Справа № 640/14645/19
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020року

у справі №640/14645/19 (розглянуто в порядку письмового провадження)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер»

до відповідача Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ,

Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради

про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2019 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «МІЛК РІВЕР» (надалі - позивач, ТОВ «МІЛК РІВЕР») з адміністративною позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - третя особа 1, ФОП ОСОБА_1 ), Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради (надалі - третя особа 2), в якій просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ "МІЛК РІВЕР" у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

В обґрунтування позову зазначено, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель безпідставно відмовила у задоволенні скарги ТОВ "МІЛК РІВЕР" про порушення Управлінням освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні переможцем аукціону ФОП ОСОБА_1 , оскільки не взяла до уваги доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» - задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення Постійною діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз.

Зобов`язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК РІВЕР" у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d.

Присуджено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК РІВЕР" (49006, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Робоча, 22-А/74, ) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ).

Не погодившись з зазначеним судовим рішенням відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з тим, що скарга позивач не була обґрунтованою, а тендерна документація третьої особи відповідала всім вимогам законодавства.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року апеляційну каргу Антимонопольного комітету України України задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року скасовано, прийнято нову постанову, якою провадження у справі №640/14645/19 закрито із роз`ясненням ТОВ "Мілк Рівер" права на звернення до суду для захисту своїх прав в порядку господарського судочинства.

Закриваючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спір між учасниками у цій справі не є спором у сфері публічно-правових відносин, а тому, з урахуванням суб`єктного складу сторін, має вирішуватися за правилами господарського судочинства. Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що предметом спору у цій справі є незгода позивача із рішенням АМК України в особі Колегії у зв`язку з недотриманням процедури закупівлі через невідповідність вимогам тендерної документації та визнання переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 , та ураховуючи, що за результатами проведеної Управлінням освіти Виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі із переможцем торгів - ФОП ОСОБА_1 уже укладено договори 10 липня 2019 року, що підтверджується даними з сайту "Рrozorro" про проведення процедури закупівлі (ДК 021:2015:15320000-7 "Фруктові та овочеві соки"), а отже, цей позов спрямований саме на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно-правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства. До таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов на підставі правових позицій, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 травня 2020 року у справі №826/10147/18.

Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції відповідачем подано касаційну скаргу, у якій останній просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі № 640/14645/19 та ухвалити нове рішення, яким справу направити для продовження розгляду.

Постановою Верховного Суду від 26 квітня 2021 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року по справі №640/14645/19 скасовано, а справу №640/14645/19 направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.

Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що спори між суб`єктами господарювання та АМК України як суб`єктом владних повноважень, які виникають внаслідок винесення останнім владного управлінського рішення за наслідком розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, спрямовані саме на захист публічно-правових відносин. Такі спори безпосередньо не стосуються відносин, які пов`язані з обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом економічної конкуренції, тощо, що унеможливлює їх розгляд у порядку господарського судочинства.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2021 року призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи викладенні в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представники позивача та третіх осіб у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були належним чином повідомлені, про причини неявки суду не повідомили.

У відповідності до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на офіційному сайті (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-14-000233-b) 14.05.2019 опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі (ДК 021:2015:15320000-7 Фруктові та овочеві соки) зі строком поставки з моменту підписання до 31.12.2019 на очікувану вартість 450 000,00 грн. (з ПДВ). Замовником процедури закупівлі виступило Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради.

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію з додатками (далі - тендерна документація).

31.05.2019 проведено аукціон по зазначеній закупівлі.

До участі в аукціоні було допущено таких учасників: ФОП ОСОБА_1 ; ТОВ "МІЛК РІВЕР"; ТОВ "КРАЙ - МК"; ФОП ОСОБА_2 ; ФОП ОСОБА_3 ; ТОВ "Постачання готових страв".

04.06.2019 замовником на сайті закупівлі опубліковано протокол засідання тендерного комітету Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради від 04.06.2019 №425 про намір укласти договір, відповідно до якого (протоколу) пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 визнана найбільш вигідною.

Не погоджуючись із таким рішенням ТОВ "МІЛК РІВЕР" подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про зобов`язання Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради скасувати рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_1 та про намір укласти з ним договір.

