Справа № 380/8112/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2021-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/8112/20 пров. № А/857/7916/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Шевчук С.М., Шинкар Т.І.

з участю секретаря судового засідання: Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12лютого 2021 року (ухвалене головуючою-суддею Братичак У.В., час ухвалення судового рішення 12 год 59 хв у м. Львові, час складання повного тексту судового рішення 22 лютого 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора (за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офісу Генерального прокурора) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури (далі Львівська обласна прокуратура, відповідач-1), Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора (далі Кадрова комісія,відповідач-2) (за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, третя особа), в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії №19 від 14.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації, наказ прокурора Львівської області №1433к від 20.08.2020 про його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі Закон №1697-VII), поновити його на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі з 31.08.2020, стягнути з Львівської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.08.2020 по дату ухвалення рішення та відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача-1 понесені ним судові витрати.

Позов мотивований тим, що при прийнятті наказу про його звільнення відповідачем-1 було порушено вимоги ч.3 ст.40 Кодексу Законів про працю України (далі КЗпП України), що полягало у звільненні під час перебування його під час відпустки та тимчасової непрацездатності. Крім того, у наказі не конкретизовано підставу звільнення, яка передбачена у п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, при тому, що п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі Закон №113-IX) не уточнює підстав його звільнення, оскільки прокуратура Львівської області не ліквідовувалася та не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів за наявності вакантних посад не відбулося. Також, вказує на протиправність Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221), який видано всупереч вимогам наказу Генеральної прокуратури України №233 від 08.08.2017, яким затверджено Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, і, як наслідок, протиправність утворення кадрової комісії. Також, вказує на протиправність проведення атестації в контексті положень Закону України «Про професійний розвиток працівників» №4312-VI від 12.01.2012 (далі Закон №4312-VI) з огляду на закріплених у статтях 21, 22, 24 Конституції України гарантій. Порядком№221 комісії наділені необмеженими повноваженнями, оскільки ним не визначено критеріїв оцінки матеріалів атестації, надано можливість враховувати анонімні повідомлення без їх перевірки у встановленому законом порядку, без обов`язкового надання можливості спростування таких доводів. Умови, порядок та підстави атестації прокурорів, які встановлені Законом, істотно відрізняються від умов і порядку конкурсного відбору осіб на посаду прокурора, встановленого Законом №1697-VII. Крім того, перелік тестових питань оприлюднено поза межами встановлених п.2 розділу ІІ Порядку №221 строків. Порядком №221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 позов було задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора та Львівською обласною прокуратурою були подані апеляційні скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, до яких суд прийшов з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Скаржник зазначає, що висновки суду про необґрунтованість оспорюваного позивачем рішення кадрової комісії є помилковими, оскільки вирішальним в оцінюванні доброчесності та професійної компетентності прокурора є особисте переконання кожного члена комісії, яке визначає характер їх голосування.Стосовно висновків суду про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі скаржник зазначає, що до таких суд дійшов всупереч конституційному принципу рівності громадян, що надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Захист прав позивача у спосіб його поновлення на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі не відповідаєвимогам Закону№113-IX. Також, суд першої інстанції неправильно розрахував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги, яка подана Львівською обласною прокуратурою, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

Відповідач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Мельничука Ю.І., який підтримав апеляційну скаргу, позивача ОСОБА_1 та представника позивача Кухара М.В., які просили відхилити апеляційну скаргу, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 з 12.05.2003 працював в органах прокуратури України.

