника та електрика, у тендерній документації не передбачено. Тому підстави вважати надану довідку ТОВ «Автомагістраль-Південь» такою, що не відповідає умовам тендерної документації, відсутні. При наданні банківської гарантії учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у повному обсязі виконано вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Служби автомобільних доріг у Сумській області, а тому підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутніми. Відповідачем у своєму висновку жодним чином не обґрунтовано, які саме дії замовника мають негативний вплив для бюджету. Вказаний висновок зачіпає охоронюваний законом інтерес ТОВ «Автомагістраль- Південь» як переможця процедури закупівлі, оскільки згідно з частиною 1 статті 31 Закону (у редакції, чинній на момент оголошення процедури закупівлі) замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Безпідставна/невиправдана відміна процедури закупівлі тягне за собою визнання недійсним договору №4ПС-ДД/2281 від 22.04.2020 «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», що в свою чергу суперечить перш за все суспільним інтересам: виникнення несприятливих умов пересування автомобілів/збільшення кількості ДТП, тощо. Тобто має місце порушення принципу співмірності, передбаченого ст.2 КАС України, під час винесення рішення суб`єктом владних повноважень, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку та необхідність його скасування.

16.12.2020р. представником позивача подана відповідь на відзив (т.1, а.с.177-186), відповідно до якої згідно з Таблицями Додатку В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» при ремонті на автомобільних дорогах І, II та III категорії дорожньо-кліматичного району А-3 необхідно використовувати тип гранулометрії суміші та асфальтобетону Б. Таким чином, показник літерного типу суміші «тип А» визначає лише тип її гранулометрії, який необхідно використовувати при наданні послуг згідно з вимогами ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для досягнення якісних показників ремонту (а не тип предмета закупівлі як помилково вважає відповідач). Аналогічні вимоги ставляться й до використання суміші типу ТИМ А-9.0 відповідно до положень ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові», відповідно до пункту 1.1. якого цей стандарт поширюється на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево- мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Таблицею З ДСТУ Б В.2.7-127:2015 визначається, що відповідно до районування А-3 (Сумська область) використовуються ЩМА-15 та ЩМА-20 (які відрізняються між собою фракцією мінеральних зерен). При цьому, пункт 3 частини 2 статті 22 Закону містить положення відносно «типу предмета закупівлі», в той час як у даній процедурі закупівлі відбулася закупівля «послуг з поточного середнього ремонту», а не товарів з назвою їх типів. ТД передбачено вичерпний перелік документів, які мають бути надані учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, а надання документів на підтвердження саме право власності на випробувальну лабораторію підпунктом 5.1.1. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД не передбачено. Отже, надана пропозиція ТОВ «ШБУ-77» відповідає умовам підпункту 5.1.1. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та підтверджує відповідність кваліфікаційній вимозі. Крім того, вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією електрика та зварника, у ТД також не передбачено. Відсутність вказівки у наданих учасниками довідках на наявність в них окремої штатної одиниці - «електрика» та «зварника» зі спеціальною освітою у даній галузі не означає відсутність у них можливості виконати роботи з влаштування освітлення на пішохідних переходах чи роботи встановлення стальних конструкцій, що залишаються в тілі бетону зі зварюванням каркасів, за допомогою знань та навичок наявних працівників (в тому числі залучити такових на умовах договору субпідряду). Таким чином, підстави для визнання довідок ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» невідповідними умовам ТД відсутні, оскільки їх надання здійснено за формою та в порядку, визначених вищевказаними умовами тендерної документації. Вимога, вказана у п.п.5.1.3 п.5 розділу 3 ТД, встановлювалася не до періоду укладених та виконаних договорів, а до періоду, виду та обсягів робіт, які виконувалися протягом будь-яких 2 років у період з 2015 по 2019 роки. Відтак, учасник ТОВ «ШБУ-77» виконав запитуваний необхідний обсяг робіт згідно з наданими ним договорами та актами КБ-2в до настання 2020 року, а тому подальше виконання робіт за діючим договором не мало значення для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію.

