Справа № 440/6047/20
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 р.Справа № 440/6047/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради, Східного офісу Держаудитслужби, Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Кукоба О.О.) від 13.01.2021 (повний текст рішення складено 19.01.2021 року) по справі № 440/6047/20

за позовом Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 09.10.2020 про результати моніторингу за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (UA-2019-10-18-002923-b).

В обґрунтування позовних вимог послався на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 року по справі №440/6047/20 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08 жовтня 2020 року № 474 про результати моніторингу закупівлі в частині встановленого порушення законодавства щодо розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції.

У задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 08 жовтня 2020 року №474 про результати моніторингу закупівлі в частині встановленого порушення законодавства щодо укладення договору про закупівлю - відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Третя особа також не погодилася з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в цій частині та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач та третя особа подали відзиви на апеляційну скаргу відповідача, в яких наполягають на законності рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим просять залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач подав відзиви на апеляційні скарги позивача та третьої особи, в яких просив залишити їх без задоволення.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи підтримали доводи поданих ними апеляційних скарги, просили їх задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. В задоволенні апеляційної скарги відповідача просили відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В задоволенні апеляційних скарги позивача та третьої особи просив відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи в судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційних скарг та відзив на них, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги позивача та третьої особи підлягають задоволенню, а апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.10.2019 КП "Кременчукводоканал" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (UA-2019-10-18-002923-b) /т. 1, а.с. 45-51, 52-53/.

27.11.2019 проведені відкриті торги, за результатами яких переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" /т. 1, а.с. 129-131/.

13.12.2019 між ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" та КП "Кременчукводоканал" укладено договір № 9822 про постачання електричної енергії споживачу т. 1, а.с. 161-165/.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 187 вирішено розпочати моніторинг закупівлі UA-2019-10-18-002923-b з огляду на виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /т. 2, а.с. 60-62/.

08.10.2020 посадовою особою Східного офісу Держаудитслужби складено висновок № 474 про результати моніторингу закупівлі, що затверджений в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби /т. 2, а.с. 63-67/. У висновку вказано про наявність таких порушень законодавства про закупівлі:

пункту 4 частини першої статті 30 та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та не відміни торгів;

пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" з питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Не погодившись з цим висновком, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що у спірних відносинах обрання учасником процедури закупівлі такого способу забезпечення тендерної пропозиції, як банківська гарантія, не суперечило вимогам Закону № 922-VIII та умовам тендерної документації, а тому суд погодився з доводами позивача та третьої особи про те, що надана банком гарантія мала відповідати саме вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в іншій частині, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про те, що завищення ціни одиниці товару порушує положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі ст. 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Положеннями ч. 2 ст. 7 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (далі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (який діяв на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 №475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуваний висновок відповідача, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Водночас прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), обрання процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, що діє до 19.04.2020 (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради (далі - Замовник) на 2020 рік UA-P-2019-10-18-001301-с, оголошення про проведення закупівлі, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням тендерного комітету Замовника від 18.10.2019 № 0931-9і, реєстр пропозицій, тендерні пропозиції ТOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖФ», протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 19.11,2019 № 0931-61, від 21 11.2019 № 0931-7і, від 21.11.2019 № 0931-8і, від 27.11.2019 № 0931-9і, повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" оприлюднене 27.11.2019, договір про постачання електричної енергії споживачу від 13.12.2019 № 9822, додаткова угода від 01.02.2020 № 1, додаткова угода від 05.03 2020 № 2, додаткова угода від 01.09.2020 № 4, додаткова угода від 01.09.2020 № 5, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю оприлюднене 01.10.2020, пояснення Замовника з документами, наданими через електронну систему закупівель 28.09.2020 та 29.09.2020 (далі - Пояснення).

Згідно цього ж висновку, у ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" умовам тендерної документації з огляду на те, що в пропозиції ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 12.11.2019 № BG/UA/03-2-4908 (від 12.11.2019 № 5212-БГ), виданої Акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк», яка містить випадки припинення зобов`язань Гаранта, які не передбачено тендерною документацією Замовника та Законом, зокрема: сплата Бенефіціару загальної суми гарантії та відмова Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією.

