Справа № 640/15510/19
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 року м. Київ № 640/15510/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю

секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового

провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
доДержавної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок від 31.07.2019 Державної аудиторської служби України про порушення законодавства у сфері державних закупівель, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за кодом 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони території та об`єктів).

В якості підстав позову позивачем зазначено, що висновок відповідача про наявність порушення в частині пропущення строку надання відповіді є хибним та таким, що не відповідає дійсності. Зокрема позивач зазначає, що філією «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» були проведені відкриті торги UA-2019-04-24-000570-с для закупівлі по коду 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони території та об`єктів) на загальну суму 10 056 977,28 грн.; позивачем було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі уповноваженого органу, згідно якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками торгів був визначений 27.05.2019; також позивачем була розроблена тендерна документація для можливості подання своїх пропозицій учасниками процедури закупівлі, яка була затверджена рішенням від 07.05.2019 тендерного комітету позивача; в подальшому, у зв`язку із внесенням змін до тендерної документації та наданням відповіді на запитання та вимогу, кінцевий строк тендерних пропозицій учасниками торгів був визначений до 30.05.2019; у процедурі торгів прийняли участь ТОВ «Констебель» та ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека»; позивачем було здійснено розгляд поданих учасниками торгів тендерних пропозицій та розкриті пропозиції учасників; переможцем було визначено ТОВ «Констебель», з яким прийнято рішення укласти договір, про що позивачем 12.06.2019 в системі Прозоро було опубліковано повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «Констебель»; надалі було укладено договір від 26.06.2019 №УЗ/ЦЛ-19466/Ю; Державною аудиторською службою України після проведення процедури торгів, було прийнято рішення про проведення моніторингу на підставі наказу від 12.07.2019 № 213 «Про початок моніторингу закупівель» у зв`язку із спрацюванням індикаторів ризику по процедурі закупівлі UA-2019-04-24-000570-с; згідно з висновком від 31.07.2019 відповідачем встановлені інші порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, а результатами аналізу питання надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін установлено порушення норм ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»; позивача було зобов`язано протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку (31.07.2019) оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, тобто до 07.08.2019; у поясненнях позивач зазначив, що стосовно встановленого порушення законодавства, а саме порушення частини першої статті 23 Закону в частині несвоєчасного надання роз`яснення на запит щодо вимог тендерної документації, то за процедурою відкриті торги, UA-2019-04-24-000570-c, учасниками було поставлено звернення за роз`ясненнями до тендерної документації та вимогу про усунення порушення, які оприлюднені в електронній системі закупівель 25.04.2019 та 30.04.2019; на дані запитання та вимоги замовник прийняв рішення про надання роз`яснень протокол 21-12/05/19від 07.05.2019 та оприлюднив прийняте рішення (роз`яснення) в порядку абз. 3 ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом одного дня 08.05.2019, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації; замовник керуючись положеннями абз. 3 ч. 2 ст. 23 та ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи те що електронна система не призначає новий (не змінює) кінцевий строк подання пропозицій, з власної ініціативи та з метою усунення порушення в частині несвоєчасного надання роз`яснень на вищевикладені запитання, вимоги вніс зміни до тендерної документації, зокрема в частині продовження кінцевого строку подання тендерної пропозиції на « 28.05.2019 до 18:00»; слід зауважити, що електронна система самостійно не змінює кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а переводить закупівлю в стан «призупинено», що означає, що пропозиції не буде відкрито системою та не відбудеться аукціон по настанні дати кінцевого строку подання пропозиції, до моменту поки замовник не надасть відповіді учаснику та не продовжить кінцевий строк подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів; з огляду на це Замовник на виконання абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону належно вчинив три дії: 1) прийняв рішення про надання відповіді та надав таку відповідь - чим розблокував закупівлю; 2) продовжив кінцевий строк подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів відповідно абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону - чим розблокував закупівлю; 3) вніс зміни до тендерної документації, зокрема в частині коригування п. 4.1. «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» ТД з метою синхронізації інформації щодо нового кінцевого строку подання тендерних пропозицій з електронною системою; вчинивши зазначені дії замовник відповідно положень абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону вчинив належні дії щодо усунення порушення в частині пропущення строку надання відповіді, у передбачений абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону спосіб.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справу було передано судді Пащенку К.С.

22.08.2019 ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва було відкрито провадження в адміністративній справі № 640/15510/19 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

19.09.2019 до Окружного адміністративного суду м. Києва від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог з огляду на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі; усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника; замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону; відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером UA-2019-04-24-000570-с, установлено, що до позивача звернулися за наданням роз`яснень 25.04.2019 та з вимогою про усунення порушення 30.04.2019, проте позивач оприлюднив відповіді в електронній системі закупівель тільки 08.05.2019; позивач зазначає, що він належно вчинив дії щодо усунення зазначеного порушення відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», проте вчинення необхідних дій у разі допущення порушення законодавства не означає відсутності такого порушення, а лише підтверджує правильність та обґрунтованість висновку Державної аудиторської служби України; отже, за результатами аналізу питання надання роз`яснень до ТД та їх оприлюднення на веб порталі уповноваженого органу установлено порушення ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

27.09.2019 до Окружного адміністративного суду м. Києва від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій останній зазначає, що порушення позивачем ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовані у позові, отже варто вважати, що такі порушення відсутні; натомість, висновок відповідача від 31.07.2019 є помилковим, оскільки порушення усунуті самостійно позивачем за механізмом, який передбачений ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Філією «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» були проведені відкриті торги UA-2019-04-24-000570-с для закупівлі по коду 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони території та об`єктів) на загальну суму 10 056 977,28 грн.

Тендерна документація затверджена протоколом № 18-16/04/19 від 23.04.2019.

В подальшому до тендерної документації було внесено зміни та затверджено рішенням тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» від 07.05.2019 тендерну документацію у новій редакції.

25.04.2019 до позивача через веб портал системи електронних закупівель звернулися за наданням роз`яснень, а 30.04.2019 - з вимогою про усунення порушення.

Відповіді на запитання про роз`яснення від 24.04.2019 та на вимогу про усунення порушення від 30.04.2019 позивач надав 08.05.2019.

12.07.2019 Державною аудиторською службою України винесено наказ № 213 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого розпочато моніторинг закупівель, серед яких закупівля UA-2019-04-24-000570-с.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.07.2019 № 323, у якому зафіксовано порушення замовником закупівлі ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме роз`яснення на звернення від 24.04.2019 та на вимогу від 30.04.2019 були опубліковані 08.05.2019 з перевищенням терміну (три робочих дні).

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

З огляду на викладене, Державна аудиторська служба України наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. абз. 2, 3 ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.07.2019 Державна аудиторська служба України видала наказ № 213 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого вирішено провести моніторинг закупівлі № UA-2019-04-24-000570-с.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі № UA-2019-04-24-000570-с стали дані автоматичних індикаторів ризику.

Наказ від 12.07.2019 № 213 підписано заступником Голови Державної аудиторської служби України, що відповідає приписам ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи та інформації з системи електронних закупівель, рішення про проведення моніторингу було прийняте 12.07.2019 та опубліковане 12.07.2019 о 17:07, тобто в межах строку, встановленого ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Період моніторингу заявлено з 12.07.2019 по 31.07.2019 (14 робочих днів).

На момент проведення моніторингу закупівлі № UA-2019-04-24-000570-с форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення було затверджено наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018.

Пунктом 6 вступної частини форми висновку передбачено зазначення дати початку моніторингу, яка визначена у висновку від 31.07.2019 № 323 як 12.07.2019.

Пунктом 1 констатуючої частини форми висновку передбачено зазначення дати закінчення моніторингу закупівлі та інформації про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

У висновку від 31.07.2019 № 323 зазначено дату закінчення моніторингу - 31.07.2019.

Отже, строк здійснення моніторингу складає 14 робочих днів, а тому останній відбувся у межах 15-денного строку, визначеного ч. 4 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 5 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Частиною 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається із висновку № 323 від 31.07.2019, він затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Олександром Шкуропатом та оприлюднений в електронній системі закупівель 31.07.2019 (в день його складення), а отже з дотриманням 3-денного строку, встановленого ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як видно з матеріалів справи, за результатами проведеного моніторингу відповідачем установлено, що замовником порушено вимоги ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, позивач з фактом існування такого порушення не погодився, у зв`язку з чим реалізував своє право щодо оскарження висновку від 31.07.2019 № 323 до суду.

По суті виявленого порушення ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.

Частиною 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Отже, аналіз вказаної статті свідчить про те, що Законом передбачена можливість для потенційних учасників закупівлі звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Натомість, замовник повинен надати роз`яснення на звернення протягом 3 робочих днів з дня його оприлюднення.

Як вбачається з веб порталу електронних закупівель, 25.04.2019 по закупівлі № UA-2019-04-24-000570-с було оформлено запитання щодо забезпечення начальників зміни відеореєстраторами.

Роз`яснення на вказане питання було надане 08.05.2019, тобто з порушенням строку 3 робочих дні, який встановлений ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, 30.04.2019 на веб порталі електронних закупівель по закупівлі № UA-2019-04-24-000570-с було оформлено вимогу про усунення порушення в частині дискримінаційних умов.

Відповідь на вимогу надано 08.05.2019, тобто теж з порушенням 3-денного строку, встановленого ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінку твердженням сторін у сукупності із нормами ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», суд принагідно звертає увагу, що частиною 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запитання або вимоги щодо усунення порушення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу. Порушення такого строку безумовно означає допущення замовником закупівлі порушення норми ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість, вчинення дій, які передбачені ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», ніяким чином не спростовує факту наявності порушення норми ч. 1 ст. 23 Закону, а лише встановлює певний механізм дій у разі, якщо існує потреба у внесенні змін до тендерної документації та наслідки несвоєчасного надання або ненадання взагалі замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації.

З огляду на все вищевикладене, суд переконаний, що спірний висновок від 31.07.2019 № 323 винесений з дотриманням норм законодавства України.

Додатково суд звертає увагу і на те, що відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 9 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Отже, у разі, коли замовником усувається порушення, яке зафіксоване у висновку, то наслідком є не скасування висновку Державної аудиторської служби, а зазначення Державною аудиторською службою України інформації на веб порталі електронних закупівель про те, що порушення усунуті, а також не відбувається притягнення замовника до відповідальності.

Відтак, суд акцентує увагу на тому, що позовна вимога про скасування висновку від 31.07.2019, який винесений обґрунтовано і правомірно, не підлягає задоволенню. Натомість, будь-яких інших позовних вимог позивачем не заявлено.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами 1 та 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

З огляду на все викладене вище та виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд доходить висновку, що позовні вимоги АТ «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову, то питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 9, 72-78, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко