Справа № 0440/7290/18
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2021 року м. Дніпросправа № 0440/7290/18
суддя І інстанції Єфанова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Скалецького В.А. відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018 складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018 - протиправними;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Скалецького В.А., доказів та інформації отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №0000350 від 05.04.2018 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018, - протиправними;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відомостей, документів та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018, копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.04.2018, копії протоколу про результати ауді-відео контролю особи від 18.04.2018, - протиправними та зобов`язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, доказів та інформації, отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №0000350 від 05.04.2018 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018,- протиправними та зобов`язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року № 81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Скалецького В.А.

Під час проведення службового розслідування Прокуратурою Дніпропетровської області досліджено та використано довідку (стенограму) прокурора першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Коваля І.Ю., складену за результатами опрацювання документів та інформації, отриманої в ході проведення НС(Р)Д кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року, можливість створення якої не передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК України). Крім того, прокурор першого відділу процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Коваль І.Ю. не входив до складу комісії, яка проводила службове розслідування, що унеможливлювало створення вказаного документа в рамках такого розслідування.

Відповідно до положень статті 257 КПК України результати НС(Р)Д дозволено використовувати в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до частини 3 статті 254 КПК України не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них. Негласна слідча дія аудіо-, відео контроль особи, яка була проведена у рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року, є різновидом втручання у приватне спілкування. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК України, відповідно до положень статті 15 КПК України не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя особи, зобов`язаний запобігати розголошенню такої таємниці.

Під час проведення службового розслідування та складання висновку за результатами такого розслідування відповідач використав докази, отримані в ході проведення обшуку, як невідкладної слідчої дії, проведеної на підставі частини 3 статті 233 КПК України, за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Такі докази є недопустимими, оскільки після їх проведення ухвалою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Прокуратури Дніпропетровської області процесуального керівника по кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року ОСОБА_2 . Судами вищих інстанцій ця ухвала не переглядалась, у відкритті апеляційного та касаційного проваджень було відмовлено (ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року та ухвала Верховного Суду від 23 травня 2018 року). Крім того, на виконання вимог статті 255 КПК України складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході проведеного обшуку.

З цих же підстав позивач вважає протиправними дії Прокуратури Дніпропетровської області щодо направлення до КДК прокурорів даних та інформації, отриманих в ході НС(Р)Д та під час проведеного 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2019 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 року якими було відмовлено у задоволенні позову були скасовані Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2020 року, а справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання дій протиправними направлено на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Сксовуючи рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд, зокрема зазанчив, що матеріали справи не містять копій матеріалів службового розслідування і висновки суду не ґрунтуються на оцінці матеріалів службового розслідування, а засновуються на оцінці рапорту голови комісії про необхідність продовження службового розслідування та наказу прокурора області про його продовження. При цьому поза увагою судів залишилися питання чи були вищевказані матеріали НС(Р)Д належним чином розкриті, чи був здійснений членами комісії доступ до матеріалів кримінального провадження з дотриманням порядку, визначеного КПК України, чи мав місце дозвіл прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування на час проведення службового розслідування та чи був такий доступ зафіксований у відповідному акті, як то передбачено пунктом 4 розділу V Інструкції.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що службове розслідування стосовно ОСОБА_1 проведено у суворій відповідності до вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 343 від 06.12.2017 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2018 за № 8/31460. Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування членами комісії, що проводила службове розслідування, матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначають, що матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій членами комісії не переглядалися, не вивчалися та не долучалися до матеріалів службового розслідування. Довідка від 05.06.2018 р. за результатами перегляду розсекречених на момент її складання електронних файлів з інформацією про проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 0000350, складена прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю., отримана головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_3 та долучена до матеріалів службового розслідування відповідно до п. 4 Розділу V Інструкції. На момент складання вказаної довідки матеріали НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 0000350 були розсекречені. Крім того вказує, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №475-дп-18 від 24.10.2018, постановлене за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Дніпропетровської області, було оскаржено ОСОБА_4 до Верховного Суду як суду першої інстанції на підставі ст. 22 КАС України. Та рішенням Верховного Суду від 11.02.2019 у справі №9901/918/18, залишеним без змін постановою Великою Палати Верховного Суду від 22.10.2019 р. у задоволенні його адміністративного позову відмовлено повністю. Вказаними рішеннями, зокрема, встановлено, що немає підстав для висновку про те, що матеріали незавершеного кримінального провадження, зокрема і матеріали НСРД, використані у дисциплінарному провадженні, були отримані у незаконний спосіб.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, позивач просив відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом прокурора Дніпропетровської області № 2592К від 14 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2.

05 квітня 2018 року в рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. проведено обшук, як невідкладну слідчу дію, на підставі частини третьої статті 233 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі № 200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора Прокуратури Дніпропетровської області процесуального керівника по кримінальному провадженню № 0000350 Коваля І.Ю. про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною вище адресою відмовлено.

Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено.

Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2018 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.

Під час досудового розслідування, на виконання вимог КПК України, складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України (акт від 24 липня 2018 року №45.670350), згідно з яким знищено недопустимі докази, а саме: 18 купюр номіналом 100 доларів США, які є імітаційними засобами з однією серією та номером, протокол обшуку від 05 квітня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по кримінальному провадженню №0000350; постанова про закриття кримінального провадження №0000368; аркуш паперу формату А4 з відомостями з ЄРДР щодо руху кримінального провадження №0000368; повідомлення від прокурора.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року № 81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Скалецького В.А., проведення якого доручено відповідній комісії під головуванням заступника прокурора Дніпропетровської області Кривенка О.І.

Повідомленням про початок службового розслідування від 10 квітня 2018 року №11-499 вих-18 ОСОБА_1 роз`яснено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, передбачені пунктом 6 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, зокрема, право на ознайомлення з матеріалами службового розслідування протягом семи днів з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування.

08 травня 2018 року головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_3 подано рапорт на ім`я прокурора Дніпропетровської області про продовження строку службового розслідування до двох місяців у зв`язку з тим, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не долучені до матеріалів кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року, у якому 06 квітня 2018 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 110 від 08 травня 2018 року, на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_3 , керуючись пунктом 9 розділу III Інструкції, продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом № 81 від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_1 , до двох місяців.

05 червня 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року, складено та долучено до матеріалів службового розслідування довідку (стенограму) від 05 червня 2018 року з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д.

За результатами службового розслідування складено висновок від 08 червня 2018 року, у якому зазначено, що відомості про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури та його недоброчесність знайшли своє підтвердження; службове розслідування за інформацією про вчинення корупційного кримінального правопорушення прокурором вважати закінченими; вирішити питання щодо направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги стосовно позивача. Того ж дня вказаний висновок службового розслідування затверджено прокурором Дніпропетровської області державним радником юстиції 3 класу В. Матвійчуком.

Надалі на адресу ОСОБА_1 головою комісії з проведення службового розслідування направлено повідомлення від 12 червня 2018 року № 11-880вих-18 про завершення службового розслідування, призначеного наказом прокурора області № 81 від 10 квітня 2018 року.

Примірник висновку службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора області, відповідно вимог пункту 3 розділу IX Інструкції долучено до особової справи ОСОБА_1

21 червня 2018 року за результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Скалецького В.А., прокурором Дніпропетровської області до КДК прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме: вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також грубе порушення правил прокурорської етики.

Відповідачем 21 червня 2018 року дисциплінарну скаргу, копію наказу №15 про розподіл обов`язків між керівництвом та прокурорами Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, копію довідки складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю., за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року, пояснення ОСОБА_1 , характеристику, копію підозри від 06 квітня 2018 року, копію наказу прокурора Дніпропетровської області № 2595К від 14 грудня 2015 року, копію інформації щодо ознайомлення з положенням Кодексу професійної етики та працівників прокуратури, копія довідки про проходження таємної перевірки доброчесності разом з супровідним листом за вих. № 11-921вих18 від 21 червня 2018 року направлено прокуратурою Дніпропетровської області на адресу КДК прокурорів.

10 липня 2018 року КДК прокурорів винесено рішення № 11/2/4-1123дс-206дп-18 про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури Дніпропетровської області Скалецького В.А.