Згідно з доводами ТОВ "МІЛК РІВЕР" оскаржуване рішення не відповідає приписам законодавства, суперечить умовам тендерної документації, фактичним обставинам та порушує його права та інтереси, оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації.

Зокрема, позивач зазначив, що ФОП ОСОБА_4 в тендерній пропозиції:

1) не надав письмову згоду на обробку персональних даних представників учасника, що є порушенням пункту 2 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації.

Так, в інформації про працівників (файл "інформація про працівників") ФОП ОСОБА_1 вказав прізвища, ініціали, посади працівників, їх рівень освіти та досвід роботи, що є персональними даними цих фізичних осіб. В той же час ФОП ОСОБА_1 не надав письмову згоду своїх представників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на обробку їх персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на Веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua з метою проведення процедур державних закупівель) за зразком згідно з додатком 4 до тендерної документації;

2) всупереч вимогам пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації не надав інформацію про кваліфікацію працівників, які будуть залучені до реалізації договору.

Так, надана ФОП ОСОБА_1 інформація про працівників містить відомості про наявність у нього 6 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та про залучення до реалізації умов договору трьох працівників: керівника ОСОБА_1 (вища економічна освіта, досвід 7 років); водія ОСОБА_5 (середня технічна освіта, досвід 1 рік); комірника ОСОБА_6 (середня технічна, досвід 1 рік)". Згідно з доводами ТОВ "МІЛК РІВЕР" ФОП ОСОБА_1 зазначив прізвище, ім`я та по батькові цих осіб, рівень освіти та досвід роботи. При цьому інформація про їх рівень освіти не є інформацією про їх кваліфікацію.

Окрім того, як зазначено в скарзі, в складі своєї пропозиції ФОП ОСОБА_1 надав штатний розпис на 2019 рік, який не відповідає встановленим законодавством вимогам до документації, оскільки не містить таких обов`язкових реквізитів як дата, реєстраційний індекс документа, гриф затвердження, інформацію щодо загальної кількості працівників, а також інформацію про посадовий оклад відносно кожної посади, яка має бути зазначена згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживполітики від 28.07.2010 №327, застосування якого є обов`язковим для всіх роботодавців;

3) не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що не узгоджується з вимогами пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної документації" і додатку 6 до Тендерної документації.

За наслідками розгляду указаної скарги рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз ТОВ "МІЛК РІВЕР" відмовлено у задоволенні скарги.

Прийняття такого рішення вмотивоване тим, що скаржник:

- не довів того, що працівники, про яких ФОП ОСОБА_1 надав відповідну інформацію у складі тендерної пропозиції, є учасниками або представниками учасника, які мають надати свою письмовому згоду на обробку персональних даних. Також скаржник не довів того, що надана про цих працівників інформація містить їхні персональні дані;

- тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення штатного розпису та окремих вимог щодо надання документального підтвердження кваліфікації працівників;

- у тендерній документації відсутні вимоги щодо необхідності зазначення інформації саме про спеціалізований транспорт.

Не погоджуючись із таким рішенням позивач звернувся до суду з позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, є необґрунтованим, що зумовлює необхідність задоволення вимоги позивача про визнання цього рішення протиправним і скасування. Отже, з метою поновлення порушеного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, підлягає задоволенню й інша його вимога, а саме про зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу ТОВ "Мілк Рівер" у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 3 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Частинами 1 - 3 статті 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з тим, частиною 3 статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною 9 статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належить розгляд скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що у файлі "інформація про працівників" тендерної документації ФОП ОСОБА_1 зазначено про наявність в останнього 6 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та вказується, що до реалізації умов договору буде залучено троє працівників: керівник ОСОБА_1 (вища економічна освіта, досвід 7 років); водій ОСОБА_5 (середня технічна освіта, досвід 1 рік); комірник ОСОБА_6 (середня технічна, досвід 1 рік) ( стор. 41 - 43 том І).