На підставі наказу №2057к від 06.12.2019 позивача було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

Законом №113-IX, який набув чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За змістом пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

14.07.2020 Кадровою комісією було прийнято рішення №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якого на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів дисциплінарного провадження №210дс-80п-20, особової справи, запитувача та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.122 КУпАП (Миколаївським районним судом Львівської області 29.01.2020 скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення), ч.1 ст.130 КУпАП (Миколаївським районним судом Львівської області 28.01.2020 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення) ОСОБА_1 протягом більше 7 хвилин не виконував неодноразові законні вимоги працівника поліції про проходження освідування на стан сп`яніння, після чого зник з місця пригоди. Така поведінка прокурора суперечить вимогам п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено, що прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Крім того, існують обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 , оскільки під час безпосередньої співбесіди він намагався приховати факт вчинення правопорушення шляхом надання не чітких та не конкретних відповідей. На запитання членів Комісії надавав суперечливі, взаємовиключні за змістом відповіді, що викликало сумніви у його щирості. Також у рішенні зазначено, що у кадрової комісії наявні сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 . Так, під час співбесіди ОСОБА_1 показав незнання основ кримінально-правової кваліфікації, не зміг навести розмежувальних ознак насильницького грабежу від розбою, визначити повний і перелік підстав для затримання особи, що вчинила злочин. У зв`язку з цим прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Львівської області №1433к від 20.08.2020 на підставі ст.11 Закону №1697-VII, п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967 з 31.08.2020.

Не погоджуючись з рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачзвернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що висновки кадрової комісії про наявність сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 є виключно суб`єктивною думкою її членів, які не відповідають фактичним обставинам та не ґрунтуються на належних доказах. При цьому, суд взяв до уваги висновки судів у справах щодо оскарження постанови інспектора поліції та постанову в адміністративній справі за ч.1 ст.130 КУпАП, якою відносно позивача було закрито провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 цього Кодексу. Також, суд вказав на відсутність в оспорюваному рішенні обґрунтування допущення позивачем поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, а також відсутність посилання на обставини, що мають значення для його прийняття. Крім того, суд вказав на необґрунтованість висновків кадрової комісії щодо професійної компетентності позивача, оскільки не було взято до уваги його стаж роботи в органах прокуратури, відсутність дисциплінарних стягнень та наявність заохочень, а також проходження передбачених законом атестацій, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційної перевірки та щомісячних таємних перевірок на доброчесність. Вирішуючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача, суд врахував протиправність оспорюваного рішення кадрової комісії. Задовольняючи вимогу позивача про поновлення його на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі з 31.08.2020, суд першої інстанції вказав, що з урахуванням протиправності рішення кадрової комісії, позивач завершив процедуру проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, в частині визнання протиправним та скасування оспорюваних рішення та наказу, а також наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, проте вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині поновлення позивача у Львівській обласній прокуратурі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взявши до уваги оновлені оклади. виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом №113-IX» (діє з 25.09.2019) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно п.6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 було затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься у п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.2, 4 Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п.7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.1, 2, 4 розділу IV Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно п.12-16 розділу IV Порядку №221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №221 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону№1967.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно ч.1, 2 ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (п.25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (п.61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (п.29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (п.47 рішення Суду у справі «SidabrasandDћiautas проти Латвії» (справи №55480/00, №59330/00, ECHR 2004) і п.п.22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (п.п.43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

За усталеною практикою ЄСПЛ, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. theUnitedKingdom) [GC], заява №27238/95, п.90, ЄСПЛ 2001).

Так, судпершої інстанції встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221, позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому його доводи стосовно незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила колегія суддів вважає необґрунтованими.

Водночас, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Так, в силу положень п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.5 розділу I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст.32).

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. UnitedKindom» від 02.08.1984).

Відповідачі не заперечували, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 14.07.2020, відповідно до Порядку №221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання №3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири запитання.

Згідно протоколу засідання десятої кадрової комісії №10 від 14.07.2020, комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного засідання відповідно до розділу ІV Порядку №221.

На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: «за» - 0, «проти» - 5. У зв`язку з цим, комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено:

«Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Змістовний аналіз оспорюваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами членів комісії щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 , оскільки під час безпосередньої співбесіди він намагався приховати факт вчинення правопорушення шляхом надання не чітких та не конкретних відповідей;

2) сумнівами щодо професійної компетентності ОСОБА_1 , оскільки показав незнання основ кримінально-правової кваліфікації, не зміг навести розмежувальних ознак насильницького грабежу від розбою, визначити повний перелік підстав для затримання особи, що вчинила злочин.