Враховуючи, що вимоги ТД в усіх її редакціях щодо надання забезпечення тендерної пропозиції були ідентичними і не встановлювали жодних додаткових вимог зі змінами її редакції, тому висновки Відповідача про невідповідність банківської гарантії учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогам ТД, на думку представника позивача, є безпідставними. Окрім того, надана банківська гарантія ТОВ «Автомагістраль-Південь» містить конкретні підтвердження виконання вимог тендерної документації Служби автомобільних доріг у Сумській області, адже є безумовною та безвідкличною, свідчить про надане забезпечення у розмірі 3 060 700,00 грн., строк його дії - не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а також відповідає визначеним постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 вимогам до її складення. Позивач заперечує факт відсутності накладеного на пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» ЕЦП і зазначає, що він був наявним на момент розкриття тендерних пропозицій учасників даної процедури закупівлі.

23.12.2020р. представником відповідача подані заперечення на відповідь на відзив (т.1, а.с.207-211), згідно з якими оскільки, предметом закупівлі є послуги, а не товари, то замовником при зазначенні типу та марки матеріалів, які будуть використовуватись при надання послуг без виразу «або еквівалент», порушено пункт третій частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію з інформацією про затвердження тендерної документації старої редакції, що не відповідає дійсності, у зв`язку з чим дані пропозиції не відповідають умовам тендерної документації. Без необхідної кількості кваліфікованих працівників неможливо виконати ремонт доріг належної якості у встановлені терміни.

Ухвалою від 12.05.2021р. підготовче провадження у справі закрито та призначено судове засідання.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву, у задоволенні позову просили відмовити.

Представник третьої особи, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи (т.2, а.с.3), в судове засідання не з`явився, надіслав заяву (т.1, а.с.203), в якій розгляд справи просив проводити у його відсутність, вказавши, що, на його думку, висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2019-10-29-000678-c від 13.10.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Вислухавши представників сторін, які з`явилися в судове засідання, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 29.10.2019 року на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН 1.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)» (№ UA-2019-10-29-000678-C). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 04.02.2020 року.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 7-ма учасниками: ТОВ «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «ШБУ-77». ТОВ «Миколаївбудцентр». ТОВ «Автомагістраль-Південь», КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом позивача відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Миколаївбудцентр» та КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД», а учасників ТОВ «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77», ТОВ «Автомагістраль-Південь» - допущено до аукціону.

30.03.2020 року, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «Автомагістраль-Південь» як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.

03.04.2020 року Службою автомобільних доріг у Сумській області було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «Автомагістраль-Південь», а 22.04.2020 року відповідно між позивачем і ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено Договір про надання послуг №4ПС-ДД/2281.

Згідно з наказом від 17.09.2020 року № 190 «Про початок моніторингу закупівель» Північно-Східним офісом Держаудитслужби (далі - Відповідач) проведено моніторинг закупівлі № UA-2019-10-29-000678-C «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», за результатами якого 13.10.2020 року складено Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок) та зобов`язано САД у Сумській області (далі - Позивач) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що на виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла до 19.04.2020.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, серед іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Відповідач, посилаючись на вказану норму стверджує, що тендерна документація на порушення вказаної норми містить посилання на тим («суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20»), однак, не містить вираз «або еквівалент».

Суд не може погодитись з такими твердженнями представника відповідача, оскільки, виходячи із змісту п.3 ч.2 ст. 22 Закону, зазначення в технічній специфікації виразу «або еквівалент», у разі якщо у специфікації посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника є необхідним, стосується саме предмета закупівлі.

У свою чергу, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п.18 ч.1 ст.1 Закону).

Водночас, у цій справі судом встановлено, що 29.10.2019 року на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН 1.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)» (№ UA-2019-10-29-000678-C). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 04.02.2020 року.

Тобто, предметом закупівлі є закупівля послуг по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону.

Поряд з цим суд відмічає, що технічні вимоги до проектування автомобільних доріг встановлені у ДБН В.2.3-4:2015. Зокрема, підпунктами 8.1.1. та 8.1.2. пункту 8 ДБН В.2.3-4:2015 визначається, що конструкцію дорожнього одягу та матеріал покриття необхідно призначати виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, ґрунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4:2015 встановлюються галузевими будівельними нормами - ГБН В.2.3- 7:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4:2015, визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Крім того, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, II, III, IV, V) та типу робіт.

