Справа № 480/7348/20
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 р.Справа № 480/7348/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2021, головуючий суддя І інстанції: С.В. Воловик, м. Суми, по справі № 480/7348/20

за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби Консорціум "МіксТрансБуд"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач, Служба автомобільних доріг, замовник) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - контролюючий орган, Північно-східний офіс Держаудитслужби, відповідач), третя особа Консорціум "МіксТрансБуд" (далі - Консорціум "МіксТрансБуд", третя особа, учасник), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-23-000395-с «ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)» від 13.10.2020 року.

В обґрунтування позову зазначено, що Службою автомобільних доріг правомірно визначено переможцем торгів Консорціум "МіксТрансБуд", як учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією, з дотриманням принципів публічних закупівель, у зв`язку з чим вважає висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 року таким, що порушує права, свободи та законні інтереси позивача, адже твердження, викладені в ньому щодо порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є хибними, формальними, передчасними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не ґрунтуються на приписах чинних нормативно-правових актів.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі №480/7348/20 позовну заяву Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача консорціум "МіксТрансБуд" про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-10-23-000395-с від 13.10.2020.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі № 480/7348/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та покласти на позивача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована посиланнями на неповний розгляд справи, ненадання судом першої інстанції оцінки наведеним Офісом доказів законності висновку про результати моніторингу закупівлі, викладення висновків, які не відповідають обставинам справи. Наполягав на правомірності встановлених під час проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2019-10-23-000395 та відображених у оскаржуваному висновку порушень позивачем пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (предмет закупівлі з посиланням на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), не містить вираз «або еквівалент»; тендерні пропозиції учасників Консорціуму «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам тендерної документації в частині непідтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям).

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації, Службою автомобільних доріг визначено вид забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії. Разом з цим, надані консорціумом «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківські гарантії № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) й № 016-001-45742-2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) відповідно, в яких зазначені вимоги тендерної документації № 23.10 від 23.10.2019 (із змінами № 09.01 від 09.01.2020), не враховують вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, відповідно до якої учасники повинні подати свої пропозиції, що є підставою для відхилення пропозицій згаданих учасників.

Стосовно недотримання ТОВ «Техно-Буд-Центр» вимог про накладення електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію, відповідач вказує, що Служба автомобільних доріг у позовній заяві погоджується з висновком в частині не виконання учасником умов визначених тендерною документацією, пояснюючи це порушення технічною несправністю та/чи особливістю роботи електронного сервісу. У зв`язку з чим, апелянт вважає, що в цій частині висновок про результати моніторингу є правомірним, оскільки позивач не надав доказів того, що він чи учасник намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз`ясненням) до представників електронного сервісу.

Вважає, що запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, з огляду на встановлення безпосереднього порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є належним, та пропорційним, а тому зазначення судом про беззмістовність та позбавленим сенсу висновку Офісу є безпідставним. При цьому, судом взагалі не надано оцінку діям позивача в частині завдання його незаконними діями негативних наслідків публічному інтересу суспільства, економічних інтересів Держави. Отже, визнання судом порушень позивачем вимог пункту третього частини другої статті 22, пунктів першого та четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» редакція до 19.04.2020 (Закон до 19.04.2020) такими, що не призводять до настання шкідливих чи негативних наслідків, є недопустимим висновком. Висновок суду першої інстанції про те, що невідповідність тендерних пропозиції умовам тендерної документації є формальним порушенням не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та фактичним обставинам справи та суперечить положенням ст. ст. 30, 31 вказаного закону, з аналізу яких слідує, що невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції та потенційної відміну тендеру та у разі виявлення в учасника невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації такому учаснику не надсилається повідомлення про намір укласти договір.

Стверджує, що відповідач має право зобов`язувати позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення договору, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

На думку відповідача, з огляду на те, що за змістом частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами вказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання договору про закупівлю.

За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року по справі 480/7348/2020 таким, що в силу п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 317 КАС України повинно бути скасовано повністю або частково.

Представник третьої особи, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вказує, що суд першої інстанції вірно встановив, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Також стверджує, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. З приводу зазначених у оскаржуваному висновку порушень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення позивачем тендерної пропозиції Консорціуму «МіксТрансБуд», зауважив, що підстави для обрання такого способу дій Службою автомобільних доріг у спірних відносинах були відсутні. Посилаючись на приписи ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» стверджує, що позивач мав право на оскарження висновку за результатами процедури моніторингу в судовому порядку.