Щодо питання доброчесності прокурора та професійної етики, колегія суддів зазначає наступне.

Так, чинним законодавством не надано точного визначення поняття доброчесності, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, ч.5 ст.19 Закону №1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст.16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 (далі - Порядок №205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №111 від 13.04.2017 (далі - Порядок №111).

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №205, кожний прокурор з метою виконання вимог ч.5 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України №205 від 16.06.2016 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку №205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п.8 розділу ІІ Порядку №205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п.12 розділу ІІ Порядку №205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного вище вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Щодо професійної компетенції прокурора, суд зазначає наступне.

Положення Закону №1697-VII не розкривають зміст поняття професійної компетентності прокурора.

Разом з тим, відповідно до п.12 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка, в першу чергу, професійної компетентності прокурора.

Відтак, для визначення змісту цього поняття необхідним є застосування аналогії закону, зокрема Закону України «Про державну службу», відповідно до якого, професійна компетентність це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистого розвитку. Цей Закон визначає рівень професійної компетентності особи як характеристику особи, що визначається її освітньо-кваліфікаційним рівнем, досвідом роботи та рівнем володіння спеціальними знаннями, уміннями та навичками.

При оцінці позивача на предмет професійної компетентності, поза увагою Кадрової комісії залишились ті обставини, що позивач працює в органах прокуратури більше 17 років, за час роботи в органах прокуратури неодноразово заохочувався за сумлінне виконання службових обов`язків, дисциплінарних стягнень не мав, неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікацій, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Крім того, в оспорюваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині пояснень про складення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, оспорюване рішення Кадрової комісії містить висновок про те, що існують обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача, оскільки під час безпосередньої співбесіди останній намагався приховати факт вчинення адміністративного правопорушення шляхом надання не чітких та не конкретних відповідей, а також під час оформлення матеріалів адміністративного правопорушення за ч.2 ст.122, ч.1 ст.130 КУпАП ОСОБА_1 протягом більше 7 хвилин не виконував неодноразові законні вимоги працівника поліції про проходження освідування на стан сп`яніння, що суперечить правилам прокурорської етики.

У рішенні комісії також зазначено, що рішенням Миколаївського районного суду від 29.01.2020 по справі №447/2557/19 було скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч.2 ст.122 КУпАП. Постановляючи вказане рішення, суд зазначив, що спростувати пояснення позивача немає можливості, і будь-які сумніви з приводу наявності вини водія транспортного засобу трактуються на користь водія, оскільки наявні у справі докази, зокрема, постанова, не дають суду підстав зробити висновок про те, що позивач вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.122 КУпАП.

Крім того, постановою Миколаївського районного суду від 28.01.2020 по справі №447/2504/19, яка набрала законної сили, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП було закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. При цьому, суд зазначив, що відповідно до висновку експерта №214/2020від 08.01.2020 судово-токсикологічної експертизи речових доказів у крові ОСОБА_1 не виявлено етилового, метилового, пропілового, бутилового і алілового спиртів. Також у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази вини ОСОБА_1 , а саме відсутні направлення на проходження огляду в медичний заклад, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , належним чином повідомлені свідки в судове засідання не з`явилися, а наявні в матеріалах справи їх пояснення написані з одного формуляра, одним почерком, з єдиними орфографічними та синтаксичними помилками та є ідентичні, що свідчить про їх недопустимість.

Згідно ч.6 ст.78 КАС України, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, що Кадрова комісія безпідставно оцінила вищезазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної етики і, як вбачається з оспорюваного рішення, подала її в світлі порушення позивачем Правил дорожнього руху України, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.

Ще однією підставою для прийняття оспорюваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом п.5, п.п.3 п.6 розділу І Порядку №221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Колегія суддів встановила, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.

Разом з цим, незгода членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

За змістом Порядку №221, оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, з оспорюваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Судомпершої інстанції, при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано взято до уваги послужний список позивача та досвід його роботи. Так, з огляду на 17-річний стаж роботи позивача в органах прокуратури, він неодноразово заохочувався за сумлінне виконання службових обов`язків,дисциплінарних стягнень не мав, неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікацій, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійноїкомпетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Протокол засідання Кадрової комісії також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття оспорюваного рішення, зі змісту якого вбачається наведення двох самостійних підстав, що викликали обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наведені підстави мають посилання на матеріали атестації, однак такі не підтвердилися в межах розгляду даної справи ні в суді першої, ні апеляційної інстанцій.

Крім того, Кадровою комісією не надано доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів комісії.

Таким чином, Кадрова комісія, приймаючи оспорюване рішення, керувалась інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів ані суду першої, ані апеляційної інстанцій.

Поряд з наведеним, колегія суддів зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора, є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації, посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 по справі №9901/831/18, яка в силу положень ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована при розгляді цієї справи.

Офісом Генерального прокурора, Львівською обласною прокуратурою в доводах апеляційних скарг жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для відступу від вищевказаної правової позиції Верховного Суду, яка під час розгляду справи була правомірно врахована судом першої інстанції на виконання вимог ч.5ст.242 КАС України.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оспорюваного рішення та наявності підстав для його скасування, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позаяк відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а його зміст фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора за відсутності достатніх підстав, сумнівів та відповідних доказів, які б могли підтвердити такі сумніви.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено протиправність оспорюваного рішення, колегія суддів погоджується з його висновками про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області №1433к від 20.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », як похідної позовної вимоги.

Стосовно стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

08.02.1995 постановою Кабінету Міністрів України №100 було затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, підпунктом «з» пункт 1 якого передбачено, що цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу (далі Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється виходячиз виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз.1 п.8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної платиза фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Встановивши, що період вимушеного прогулу позивача з 01.09.2020 по 12.02.2021 становить 119 днів, взявши до уваги довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 №62вих-21 від 01.02.2021, відповідно до якої його середньоденний заробіток без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів становить 1100,29 грн, застосувавши положення Порядку №100, суд першої інстанції вірно визначив розмір середнього заробітку позивача на рівні 130934,51 грн.

Надаючи оцінку доводам позивача та висновкам суду першої інстанції про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом №113-ІХ та застосування коефіцієнту підвищення, колегія суддів зазначає, що згідно абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Оскільки позивачем процедуру проходження атестації не завершено, відповідно застосування зазначеного коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду прокуратури за результатами успішної атестації, а отже його доводи в цій частині є безпідставними, а висновки суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку є помилковими

Також, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.371 КАС України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної платиу межах суми стягнення за один місяць.

Стосовно висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді зпрокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 01.09.2020, колегія суддів вважає такі помилковими та зазначає з цього приводу наступне.

Як встановлено судом, спірним наказом ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Оскаржуваним судовим рішенням вирішено поновити позивачав Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді на посаді, рівнозначній посаді зпрокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та в органах прокуратури.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п.2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, з урахуванням наведених вище норм та встановлених обставин, беручи до уваги те, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Львівської обласної прокуратури, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача в Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та в органах прокуратури з 01.09.2020.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню з 01.09.2020 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

Рішенню суду першої інстанції в частині, що не оскаржується, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, правової оцінки не надає та не вбачає підстав для застосування положень частини другої цієї статті.

Згідно ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12лютого 2021 року по справі №380/8112/20в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора (за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Офісу Генерального прокурора) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 01 вересня 2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: проспект Шевченка, 17/19, м.Львів, 79005; ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 12 лютого2021 року в сумі 130 934(сто тридцять тисяч дев`ятсот тридцять чотири) гривні 51 копійок.

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12лютого 2021 року по справі №380/8112/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. М. Шевчук
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 01.07.2021.