Також таблиця 1 пункту 4.4. ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить літерну класифікацію типів асфальтобетонних сумішей та асфальтобетону в залежності від кількості зерен щебеню та різновидом піску у їх складі.

При цьому, автомобільна дорога загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава є автомобільною дорогою II та III категорії (залежно від конкретної ділянки), яка знаходиться у дорожньо-кліматичній зоні А-3.

Відповідно до Таблиць Додатку В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» при ремонті на автомобільних дорогах І, II та III категорії дорожньо-кліматичного району А-3 необхідно використовувати тип гранулометрії суміші та асфальтобетону Б.

Таким чином, показник літерного типу суміші «тип А» визначає лише тип її гранулометрії, який необхідно використовувати при наданні послуг згідно з вимогами ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для досягнення якісних показників ремонту, а не тип предмета закупівлі як помилково вважає відповідач.

Аналогічні вимоги ставляться й до використання суміші типу ЩМА-20 відповідно до положень ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові», відповідно до пункту 1.1. якого цей стандарт поширюється на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево- мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Таблицею 3 ДСТУ Б В.2.7-127:2015 визначається, що відповідно до районування А-3 (Сумська область) використовуються ЩМА-15 та ЩМА-20, які відрізняються між собою фракцією мінеральних зерен.

Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі, що викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону в частині здійснення посилання позивачем «на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами».

За таких обставин, висновок відповідача про допущення позивачем вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону не знайшов своє підтвердження в судовому засіданні, а тому висновок в цій частині не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям відповідності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також в оскаржуваному Висновку зазначається, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» надано інформаційну довідку від 25.11.2019 № 2036, відповідно до якої ТОВ «ШБУ-77» має власну випробувальну дорожню лабораторію вхідного та операційного контролю. Однак, копії документів, що підтверджують наявність власної лабораторії у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», не надані.

Суд погоджується із доводами представника позивача, що відповідач дійшов помилкових висновків про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» вимогам підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу З ТД і визначив, що позивач в порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, допустив до аукціону.

Зокрема, відповідно до підпункту 5.1.1. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, крім іншого, «документальне підтвердження наявності лабораторії для проведення контролю під час виконання дорожніх робіт». Учасник надає копії документів, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії), тощо. Приміткою визначено, що учасник надає копії документів, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії), тощо. При цьому учасник надає копію свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), або інший документ. Свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) або інший документ має відповідати виду робіт, пов`язаних з предметом закупівлі. Тобто, ТД передбачено вичерпний перелік документів. ТОВ «ШБУ-77» у складі пропозиції надано Сертифікат від 07.06.2019 №ПТ-248/19 з додатками на 7 аркушах, виданий Укрметртестстандарт та Акт за результатами оцінювання від 06.06.2019, в яких зазначено, що власником лабораторії є ТОВ «ШБУ-77». Надання будь-яких інших документів на підтвердження наявності власної лабораторії ТД не вимагалось. Тому надана пропозиція 'ГОВ «ШБУ-77» відповідає умовам підпункту 5.1.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та підтверджує відповідну кваліфікаційну вимогу.

При цьому, лабораторія не є об`єктом, на який видається документ про право власності, а є юридичною особою, або структурним підрозділом у складі юридичної особи. Право на здійснення випробувань з метою сертифікації надається випробувальним лабораторіям, що акредитовані на технічну компетентність та незалежність в Системі (пункт 4.2 ДСТУ 3412-96.3).

Тому в цій частині висновок також є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, в оскаржуваному Висновку зазначається, що надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка містить інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів за період по теперішній час, виконання по яким тривало в 2020 році, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу З ТД та Додатку 3 до ТД.

Суд погоджується із доводами представника Служби автомобільних доріг у Сумській області, що відповідач дійшов до необґрунтованих висновків про порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону в частині не відхилення пропозиції TOB «ШБУ-77» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД, оскільки згідно з підпунктом 5.1.3. пункту 5 розділу З ТД визначалося, що «під аналогічним договором необхідно розуміти обсяг виконаних учасником за 2 (два) роки (протягом 2015-2019 років) робіт за договором(-ами) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування з обсягами виконання робіт за позиціями, зазначеними п.6.3.2. ГБН Г. 1-218-182:201 1 розділу «Дорожній одяг та покриття», аналогічними об`єкту/або більшими за даною закупівлею (предметом закупівлі)».

Тобто, зміст даного пункту свідчить про те, що необхідний обсяг виконуваних робіт має бути наявним за будь-які 2 роки протягом періоду 2015-2019 років.

При цьому, відповідач в оскаржуваному Висновку зазначив, що надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 31.01.2020 № Т- 146 не відповідає вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу З ТД та Додатку 3 до ТД, з тих підстав, що вона містить інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, виконання по яким тривало в 2020 році.

Натомість, з поданих учасником ГОВ «ШБУ-77» документів (довідка від 31.01.2020 №Т-146, листи-відгуки від 03.02.2020 № 126/08-07, № 127/08-07, № 128/08-07, № 129/08-07) встановлено, що протягом дворічного періоду (з 2018 по 2019 роки, будівельний сезон 2020 року на момент оформлення довідки та видачі відгуків ще не розпочався) ТОВ «ШБУ-77» отримало досвід виконання аналогічного договору в обсягах:

за позицією 6.3.2 ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» Суцільний ремонт дорожніх покриттів окремих ділянок доріг, у тому числі з фрезеруванням і профілюванням та влаштуванням шарів зносу покриття - влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші оброблена цементом 560 386 м2 (при необхідному 316 477 м2);

за позицією 6.3.2 ГБН 171-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» влаштування тонкошарових покриттів - влаштування верхнього шару покриття із гарячої асфальтобетонної суміші тип ГЦМА 353 080 м2 (при необхідному 309 000 м2).

Отже, виходячи із наявності наданого документального підтвердження кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» вищевказаний учасник підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД.

Щодо доводів відповідача про те, що банківська гарантія учасником-переможцем ТОВ "Автомагістраль-Південь" не враховує вимоги тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації, в усіх її редакціях, встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 3060700грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" 13.12.2020р. була надана банківська гарантія № 016-001-46612-2019 зі зміною № 1 від 28.11.2019р. на суму 3060700грн.

Суд зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі вказана банківська гарантія була чинною, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 3060700 грн.та строк її дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" вимог тендерної документації.

Доводи Держаудитслужби про неврахування банківською гарантією ТОВ "Автомагістраль-Південь" вимог тендерної документації в останній редакції, та, як наслідок, порушення вимог тендерної документації, суд вважає необґрунтованими, у зв`язку з тим, що відповідно до п.26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Тобто вказана норма не передбачає обов`язку зазначення саме чинної на момент складення банківської гарантії тендерної документації.

Згідно з ч. 2 статті 23 Закону замовник вносить зміни до тендерної документації, які розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Тобто, первинна тендерна документація не скасовується, а викладається в новій редакції з урахуванням змін. У даній закупівлі в останній редакції ТД вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції залишилися без змін у порівнянні з першою редакцією тендерної документації.

Однак, положення пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, затвердженої рішенням тендерного комітету від 29.10.2019 № 29.10, зміненої рішеннями тендерного комітету 09.01.2020 № 09.01, від 16.01.2020 № 16.01, від 22.01.2020 № 22.01 та від 27.01.2020 № 27.01 не були скасовані, змін не зазнавали та містили ідентичні положення, відповідно до яких визначався вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія, розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі) - 3 060 700,00 гри., строк його дії - не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, вимоги до оформлення відповідно до постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

У свою чергу, згідно з підпунктом 9 пункту 3 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, «гарантією» є спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. У свою чергу, пунктом 26 цього ж Положення визначаються конкретні положення, які повинна містити гарантія.