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

За змістом пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації кваліфікаційні критерії до учасників визначені відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Учасник відповідно до статті 16 Закону підтверджує свою відповідність кваліфікаційним критеріям наданням наступної інформації:

1) інформація про наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка в довільній формі, завірена власним підписом та печаткою учасника про наявність необхідного обладнання і матеріально-технічної бази для забезпечення закупівлі (із зазначеним переліком обладнання і матеріально-технічної бази);

- наявність спеціалізованого автотранспорту, який буде використовуватися при наданні указаної закупівлі;

2) інформація про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід:

- інформація у довільній формі про кількість, кваліфікацію та досвід працівників, задіяних у реалізації умов договору;

- копію діючого штатного розпису або витяг з нього, а у разі наявності найманих працівників за цивільно-правовим договором копію договору, завірену власним підписом та печаткою.

Згідно з пунктом 2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник та/або представник учасника, що надають свої персональні дані, відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" обов`язково подають письмову згоду на обробку їх персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua з метою проведення процедур державних закупівель за зразком згідно з додатком 4 до тендерної документації).

З аналізу вищезазначених норм права вбачається, що дана вимога визначає коло суб`єктів, які повинні надати свою згоду на обробку персональних даних, і до таких суб`єктів віднесено учасника та/або представників учасника. При цьому відсутні такі стосовно працівників, які будуть залучені до виконання договору та про яких надається інформація у складі тендерної пропозиції.

Колегія суддів звертає увагу, що в Інформаційній довідці наданою ФОП ОСОБА_1 зазначено про наявність 6 (шість) осіб, які мають необхідні знання та досвід, в той час, як в переліку зазначено, лише про 3 (три) особи, а саме керівник ОСОБА_1 (вища економічна освіта, досвід 7 років); водій ОСОБА_5 (середня технічна освіта, досвід 1 рік); комірник ОСОБА_6 (середня технічна, досвід 1 рік) ( стор. 42 том І), що свідчить про суперечливість в документах.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у вищезазначеній довідці зазначено лише прізвище та ініціали водія та комірника, а отже ідентифікувати даних осіб не можливо.

З матеріалів справи вбачається, що тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 замовнику подано безпосередньо фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , який до тендерної пропозиції надав свою письмову згоду про на обробку його персональних даних за формою, визначеною додатком 4 до тендерної документації (стор. 43 том І).

Дослідивши матеріали тендерної документації, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази про визначення ФОП ОСОБА_1 іншої особи з числа вищевказаних працівників для подання тендерної пропозиції.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що в тендерна документація третьої особи 1 містила неточності, а відповідачем не було звернуто агу на дані обставини.

Так, згідно з вимогами пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник відповідно до статті 16 Закону підтверджує свою відповідність кваліфікаційним критеріям наданням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме:

- довідка в довільній формі, завірена власним підписом та печаткою учасника про наявність необхідного обладнання і матеріально-технічної бази для забезпечення закупівлі (із зазначеним переліком обладнання і матеріально-технічної бази);

- наявність спеціалізованого автотранспорту, який буде використовуватися при наданні указаної закупівлі.

Наведеним спростовується висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що міститься в оскаржуваному рішенні про те, що тендерна документація не містить вимог про необхідність надання інформації про наявність спеціалізованого транспорту.

На виконання вищевказаної вимоги тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав довідку про обладнання та матеріально-технічну базу і довідку про транспорт.

Згідно з довідкою про транспорт ФОП ОСОБА_1 вказав перелік автотранспорту, який буде використовуватися для доставки товару: вантажний фургон малотонажник ГАЗ 3302 та вантажний фургон-В ЗАЗ НОМЕР_1 .

Відповідно до статті 19 Закону України "Про автомобільний транспорт" транспортні засоби за своїм призначенням поділяються на: транспортні засоби загального призначення; транспортні засоби спеціалізованого призначення; транспортні засоби спеціального призначення.

При державній реєстрації вантажних автомобілів у реєстраційних документах роблять відмітку щодо їх призначення згідно з документами виробника (вантажний автомобіль, причіп, напівпричіп з бортовою платформою відкритого або закритого типу, самоскид, цистерна, сідельний тягач, фургон, для аварійного ремонту, автокран, пожежний, автомобіль-мішалка, вишка розвідувальна чи бурова на автомобілі, для транспортування сміття та інших відходів, технічна допомога, автомобіль прибиральний, автомобіль-майстерня, радіологічна майстерня, автомобіль для пересувних телевізійних і звукових станцій тощо).

