Справа № 160/6211/20
Суддя: Коршун А.О.
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6211/20
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020р. в адміністративній справі №160/6211/20
за позовом: ОСОБА_1
до: про:Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

05.06.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Комісія) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії / а.с. 1-17 том 1/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2020р. за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження у справі №160/6211/20 і справу призначено до судового розгляду / а.с. 49 том 1/.

06.10.2020р. позивач подав до суду першої інстанції заяву про заміну сторони у справі та уточнення частини позовних вимог /а.с. 135-138 том 3/ , у якій серед іншого зазначив належним відповідачем Дніпропетровську обласну прокуратуру, яка є правонаступником Прокуратури Дніпропетровської області.

Позивач, посилаючись у адміністративному позові, з урахуванням уточнень до нього /а.с. 135-138 том 3/ на те, що він з 24.12.2009р. проходив службу в органах прокуратури на різних посадах, в останній час на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, та у жовтні 2019р. ним було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проходження якої було призначено на 03.03.2020р. Під час проходження атестації ним було успішно пройдено перший етап атестації, але після проходження цього етапу він був дуже схвильований та знаходися в напруженому психоемоційному стані, що суттєво вплинуло на його загальний стаз здоров`я та самочуття, і як наслідок на результати проходження ним другого етапу атестації анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке мало місце у цей самий день, при цьому під час проходження другого етапу комп`ютерна техніка, на якій він проходив атестацію працювала уже повільно, «підвисала», що також додавало психоемоційного напруження, що привело до того, що у другому етапі він набрав 91 бал, а прохідними є 93 бали. Про ці обставини щодо свого стану здоров`я та щодо роботи комп`ютерної техніки під час проходження ним другого етапу від повідомив Комісію у відповідній заяві від 04.03.2020р., у якій також просив вирішити питання щодо скасування його результатів проходження другого етапу та призначити новий час (дату) складання відповідного іспити, але Комісією ця заява не була розглянута натомість Комісією 09.04.2020р. прийнято рішення №245 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та у подальшому на підставі цього наказу прокурором Дніпропетровської області прийнято наказ №369к від 30.04.2020р. про звільнення позивача, він вважає рішення Комісії та наказ про звільнення необґрунтованими та безпідставними оскільки атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з грубим порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади. Посилання прокуратури Дніпропетровської області у оскаржуваному позивачем наказі про звільненні на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається, також цей наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення. Крім цього позивач вважає, що Офісом Генеральної прокуратури допущено чисельні порушення порядку формування кадрових комісій, та недотримано гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованості та необґрунтованості рішення комісії про його професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів. А також позивач зазначив, що оскаржуваний ним наказ про звільнення було прийнято під час перебування його у щорічній відпустці, що відповідно є грубим порушенням норм трудового законодавства. З урахуванням зазначеного позивач просив суд: визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо прийняття наказу №105 від 21.02.2020 р. та визнати протиправним та скасувати цей наказ; - визнати протиправними дії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо позивача з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати рішення № 245 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 р. про звільнення позивача з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області; - поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви прокуратури Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 14.05.2020 р. до дати винесення судового рішення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.11.2020р. у справі №160/7784/20 адміністративний позов задоволено частково; - визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 245 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області; - поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді- заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 15.05.2020 р.; - стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 р. по 02.12.2020р. в розмірі 193729,20 грн.; у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено / а.с. 221-236 том 3/

Відповідач Дніпропетровська обласна прокуратура, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу / а.с. 2-14 том 4/ та 14.01.2021р. матеріали цієї апеляційної скарги та матеріали справи №160/6211/20 надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду / а.с. 1 том 4/.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.01.2021р. у справі №160/6211/20 апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020р. у справі №160/6211/20 залишено без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги / а.с. 49 том 4/.

Відповідач Офіс Генерального прокурора, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу / а.с. 53-67 том 4/ та 25.01.2021р. матеріали цієї апеляційної скарги надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду / а.с. 52 том 4/.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.02.2021р. у справі №160/6211/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020р. у справі №160/6211/20 залишено без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги / а.с. 79 том 4/.

У встановлені судом строки відповідачами недоліки апеляційних скарг були усунуті /а.с. 81-86 том 4/ та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 04.03.2021р. у справі №160/6211/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020р. у справі №160/6211/20 / а.с. 87 том 4/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 16-00 годин 13.04.2021р. / а.с. 88 том 4/, про що судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлено учасників справи / а.с. 88-99 том 4/.

Відповідачі - Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись у апеляційних скаргах / а.с. 2-14, 53-57 том 4/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного законодавства, просили скасувати рішення суду першої інстанції від 02.12.2020р. у цій справі та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі.

Позивач, у письмовому відзиві на апеляційні скарги / а.с. 100-120 том 4/, заперечував проти доводів апеляційних скарг та посилаючись на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було з`ясовано усі обставини справи, які мали суттєве значення для її вирішення та прийнято рішення у справі без порушень норм чинного законодавства, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 02.12.2020р. залишити без змін.

У судовому засіданні 13.04.2021р. за клопотанням позивача у розгляді цієї справи оголошено перерву до 16 годин 30 хвилин 01.06.2021р. / а.с. 142-144 том 4/, про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 145-147 том 4/175-178 том 2/.

У зв`язку з тим, що головуючий у справі суддя Коршун А.О., 01.06.2021р. перебував у відрядженні, справу було знято з розгляду 01.06.2021р. та апеляційний розгляд цієї справи у судовому засіданні перенесено на 13-00 годин 22.06.2021р. / а.с. 201 том 4/, про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 202-208 том 4/.

Позивач та його представник у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційних скарг, підтримали доводи викладені у письмовому відзиві на апеляційні скарги та просили суд апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 02.12.2020р. у цій справі залишити без змін.

Представники відповідачів у судове засідання не з`явились. Відповідачі про день, годину та місце розгляду справи повідомлені / а.с. 202-207 том 4/, про поважність причин не явки свого представника у судове засідання або про можливість розгляду справи у відсутність свого представника, суд у встановленому законом порядку не повідомили. За таких обставин колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність представників відповідачів.

Заслухавши у судовому засіданні позивача та його представника, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Позивач у справі ОСОБА_1 , який займав посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, 07.10.2019р. на підставі п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію/ а.с. 11-12 том 3/.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. № 113-ІХ (далі- Закон № 113-ІХ), метою якого є реформування органів прокуратури, серед іншого, передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5 згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Положеннями п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 р., встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX) і порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Відповідно до вимог вищезазначеного Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) / а.с. 220-250 том 2/, яким серед іншого визначено що атестація прокурорів регіональних прокуратур здійснюється відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, при цьому необхідно зазначити, що Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020р.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів, і відповідно до плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур, перебуває на балансі Національної академії прокуратури України .

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX), та відповідно до п. 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

і для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( при цьому також зазначено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором і перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Положеннями пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 р. створено першу кадрову комісію, та наказом Генерального прокурора№ 78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію та затверджено склад цих комісій / а.с. 6-7 том 3/.

20.02.2020 р. головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, та відповідно до вказаного графіку складення позивачем зазначеного тестування призначено на 03.03.2020 р., а саме перший іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 93 бали.

Положеннями пп.7, 8 п.22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії, як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури, відповідно до цього розділу, а п.3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону України до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Щодо вимоги позивача про визнати протиправними дій Генерального прокурора щодо прийняття наказу №105 від 21.02.2020 р. «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур», а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал 93 та вимоги визнати протиправним та скасування цього наказу, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.п.7,9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Саме з огляду на вищенаведені норми наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички який становить 93 бали, враховуючи, що п. 13 розділу II Закону №113-ІХ, яким визначено етапи атестації прокурорів, також передбачено право Генерального прокурора визначати під час проходження прокурорами атестації інші її етапи, непроходження, яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, то рішення Генерального прокурора про включення до атестації зазначеного іспиту відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, спрямоване на забезпечення принципу рівності, справедливості та визначеності щодо завдань та методів реформування і доводи позивача з приводу протиправності дій Генерального прокурора щодо встановлення прохідного балу для успішного проходження другого етапу атестації також є не обґрунтованими, що свідчить про те, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог позивача про визнання такий дій протиправними, та у задоволенні вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 р..

03.03.2020р. відбувся перший етап атестації - іспит, в якому взяв участь позивач та за результатом якого набрав 73 бали, та рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур його було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, і за результатами проходження другого етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, при прохідних 93 балах, що було зафіксовано у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки / а.с. 13-15 том 3/.

Оскільки проходження двох етапів атестації у один день призвело до суттєвого погіршення стану здоров`я позивача, який через хвилювання знаходився в напруженому психоемоційному стані, що суттєво на результати проходження ним другого етапу атестації анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке мало місце у цей самий день, позивач повідомив Другу кадрову комісію шляхом подання відповідної заяви від 04.03.2020р. / а.с. 26-27 том 1/, у якій він виклав ці обставини та просив вирішити питання щодо скасування його результатів проходження другого етапу та призначити новий час (даті) складання відповідного іспити.

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол №5 від 09.04.2020р.) серед іншого було розглянуто питання щодо ухвалення рішень стосовно осіб, які за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів, згідно з переліком, серед них ОСОБА_1 ( №2 додатку 2 до протоколу №5 від 09.04.2020 р.) / а.с. 26-35 том 3/ та комісією прийнято рішення №245 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації / а.с. 46 том 3/, на підставі якого наказом прокурора Дніпропетровської області керуючись п. 7 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №396-к від 30.04.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020р. /а.с. 24 том 1/.

І саме вищезазначене рішення Комісії та наказ №396-к від 30.04.2020р., є предметом оскарження у цій адміністративній справі.