Супровідним листом від 25 липня 2018 року № 11-28вих/дск-18 члену кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів ОСОБА_5 (вхідний КДКП №11/2--7579вх-18 від 30 липня 2018) прокуратурою Дніпропетровської області направлено матеріали службового розслідування відносно позивача, в тому числі довідку від 05 червня 2018 року, складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №0000350 від 05 квітня 2018 року та копії основних процесуальних документів кримінального провадження № 0000350, в яких містилась копія протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року проведеного в рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Супровідним листом від 09 серпня 2018 року № 11-1188вих18 за підписом прокурора області Матвійчука В.В. направлено до КДКП (вхідний № 11/2-7982 вх18 від 20 серпня 2018 року) довідку про стан досудового розслідування кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018, а також дозвіл прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, на розголошення відомостей досудового розслідування.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 24 жовтня 2018 року прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

06 листопада 2018 року на підставі цього рішення, прокурором Дніпропетровської області державним радником юстиції 2 класу В. Матвійчуком винесено наказ №1401к про застосування до прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень статті 255 цього Кодексу відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб. Це ж правило стосується і працівників прокуратури, яким відомості про результатами НС (Р)Д стали відомі у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків, але не в межах кримінального провадження. Крім того використання під час службового розслідування доказів та інформації, отриманих в ході проведення 05.04.2018 року обшуку в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на який не надано дозволу слідчим суддею, є протиправним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 06 грудня 2007 року № 343, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 січня 2018 року за №8/31460 (далі - Інструкція).

Пунктом 3 розділу І цієї Інструкції визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.

Згідно пункту 9 розділу ІІІ Інструкції службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. У разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою собою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 розділу V Інструкції до повноважень посадової особи, яка призначила службове розслідування належить затвердження висновку службового розслідування та з урахуванням зібраних за результатами його проведення матеріалів прийняття рішення, яке може відрізнятися від запропонованого комісією.

Пунктом 4 розділу V Інструкції передбачено, що голова та члени комісії мають право, зокрема, отримувати у встановленому законодавством порядку доступ до матеріалів кримінальних проваджень, розгляду звернень, інших документів і матеріалів, у тому числі з обмеженим доступом, або таких, що містять охоронювану законом таємницю, що пов`язані зі службовим розслідуванням, за потреби знімати з них копії, які долучаються до матеріалів службового розслідування.

При цьому факт здійснення доступу фіксується в акті, що підписується особами, які здійснили (надали) відповідний доступ. Доступ до матеріалів кримінальних проваджень, речових доказів здійснюється з дотриманням порядку, визначеного КПК Украни.

Відповідно до пункту 5 розділу V Інструкції голова та члени комісії зобов`язані, зокрема:

- вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з`ясування питань, зазначених у розділі VI цієї Інструкції;

- вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;

- не допускати упередженості, приниження честі та гідності осіб, зокрема тих, стосовно яких проводиться службове розслідування;

- не розголошувати, а також уживати усіх можливих заходів щодо недопущення розголошення іншими особами таємної інформації та інформації з обмеженим доступом, яка стала їм відома під час проведення службового розслідування, оприлюднення іншої інформації відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до пункту 6 розділу V Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування наділяється, зокрема, такими правами:

- брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;

- висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування,

- оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії;

- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.

Результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин (пункт 1 розділу VІІ Інструкції).

За наявності у висновку службового розслідування інформації, що може бути віднесена до таємної або службової, такому висновку надається відповідний гриф секретності або обмеження доступу (пункт 5 розділу VІІ Інструкції).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Предметом оскарження у цій справі є дії Дніпропетровської обласної прокуратури в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно позивача відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року, в тому числі довідки від 05 червня 2018 року, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контролю особи у кримінальному провадженні № 0000350 від 05 квітня 2018 року, а також доказів та інформації отриманої в ході проведення 05 квітня 2018 року обшуку в рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі протоколу обшуку від 05 квітня 2018 року, та подальше направлення вказаної інформації до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів.

Порядок доступу до доказів та інформації, отриманої в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, регламентуються нормами Кримінального процесуального кодексу України.