Статтею 1 Закону України "Про автомобільний транспорт" встановлено, що транспортний засіб спеціалізованого призначення - транспортний засіб, який призначений для перевезення певних категорій пасажирів чи вантажів (автобус для перевезення дітей, осіб з інвалідністю, пасажирів певних професій, самоскид, цистерна, сідельний тягач, фургон, спеціалізований санітарний автомобіль екстреної медичної допомоги, автомобіль інкасації, ритуальний автомобіль тощо) та має спеціальне обладнання (таксі, броньований, обладнаний спеціальними світловими і звуковими сигнальними пристроями тощо).

При цьому пунктом 4.3 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України, Міністерства охорони здоров`я України від 17.04.2006 №298/227, визначено, що постачання продуктів харчування і продовольчої сировини повинно здійснюватися спеціальним автотранспортом з маркуванням " Продукти ". Кузови машин із середини повинні бути покриті оцинкованим залізом, листовим алюмінієм або іншим матеріалом, які мають позитивний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи до контакту з продуктами харчування, і обладнані стелажами, що можуть зніматися. Територіальною санітарно-епідеміологічною станцією на кожну автомашину видається санітарний паспорт терміном на один рік. Водій цього транспорту, а також особи, що супроводжують продукти у дорозі і виконують вантажно-розвантажувальні роботи, повинні мати при собі особову медичну книжку з результатами проходження обов`язкових медичних оглядів та забезпечені санітарним одягом (халатом, рукавицями).

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до умов тендерної документації ФОП ОСОБА_1 повинен був надати довідку на підтвердження наявності у нього спеціалізованого автотранспорту для перевезення предмета закупівлі - фруктових та овочевих соків (соку яблучного натурального, освітленого, стерилізованого).

Однак, довідка ФОП ОСОБА_1 про транспорт не містить інформації про те, що вказані ним вантажні автомобілі є спеціалізованим транспортом, зокрема, для перевезення предмету закупівлі - продуктів харчування, що свідчить про невиконання ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо підтвердження наявності у нього спеціалізованого автотранспорту.

Враховуючи вищевикладене твердження відповідача про обґрунтованість оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині, яка стосується виконання ФОП ОСОБА_1 умов тендерної документації при наданні довідки про наявність спеціалізованого транспорту

Крім того, як зазначалося вище, згідно з вимогами пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник відповідно до статті 16 Закону підтверджує свою відповідність кваліфікаційним критеріям наданням інформації про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, а саме:

- інформацію у довільній формі про кількість, кваліфікацію та досвід працівників, задіяних у реалізації умов договору;

- копію діючого штатного розпису або витяг з нього, а у разі наявності найманих працівників за цивільно-правовим договором копію договору, завірену власним підписом та печаткою.

На виконання вказаних умов тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав:

- штатний розпис на 2019 рік, відповідно до якого у штаті ФОП ОСОБА_1 наявні посади: керівник - 1 штатна одиниця, бухгалтер - 2 штатні одиниці, фахівець з державних закупівель - 1 штатна одиниця, комірник - 1 штатна одиниця, водій - 1 штатна одиниця.

Згідно з листом Міністерства праці та соціальної політики України від 27.06.2007 №162/06/187-07 "Щодо штатного розпису" штатний розпис - це документ, що встановлює для даного підприємства, установи, організації структуру, штати та посадові оклади працівників. У штатному розпису містяться назви посад, чисельність персоналу і оклади по кожній посаді. Прийняття, затвердження керівником підприємства штатного розпису проводиться шляхом видання спеціального локального нормативного акта (наказу), що визначатиме кількість працівників кожної професії з розподілом штатних одиниць за структурними підрозділами підприємства.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що наданий ФОП ОСОБА_1 штатний розпис на 2019 рік є за своєю суттю витягом з штатного розпису, оскільки містить інформацію про назви посад та чисельність персоналу ФОП ОСОБА_1 . Відсутність на вказаному документі слова "Витяг" не змінює його суті. Указаний документ відповідно до вимог тендерної документації завірений підписом ФОП ОСОБА_1 та містить печатку, що свідчить про його оформлення належним чином.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відхилення твердження позивача щодо не надання витягу зі штатного розпису ФОП ОСОБА_1 та не виконання умов тендерної документації

Щодо інформацію про працівників, які будуть задіяні до реалізації умов договору, відповідно до якої керівник ОСОБА_1 має вищу економічну освіту, досвід 7 років; водій ОСОБА_5 - середню технічну освіту, досвід 1 рік; комірник ОСОБА_6 - середню технічну освіту, досвід 1 рік.

Відповідно до приписів статті 34 Закону України "Про освіту" кваліфікації за обсягом класифікуються на повні та часткові, за змістом - на освітні та професійні.

Зокрема, освітня кваліфікація - це визнана закладом освіти чи іншим уповноваженим суб`єктом освітньої діяльності та засвідчена відповідним документом про освіту сукупність встановлених стандартом освіти та здобутих особою результатів навчання (компетентностей).

Професійна кваліфікація - це визнана кваліфікаційним центром, суб`єктом освітньої діяльності, іншим уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання), що дозволяють виконувати певний вид роботи або здійснювати професійну діяльність.

Результати навчання та компетентності, необхідні для присудження освітніх та/або присвоєння професійних кваліфікацій, можуть досягатися та здобуватися у системі формальної, неформальної чи інформальної освіти.

Освітні кваліфікації присуджуються, визнаються і підтверджуються закладами освіти чи іншими суб`єктами освітньої діяльності.

Професійні кваліфікації присвоюються, визнаються і підтверджуються суб`єктами, уповноваженими на це законодавством, зокрема суб`єктами освітньої діяльності.

Процедури присудження (присвоєння), підтвердження кваліфікацій, а також порядок утворення та діяльності і правовий статус суб`єктів, що здійснюють діяльність з оцінювання і визнання освітніх та/або професійних кваліфікацій, визначаються спеціальними законами та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 №1341 "Про затвердження Національної рамки кваліфікацій" кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання).

В розділі 3 Національного класифікатора України "Класифікатор професій ДК 003:2010", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327 визначено, що кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

У дипломі спеціаліста (молодшого спеціаліста) чи іншому документі про професійну підготовку кваліфікація визначається через назву професії (інженер-механік, економіст, токар, секретар-стенографіст тощо).

Професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації.

Робота є статистичною одиницею, що класифікується відповідно до кваліфікації, необхідної для її виконання.

Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Відповідно до частини другої статті 10 Закону України "Про освіту" рівнями освіти є:

дошкільна освіта; початкова освіта; базова середня освіта; профільна середня освіта; перший (початковий) рівень професійної (професійно-технічної) освіти; другий (базовий) рівень професійної (професійно-технічної) освіти; третій (вищий) рівень професійної (професійно-технічної) освіти; фахова передвища освіта; початковий рівень (короткий цикл) вищої освіти; перший (бакалаврський) рівень вищої освіти; другий (магістерський) рівень вищої освіти; третій (освітньо-науковий/освітньо-творчий) рівень вищої освіти; науковий рівень вищої освіти.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 не виконано умови тендерної документації в частині надання інформації про кваліфікацію працівників, задіяних у реалізації умов договору, виходячи з такого, що відсутня інформація про наявність відповідної кваліфікації цих працівників в розумінні здатності виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи, яка визначається через назву професії (наприклад, економіст, інженер-механік, економіст, токар, секретар-стенографіст тощо).

З аналізу матеріалів справи, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку відповідачем було поверхнево розглянути скаргу позивача та не було перевірено всіх обґрунтувань, які зазначені скаржником (позивача) під час подання скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким не встановлено вищевказаних порушень ФОП ОСОБА_1 умов тендерної документації, про які йшлося у скарзі ТОВ "МІЛК РІВЕР", і яким (рішенням) йому відмовлено у задоволенні згаданої скарги, є необґрунтованим, що є підставою для задоволення вимоги позивача про визнання оскаржуваного рішення протиправним і скасування.

Для належного захисту прав позивача, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про задоволення позовних вимог, а саме про зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу ТОВ "МІЛК РІВЕР" у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d.

Щодо посилання апелянта на те, що законодавством не передбаченого повторного розгляду скарги Антимонопольним комітетом України, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, суд не має право втручатися в дискреційні повноваження суб`єкта господарювання та перебирати на себе відповідно функції останнього.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву (змісту акту перевірки) на позовну заяву, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя: Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 02 липня 2021 року.