Позивач, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Посилаючись на приписи ч.4 ст. 849, ч.3 ст. 651 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 5 Закону України "Про публічні закупівлі", стверджує, що вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає а ні нормативним положенням, а ні умовам самого договору. Зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України він фактично вийшов за межі наданих йому повноважень, чим підтверджується, що оскаржуваний у даній справі висновок є протиправним та підлягає скасуванню, а висновки суду першої інстанції - відповідно правильними та законними. Щодо зазначених у спірному висновку порушень в частині невідповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" вказує, що позивачем не здійснено посилання на тип предмета закупівлі при складенні Технічного завдання до тендерної документації, а лише зазначено вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі. На підставі викладеного та за результатами належного, повного та об`єктивного дослідження матеріалів справи та заслуховування пояснень представників сторін, вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що оскаржуваний висновок Північно- східного офісу Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, у зв`язку з чим, є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

01.07.2021 від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, з посиланням на неможливість взяти участь в судовому засіданні у зв`язку із зайнятістю представника позивача у розгляді іншої справи 01.07.2021 у Недригайлівському суді Сумської області.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на наведену норму, беручи до уваги, що позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, не позбавлений можливості направити в судове засідання іншого представника, враховуючи можливість розгляду справи за наявними у ній матеріалами без надання пояснень представником позивача, з метою дотримання строку розгляду справи, встановленого ст.309 КАС України, колегія суддів вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, та вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі представників сторін.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з отриманням звернення народного депутата ОСОБА_1 , Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2019-10-23-000395-с.

За наслідками моніторингу, 13.10.2020 відповідачем складено висновок (т. 1 а.с. 193-197), згідно з яким встановлено порушення пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), проте, не містить вираз «або еквівалент», що не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації установлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Так, надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка № Т-141 від 31.01.2020 містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період «2017 рік - по теперішній час», «2018 рік - по теперішній час», «2019 рік - по теперішній час», роботи по яким тривали у 2020 році, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та додатку 3 до тендерної документації.

Надані у складі тендерних пропозицій консорціума «МіксТрансБуд» довідка №21/20 від 22.11.2019, ТОВ «Автомагістраль-Південь» довідка № 0131/2-С1 від 31.01.2020, ТОВ «Ростдорстрой» довідка № 2431-Т від 22.11.2019, ТОВ «ШБУ-77» довідка № 1959 від 18.11.2019 та ТОВ «Техно-Буд-Центр» довідка № 9431 від 22.11.2019 не містять інформацію про наявність в учасників електриків, хоча технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в додатку 5 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із влаштування освітлення на пішоходах, а тому зроблено висновок, що вказані учасники допустили порушення підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, оскільки не підтвердили наявність працівників відповідної кваліфікації.

Надані консорціумом «МіксТрансБуд» банківська гарантія № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківська гарантія № 016-001-45742-2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) містять вимоги тендерної документації № 23.10 від 23.10.2019 (із змінами № 09.01 від 09.01.2020) в той час, коли рішенням замовника № 24.01 від 24.01.2020 зазначені редакції тендерної документації змінено. За таких умов, відповідачем зазначено, що при складанні банківських гарантій згаданих учасників недотримано пункт 2 розділу 3 тендерної документації в частині неврахування вимог тендерної документації, наведених в останній редакції.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій виявлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Техно-Буд-Центр» не відповідає пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, оскільки на цю тендерну пропозицію накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати.

З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) або аргументовані заперечення до висновку про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як такого, що не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, такий висновок неспрямований на досягнення легітимної мети, неспівмірний з нею, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимог призведе до настання несприятливих наслідків. Також зазначив про необґрунтованість висновків Держаудитслужби про порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), а також невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації в частині підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, відповідності кваліфікаційним критеріям, недотриманні учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» пункту 2 розділу 3 тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції та недотриманні учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації про накладання ЕЦП або КЕП.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 7-1 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

На виконання вимог ч. 3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абз. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

В силу положень пп. 29, 30 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Вимоги до змісту тендерної документації встановлено приписами ст. 22 Закону № 922-VIII. Так, тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до абзацу другого пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 13.04.2016, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги (далі - Примірна тендерна документація), яка містить, зокрема, обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яке регулює такі правовідносини.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що однією з підстав для винесення оскаржуваного висновку слугувало встановлення відповідачем за результатами моніторингу порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII в частині наявності в тендерній документації посилання на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), однак відсутності при цьому виразу «або еквівалент».

Матеріалами справи підтверджено, що 23.10.2019, через електронну систему Prozorro, Службою автомобільних доріг було опубліковано оголошення про закупівлю послуг «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2019-10-23-000395-с (т. 1 а.с. 14). Тобто, предметом закупівлі є послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг регламентовано нормами ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до підпунктів 8.1.1., 8.1.2. пункту 8 яких, конструкція дорожнього одягу та матеріал покриття повинні призначатися виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, ґрунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України встановлюються галузевими будівельними нормами, а саме: ГБН В.2.3-7:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону відображено у ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Цей стандарт, відповідно до пункту 1.1, поширюється і на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг.

Також, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, ІІ, ІІІ, ІV, V) та типу робіт.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що зазначення позивачем у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г) пов`язано з необхідністю дотримання національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі та виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту, а тому таке зазначення при складанні технічного завдання до тендерної документації не може кваліфікуватися як порушення.

Доводи відповідача з посиланням на п. 4.1.6 ДСТУ Б В.2.7-23-95 «Будівельні матеріали, Розчини будівельні. Загальні технічні умови» про те, що зазначення «М 20» в назві цементу є його маркою в залежності від міцності розчину на тиск не є підставою для застосування заборони, встановленої пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки в останній встановлено заборону зазначати в тендерній документації саме торговельну марку, а не будь-яку іншу, зокрема, марку по міцності на тиск М4, М10, М25, М50, М75, М100, М150, М200, а по-друге, в наведеному апелянтом переліку марок розчину по міцності на тиск відсутня інформація про таку марку як «М20».

Так само не заслуговують на увагу і твердження відповідача про нерозгляд судом першої інстанції питання щодо наявності в тендерній документації посилання саме на тип предмета закупівлі, оскільки зазначення в Додатку 5 до тендерної документації «гаряча асфальтобетонна суміш крупнозернистого типу А» та «асфальтобетонна суміш крупнозернистого типу А» і є деталізацією якісних характеристик матеріалів, необхідних для дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які були предметом закупівлі.

Колегія суддів зауважує, що наведене твердження відповідача ґрунтується на хибному розумінні поняття «тип предмета закупівлі», яке Офіс помилково ототожнює з поняттям «тип будівельних матеріалів, необхідних для забезпечення належного виконання робіт», які в даному випадку і є предметом закупівлі.

Таким чином, враховуючи наведені обставини щодо відсутності в тендерній документації позивача посилань на тип та торгівельну марку щебенево-піщаної суміші обробленої цементом М20, суміші крупнозернистої типу А, суміші типу ЩМА-20, асфальтобетону типу Г, колегія суддів вважає, що при складанні тендерної документації в цій частині позивачем не допущено порушень пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

З приводу встановленої відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме вимогам підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, в порушення яких, як вказано в оскаржуваному висновку, надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка від 31.01.2020 №Т-141 містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період «2017 рік - по теперішній час», «2018 рік - по теперішній час», «2019 рік - по теперішній час», виконання яких тривало в 2020 році, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, окрім іншого, позитивний (-і) відгук (-и) замовника послуг/робіт (балансоутримувача об`єкту будівництва або ремонту) за аналогічним (-ми) договором (-ами).

При цьому, визначено, що під аналогічним договором необхідно розуміти укладений (-і) учасником протягом 2015-2019 років договір (-ри) з капітального ремонту, реконструкції, будівництва або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення з сумарним обсягом виконання за будь-які 2 роки (в межах 2015-2019 років) основних видів робіт (по кожному виду окремо) не менше 100% від необхідних обсягів процедури закупівлі, а саме: влаштування основ дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклинг» та/або оптимальна піщано-щебенева суміш оброблена цементом - 166 352, 0 м2; влаштування нижнього та/або вирівнюючого шару покриття з асфальтобетонної суміш - 168 964, 0 м2; влаштування верхнього шару покриття з щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші - 160 776, 0 м2.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вказаних вимог, учасником ТОВ «ШБУ-77» були надані: довідка № Т-141 від 31.01.2020 (т. 1 а.с. 65-67) та листи-відгуки замовників (т. 1 а.с. 68-71), зі змісту яких вбачається, що ТОВ «ШБУ-77» протягом 2018-2019 років були виконані роботи в таких обсягах: за позицією 6.3.2 ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» суцільний ремонт дорожніх покриттів окремих ділянок доріг, у тому числі з фрезеруванням і профілюванням та влаштуванням шарів зносу покриття - влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші обробленої цементом 560 386 м2; за позицією 6.3.2. ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» влаштування тонкошарових покриттів - влаштування верхнього шару покриття із гарячої асфальтобетонної суміші тип ЩМА 353 080 м2.

