Справа № 200/874/21-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року справа №200/874/21-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів 1, 2 Шалата С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а (головуючий І інстанції Бабаш Г.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Донецької області про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Донецької обласної прокуратури (далі відповідач 2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 3), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позову, просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури Кабацькою Т.О.;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1916-к від 24.12.2020 року про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області;

- поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури з 29.12.2020 року, зарахував час вимушеного прогулу у загальний строк служби;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 року до фактичного поновлення на посаді (т. 2 а.с. 34).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1916-к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області з 30.12.2020 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 01.04.2021 року в розмірі 65784,96 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів);

- в решті позовних вимог відмовлено;

- рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області та присудження їй виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання (т. 2 а.с. 159-166).

Ухвалою суду від 20.04.2021 року виправлено описку, допущену в третьому та шостому абзацах резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року; викладено третій та шостий абзац повного тексту рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року, наступним чином:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури з 30.12.2020 року».

«Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури та присудження їй виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання» (т. 2 а.с. 172).

Позивач не погодився з рішенням суду в частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення в цій частині, прийняти нове про задоволення цих вимог. Вважає, що судом не враховано відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, що унеможливило об`єктивність атестації (т. 2 а.с. 214-230).

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процeсуального права. Апелянт вважає помилковими висновки суду про поновлення позивача на посаді в новоствореному органі. За висновками Верховного Суду, зокрема, в постанові від 20.01.2021 року у справі № 804/958/16, у разі незаконного звільнення праівника суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника звільнено. Вважає, що суд не довів, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про звільнення позивача відбулося порушення принципу юридичної визначеності (т. 2 а.с. 191-205).

Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначив, що посилання у наказі про звільнення позивача на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено тим, що пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що у разі неуспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 2 а.с. 174-178).

Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких просив відмовити у їх задоволенні.

Позивач в судовому засіданні підтримала доводи своєї апеляційної скарги, заперечувала проти доводів апеляційних скарг відповідачів.

Представник відповідачів 1, 2 в судовому засіданні підтримав доводи своїх апеляційних скарг, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача.

Відповідач 3, третя особа в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційних скарг, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для часткового скасування та зміни рішення, виходячи з наступного.

Згідно трудової книжки позивач з 06.07.2009 року працювала в органах прокуратури.

Наказом прокурора Донецької області від 15.12.2015 року № 2215-к ОСОБА_1 призначена прокурором Красноармійської місцевої прокуратури (т. 1 а.с. 38).

07.10.2019 року ОСОБА_1 звернулась з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допуску для цього до проходження атестації (т. 1 а.с. 133).

Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрала 69 балів, тобто іспит не склала (т. 1 а.с. 134-135).

Рішенням № 50 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24.11.2020 року встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такої, що набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (т. 1 а.с. 22).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1916-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава наказу: четверта кадрова комісія, рішення № 50 від 24.11.2020 року (т. 1 а.с. 21).

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо проходження атестації.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про скасування рішення № 50 від 24.11.2020 року, дійшов висновку, що Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Колегія суддів вважає такий висновок хибним, з таких підстав.

Позивач зазначає, що під час проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки в нього були технічні несправності, не підтверджувалась обрана відповідь. В зв`язку з цим вона звернулась до уповноваженої особи кадрової комісії, після чого система запрацювала. Наприкінці іспиту позивач виявила, що частина наданих відповідей не була зарахована.

Після проходження іспиту 20.10.2020 року та 21.10.2020 року позивач зверталась до четвертої кадрової комісії з заявами, в яких посилалась на правильність наданих нею відповідей, а також на наявність технічних несправностей під час проходження іспиту, що зумовило неможливість його проходження. На підставі цього позивач просила переглянути результати тестування та допустити до повторного проходження першого етапу атестації (т. 1 а.с. 63-68, 198-205).

Вказані заяви ОСОБА_1 були розглянуті на засіданні четвертої кадрової комісії 21.10.2020 року. За результатом розгляду встановлено, що її доводи підтвердження не знайшли, заявник не звертався до представників кадрової комісії з питання фіксації технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту. У зв`язку з цим підстав для включення заявника у графік для повторного складання іспиту не має.

З довідки члена робочої групи ОСОБА_2 від 22.10.2020 року вбачається, що під час тестування з 12:10 до 13:50 20.10.2020 року навантаження на серверну частину становило не більше як 25 %, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи зафіксовано не було (т. 1 а.с. 206).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом п.п. 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

За приписами п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.п. 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачено розділом ІІ Порядку № 221. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Колегія суддів зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

В прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15гн від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Відповідна спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, тому атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

При цьому, відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТзОВ «ЛізардСофт». Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Відповідно до п. 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Такий конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Згідно п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Колегія суддів зазначає, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо правомірності наказу про звільнення позивача.

Згідно ч. 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Донецької області» на «Донецьку обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

8 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу Прокуратуру Донецької області /25707002/ шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру.

Таким чином, здійснено перейменування однієї з складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Як вбачається зі штатного розпису Донецької обласної прокуратури на 01.01.2021 року, до її складу входила як структурний підрозділ Красноармійська місцева прокуратура у кількості 44 штатних посади.

Згідно структури та штатної чисельності Донецької обласної прокуратури, затвердженої 17.02.2021 року, до її складу увійшла Покровська окружна прокуратура у кількості 65 посад.

Відповідачами не доведено, що ліквідована чи реорганізована Прокуратура Донецької області або її структурний підрозділ Красноармійська місцева прокуратура.

Верховний суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на п. 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно ст. 87 Закону України «Про державну службу» наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Донецької області № 1916-к від 24.12.2020 року.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Законом № 1697 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому підлягає застосуванню до спірних правовідносин КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі № 9901/226/19.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 30.12.2020 року.

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку про поновлення позивача в новоствореному органі, тому рішення суду підлягає зміні в мотивувальній частині щодо вимоги про поновлення на посаді.

В частині стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби рішення суду сторонами не оскаржене.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відмову у задоволенні позову в частині вимог про скасування рішення Чектвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, тому є підстави для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду в цій частині з прийняттям нової постанови про задоволення позову у вказаній частині.

Також, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про поновлення позивача у новоствореному органі, а не на попередній посаді в органі, з якого останню звільнено, тому рішення суду підлягає зміні в цій частині, а апеляційні скарги відповідачів частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Донецької області про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - скасувати в частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 50.

Прийняти нове рішення в цій частині.

Визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури Кабацькою Тетяною Олександрівною.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а - змінити в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді.

Абзац третій, шостий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а змінити, замість назви «Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури» зазначити «Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Повний текст постанови складений 1 липня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г. Казначеєв

Г.М. Міронова