Справа № 200/1162/21-а
Суддя: Черникова А.О.
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 р. Справа№200/1162/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Черникової А.О.

за участю секретаря судового засідання Новікової С.А.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача № 1 Сельської О.З. за довіреністю,

представника відповідача № 2 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури (відповідач № 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач №2) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, визнання протиправним та скасування рішення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач № 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач № 2), з урахуванням уточнених позовних вимог від 03 березня 2021 року (а. с. 87-112, т. 1) та змін до позовної заяви від 02 квітня 2021 року (а. с. 192-193, т. 1), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області №1918-к від 24.12.2020 р. про звільнення з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області;

- поновити в органах прокуратури на посаді Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 16 кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 р. по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позову позивач зазначила, що з липня 2012 року по грудень 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Донецької області №1918-к від 24.12.2020 р. звільнена з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області. Зазначає, що попередження про звільнення, передбачене статтею 49-2 Кодексу законів про працю України не було. Вважає наказ про звільнення та рішення № 16 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23 листопада 2020 року є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для скасування. Зазначає, що станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення, Красноармійська місцева прокуратура Донецької області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, та 14 вересня 2020 року відбулась державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, а саме зміна найменування юридичної особи.

Отже, позивач вважає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення численності прокурорів - відсутні підстави для звільнення позивача. Окрім того зазначає, що стаття 60 Закону України «Про прокуратуру», дію якої зупинено до 01 вересня 2021 року згідно абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ від 19.09.2021 р. передбачає порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи організації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вимоги про подання про звільнення прокурора з посади закріплені в статті 62 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що підстави її звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», невірним, оскільки поняття «умови звільнення», визначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення», як зазначено у відповідача № 1 у спірному наказі.

Вважає, що основним законом, який регулює її права, визначені Кодексом законів про працю України, в якому відповідно до статті 40 КЗпП України зазначені підстави звільнення окремих категорій працівників. У зв`язку з чим, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 р. не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та звільнення за умови настання однієї із підстав передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону не відповідають вимогам законодавства про працю та статті 22 Конституції України.

Крім того позивач вважає, що застосування в оскаржуваному наказі під час її звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме формулювання щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури не відповідають вимогам для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», та є незаконним.

Щодо протиправності рішення № 16 Першої кадрової комісії № 1 від 23 листопада 2020 року позивач зазначила, що на момент звільнення з посади, вона не була ознайомлена з рішенням кадрової комісії, що порушило її права на оскарження рішення до винесення спірного наказу про звільнення. Також зазначала, що кадрова комісія № 1 не є органом, який передбачений пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2021 року, а тому відсутні передбачені цим Законом повноваження на проведення атестації прокурорів та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації. Не погодившись з рішенням № 16 кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 р. та наказом прокурора Донецької області №1918-к від 24.12.2020 р. про звільнення з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, позивач звернулась до суду із даним позовом для захисту своїх порушених прав (а. с. 87-112).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року позовна заява залишена без руху, позивачеві встановлений строк для усунення недоліків позовної заяви, шляхом надання належного документа про сплату судового збору за подання даного адміністративного позову у розмірі 908,00 грн.; надання уточнення позовних вимог в частині дати поновлення на посаді в органах прокуратури Донецької області з 25 грудня 2020 року; завірені належним чином копії доказів, що надані до позовної заяви; копії позовної заяви з усіма додатками засвідчених належним чином для направлення відповідачам (а. с. 82-83, т.1).

03 березня 2021 року на виконання ухвали суду від 05 лютого 2021 року позивачем подана позовна заява, сплачений судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження. Справу призначено у підготовче засідання на 18 березня 2021 року на 13-00 год. (а. с. 165-166, т. 1).

24 березня 2021 року відповідачем № 1 поданий відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі та зазначив наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 р. № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зазначив, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію.

Позивачем дотримано вимоги законодавства: 07 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.

Вказує, що положення пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

Зазначає, що позивач не успішно пройшла перший етап іспиту у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши 66 балів, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 70 балів (згідно рішення № 16 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 р.

Вказане рішення кадрової комісії стало підставою для видання наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 1918-к від 24.12.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 р. на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок, відсутністю правової визначеності підстав її звільнення, відповідач вважає помилковими та з цього приводу зазначив наступне.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади (пп. 2 п. 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1918-к від 24.12.2020 р. на підставі рішення першої кадрової комісії №16 від 23.11.2020 р. ОСОБА_1 звільнено із займаної посади.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до вимог п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Відповідач вважає, що позивач необґрунтовано посилається на порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з самим Законом №113-ІХ, водночас положення цього Закону неконституційними не визнавались.

