Справа № 480/4147/20
Суддя: О.О. Осіпова
Дата ухвалення: 2021-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2021 року Справа № 480/4147/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Осіпової О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Мікулінцевої А.П.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Друченко Т.В.,
представника відповідачів - Хащина Т.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/4147/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та різниці між заробітною платою,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області №99 к від 29.04.2020 р. про звільнення її з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області з 06.05.2020 р.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 257 від 10.04.2020 р. про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області позивачем;
- поновити її на посаді прокурора відділу відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, з 06.05.2020 р.;
- стягнути з прокуратури Сумської області на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з прокуратури Сумської області на свою користь 34 411, 93 грн. різниці між нарахованою Відповідачем 1 заробітною платою.
Свої вимоги мотивує тим, що її неправомірно звільнили із займаної посади внаслідок не проходження атестації як прокурора, оскільки, складаючи в той же день другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички після 20 год. (всупереч затвердженому графіку складання), нею закінчено лише першу його частину (вербальну), , оскільки під час проходження абстрактно- логічної частини відбувся збій роботи комп`ютера, а саме, після 25 питання відразу з`явилося питання № 29, потім питання № 27, потім питання № 30. Таким чином, вона не мала змоги відповісти на усі 30 питань абстрактно- логічної частини, адже комп`ютерна система не генерувала їх означену кількість, відтак, тестування закінчилося передчасно. Представників робочої групи Офісу Генерального прокурора, які повинні були супроводжувати складання тесту, у приміщенні не було. Позивач відразу звернулася до представника кадрової комісії з відповідною заявою, у якій повідомила про обставини збою комп`ютерної програми, та прохала надати їй можливість повторно пройти тестування.
Оскільки відповідь на зазначену заяву ОСОБА_1 не отримала, то вона повторно звернулася з відповідною заявою до Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, у якій прохала повідомити про наслідки розгляду заяви від 04.03.2020 та надання можливості повторно скласти іспит. Зазначену повторну заяву від 14.04.2020 позивач направила до Офісу Генерального прокурора України та Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, однак відповідь також не отримала. Натомість листом № 07-696-20 від 13.05.20 Офіс Генерального прокурора України надав їй відомості з протоколу засідання кадрової комісії від 13.04.2020 щодо розгляду її заяви. Як вбачається з наданого витягу з протоколу, у роботі комп`ютерного інструменту ІНФОРМАЦІЯ_1 , який використовувався для проходження тестування прокурорів регіональних прокуратур, дійсно мав місце збій роботи 02.03.2020. Щодо обставин збою роботи такого комп`ютерного інструменту 04.03.2020, то це питання під час засідання кадрової комісії взагалі не досліджувалося. Зазначає, що кадровою комісією не забезпечено належне документальне збереження результатів тестування, внаслідок чого не забезпечено реальне право прокурора на оскарження рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Станом на 29.04.2020, тобто на час винесення наказу № 99к прокурора Сумської області про звільнення позивача з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді, з рішенням № 257 від 10.04.2020 кадрової комісії № 1 стосовно неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 не була ознайомлена. Рішення кадрової комісії вона отримала лише 09.06.2020 під час ознайомлення з наказом № 99к про звільнення, у незавіреному вигляді. Таким чином, Кадровою комісією порушено її право на оскарження рішення від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації до прийняття наказу про звільнення.
Крім того, ні Офіс Генерального прокурора, ні Кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, не надали відомостей про належне та законне використання автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRIX. За таких обставин, позивач вважає використання Офісом Генерального прокурора України цього автоматизованого інструменту неправомірним.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або вразі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З вказаного положення вбачається, що підставою для звільнення прокурора є ліквідація чи реорганізація відповідного органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на момент звільнення позивача Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію прокуратури Сумської області та відомості про перебування прокуратури Сумської області в стані припинення відсутні й в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Отже, ОСОБА_1 не могло бути звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також, з положень ст. 10, п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що прокурор Сумської області не наділений правом звільнити особу з будь-якої посади в прокуратурі Сумської області, оскільки він не призначений керівником обласної прокуратури, а є прокурором Сумської області, повноваження якого фактично після внесення змін в Закон України «Про прокуратуру» залишилися не визначеними. Таким чином, оспорюваний наказ видано прокурором Сумської області, а не керівником, тобто особою, посада якої рівнозначна посаді відповідача.
Позивач зазначає про те, що оспорюваний наказ видано під час перебування її на лікарняному, що суперечить ч.3 ст.40 КЗпП України. При прийнятті прокурором Сумської області рішення про звільнення не враховано, що нею успішно пройдено перший етап атестації, метою якого було визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора. При цьому до ОСОБА_1 не висловлено жодного зауваження з приводу професійної етики та доброчесності під час щорічного проходження таємної перевірки доброчесності. Фактів притягнення її до відповідальності не було. Позивач сумлінно виконувала обов`язок, передбачений ч. 2 ст. 19 Закону України « Про прокуратуру», щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. Вказані обставини підтверджують, що її фаховий рівень та досвід є достатнім для роботи в прокуратурі Сумської області.
Оскільки позивача звільнено із займаної посади незаконно, то на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України.
Рішенням Конституційного суду від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 1.4 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

З урахуванням рішення Конституційного Суду позивач вважає, що за квітень 2020 Сумська обласна прокуратура повинна здійснити перерахування заробітної плати. За розрахунком ОСОБА_1 , розмір належних їй виплат квітень 2020 року повинен мати наступний вигляд: посадовий оклад 37 836 грн. (15 прожиткових мінімумів X на 1,2 ( коефіцієнт для прокурора обласної прокуратури), надбавка за вислугу років 6 810, 48 (18%), премія (10%) - 3783,6 грн. Всього з квітень 2020 року 55 240, 08 грн. Позивачу нараховано заробітну плату за квітень 2020 року в розмірі 20 828, 15 грн. Різниця між нарахованою заробітною платою та розрахунком позивача становить 34 411, 93 грн., яку вона вважає за необхідне також стягнути з Сумської обласної прокуратури на свою користь.

13.07.2020р. позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення її недоліків.

Ухвалою від 28.07.2020р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

18.08.2020р. від прокуратури Сумської області надійшов відзив на позовну заяву (т.1, а.с.162-175), в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади є правомірним, оскільки ОСОБА_1 08.10.2020 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів, що відповідає вимогам пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, пункту 9 та 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок). Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніку ОСОБА_1 набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (який складав 93), першою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку, прийнято рішення від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 99к на підставі рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 257 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з 06.05.2020.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX. Саме цей Закон є спеціальним законом, який регламентує порядок проведення атестації прокурорів, окремі складові її процедури (пункти 7-19 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення») Як зазначено вище, за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Враховуючи викладене, представник відповідача 1 вважає, що наказ прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 99к видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законом.

Зазначає, що доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, чітко визначено нормою закону, що моментом звільнення у конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою проходженням атестації. Доводи позивача щодо відсутності повноважень прокурора Сумської області на звільнення особи з будь-якої посади в прокуратурі Сумської області та неможливості звільнення під час лікарняного спростовуються тим, що відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Пунктом 6 розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 1 і 3-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Таким чином, захист прав ОСОБА_1 у спосіб, в який вона просить (поновлення позивача в органах прокуратури), не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Зважаючи на те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та, як наслідок, його звільнення з посади відбулися відповідно до вимог чинного законодавства, то відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо тверджень позивачки про необхідність проведення перерахунку розміру її заробітної плати за квітень 2020 року із врахуванням положень вимог ст. 81 Закону № 1697-VII і рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020 та стягнення у зв`язку з цим на її користь різниці між нарахованою заробітною платою в сумі 34411,93 грн. представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 не має права на отримання заробітної плати у відповідності до положень ст. 81 Закону № 1697 у зв`язку тим, що у період роботи та на час звільнення не мала статусу прокурора обласної прокуратури (посадові оклади яких визначені у ч.ч. 3, 4 ст. 81 Закону № 1697-VII) та у межах повноважень та вимог, визначених Законами № 1697 та № 113-ІХ, виконувала функції прокуратури у статусі прокурора регіональної прокуратури. Відповідно, заробітна плата та набавки за вислугу років працівникам регіональної прокуратури, у т.ч. ОСОБА_1 сплачувались у розмірах, визначених постановами Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (із змінами та доповненнями) та від 09.12.2015 № 1090 «Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури» (із змінами та доповненнями), якими затверджені схеми (розміри) посадових окладів та розмір надбавки за вислугу років працівникам органів прокуратури. Отже, заборгованість по заробітній платі звільненого працівника ОСОБА_1 відсутня та підстав для стягнення на її користь 34411,93 грн., як різниці між нарахованою заробітною платою та розрахунком, немає.