З викладеного можна зробити висновок, що банківська гарантія від 28.11.2019 № 016-001- 46612-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідає вимогам пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, адже містить усі обов`язкові реквізити, в тому числі визначає безвідкличні та безумовні зобов`язання банка-гаранта сплатити Службі автомобільних доріг у Сумській області суму гарантії у розмірі 3 060 700,00 грн., у випадку настання однієї з підстав, передбачених частиною 3 статті 24 Закону (гарантійного випадку), містять посилання на конкретний номер і назву публічної закупівлі № UA-2019-10-29-000678-C «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», а також відповідний строк дії гарантії, що був не меншим за 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому суд зазначає, що банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять посилання на ті редакції тендерної документації, що були діючими на момент їх складення (видання).

За таких обставин, доводи відповідача про те, що учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому висновок в цій частині також не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям відповідності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Що стосується висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція ТОВ "Автомагістраль-Південь" не відповідала кваліфікаційним критеріям, оскільки не містить інформацію про наявність в учасника електрика та зварника, і це свідчить про невідповідність вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації, суд вважає необхідним відмітити, що згідно з ч.1, ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 5.1.2. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлено, що для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно з Додатком 3 до тендерної документації.

Водночас, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3 до тендерної документації), визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію.

Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією зварника та електрика, у тендерній документації не передбачено.

Відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Тобто, на спеціалізовані роботи, пов`язані з підключенням до інженерних мереж, що знаходяться на балансі постачальників послуг (газ, електрична енергія, зв`язок тощо) як правило, залучаються на умовах субпідряду спеціалізовані установи, які мають відповідні допуски та вузькопрофільних фахівців. Можливість залучення субпідрядників передбачена проектом Договору надання послуг, викладеному у Додатку 6 до тендерної документації.

Відтак, відсутність вказівки у наданих учасниками довідках на наявність в них окремої штатної одиниці - «електрика» та «зварника» зі спеціальною освітою у даній галузі не означає відсутність у них можливості виконати роботи з влаштування освітлення на пішохідних переходах чи роботи встановлення стальних конструкцій, що залишаються в тілі бетону зі зварюванням каркасів, за допомогою знань та навичок наявних працівників (в тому числі залучити такових на умовах договору субпідряду).

Таким чином, підстави для визнання довідок ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ШБУ-77» невідповідними умовам ТД відсутні, адже їх надання здійснено за формою та в порядку, визначених вищевказаними умовами тендерної документації.

З приводу посилання у висновку на порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону в частині невідхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», яка не відповідає вимогам пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, через те, що на неї накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації позивача тендерна пропозиція подається в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції.

На момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі членами тендерного комітету проведено перевірки ЕЦП ТОВ «ТЕХНО-БУД- ЦЕНТР» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verif) та встановлено, що тендерну пропозицію до даної процедури закупівлі підписано уповноваженою особою - Директором товариства Тесельським Петром Івановичем .

На момент ознайомлення із оскаржуваним висновком позивачем виявлено, що при завантаженні ЕЦП «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://ezo.gov.ua/verify) з`являється повідомлення «Виникла помилка при перевірці файлів. Виникла помилка при спробі отримати статус сертифікату за протоколом 0CSP(81)», однак технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитися у вину учасника та позивача як замовника та свідчити про порушення ним вимог Закону.

Таким чином, зазначене підтверджує той факт, що на пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» було своєчасно накладено ЕЦП, який був наявним та зчитуваним на момент розкриття тендерних пропозицій учасників даної процедури закупівлі, а технічні несправності та/чи особливості роботи вказаного електронного сервісу на момент саме проведення моніторингу відповідача не можуть ставитися у вину позивачеві та свідчити про порушення ним вимог Закону.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що оскаржуваний висновок містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як замовником вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону та пунктів 1 і 4 частини 1 статті 30 Закону щодо не відхилення пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД.

Крім того, щодо посилань представника третьої особи на те, що при обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами, слід вказати наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-10-29-000678-C від 13.10.2020р., не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно з платіжним дорученням від 26.10.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (т.1, а.с.13).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2019-10-29-000678-c від 13.10.2020 року.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м. Суми, 40002, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, Держпром, буд.5, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ) суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 22 червня 2021 року

Суддя О.О. Осіпова