Щодо заявлених позовних вимог про поновлення позивача в органах прокуратури на посаді Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури, відповідач № 1 вважає безпідставними, оскільки в новоствореній прокуратурі може працювати на посаді прокурора тільки ті особи, які пройшли всі етапи тестування.

Вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходилася у стані повної правової визначеності, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру. З урахуванням визначених обставин, відповідач № 1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а. с. 172- 180, т. 1)

02 квітня 2021 року позивачем подані зміни до позовної заяви в частині позовних вимог про поновлення позивача в органах прокуратури на посаді Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України (а. с. 192-193, т. 1).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року підготовче засідання відкладено на 27 квітня 2021 року на 13 год. 15 хв. у зв`язку з неявкою відповідачів (а. с. 3, т. 2).

07 квітня 2021 року відповідачем № 2 поданий відзив на позовну заяву, в якому не визнав позовні вимоги у повному обсязі, вважав їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. В обґрунтування своїх доводів зазначив наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 р. (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, п.п 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Зазначає, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 р. № 221 та від 17.10.2019 р. № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Положеннями пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

Створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. № 422 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 р. (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Зазначає, що вищевказані вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до її проходження.

З огляду на це, відповідач № 2 вважає, що останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, V відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять.

Також відповідач № 2 звертає увагу суду на те, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Окрім того, своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена її згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.

Також у відзиві зазначає, що позивача було включено до відповідного графіка та допущено до проходження 1 етапу атестації. Діями кадрової комісії, щодо формування списків та включення ОСОБА_1 до графіку проходження атестації у першій комісії права позивача не порушено та такі дії нею в судовому порядку не оскаржуються.

Встановлено, що ОСОБА_1 , відповіла на 100 запропонованих питань та завершила тестування протягом 1 год. 37 хв. 35 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 6 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.10.2020 р., набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Так, у рішенні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Таким чином, після неуспішного складання позивачем іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону - ОСОБА_1 припинила проходження атестації.

На виконання зазначеного положення Закону України № 113-ІХ, керівником Донецької обласної прокуратури винесено наказ від 24 грудня 2020 року № 1918-к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач № 2 вважає, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ.

Відповідач № 2 вважає необґрунтованими доводи позивача про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення.

З урахуванням вищезазначеного, відповідач № 2 просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а. с. 7-34, т.2).

07 квітня 2021 року позивачем подана заява про зміну позовних вимог, в якій просить поновити позивача в органах прокуратури на посаді Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України (а. с. 121-122, т. 2).

07 квітня 2021 року позивачем подана відповідь на відзив відповідача № 2, в якому позивач вважає доводи відповідача № 2 необґрунтованими та такими, що суперечать нормам Конституції України, Кодексу законів про працю України, нормам міжнародних правових актів, принципам верховенства права та правової визначеності. Зазначила, що дійсно нею 07 жовтня 2019 року подавалась заява про намір пройти атестацію та про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури тому була допущена до проходження атестації. Вважає, що була поставлена в такі умови і вимушена написати заяву за встановленою формою, яка, як вона вважає, обмежує її права, щоб не бути звільненою і не залишатись без роботи та без заробітної плати. Окрім того, вважає, що на сьогоднішній день взагалі не має відомостей щодо самого факту затвердження Генеральним прокурором тестових питань: відсутні відомості щодо дати затвердження тестових питань, назви документу яким вони були затверджені. Враховуючи зазначені обставини, тестування проводилося тестами, що не відповідали вимогам чинного законодавства та не були затверджені Генеральним прокурором у порядку, визначеному Законом. Отже, вказане порушує вимоги п.2 розд. III Порядку №221.

Також позивач зазначає, що у зв`язку з технічними збоями та несправністю комп`ютерної системи результат її тестування закінчився неуспішним.

Крім того, позивач зазначає, що 23.10.2020 р. зверталась до члена робочої групи з метою перевірки та фіксування технічних збоїв в роботі системи під час тестування, а також надання відеозапису, однак їй було відмовлено та повідомлено, що таких відомостей надати вони не можуть. При цьому, під час складання тестування вона була впевнена, що набере достатню кількість балів, оскільки не дивлячись на об`єм роботи (судові засідання та різноманітні доручення, завдання Донецької обласної прокуратури) вона готувалась та була достатньо підготовлена до складання тесту. На той час, вона була у дуже пригніченому стані, хвилювалась та вважала, що тест достроково припинити не може, оскільки результат буде негативним. Тому вважає, якщо у неї не виникло технічних збоїв в системі, результат складання тесту був успішним.

Під час фіксування результату, складання іспиту, членом робочої групи вона поставила свій підпис про те, що дійсно набрала 66 балів, заперечень з цього приводу не виникало, однак їй було не відомо, що вона мала можливість зазначити у відомості причину неуспішного проходження тестування, крім того зазначає про погане самопочуття та намір звернутися до лікаря, не намагалася спростовувати негативні результати, оскільки була впевнена, що успішно складе тестування.

Крім того, після складання тестування її стан значно погіршився, у зв`язку з чим після повернення з м. Києва вона звернулася до лікаря з метою тестування на СОVID-19, який підтвердив наявність у позивача інфекції на СОVID-19.

З урахуванням зазначеного, позивач вважає рішення № 16 від 23 листопада 2020 року першої кадрової комісії за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора незаконним (а. с. 134-149, т. 2).

Ухвалою суду від 27 квітня 2021 року продовжений строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 17 травня 2021 року на 13 год. 15 хв. для надання часу позивачу для підготовки відповіді на відзив відповідача № 2 (а. с. 171, т.2).

17 травня 2021 року позивачем подана відповідь на відзив відповідача № 2, в якій позивач зазначила, що створення першої кадрової комісії відбувалось не згідно порядку та не в спосіб, що передбачений «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як зазначає відповідач - 1, при цьому, Законом №113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій, тобто, це мають бути працівники якої ланки системи прокуратури, офісу, регіональних (обласних) чи місцевих (окружних) - це породжує також, стан юридичної невизначеності, щодо компетентності осіб, які проводили атестацію.

Вважає, що створена Генеральною прокуратурою перша кадрова комісія № 1 не відповідає затвердженому Порядку № 233, а тому рішення № 16 першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року підлягає скасуванню, оскільки фактично відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Щодо реорганізації та ліквідації місцевих прокуратур, створення та юрисдикцій окружних прокуратур жодних рішень Генеральним прокурором не виносилось. Отже, за відсутності ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури та скорочення чисельності штату, посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» позивач вважає безпідставним. У зв`язку з чим, звільнення, якому передувало рішення №16 від 23.11.2020 р. кадрової комісії №1, позивач вважає незаконними та необґрунтованими, такими, що не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права. На підставі чого просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (а. с. 182-202 т.2).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року відкладено підготовче засідання на 03 червня 2021 року на 11 год. 30 хв. (а. с. 208, т. 2).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року закрито підготовче засідання та призначено до судового розгляду у судовому засіданні на 30 червня 2021 року на 11 год. 00 хв.

У судове засідання з`явилась позивач, яка підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача №1 Донецької обласної прокуратури у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 р. №1918-к про звільнення позивача, винесені у порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством, не містить жодних ознак протиправності, а отже відсутні підстави для їх скасування. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача № 2 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи своєчасно повідомлений.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідачів, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 , виданий Красноармійським МРВ УМВС України в Донецькій області 26 червня 2004 року, РНОКПП НОМЕР_2 (а. с. 35-38, т. 1).

З 2012 року по 2020 рік позивач працювала в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_3 від 12 липня 2012 року (а. с. 27-34, т. 1).

Наказом № 300-к від 01 лютого 2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури (а. с. 24, 315 т. 1).

07 жовтня 2019 року прокурором Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Морозюк Людмилою Михайлівною до Генерального прокурора подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за змістом якої, позивач, на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується. Підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (а. с. 46 т. 2).

Згідно із відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 , посвідчення № НОМЕР_4 , логін НОМЕР_5 за результатами тестування набрала - 66 балів. У графах таблиці "підпис прокурора" навпроти зазначення номера посвідчення та результатів тестування - 66 - містяться підписи (а.с. 47, т. 2). Належність означених підписів позивачем не заперечується.

Відповідно до Додатку № 2 до протоколу № 6 від 23 жовтня 2020 року, у списку осіб, які 23 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювання повноважень прокурора, набравши менше 70 балів, за № 5 значиться ОСОБА_1 - 66 балів (а. с. 78 -79, т.2).

Рішенням № 16 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року прокурор Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, не допускається до проходження іспиту у формі на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації у зв`язку з неуспішним проходженням атестації (а. с. 48, т. 2).

Наказом № 1918-к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення № 16 першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року (а. с. 25, т.1).

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено положеннями ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 р., юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із приписами статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Положеннями ст. 9 Закону № 1697-VII визначено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, суд зазначає, що перелік підстав звільнення з посади прокурора, що викладено у ст. 51 Закону № 1697, є вичерпним.

Також, суд зазначає, що до Закону № 1697, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон - №113-ІХ) (діє з 25.09.2019 р.).

Законом №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус". Також, статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Водночас, Законом № 113-ІХ внесено зміни до Закону № 1697, зокрема, в тексті Закону № 1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

При цьому, статтю 51 Закону № 1697-VII було доповнено частиною п`ятою наступного змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Відповідно до положень п. 2 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, зокрема, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із приписами п. 3 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до положень п. 4 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно п.п. 6, 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Положеннями п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до положень п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із приписами п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Приписами п. 13 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до положень п.18 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п.1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з вимогами п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Пунктами 3 та 4 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).

Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.

Відповідно до п.1 вказаного розділу Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку № 221, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно із положеннями п.п. 3, 4 розділу ІІІ Порядку № 221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Згідно з п. 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

При цьому, доводи позивача щодо перебоїв у роботі програмного забезпечення під час проходження тестування не доведено жодним належними і допустимими доказами та спростовуються відсутністю зауважень позивача у відповідній відомості щодо отримання результатів.

Також суд зазначає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем було подано у встановленому законодавством порядку та строки відповідну заяву від 07.10.2019 р. (а. с. 320, т. 1). Водночас, як свідчать наявні в матеріалах справи докази та не заперечується сторонами, позивач у визначений час прибув для проходження атестації та будь-яких заперечень стосовно її проходження не висловлював.

Суд зазначає, що положеннями п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Суд також зазначає, що дію ст. 60 Закону № 1697-VII, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури Законом зупинено до 01.09.2021 р.

Водночас, згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Під час розгляду справи встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим не був допущений до проходження наступних етапів атестації.

За наведений обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрала достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення № 16 від 23 листопада 2020 року першої кадрової комісії, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Відповідно до п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, суд також зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена позиція суду відповідає також висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. по справі № 813/150/16.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018 р. у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Крім того, як вже було вказано судом, законодавцем було внесено зміни до ст. 32 та ст. 40 КЗпП України.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Під час розгляду справи судом встановлено, що звільнення позивача з посади наказом Донецької обласної прокуратури № 1918-к від 24 грудня 2020 р. відбулося у зв`язку із прийняттям рішення № 16 від 23 листопада 2020 року першою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на зазначені обставини у справі, суд приходить до висновку, що саме нормами спеціального законодавства визначений порядок звільнення за результатами проведення атестації, отже не є необхідною умовою для звільнення особи з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" проведення ліквідації чи реорганізації установи або скорочення чисельності штатів, оскільки положеннями п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ в якості визначальних умов для звільнення на підставі вказаної норми передбачено, зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури.

Як встановлено під час розгляду справи, саме зазначена умова і була покладена відповідачем в основу прийнятого рішення про звільнення позивача з посади.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що звільнення позивача, яке відбулось в порядку визначеному законодавством, є протиправним.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Стосовно доводів позивача щодо порушень законодавства під час проведення атестації, а саме законності призначення осіб членами кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на визначення її складу суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до п. 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII.

Згідно із п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, забезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. № 422 створено першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким визначено її персональний склад (а. с. 44, т. 2).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.

Крім того, суд зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що позивач під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював.

Відтак, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із положеннями частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

З урахуванням встановлених обставин у справі, суд приходить до висновку, що в межах спірних правовідносин/заявленого предмету спору, відповідачі діяли у відповідності до норм діючого законодавства, з огляду на що, суд не знаходить правових підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 3, 5- 9, 12, 15, 18, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 94, 139, 194, 205, 241-243, 245, 246, 263, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури (відповідач №1), Офісу Генерального прокурора (відповідач №2) про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області №1918-к від 24.12.2020 р. про звільнення з посади прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області; поновлення в органах прокуратури на посаді Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року, із зарахуванням часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; визнання протиправним та скасування рішення № 16 кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; стягнення з прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 р. по дату винесення судового рішення, - відмовити.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 30 червня 2021 року.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 05 липня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.О.Черникова