25.08.2021р. від представника відповідача - Офісу Генерального прокурора України надійшов відзив на позовну заяву (т.1,а.с.180-197), в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити, оскільки прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до протоколу № 9 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої. Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні. У зв`язку з цим, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

З приводу програмного забезпечення проведення атестації прокурорів представник відповідача зазначив, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердила їх правильність власним підписом. Також листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020, в тому числі в день складання іспиту позивачем 04.03.2020, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є однією з підстав для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону).

Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні, оскільки норми Законів № № 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Посилання ОСОБА_1 на звільнення її в період тимчасової непрацездатності, на думку представника відповідача, також є необґрунтованими, адже згідно з абз. 2 п. 4 п. 19 Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Сумської області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697-VІ (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

16.11.2020р. від представника відповідача надійшла заява (т.2,а.с.38-43), в якій позовні вимоги уточнено наступним чином: «у позовній заяві назву Відповідача 1 по всьому тексту позовної заяви у всіх відмінках замість слів: прокуратура Сумської області вважати Сумська обласна прокуратура. Пункт 3 прохальної частини позовної заяви викладено в наступній редакції : Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Сумської обласної прокуратури, з 06.05.2020. Пункт 4 прохальної частини позовної заяви викладено у наступній редакції: Стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьева, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, ідентифікаційний ) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020, в розмірі 360 703, 21 грн. В решті позовні вимоги залишено без змін».

04.12.2020р. від представника Сумської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву (т.2, а.с.55-59), у розумінні положень ч.1 ст.235 КЗпП України у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Таким чином, вимоги позивача щодо поновлення її на посаді прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Сумської обласної прокуратури з 06.05.2020р. є необґрунтованими та суперечать вимогам законодавства. Виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача із займаної посади 06.05.2020, середньоденний заробіток складає 991,82 грн. Разом з тим, при розрахунках розміру середнього заробітку, проведених позивачем, всупереч вимогам законодавства врахований період, що не передує події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення з роботи, та не був фактично відпрацьований працівником. Оскільки ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію, то відсутні підстави для врахування у розрахунку середньоденного грошового утримання підвищених окладів прокурорів, які таку атестацію пройшли успішно. При цьому включення розміру щомісячної премії до розрахунку середнього заробітку працівника обласної прокуратури також не відповідає нормам чинного законодавства. Оскільки звіт про оцінку якості роботи прокурора Воробєй Л.В. не складався, висновок на його підставі не затверджувався, за таких обставин підстави для її преміювання відсутні. Враховуючи викладене, на думку представника відповідача, уточнені та збільшені позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Ухвалою від 12.01.2021р. підготовче провадження у справі закрито та справа призначена до судового розгляду, в якому оголошувалися перерви з метою витребування додаткових доказів.

13.05.2021р. представником позивача подана заява (т.2,а.с.116-120), відповідно до якої п.4 позовних вимог уточнено наступним чином: «Стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьева, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, ідентифікаційний ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020, в розмірі 597 258грн., оскільки з моменту звільнення позивача до 13.05.2021р. минуло повних 12 місяців та 3 робочих днів (у травні 2021 року) В решті позовні вимоги залишено без змін.

В судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити.

Представник відповідачів Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора України у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.

Представник відповідача - Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи (т.2, а.с.150), в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , з 27.12.2005 працювала в органах прокуратури, з 07.06.2010 призначена на посаду помічника прокурора Зарічного району м. Суми, з 24.05.2018 - на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області (т.1,а.с.20-23).

08.10.2020р. позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, пункту 9 та 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Наказом прокурора Сумської області № 99к від 29.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказ прокурора Сумської області №99к від 29.04.2020 винесено відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т.1,а.с.24).

Підставою для прийняття оспорюваного наказу стало рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 (надалі - відповідач 3) № 257 від 10.04.2020 за наслідками складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1,а.с.25).

Позивач вважає, що наказ прокурора Сумської області №99к від 29.04.2020 та рішення Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 257 від 10.04.2020. є незаконними, протиправними та підлягають скасуванню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Що стосується тверджень позивачки про необґрунтованість її звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», то суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, аналізуючи вказані норми, суд приходить до висновку, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» за №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон №1697).

19 вересня 2019р. Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за №113-IX (надалі - Закон №113), п.21 якого внесла зміни в Закону №1697. Вказаний Закон набрав чинності - 25.09.2019р.

Підпунктами 1,2 п.1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971р., додаток до №50, ст.375):

1) ст.32 доповнити ч.5 такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) ст.40 доповнити ч.5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ Закону №113 усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Приписами п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені п.1-15 ч.1 ст.39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019р.

Аналізуючи вказане, суд зазначає, що оскільки позивач не підпадає під вказаний перелік, то єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації.

Зокрема, відповідно до п.9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 атестація здійснюється згідно із Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, п.10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, нею 08.10.2020 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів (т.1,а.с.61).

У заяві нею було вказано, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджуюся. Зокрема, позивачем підтверджено, що вона усвідомлена та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

Положеннями п.12,13 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Приписами п.16 вказаного розділу ІІ Закону №113 регламентовано, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За правилами п.17 розділу ІІ Закону №113, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.1 ч.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, суд звертає увагу на те, що Закон №113 не визнавався неконституційним та є чинним.

Отже, положеннями Закону №113 запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури та делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 6 Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (п. 5 розділу III Порядку, п.2 наказу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту»).

Відповідно до п. 6 розділу III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніку ОСОБА_1 набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, першою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку, прийнято рішення від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Аналізуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Офісом Генерального прокурора направлено до прокуратури Сумської області рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 6 розділу V Порядку (в редакції наказу Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019) визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 99к на підставі рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 257 ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з 06.05.2020.

Також, безпідставними є посилання позивача на відсутність реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення її з органів прокуратури, оскільки положеннями Закону №113 чітко регламентовано, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з цим, суд наголошує на тому, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивач особисто надала свою згоду на проходження атестації.

З урахуванням викладеного, суд вважає необґрунтованими посилання позивача на незаконність рішення про її звільнення у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації.

Що стосується проведення самої процедури атестації, проходження атестації позивачем та встановлення її результатів, то суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора за №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Положеннями вказаного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Відповідно до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом №79 від 07.02.2020р. створено першу кадрову комісію та визначено її персональний склад (т.2,а.с.129-142).

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання вказаного іспиту становить встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з ви користуванням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та п.7,8 розділу І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Положеннями п.16 Закону №113 передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами під час судового розгляду, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніку ОСОБА_1 набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вказані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої (т.1,а.с.29-30,222,236-234).

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (т.2,а.с.146) не складався. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні

У зв`язку з цим, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Більш того, позивач сама засвідчила свій бал (92) власним підписом у відомості про результати тестування. При цьому, у графі Примітки - будь-яких зауважень з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні (т.1,а.с.207-208).

Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу самої атестації.

Суд зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування прокурор повинен звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просити, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.

Листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020, в тому числі в день складання іспиту позивачем 04.03.2020, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності (т.1,а.с.241).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого першою кадровою комісією рішення від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачем.

Окрім того, суд зазначає, що відповідно до п.4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивачці на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Що стосується оскаржуваного наказу прокурора Сумської області №99к від 29.04.2020р. про звільнення позивача, то суд вважає, що оскільки позивач дійсно не успішно склала прокурорську атестацію, то у відповідача були наявні усі законні підстави для її звільнення.

Доводи позивача щодо відсутності повноважень прокурора Сумської області на звільнення особи з будь-якої посади в прокуратурі Сумської області та неможливості звільнення під час лікарняного спростовуються тим, що відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Пунктом 6 розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий відповідно та в межах чинних норм законодавства України, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді, а також відповідно і для стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та різниці між нарахованою та стягнутою заробітною платою.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст.139 КАС України підстави для стягнення судових витрат у даній справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та різниці між заробітною платою відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 24 червня 2021 року

Суддя О.О. Осіпова