На підставі цього орган аудиту зробив висновок, що забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" не відповідає вимогам п. п. 2, 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника та вимогам ч. 4 ст. 24 Закону, які містять вичерпний перелік підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, пропозиція учасника ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" не відповідає умовам тендерної документації і на порушення вимоги п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону на стадії допущення до аукціону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", як таку що не відповідає умовам тендерної документації, та в порушення вимоги абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону не відмінив процедуру відкритих торгів у зв`язку із допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Натомість, між Замовником та переможцем ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу від 13.12.2019 № 9822 (далі - Договір).

Що стосується цього порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно ч. 4 ст. 25 Закону № 922-VIII передбачено чотири випадки повернення учаснику тендерної пропозиції/пропозиції, а саме:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Судовим розглядом встановлено, що ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" у складі тендерної пропозиції у якості її забезпечення надано гарантію Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" від 12.11.2019 №BG/U/03-2-4908dsl, якою передбачені додаткові підстави припинення зобов`язання Гаранта, не передбачені Закону №922-VIII, зокрема: сплата Бенефіціару загальної суми гарантії; відмова Бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією.

На цій підставі відповідач дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" вимогам тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У пункті 2 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації міститься вимога про те, що «...Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстицїї України 13.01.2005 за № 41/10321.»

Положеннями п. 26 постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Постанова № 639) встановлено обов`язкові реквізити банківської гарантії: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Відповідно до п. 44 Постанови № 639, зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі: 1) сплати суми, на яку видано гарантію; або 2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі: відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про: укладення договору про закупівлю з іншим учасником, що став переможцем тендера; або ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або 3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Колегія суддів зазначає, що обрання учасником процедури закупівлі такого способу забезпечення тендерної пропозиції, як банківська гарантія, не суперечить вимогам Закону № 922-VIII та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим надана банком гарантія мала відповідати діючому законодавству, а саме вимогам Постанови № 639.

Судовим розглядом встановлено, що надана банківська гарантія № BG/U/03-2-4908 від 12.11.2019 р. відповідає вимогам встановленим Постановою, вимогам тендерної документації, а також вимогам Закону № 922-VIII, а тому не підлягала відхиленню.

При цьому, колегія суддів зазначає, що дійсно, Банківська гарантія № BG/U/03-2-4908 від 12.11.2019 року містить у собі перелік підстав, за якими зобов`язання Гаранта за цією Гарантією припиняються, а саме: 1) сплата Бенефіціару загальної суми цієї Гарантії; 2) закінчення строку, на який видана Гарантія; 3) відмова Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією; 4) укладення договору про закупівлю з учасником-переможцем тендеру; 5) відкликання Принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; 6) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Разом з тим, суд зазначає, що всі ці випадки повністю відповідають положенням п. 44 Постанови № 639, а сам відповідач безпідставно ототожнює положення ч. 4 ст. 24 Закону № 922-VIII з положеннями п. 44 Постанови № 639, оскільки ч. 4 ст. 24 Закону № 922-VIII визначено перелік підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику.

Так, відповідно до п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII часник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі..

В свою чергу, п. 44 Постанови № 639, так само як і положення Банківської гарантії № BG/U/03-2-4908 від 12.11.2019 року регулює питання припинення зобов`язань банку-Гаранта за гарантією перед Бенефіціаром.

Відповідно до п. 3 Постанови № 639, банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара.

Таким чином, ситуації передбачені ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 44 Постанови № 639 відрізняються між собою суб`єктним складом (в першій ситуації - учасник, у другій - банк-гарант) та характеристиками події, яка регулюється цією нормою (в першій ситуації - повернення учаснику тендерного забезпечення, яке може бути не тільки банківською гарантією, у другій ситуації - припинення зобов`язань банку-Гаранта).

Крім того, висновок про результати моніторингу закупівлі не містить жодних посилань на негативні наслідки, що виникли внаслідок надання ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" гарантії із зазначенням додаткових підстав для припинення зобов`язання. Вище зазначена гарантія містить положення про те, що вона є безвідкличною та безумовною, а отже виконання зобов`язань постачальником за договором про закупівлю належним чином забезпечене такою гарантією.

На підставі цього, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі в частині встановленого порушення законодавства щодо розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції є правомірним та відповідає діючому законодавству.

Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Також, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник посилаючись на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону вносив зміни до істотних умов Договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару ціну на електричну енергію за 1 кВт год до 2,02 грн. (з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії) (на дату підписання Договору становила 1,83 грн. з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії). Замовник на запит Східного офісу Держаудитслужби надав Пояснення щодо підстав збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, разом з якими надав інформаційні довідки Харківської торгово-промислової палати від 20.01.2020 № 40/20, від 24.01.2020 № 75/20, від 31.01.2020 № 102/20, від 31.08.2020 № 909/20 видані ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» (Постачальник за Договором), з зазначенням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (далі - РДН) за грудень 2019 року, за 20 днів січня 2020 року, за період 01-31 липня (весь місяць) 2020 року та 01-31 серпня 2020 року за даними результатів торгів, оприлюднених ДП «Оператор ринку» на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua/, на ринку «на добу наперед» Отже, довідки Харківської торгово-промислової палати від 20.012020 № 40/20, від 24.01.2020 № 75/20, від 31.01.2020 № 102/20 не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, яка визначалась у додаткових угодах до Договору від 01.02.2020 № 1, від 05.03.2020 № 2. За даними ДП «Оператор ринку», який забезпечує відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua, оприлюднено результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати. Відповідно, у грудні 2019 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН за місяць становила 1239,05 грн/МВт.год, у січні 2020 року 1424,98 грн/МВт.год, у лютому - 1271,42 грн/МВт.год, у березні 2020 року -1391,23 грн/МВт.год. На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН становила: 13.12.2019 - 1499,56 грн/МВт.год, 01.02.2020 - 1290,82 грн/МВт.год, 05.03,2020 - 1358,12 грн/МВт.год. Отже, за результатами торгів, оприлюднених на вебсайті https://www.oree.com.ua/, на ринку «на добу наперед», середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у січні 2020 року та на дату укладання Договору була найвищою за середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН, які склались у лютому та у березні. Водночас Замовник протягом лютого-березня поточного року вносив зміни до Договору (яким визначено планову ціну електричної енергії за 1 кВт год у розмірі 1,83 грн з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії) шляхом укладання додаткових угод, збільшивши планову ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ, зокрема у лютому 2020 року до розміру 2,02 грн за 1 кВт год.

З огляду на те, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН, у лютому 2020 року зменшилась порівняно із січнем поточного року, Замовник безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору якими змінив ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 01 02.2020 № 1, від 05.03.2020 № 2 Договору, чим порушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону.

На підставі цього, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судовим розглядом встановлено, що за наслідками проведеної закупівлі між КП "Кременчукводоконал" та ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" укладено договір від 13.12.2019 № 9822 про постачання електричної енергії споживачу, додатком 2 до якого "Комерційна пропозиція" встановлено, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить без ПДВ 1,5275417 грн, а з урахуванням ПДВ - 1,8330500 грн.

Відповідно до пункту 2 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII (надалі - Закон № 2019-VIII) з 01.07.2019 починають діяти балансуючий ринок та ринок допоміжних послуг, ринок "на добу наперед" та внутрішньо добовий ринок, двосторонні договори.

Згідно з ч. 6 ст. 67 Закону № 2019-VIII відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішнього ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії.

Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу на перед" та внутрішньо добовому ринку відповідно до Закону № 2019-VIII забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму вебсайті.

Як зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні, згідно даних ДП "Оператор ринку" з вебсайту htpp://www.oree.com.ua у грудні 2019 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН (ринок "на добу наперед") за місяць становила 1239,05 грн/МВт.год (1,23905 грн за 1 кВт/год без ПДВ) та станом на 13.12.2019 - 1499,56 грн/МВт.год (1,49956 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Отже, станом на дату укладання договору купівлі-продажу електричної енергії, який встановив ціну на 1 кВт/год у розмірі 1,83 грн, вартість останньої була ринковою.

У подальшому позивач, посилаючись на положення п. 2 ст. 36 Закону № 922-VIII, вносив зміни до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару - ціну на електричну електроенергію за 1 кВт/год до 2,02 грн (з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії); відповідні зміни були зафіксовані у додатковій угоді /т. 1, а.с. 174-176, 179/.

У якості підстави для збільшення ціни за 1 кВт/год електроенергії позивач посилався на інформаційну довідку Харківської торгово-промислової палати від 31.01.2020 № 102/20, видану ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", зі змісту якої слідує, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН станом за 20 днів січня 2020 року складає 1459,77/МВт.год (1,45977 грн за 1 кВт/год без ПДВ); середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН станом за грудень 2019 року склала 1239,05 грн/МВт.год. (1,23905 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

На цій підставі Харківською торгово-промисловою палатою зазначено про коливання середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН за 20 днів січня 2020 року у порівнянні з груднем 2019 року та ріст ціни на 17,81%.

З урахуванням наведеного позивач стверджував про наявність визначених законом підстав для укладення додаткової угоди до договору закупівлі шляхом зміни ціни за одиницю продукції (товару).

Проте, суд першої інстанції не погодився з такими доводами позивача, оскільки посилання позивача на інформаційну довідку Харківської ТПП від 31.01.2020 № 102/20, як на підставу для збільшення ціни на електроенергію, є неправомірним, так як ціна за 20 днів січня 2020 року за 1 кВт/год без ПДВ у розмірі 1,45977 грн є меншою ціни, яка передбачена Договором від 13.12.2020 № 9822 у розмірі 1,49956 грн за 1 кВт/год без ПДВ.

Суд першої інстанції також зауважив, що на момент укладення додаткової угоди від 01.02.2020 № 1 ріст ціни на електроенергію на ринку "на добу на перед" хоча і мав місце, однак не призвів до збільшення вартості за 1 кВт/год електроенергії понад суму, визначену договором від 13.12.2019 № 9822.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що завищення цін на електроенергію також було зафіксовано Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка своїм листом від 14.07.2020 №7237/19.1.1/7-20 зазначила, що НКРЕКП проаналізувала дані ліцензіатів НКРЕКП та встановила, що середня ціна електричної енергії в договорах про постачання електричної енергії складає 1,50 грн/кВт.год (без ПДВ, яка включає в себе тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік у розмірі 0,1554 грн/кВт.год (без ПДВ) та ціну електричної енергії постачальника (закупівля електричної енергії на ринку електричної енергії та інші витрати постачальника) 1,3446 грн/кВт.год (без ПДВ) /т. 1, а.с. 205-206/.

Також суд першої інстанції погодився з твердженнями відповідача про те, що рівень передбаченої в укладеному договорі від 13.12.2019 № 9822 з ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" ціни на електричну енергію, яка складає 1,68 грн/кВт.год (без ПДВ), що включає в себе тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік у розмірі 0,1554 грн/кВт.год (без ПДВ) та ціну електричної енергії постачальника (закупівля електричної енергії на ринку електричної енергії та інші витрати постачальника) 1,5249 грн/кВт.год (без ПДВ), на 13% вище за середні показники по Україні, що в свою чергу, призводить до безпідставного збільшення вартості кінцевого продукту - питної та технічної води, яку КП "Кременчукводоканал" постачає фізичним та юридичним особам - споживачам м. Кременчук.

З приводу наведених вище висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що договір № 9822 про постачання електричної енергії споживачу від 13.12.2019 р. містить Додаток 2 «КОМЕРЦІЙНА ПРОПОЗИЦІЯ». Згідно цього додатку встановлено, що ціна за 1 кВт*год електричної енергії становить без ПДВ 1,5275417 грн/кВт*год, з урахуванням ПДВ 1,8330500 грн/кВт*год, що ґрунтується на фактичних складових ціни електроенергії, та включає: ціну ринку «на добу наперед»; ціну внутрішньодобового ринку; ціну балансуючого ринку електричної енергії; тариф, встановлений НКРЕКП для оператора системи передачі за передачу електричної енергії для споживача (можлива оплата споживачем самостійно, у разі підключення безпосередньо до мереж НЕК «Укренерго»); платіж за здійснення операцій купівлі-продажу на РДН/ВДР, відповідно до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку (тариф на здійснення операцій на РДН та ВДР затверджений Постановою НКРЕКП № 1249 від 27.06.2019 р.); ставку внеску на регулювання, згідно з Постановою НКРЕКП № 1129 від 21.06.2019 р.; ставку податку на підакцизний товар; націнку постачальника за послуги з постачання електричної енергії.

Наведене свідчить про те, що ціна 1 кВт*год електричної енергії за вказаним вище не складалася лише з ціни електроенергії на ринку «на добу наперед».

Станом на дату укладення договору від 13.12.2019 р., до ціни 1 кВт* год електроенергії окрім ціни ринку «на добу наперед» були включені наступні складові ціни, розмір яких регулюється НКРЕКП і є обов`язковим до сплати електропостачальниками:

- тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» у розмірі 0,11654 грн/кВт*год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 30.08.2019 року № 1781;

- тариф на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку у розмірі 0,00194 грн/кВт*год (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 27.06.2019 року № 1249;

- внесок на регулювання за ставкою 0,029 відсотка, затверджений постановою НКРЕКП від 21.06.2019 р. № 1129.

Таким чином, на дату укладення договору ціна 1 кВт*год електроенергії без урахування встановлених НКРЕКП обов`язкових тарифів та платежів складала: 1,5275417 - 0,11654 - 0,00194 - 0,029% = 1,07 грн/кВт*год (без ПДВ).

Як зазначав позивач, фактично ціна 1,07 грн/кВт*год є ціною закупівлі електричної енергії, як товару на ринках електричної енергії, в тому числі на ринку «на добу наперед». Зазначена ціна на дату укладення договору - 13.12.2019 р. вже була меншою на 6,06% за ринкову ціну (ціну РДН), яка станом на 13.12.2019 р. складала 1,49956 грн/кВт*год (без ПДВ).

В свою чергу, порівнюючи ціну за один день суд першої інстанції не взяв до уваги, що умовами Договору встановлено інший порядок зміни ціни товару.

Так, пп. 2.2. п. 2 Додатку 3 до Договору «Порядок зміни умов Договору» передбачено можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Положеннями пп. 3.2. п. 3 Додатку 3 до Договору встановлено, що для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію про результати торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, відповідно до Закону № 2019 оприлюднену ДП «Оператор ринку» на твоєму веб-сайті (https://www.oree.com.ua).

Коливання ціни Товару на ринку підтверджується документом (виданим відповідним органом, організацією, установою, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку (торгово-промислова палата України, ДП Держзовнішінформ», ДП «Укрпромзовнішекспертиза», цей перелік не є вичерпним).

Документ повинен містити інформацію про динаміку зміни ціни у грошовому та відсотковому виразі на Товар, що є предметом закупівлі, та відображати середній рівень ціни розрахункове середнє значення рівня цін, що розраховується як середнє арифметичне значення всіх наявних значень цін між мінімальним та максимальним значенням цін на ринку України) та охоплювати, щонайменше дві дати.

Документ з підтвердженням коливання ціни повинен бути не більше 1 (один) денної давнини з дати отримання пропозиції щодо зміни ціни за одиницю товару.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019 р., сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Таким чином, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач передбачувано використовував ресурс офіційного сайту ДП Оператор ринку.

Колегія суддів зазначає. що умови Договору визначали, що порівнювати між собою необхідно саме середні ціни, які склалися між щонайменше двома датами.

Так, 03.01.2020 р. ДП «Оператор ринку» оприлюднило Аналіз роботи ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за грудень 2019 (посилання: -https://www.oree.com.ua/index.php/web/57) відповідно до якого середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу наперед» у грудні 2019 року склала 1239,05 грн/МВт*год (без ПДВ).

Також, 22.01.2020 р. ДП «Оператор ринку» оприлюднило Порівняльний аналіз роботи ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за 20 днів січня 2020 та грудня 2019 (посилання: https://www.oree.com.ua/index.php/web/62) відповідно до якого середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу наперед» за 20 днів січня 2020 року склала 1459,77 грн/МВт*год (без ПДВ).

Відповідно до інформаційної довідки № 102/20 від 31.01.2020 р. Харківської торгово-промислової палати за 20 днів січня 2020 року порівняно з груднем 2019 року відбулося коливання середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на майданчику РДН (ринок «на добу наперед») у бік зростання на 17,81%.

Положеннями ч. 2 ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» встановлено, що одним із завдань торгово-промислових палат є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через засоби масової інформації, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємств експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Таким чином законодавство відносить торгово-промислові палати до кола суб`єктів, які мають право визначати вартість товарів та порівнювати її.

Проаналізувавши зміст інформаційної довідки № 102/20 від 31.01.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції помилково ототожнив середньозважену ціну електроенергії на РДН за 20 днів січня 2020 року у розмірі 1,45977 грн/кВт*год із ціною 1 кВт*год електроенергії, передбаченою Договором № 9822 від 13.12.2020 у розмірі 1,49956 грн/кВт*год, оскільки як вже зазначалося вище, Додатком 2 до Договору встановлено, що ціна електроенергії включає в себе не тільки ціну ринку «на добу наперед», а й інші складові, які електропостачальник зобов`язаний оплачувати окремо.

Крім того, в матеріалах справи наявна інформаційна довідка № 40/20 від 20.01.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, якою засвідчено коливання тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01 січня 2020 року - 0,1554 грн/кВт*год (постанова НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668) у бік збільшення на 33,34% по відношенню до величини, що діяла в грудні 2019 року - 11654 грн/кВт*год (постанова НКРЕКП від 30.08.2019 № 1781), а тому ця довідка свідчить, що з 01 січня 2020 року відбулося коливання у бік зростання двох окремих, незалежних один від одного, складових ціни електроенергії за договором: ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» та тарифу на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО».

Судом першої інстанції при вирішенні спірних правовідносин оцінки інформаційній довідці № 40/20 від 20.01.2020 року Харківської торгово-промислової палати надано не було.

Крім того, в пункті 2 Розділу II оскаржуваного висновку орган аудиту вказав, що Замовник безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору якими змінив ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 кВт*год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 01.02.2020 № 1, від 05.03.2020 № 2 Договору), чим порушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, під час укладення додаткової угоди № 2 від 05.03.2020 року до Договору від 13.12.2019 р., ціна за цим договором була зменшена, і Закон України «Про публічні закупівлі» та умови Договору не містили будь-яких особливих умов для зменшення ціни електроенергії за Договором окрім домовленості Сторін.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, на лист НКРЕКП від 14.07.2020 р. вих. № 7237/19.1.1/7-20 щодо середніх цін на електроенергію з огляду на наступне, оскільки посилання на цей лист не міститься.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 17.12.2018 року по справі № 509/4156/15-а, адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та безпосередньо наведені у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Крім того, у вказаному листі НКРЕКП від 14.07.2020 року № 7237/19.1.1/7-20 зроблено висновок про середні ціни електроенергії станом на липень 2020 року, а спірні правовідносини виникли між Сторонами 01.02.2020 р. за наслідками січня 2020 р. НКРЕКП у листі від 14.07.2020 року № 7237/19.1.1/7-20 не порівнює рівень цін електроенергії у січні 2020 року порівняно з груднем 2019 року та не наводить рівень цін на електроенергію станом на 01 лютого 2020 року.

Що стосується висновку суду першої інстанції, що укладання додаткової угоди № 1 призводить до безпідставного збільшення вартості кінцевого продукту - питної та технічної води, яку КП "Кременчукводоканал" постачає фізичним та юридичним особам - споживачам м. Кременчук, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази (висновки, розрахунки, тощо) що підтверджують факт збільшення вартості кінцевого продукту - питної та технічної води КП "Кременчукводоканал" постачає фізичним та юридичним особам - споживачам м. Кременчук на підставі укладеної додаткової угоди № 1. Таким чином, вказаний висновок суду першої інстанції та відповідача ґрунтується лише припущеннях.

З урахуванням викладеного, судова колегія не вважає істотними змінами договору прийняті додаткові угоди, оскільки фактично ціна електроенергії в Договорі не визначена в твердому еквіваленті та формується за конкретними критеріями.

Фактично має місце не зміна істотних умов договору, а виконання конкретних умов договору щодо визначення гривневого еквіваленту ціни на певний проміжок часу.

Сам договір передбачає зміну ціни товару.

В цьому випадку, помилково відповідачем зазначено про істотну зміну ціни договору, оскільки самим договором передбачена зміна ціни.

Тобто ці зміни додаткові угоди фактично викладені в межах положень договору, оскільки згідно Договором ціна не є стабільною, а тому передбачена її зміна.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. При виборі застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На підставі наведених вище обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції відмовляючи частково у задоволенні позовних вимог в частині відмови у визнанні протиправним та скасуванні висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, в частині встановленого порушення законодавства щодо укладення договору про закупівлю неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та допустив невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено помилковість тверджень, викладених відповідачем у спірному висновку, колегія суддів дійшла до висновку, що в межах цієї справи такий висновок має бути скасований у повному обсязі, що сприятиме ефективному відновленню порушених прав позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 року по справі №440/6047/20 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким позов Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради задовольнити.

Скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 08.10.2020 року № 474.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби () на користь Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради () судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4334,50 грн. (чотири тисячі триста тридцять чотири гривні) 50 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3405,00 грн. (три тисячі чотириста п`ять гривень) 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 05.07.2021 року