Справа № 569/5241/21
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 569/5241/21 пров. № А/857/11711/21

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 травня 2021 року (головуючий суддя Харечко С.П., м. Рівне) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення №1 від 11.02.2021 про примусове повернення з України,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 19 травня 2021 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Зарічненського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області №1 від 11.02.2021 про примусове повернення з України.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області оскаржило його в апеляційному порядку та просить таке скасувати і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що на дату виникнення спірних правовідносин правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011, Постанова Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України».

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 9 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це особи, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Підпунктом 2.3 п.2 Порядку № 150 визначено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. На період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11.09.2011.

Частинами 1, 2 статті 26 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Постановою пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» визначено, що під грубим порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства слід розуміти, зокрема відсутність документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.

Згідно з п. 1.5,1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону № 3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у п.14 ч. 1 ст. 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Апелянт зазначає, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що іноземець здійснив останній в`їзд в Україну 01.10.2015 через КПП «Грем`яче» за паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон, який був втрачений у липні 2020 року. В`їзд здійснив з метою укладення шлюбу з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був зареєстрований 20.01.2015 ( підтверджується витягом з ДРАЦСГ), від шлюбу має двох малолітніх дітей - доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Особа іноземця встановлена та підтверджена паспортом громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_1 , виданим 09.04.2013 відділом УФМС по Республіці Карелія в м. Петрозаводськ.

30.11.2015 закінчився дозволений строк перебування, проте іноземець території України не покинув. Свої дії пояснює тим, що не має документів, що дають йому право на виїзд (закордонний паспорт втрачений).

Іноземець не вжив заходів щодо легалізації свого перебування в порядку визначеному Постановою № 150 та продовжує ухилятися від виїзду з території держави у встановлені законом строки. Доказів звернення до УДМС з питань продовження строку перебування на території України не надав.

Із вищезазначеної дати іноземець вважається таким, який знаходиться в державі Україна на нелегальному положенні.

21.01.2021 іноземець, під час проведення профілактичних заходів щодо законності перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. ст. 203 КУпАП України за порушення правил перебування на території України, а саме за перебування на території України понад встановлені законом строки.

21.01.2021 керуючись ст. 26 Закону № 3773-VІ, УДМС прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 13.03.2021.

Отже, з огляду на вказані положення законодавства, долученими до справи доказами підтверджено обставини стосовно того, що дії позивача по перебуванню на території України поза межами строків, визначених Постановою №150, вказують про наявність ознак нелегального мігранта, який порушує Закон № 3773-VІ.

При ухваленні рішення судом не взято до уваги, що ст.26 Закону № 3773-VІ встановлено вичерпний перелік підстав за яких іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, і одна з них - це якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не залежно від того чи суперечать вони інтересам забезпечення національної безпеки України чи охороні громадського порядку, і чи це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, оскільки ці підстави є окремими для застосування санкцій вищезазначеної статті.

Не враховано обставину відсутності доказів на підтвердження вжиття іноземцем заходів спрямованих на легалізації свого перебування в порядку визначеному Постановою № 150, наказом МВС України від 25.04.2012 № 363, Постановою Кабінету Міністрів № 1983 від 26.12.2002, відсутності доказів на підтвердження наявності у іноземця законних підстав для перебування позивача на території України більше граничного строкую встановленого Законом № 3773-VІ для тимчасового в`їзду іноземців.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.03.2021 в службовому приміщенні Зарічненського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області головним спеціалістом цього структурного підрозділу Яскевич С. позивачу ОСОБА_1 вручено примірник рішення Зарічненського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Рівненській області №1 від 11.02.2021 про примусове повернення з України, яке затверджене завідувачем Зарічненського PC УДМС України в Рівненській області Бабичем В.

Даним рішенням про примусове повернення за межі України ОСОБА_1 було зобов`язано покинути територію України у термін до 13 березня 2021 року.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 20 січня 2015 року ОСОБА_1 зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб від 20 січня 20015 року серії НОМЕР_2 виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Зарічненського районного управління юстиції у Рівненській області. Під час шлюбу в ОСОБА_1 народилось двоє дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Задовольняючи позовні вимоги у даній спірній ситуації, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з частиною 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У контексті практики Європейського суду з прав людини, за статтею 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції. Право на сім`ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того, ким воно ініційоване - органами державної влади, фізичними чи юридичними особами. При розв`язанні спірних правовідносин ураховано правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 18 лютого 1991 року у справі «Moustaquim v. Belgium». ЄСПЛ підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (про депортацію) являли собою втручання у права, захищені статті 8 Конвенції, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність. Крім того, рішення повинні бути співмірні цілям, яких прагнуть досягти за допомогою закону. ,

У статті 8 Конвенції не йдеться про право проживати або залишатися в конкретній державі. Проте вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення у справі «Moustaquim v. Belgium»).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 червня 1988 року у справі «Боррехаб проти Нідерландів» висвітлив правову позицію щодо захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції. Так, позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зав`язків між батьком та його неповнолітньою донькою. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 року №ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя).

Застосовуючи вказане вище, суд першої інстанції покликався на положення статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» згідно якої при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Однак суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.

Покликання суду першої інстанції на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та рішення Європейський суд з прав людини у даній спірній ситуації є некоректним, оскільки щодо позивача прийнято рішення про примусове повернення з України, а не видворення (депортація), що за своєю правовою природою різними поняттями, та мають різні наслідки.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно п. 9, п. 4 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Оскаржуване позивачем рішення про примусове повернення прийняте на підставі положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» враховуючи відсутність у ОСОБА_1 документів, які б надавали йому право подальшого перебування або проживання на території України, порушення ним міграційного законодавства.

Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій (ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Порушення іноземцями правил перебування на території України є підставою для винесення рішення про примусове повернення їх з території України.

Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначений перелік обставин за наявності яких до іноземця чи особи без громадянства не може бути застосоване примусове повернення, однак наявність дитини, яка проживає на території України та відсутність коштів для існування в країну повернення - у даному переліку відсутні.

Згідно матеріалів справи 21 січня 2021 року, уповноваженою посадовою особою Державної міграційної служби України складено протокол про адміністративне правопорушення відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, згідно якої передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Постановою від 21 січня 2021 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400,00 грн за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, який ним сплачено у добровільному порядку.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки позивач перебуває на території України з 30 листопада 2015 року(час закінчення його легального перебування в Україні) без законних на те підстав, чим його дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відповідач приймаючи рішення про примусове повернення з України позивача діяв у відповідності до Закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідачем не застосовано до позивача положення ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» згідно якої рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

А отже, позивач не позбавлений права у законний спосіб повернутись в Україну та легалізувати своє становище.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають матеріалам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а у задоволенні позовних вимог відмовити.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 289, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області задовольнити, рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 травня 2021 року по справі № 569/5241/21 - скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення №1 від 11 лютого 2021 року про примусове повернення з України відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді В. В. Ніколін
О. М. Гінда