Під час розгляду цієї справи, як судом першої інстанції так і апеляційним судом, встановлено, що позивачем будь-яких відповідей Комісії щодо результатів розгляду вищезазначеної заяви від 04.03.2020р. не було отримано, при цьому з наданої суду ксерокопії протоколу засідання 09.04.2020р. Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол №5 від 09.04.2020р.) відсутні відомості щодо розгляду такої заяви ОСОБА_1 до прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації / а.с. 26-35 том 3/, тоді як суду надано копію протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №6 від 23.04.2020р. 40-43 том 1/1про розгляд заяви ОСОБА_1 від 04.03.2020р. на якому комісією прийнято рішення про залишення такої заяви без розгляду, але колегія суддів критично оцінює цей доказ з огляду на те, що це рішення Комісією прийнято після прийняття нею ж рішення №245 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації, та не спростовує тверджень позивача щодо не розгляду Комісією його заяви від 04.03.2020р. у встановлений порядок та строки.

Аналіз наведеної у Порядку роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019р, процедури проведення анонімного тестування прокурорів, дає підстави для висновку, що вказаним порядком не передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що на думку суду є суттєвим недоліком вказаного порядку, і невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства щодо прозорості та публічності процедури атестації прокурорів шляхом дотримання вимог щодо прозорості та публічності діяльності відповідних комісій, яке реалізується відкритістю інформації про час, місце, дату проведення засідань, їх порядок денний, в частині стосовно позивача щодо неповідомлення про результати розгляду його заяви від 04.03.2020р. відповідною комісією, призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Отже вищенаведені фактичні обставини справи, які встановлені судом під час розгляду цієї справи та підтверджені належними письмовими доказами, дають можливість зробити висновок про те, що позивач зі своєї сторони вчинив дії з повідомлення комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження ним 03.03.2020р. другого етапу анонімного тестування, яке вплинуло на його результати, проте, як свідчать матеріали справи, відповідною кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заява позивача про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям не була розглянута до прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації, яке повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, але під час розгляду справи встановлено, що Кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин викладених ним заяві від 04.03.2020р.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже вищенаведені обставини справи, з урахуванням зазначених вище норм чинного законодавства, які визначають порядок проведення атестації прокурорів, дає можливість зробити висновок, про те, що Комісія під час прийняття рішення №245 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження Азовським атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерно техніки діяла не у спосіб, визначений чинним законодавством, що є підставою для скасування такого рішення та задоволення цієї частини позовних вимог, але при цьому дії Комісії щодо ОСОБА_1 стосовно проведення другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідають Порядку роботи кадрових комісії, який затверджено наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019р., та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р., тому позовні вимоги про визнання таки дій протиправними є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Вирішуючи заявлені позивачем у справі позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з органів прокуратури (наказ прокурора Дніпропетровської області №369к від 30.04.2020р.) колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №396к від 30.04.2020 р. прийнято на підставі п.7 ч.1 ст.11, п.2 ст.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і позивача у справі звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру.

Пунктом 2 ч.2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури, та п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення цього закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення вищезазначеного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень, за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає можливість зробити висновок про те, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме;

- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації, а відповідно до ст. 81 цього ж Кодексу на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом, та частиною 3 цієї статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Враховуючи, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права, то ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014р. у справі № 21-484а14 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018р. у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019р. у справі № 817/3397/15.

Приймаючи до уваги, що відповідно наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, скорочення посади, яку займав позивач, відповідно до його звільнення із органів прокуратури та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, як і не здійснювалась реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, згідно передбаченим законом порядком, тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про неналежне посилання у оскаржуваному наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» через встановлену відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на день звільнення з посади.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням встановлення судом під час розгляду цієї справи протиправності рішення Комісії №245 від 09.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації, що є передумовою для прийняття рішення про звільнення прокурора зі служби, з урахування вищенаведених обставин щодо відсутності процедури ліквідації та скорочення посади, яку займав позивач у справі, колегія судів вважає, що наказ про звільнення позивача №369к від 30.04.2020р. є необґрунтованим та безпідставним, і суд першої інстанції обґрунтовано визнав його протиправним та скасував, та з метою захисту порушених прав та інтересів позивача у справі поновив ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 15.05.2020 р. та стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 02.12.2020 року в розмірі 193729,20 грн., правильно визначивши при цьому період вимушеного прогулу з 15.05.2020р. - день наступний за днем звільнення позивача, яке мало місце 14.05.2020р., по 02.12.2020р. дата прийняття рішення судом першої інстанції у цій справі, виходячи із наданих суду відомостей про середній заробіток позивача / а.с. 25 том 1/..

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про часткове задоволення заявлених позивачем вимог у цій справі, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 02.12.2020р. у даній адміністративній справі залишити без змін, а апеляційні скарги залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційних скаргах, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.

На підставі викладеного, керуючись ч. 3 ст. 243, ст. ст. 311, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020р. у справі №160/6211/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.

Повний текст виготовлено 01.07.2021р.

Головуючий - суддя А.О. Коршун

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко