Справа № 480/3356/20
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 р.Справа № 480/3356/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2021, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах, м. Суми, повний текст складено 15.03.21 року по справі № 480/3356/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Сумської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - перший відповідач, Офіс), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - другий відповідач, Кадрова комісія №2), Прокуратури Сумської області (далі - Прокуратура, третій відповідач), в якому, з урахуванням уточнення позову, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України № 78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 05.03.2020 № 19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №19;

- поновити ОСОБА_1 в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, яка є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області з 05 травня 2020 року;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05.05.2020 в розмірі 262 286,04 грн;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 19 відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту, внаслідок порушення відповідачами процедури проведення атестації, з огляду на невиправдано велику кількість питань та недостатність часу на підготовку, враховуючи необхідність виконання посадових обов`язків, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури неналежним суб`єктом (Кадровою комісією № 2) замість кадрової комісії обласної прокуратури, яка в установленому порядку створена не була, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також вказав на неправомірність прийнятого на підставі вказаного рішення Кадрової комісії № 2 наказу прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким порушено його право на працю, на повагу до приватного життя та засад рівності громадян. Пояснив, що зазначена в оскаржуваному наказі норма права в якості підстави для звільнення позивача підлягає застосуванню лише при звільненні прокурора з посади внаслідок реорганізації, ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не мало місця у спірних відносинах, оскільки жодна із вказаних подій не відбулася (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості, перетворення прокуратури Сумської області як юридичної особи). У зв`язку з чим вважає неможливим застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (також по тексту Закон №113-ІХ).

Крім того, зауважив, що в порушення приписів ч.3 ст. 40 КЗпП України його звільнили в період перебування на лікарняному, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листа непрацездатності.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника, з посиланням на приписи ст. 235 КЗпП України та правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 14.01.2014 по справі №21-395а13, просив суд в разі визнання незаконними та скасування вказаних наказів, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 19 від 05 березня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Сумської області № 97к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 01.06.2020 у розмірі 23570 (двадцять три тисячі п`ятсот сімдесят) грн.40 коп.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02.06.2020 по 03.03.2021 у розмірі 37746 (тридцять сім тисяч сімсот сорок шість) грн. 30 коп.

Звернено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 23570 ( двадцять три тисячі п`ятсот сімдесят) грн 40 коп.

У задоволенні інших вимог - відмовлено.

Третій відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 480/3356/20 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 119, оскільки останнє, як вказує апелянт, було прийнято відповідно до вимог, передбачених пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, пункту 6 розділу І, п. 5 Порядку № 221, з огляду на те, що під час тестування позивачем здобуто 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації та другою кадровою комісією було прийнято вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також вказує, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймала посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначив, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

На переконання апелянта, не відповідає вимогам чинного законодавства рішення суду і в частині поновлення позивача на посаді в Сумській обласній прокуратурі, оскільки відповідно до приписів п.п. 7, 17, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, поновлення позивача на посаді може бути реалізовано лише шляхом успішного проходження ним відповідних етапів атестації, а також в силу положень статті 235 КЗпП України та пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», поновлено його може бути лише на попередній роботі.

Позивач, в поданому до суду апеляційної інстанції письмовому відзиві на апеляційну скаргу, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу третього відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, враховуючи, що наведені в апеляційній скарзі доводи є безпідставними та необґрунтованими. Вказує, що під час судового розгляду по справі №480/3356/20, за участю представника відповідачів Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури, були ретельно вивчені та проаналізовані, з урахуванням судової практики, всі обставини справи та вивчені надані сторонами докази, які залучені до матеріалів справи.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №19, стверджує, що під час складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, через технічні збої програми у деяких питаннях програма «зависала» на деякий час, що підтверджується листом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 за № 20320-1, адресованим Генеральному прокурору (копія листа долучена до позовної заяви) та не були повністю усунуті на час складання позивачем І етапу тестування (03.03.2020). На момент закінчення іспиту позивач був впевнений, що його результат склав більше ніж прохідний бал, встановлений п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, однак як вбачається із відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту набрав він лише 63 бали. При цьому, поставивши підпис у вказаній відомості підтвердив лише те, що тестування завершено, а не згоду з його результатами.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що надана відповідачами до матеріалів справи роздруківка деталей іспиту не завірена належним чином Офісом Генерального прокурора та не містить будь-яких ідентифікуючих ознак, які б вказували на те, що саме цей перелік питань вирішувався позивачем на іспиті, у зв`язку з чим не може бути належним та достовірним доказом у даній справі в розумінні ст.ст. 73, 74, 75 КАС України. Вважає, що судом першої інстанції зроблено однозначно правильний висновок про наявність підстав для скасування рішення комісії №19 від 05.03.2020, як такого, що прийняте у спосіб не передбачений Порядком роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, та вірно зазначено, що на час видання наказу прокурора Сумської області № 97к (29.04.2020) та на день звільнення позивача (04.05.2020) були відсутні ознаки як реорганізації або ліквідації, так і скорочення кількості прокурорів прокуратури Сумської області, у тому числі у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру цієї ж прокуратури, отже, обставини, передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не настали, а тому скасуванню підлягав і оскаржуваний наказ № 97к від 29.04.2020.

Посилання апелянта на неправильне застосування судом матеріального права ст.235 КЗпП України та не врахування норм Закону №113- IX та висновків Верховного Суду в частині поновлення позивача в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру вважає необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції поновлено позивача саме на посаді з якої його було незаконно звільнено та з огляду на перейменування органу - прокуратури Сумської області, де він працював та з якого його звільнено, судом зроблено правильний висновок, що обов`язок поновлення позивача покладається саме на перейменований орган - Сумську обласну прокуратуру.

Позивач в судовому засіданні просив суд залишити апеляційну скаргу бе задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники відповідачів в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури Сумської області, з 21.07.2015 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Відповідно до рішення №19 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є меншим прохідного балу, а тому не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з чим ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Сумської області № 97к від 29 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020, підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 19.

Позивач, вважаючи рішення №19 від 05.03.2020 про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 19 від 05 березня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з протиправності вказаного рішення, як такого, що прийняте не у спосіб, передбачений Порядком № 233, за відсутності відображення в наданому відповідачем протоколу засідання кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 розгляду будь-яких питань стосовно ОСОБА_1 на засіданні 05.03.2020 та ухвалення відповідного рішення.

Визнаючи протиправним та скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 суд першої інстанції, врахувавши встановлену протиправність рішення Другої кадрової комісії №19, на яке посилається у своєму наказі відповідач, дійшов висновку про те, що оскільки такої події, як реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працював позивач, в дійсності не відбулося, а змінилася лише назва відповідача на «Сумську обласну прокуратуру», відсутні підстави для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено можливість звільнення особи з органів прокуратури лише в разі їх реорганізації чи ліквідації.

При цьому суд вважав, що необхідним та ефективним способом відновлення порушеного права ОСОБА_1 є поновлення його саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру, з якої він був незаконно звільнений, та з урахуванням зміни найменування органу, в якому працював позивач та з якого його було звільнено, зазначив, що обов`язок щодо поновлення його на посаді покладається саме на Сумську обласну прокуратуру.

У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції враховуючи дату звільнення ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури (04.05.2020) та дату з якої його призначено на посаду головного спеціаліста відділу міжнародного співробітництва прокуратури Сумської області (02.06.2020), а також розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, вирішив стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23570,40 грн. та різницю у заробітній платі за період 02.06.2020 по 03.03.3020 у розмірі 37746,30 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача в Сумській обласній прокуратурі саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, яка є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, суд першої інстанції зазначив, що в силу приписів частини першої статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а тому, враховуючи, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено, з огляду на визнання судом протиправним оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги щодо ініціювання проходження атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 11 3-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

З аналізу наведених норм слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Матеріалами справи підтверджено, а саме копією відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с. 183-184), що за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 63 балів, що, враховуючи прохідний бал (70) є недостатнім для успішного складання іспиту. У вказаній відомості поряд із зазначенням результату тестування міститься підпис позивача, що підтверджує його достовірність.

Будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вказаний документ не містить.

За вищенаведених обставин, Кадровою комісією № 2, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, прийнято рішення від 05.03.2020 року № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором Сумської області наказу від 29.04.2020 року № 97к.

Посилання суду першої інстанції на прийняття рішення комісії №19 від 05.03.2020 у спосіб не передбачений Порядком №233, з огляду на відсутність в протоколі засідання кадрової комісії №2 від 05.03.2020 відомостей щодо розгляду будь-яких питань та ухвалення відповідних рішень стосовно ОСОБА_1 , дата якого збігається з датою прийняття вказаного рішення про визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію, враховуючи зміст п.3 порядку денного протоколу №1 засідання кадрової комісії №2, відповідно до якого вирішено питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки, як вбачається зі змісту вказаного протоколу №1 від 03.03.2020, саме на цьому засіданні Другою кадровою комісією (03.03.2020) було, зокрема розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань, умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (відмовлено у задоволенні) та сформовано списки осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань, умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до яких включено і позивача. Тобто, на вказаному засіданні від 03.03.2020 кадровою комісією №2 було розглянуто та вирішено всі питання, які в силу наведених вище норм Порядку №221, мають передувати винесенню рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту.

На засіданні ж кадрової комісії № 2, відображеному в протоколі № 2 від 05.03.2020, на який посилається суд, першим відповідачем розглядалися та вирішувалися питання стосовно прокурорів, які проходили тестування 05.03.2020, у зв`язку з чим, вказаний протокол і не міг містити будь-яких відомостей стосовно позивача, оскільки, враховуючи дату складання ним іспиту (03.03.2020) такі відомості були відображені у протоколі №1 від 03.03.2020.

Доводи позивача у відзиві на апеляційну скаргу про технічні збої в роботі комп`ютерної системи, що забезпечувала тестування в день складання ним іспиту (03.03.2020), є неприйнятними, оскільки наведені ОСОБА_1 обставини не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Посилання позивача, як на доказ існування таких обставин, на відомості зазначені в листі директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1, так само не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, дата такого листа - 02.03.2020 передує дню складання позивачем іспиту - 03.03.2020, по-друге, в ньому вказано, що технічні проблеми, що призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення тестування мали місце 02.03.2020, тобто цим документом жодним чином не підтверджується наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної системи, що забезпечувала тестування в день складання позивачем іспиту - 03.03.2020.

Так само колегія суддів не приймає доводи позивача про те, що поставивши підпис у відомості про результати тестування він лише підтвердив факт завершення такого тестування, а не погодився з його результатами, оскільки як вбачається з наявної в матеріалах справи копії вказаної відомості, форма останньої передбачає наявність графи під назвою «Примітки», в якій з урахуванням відображення у цій відомості результатів тестування позивача, зокрема, (63 бали), ОСОБА_1 мав можливість зазначити свої зауваження з приводу незгоди з таким результатом. Однак, вказана графа у відомості про результати тестування в частині відображення інформація про позивача є незаповненою.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято вказане рішення Кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 19, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 97к від 29.04.2020 року третій відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що за рішенням Кадрової комісії № 2 ОСОБА_1 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена і на позивача.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення у системному зв`язку з нормою пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Сумської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Станом на день звільнення - 04.05.2020 року прокуратура Сумської області в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Офісу Генерального прокурора від 22.05.2020 №27/3-2300вих-20, у якому зазначено, зокрема, що рішення про створення Сумської обласної прокуратури станом на 29.04.2020 та 04.05.2020 Генеральним прокурором не приймалося. У період з вересня 2019 року по 04.05.2020 рішення про скорочення посад прокуратури Сумської області про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Сумської області Генеральним прокурором не приймалися, відповідні організаційно-розпорядчі документи із зазначених питань не видавалися.

Крім того, з листа Прокуратури Сумської області від 18.05.2020 №19-60вих-20, копія якого міститься в матеріалах справи, вбачається, що станом на 12.05.2020 до прокуратури області накази Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Сумської області не надходили.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані третім відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи третього відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 .

Крім того, наведеним вище листом Офісу Генерального прокурора підтверджується визнання факту відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільненим за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Сумської області, де він був працевлаштований.

З огляду на викладене, вірними є твердження позивача, що його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірні рішення Кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року та наказ про звільнення позивача № 97к від 29.04.2020 становили втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів наголошує, що застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурор Сумської області не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», а враховуючи, що підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, події яких у спірних відносинах не відбулися, втручання держави у приватне життя ОСОБА_1 у вигляді звільнення позивача з посади здійснено не на підставі закону.

Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправними рішення № 19 від 05 березня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію та наказу прокуратури Сумської області № 97к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, у зв`язку з чим такі рішення є такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

Доводи позивача з приводу того, що ефективним способом захисту його порушеного права буде поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Сумської обласної прокуратури, а не на посаді, з якої його було звільнено з прокуратури Сумської області, колегія суддів відхиляє, оскільки поновлення позивача на посаду в Сумській обласній прокуратурі виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

За таких обставин, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Сумської обласної прокуратури.

Слід зауважити, що суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині поновлення його на аналогічній або рівнозначній за обсягом службових обов`язків посаді прокурора в Сумській обласній прокуратурі, однак, зазначивши, що обов`язок щодо поновлення позивача покладається на Сумську обласну прокуратуру з огляду на зміну найменування органу, в якому працював позивач та з якого його було звільнено, в резолютивній частині рішення вирішив поновити позивача в Сумській обласній прокуратурі в органі, в якому позивач ніколи не працював.

З огляду на наведені вище приписи ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України та правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15, яка в силу ч.5 ст. 242 КАС України є обов`язковою для врахування, перейменування органу з якого особу було незаконно звільнено не створює для органу, який розглядає трудовий спір обов`язку поновлення такої особи в органі з новою назвою, а тому висновок суду першої інстанції про поновлення позивача в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру є помилковим.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, яку він займав перед звільненням.

Також суд першої інстанції не визначив дати, з якої ОСОБА_1 підлягав поновленню на посаді, а тому усуваючи цю правову прогалину в частині відновлення порушеного права позивача колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту прав ОСОБА_1 є його поновлення на посаді з наступного робочого дня за днем звільнення (04.05.2020), тобто з 05.05.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки прокуратури Сумської області, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 1178,52 грн.

Як зазначалось вище, ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області з 04.05.2020, тобто першим днем вимушеного прогулу є 05.05.2020.

Однак, як вбачається з матеріалів справи наказом прокурора Сумської області № 130к від 01.06.2020 ОСОБА_1 з 02.06.2020 призначено на посаду головного спеціаліста відділу міжнародного співробітництва прокуратури Сумської області ( т.3 а.с.239), а з 07.10.2020 наказом Сумської обласної прокуратури №436к від 07.10.2020 - на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Сумської обласної прокуратури (т.3 а.с.240).

Таким чином, з наведеного слідує, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 05.05.2020 по 01.06.2020 (день, що передує першому робочому дню ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу міжнародного співробітництва прокуратури Сумської області), що становить 19 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Сумської обласної прокуратури на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 01.06.2020 у сумі 22391,88 грн (1178,52 грн (середньоденний заробіток позивача) х 19 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Крім того, в силу наведених вище приписів ч.2 ст. 235 КЗпП України з Сумської обласної прокуратури на користь позивача підлягає стягненню різниця в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Так, матеріалами справи підтверджено, що з 02.06.2020 ОСОБА_1 по 03.03.2021 (дата винесення рішення суду першої інстанції) працював на посадах головного спеціаліста в прокуратурі Сумської області та Сумській обласній прокуратурі, та отримав за вказаний період заробітну плату у розмірі 184993,98 грн. (довідка Сумської обласної прокуратури №21-129вих-21 від 02.03.2021). На вказаний період припадає 190 робочих днів, а не 189, як невірно визначив суд першої інстанції.

Отже, враховуючи зазначений вище розмір середньоденної заробітної плати позивача, яку він отримав перебуваючи на посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області (1178,52 грн.) та кількість робочих днів на посадах головного спеціаліста як прокуратури Сумської області так і Сумської обласної прокуратури (190), розмір заробітної плати позивача мав би становити 223918,80 (1178,52*190), що на 38924,82 грн. (223918,80 - 184993,98) менше розміру заробітної плати, яку ОСОБА_1 отримував з 02.06.2020 по час винесення рішення судом першої інстанції, що в свою чергу свідчить про виконання ним нижче оплачуваної роботи та наявність підстав для стягнення на його користь з прокуратури Сумської області різниці у заробітній платі за вказаний період у розмірі 38924,82 грн.

Відповідно до пп. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи, що згідно з ч.1 ст.325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття відсутні підстави для звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкових висновків в частині надання правової оцінки рішенню Кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 19, не визначив дату, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розмір різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, який належить стягнути, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 480/3356/20 в частині задоволення позову підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Сумської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 480/3356/20 в частині задоволення позову скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення №19 від 05 березня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію та наказ прокуратури Полтавської області №97к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Сумської області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (, вул.Герасима Кондратьєва, 33, м.Суми, 40000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 22391,88 грн та різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02.06.2020 по 03.03.2021 у сумі 38924,82 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 05.07.2021 року