З огляду на зміст вказаних документів колегія суддів дійшла висновку про дотримання ТОВ «ШБУ-77» вимог підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та його відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Доводи відповідача щодо невідповідності вказаного учасника кваліфікаційному критерію у зв`язку з тим, що договори по яким виконувались роботи (надавались послуги) в повному обсязі не виконані і їх виконання триває «по теперішній час», з посиланнями на тендерну документацію, в якій сам позивач встановив вимогу про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів лише договорами, які виконані учасником за 2 роки (протягом 2015-2019 років), що означає їх повне виконання, є неприйнятними, оскільки наведене цитування суперечить вказаному вище змісту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, в свою чергу за змістом тендерної документації підтвердженням наявності відповідного досвіду є виконання відповідного виду робіт протягом визначеного періоду (2015-2019 роки) у встановлених обсягах, а не виконання договорів.

Щодо правомірності встановленого відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі порушенням підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації в частині невідповідності тендерної пропозиції учасників Консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «ШБУ-77» за наданими ними довідками №21/20 від 22.11.2019, № 0131/2-С1 від 31.01.2020, № 2431-Т від 22.11.2019, № 1959 від 18.11.2019, № 9431 від 22.11.2019, які всупереч додатку 5 до тендерної документації не містять інформацію про наявність в учасників електриків, що свідчить про непідтвердження вказаними учасниками наявності працівників відповідної кваліфікації, колегія суддів встановлено наступне.

Положеннями підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідній для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно з додатком 3 до тендерної документації. За змістом додатку 3, довідка має містити посаду працівника, його ПІБ, вид освіти, загальний стаж роботи у дорожньому будівництві та досвід роботи на цій посаді.

На виконання вказаної вимоги, учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» надана довідка № 9431 від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 97-99), в якій наведений перелік з 44 працівників різної кваліфікації та, одночасно, зазначено, що працівники, необхідні для надання послуг (виконання робіт) та відсутні в даному переліку, будуть задіяні разом з машинами та механізмами, якими надаються послуги згідно договору про надання послуг № САІ 1-0306/19-пс від 03.06.2019, укладеного з ТОВ «Спецавтоінвест».

Відповідно до довідки № 0131/2-С1 від 31.01.2020 (т. 2 а.с. 100-103), учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» має 79 працівників різної кваліфікації, а також довідки № 1959 від 18.11.2019 (т. 2 а.с. 104-108), наданої ТОВ «ШБУ-77», останній має 98 працівників різної кваліфікації. Серед вказаних у довідках працівників зазначено зокрема про наявність таких працівників як виконавці робіт, які мають вищу освіту, що не виключає можливості виконання ними робіт із влаштування освітлення.

У довідці № 2431-Т від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 109-112), учасник ТОВ «Ростдорстрой» зазначив про наявність 56 працівників та повідомив, що взагалі має в штаті більше ніж 100 дорожніх робітників, необхідних та достатніх для надання послуг за предметом закупівлі.

Консорціумом «МіксТрансБуд» надана довідка № 21/20 від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 113-114), у якій учасник повідомив, що діє на підставі Статуту, розділ 6 якого передбачає надання учасниками консорціуму один одному та консорціуму всього необхідного для досягнення мети діяльності, зокрема, але не виключно: безкоштовну зворотну фінансову допомогу, технічну допомогу, передавати для використання техніку, обладнання, матеріали, тощо. Також, у довідці наведений перелік 20 працівників учасника консорціуму ТОВ «Шляхбуд», які будуть залучені для виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі, та вказано про зобов`язання за потреби залучити додаткових працівників безпосередньо на об`єкті, які мають необхідні знання та досвід, в необхідній кількості для забезпечення виконання повного обсягу послуг. При цьому, як і в довідках, наданих ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ШБУ-77», серед зазначених у довідці Консорціуму ««МіксТрансБуд» працівників наявні відомості про особу, яка є виконавцем робіт, що так само не виключає можливості виконання ним робіт із влаштування освітлення.

Таким чином, враховуючи зміст вказаних довідок, наданих учасниками, колегія суддів приходить до висновку, що ними виконано, передбачені підпунктом 5.1.2. пункту 5 розділу 3 вимоги тендерної документації замовника.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що в розумінні ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII учасниками має бути підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації саме на момент подання тендерних пропозицій, що виключає правомірність висновку суду першої інстанції про наявність у підрядника права залучати субпідрядників для виконання окремих робіт/надання послуг, колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на неправильному розумінні вказаної норми, оскільки остання не містить наведених відповідачем приписів щодо наявності в учасника працівників станом на різні періоди проведення процедури закупівлі.

Так само не відповідають дійсності посилання відповідача на ненадання учасниками документів, які б підтверджували їх намір залучати субпідрядні організації, як такі, що спростовуються змістом наведених вище довідок.

З приводу встановленої відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі невідповідності банківських гарантій Консорціуму «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогам пункту 2 розділу 3 тендерної документації в останній редакції, колегія суддів зазначає таке.

Так, пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 1 698 890, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації, учасником консорціум «МіксТрансБуд» була надана банківська гарантія № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (т. 1 а.с. 72), в якій зазначено, що ця гарантія надається у зв`язку з поданням згаданим учасником тендерної пропозиції згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету № 23.10 від 23.10.2019 на закупівлю «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)». Гарантія надана на суму 1 698 890, 00 грн. строком дії до 01.04.2020 включно.

У зв`язку зі змінами, внесеними до тендерної документації згідно з рішенням тендерного комітету № 09.01 від 09.01.2020, зокрема, в частині кінцевого строку подання та розкриття тендерних пропозицій (т. 1 а.с. 45-47), консорціумом «МіксТрансБуд» були надані зміни № 1 від 16.01.2020 до вказаної банківської гарантії (т. 1 а.с. 73), згідно з якими строк дії гарантії визначений до 24.05.2020 включно.

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь», також надавалась банківська гарантія № 016-001-45742-2019 від 22.11.2019 (т. 1 а.с. 74) на суму 1 698 890, 00 грн, строком дії до 01.05.2020 включно та зміни до неї від 16.01.2020, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, вказані банківські гарантії були чинними, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 1 698 890, 00 грн. та строк їх дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави вважати, що Консорціумом «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» недотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

Доводи відповідача щодо неврахування банківськими гарантіями зазначених учасників вимог тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 24.01. від 24.01.2019 (т. 1 а.с. 52-56) та, як наслідок, порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі зміни до тендерної документації стосувались кваліфікаційних критеріїв до учасників та не впливали на умови забезпечення вже поданих тендерних пропозицій, зокрема, суму забезпечення, строк дії, умови припинення, сплати гарантії тощо.

Посилання апелянта на накладання учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, не підлягає врахуванню з огляду на відсутність доказів, які б підтверджували, які б підтверджували такі обставини.

Так, положеннями пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації встановлено обов`язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження визначених файлів.

На підтвердження неможливості зчитування електронного цифрового підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Техно-Буд-Центр» матеріали справи містять документ - скріншот з сайту системи Центрального засвідчувального органу, з якого вбачається, що під час перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів виникла помилка при перевірці файлів та при спробі отримати статус сертифіката за протоколом OCSP (81). Разом з цим, з вказаного документу неможливо встановити, при зчитуванні якого саме електронного цифрового підпису виникли наведені помилки, зокрема, встановити ким його було накладено.

При цьому, слід зауважити, що сам факт засвідчення тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр» електронним-цифровим підписом відповідачем не заперечується.

За встановлених у справі фактичних обставин та беручи до уваги норми права, які слід застосувати при вирішенні спірних відносин, колегія суддів підтверджує, що тендерні пропозиції учасників торгів Консорціума «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «Техно-Буд-Центр» відповідали вимогам тендерної документації замовника, а відтак підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбачених п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника закупівлі Служби автомобільних доріг Сумської області не було.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, чинним на час винесення відповідачем оскаржуваного висновку, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Консорціуму «МіксТрансБуд» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020, яка проведена Службою автомобільних доріг Сумської області, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що колегія суддів не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення..

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі № 480/7348/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 05.07.2021 року