Так в рамках кримінального провадження № 0000350 від 05 квітня 2018 року прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів Прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю. проведено обшук, як невідкладну слідчу дію, на підставі частини третьої статті 233 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді. В подальшому ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі № 200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області процесуального керівника по кримінальному провадженню № 0000350 Коваля І.Ю. про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною вище адресою відмовлено, у зв`язку з чим 24 липня 2018 року складено акт № 45.670350 про знищення інформації, речей і документів вилучених 05 квітня 2018 року в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України.

Відповідно до частини З статті 254 КПК України не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них.

Відповідно до частин першої та другої статті 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу; забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

Зазначені заборони є гарантією захисту інформації, отриманої в результаті проведення НС(Р)Д, та інформації, яка не використовується у кримінальному провадженні.

Крім того, як визначено частиною першою статті 256 КПК України, протоколи щодо проведення НС(Р)Д, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

За змістом статті 257 цього Кодексу дозволено використовувати результати НС(Р)Д в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що використання під час службового розслідування доказів та інформації отриманої в ході проведення 05.04.2018 року обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є без дозволу слідчого судді є протиправними.

При цьому поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що довідка від 05.06.2018 за результатами перегляду розсекречених на момент її складання електронних файлів з інформацією про проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №0000350, складена прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області Ковалем І.Ю., отримана головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_3 та долучена до матеріалів службового розслідування відповідно до п.4 Розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.12.2017 № 343.

Також колегія суддів зазначає, що на момент складання вказаної довідки матеріали НС(Р)Д у кримінальному провадженні №0000350 були розсекречені.

Так, Актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації №28 від 11.05.2018, затвердженого прокурором Дніпропетровської області, за рішенням експертної комісії прокуратури Дніпропетровської області скасовано грифи секретності на матеріальні носії інформації у кримінальному провадженні №0000350 та розсекречено постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту та клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає у веденні аудіо- відео контролю особи (т.3 а.с. 131).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.04.2018 розсекречено Актом про зміну грифа секретності №2735/39/03/01.2018 від 25.05.2018 року виданого начальником Режимно-секретного сектора Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_6 , про що зазначено на зворотному боці останнього аркушу протоколу (т.1 ас. 143-145).

Дозвіл на вивчення матеріалів кримінального провадження, зняття з них копій та розголошення відомостей досудового розслідування надано старшим, групи прокурорів ОСОБА_7 25.07.2018 голові та членам КДКП, які здійснювали процедуру розгляду дисциплінарної скарги стосовно ОСОБА_1 , з урахуванням вимог статті 222 КПК України,

Також колегія суддів зазначає, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №475-дп-18 від 24.10.2018, постановлене за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Дніпропетровської області, було оскаржено ОСОБА_4 до Верховного Суду як суду першої інстанції на підставі ст. 22 КАС України.

Рішенням Верховного Суду від 11.02.2019 у справі №9901/918/18, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 р. у задоволенні його адміністративного позову відмовлено повністю.

Верховний Суд та Велика Палата Верховного Суду при надані оцінки щодо незаконності використання прокуратурою області матеріалів НС(Р)Д вказали, що немає підстав для висновку про те, що вказані докази, використані у дисциплінарному провадженні, були отримані у незаконний спосіб.

Рішення про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності хоча і прийнято на підставі відомостей, наявних у матеріалах кримінального провадження, проте ґрунтується на самостійних правових підставах.

До того ж частиною шостою статті 46 Закону № 1697-VII члену Комісії надано право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що згідно з практикою ЄСПЛ не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 06 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 07 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Беручи до уваги наведене, Велика Палата Верховного Суду вважала помилковими доводи позивача про те, що матеріали НСРД не можуть бути доказами в дисциплінарному провадженні.

Висновок щодо можливості використання таких доказів під час дисциплінарного провадження стосовно прокурора Велика Палата Верховного Суду зробила також у своїх постановах від 22 та 29 січня 2019 року (справи № 800/454/17 (П/9901/141/18) та 9901/728/18 відповідно).

Оскільки, предметом даної справи є дії прокуратури Дніпропетровськ області під час здійснення службового розслідування, наслідком якого рішення КДКП, законність якого підтверджена Великою Палатою Верховної Суду у справі №9901/918/18, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що обставини встановлені цими рішеннями відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України не повинні доказуватися у цій справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що під час прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку про його скасування та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог .

Керуючись п.2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321,322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 24 червня 2021 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник