Справа № 140/2474/20
Суддя: Дмитрук Валентин Васильович
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року ЛуцькСправа № 140/2474/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Дмитрука В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка» до заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Літвицького Сергія Ігоровича, відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка» звернулося з позовом до заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Літвицького Сергія Ігоровича (далі Відповідач 1), відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (далі Відповідач 2) про визнання протиправними та скасування наказу про проведення позапланової перевірки від 02.02.2020 №6, припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21.02.2020, постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2020 №28.1-2/63/2020.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

1) відповідачем було допущено порушення визначених законодавством вимог щодо призначення та проведення перевірки, оскільки:

а) звернення депутата Луцької міської ради ОСОБА_1 від 13.01.2020 не є зверненням фізичної чи юридичної особи в розумінні Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) У сфері господарської діяльності» та Постанови KM України «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011,

б) зміст звернення депутата Луцької міської ради ОСОБА_2 від 13.01.2020р. не містить прохання перевірити законність будівництва житлового будинку, що здійснює ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на АДРЕСА_1 , а також не містить опису порушення, що спричинило шкоду правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю ОСОБА_2 чи інших осіб, навколишньому природному середовищу чи держави, не містить опису порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

2) висновки відповідачів про те, що будівельні роботи на об`єкті з 08.08.2018 виконувались на земельній ділянці, що не була надана замовнику, а отже існують підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом, є безпідставними, оскільки:

а) за правилами, закріпленими у статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виявлення у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних може бути як підставою для внесення змін у таку декларацію, так і підставою для скасування її реєстрації, водночас, наведені правові наслідки залежать від характеру виявленої недостовірної інформації: якщо така свідчить про те, що об`єкту будівництва притаманні ознаки самочинно збудованого реєстрація скасовується, а у випадку якщо підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом відсутні вносяться зміни до декларації. При цьому, підстави вважати об`єкт будівництва самочинним відсутні, адже земельна ділянка була відведена саме для будівництва і обслуговування багатоквартирного будинку, Луцькою міською радою видано містобудівні умови та обмеження, а 06.07.2018 позивачем було зареєстровано право власності на незавершене будівництво, багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 ,

б) відповідачами порушено принцип юридичної визначеності, адже органи місцевого самоврядування не вправі скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх чи припинення;

3) відповідачем не було наведено порушення конкретних будівельних норм та не зазначено якому положенню законодавства не відповідає проект будівництва, не було зазначено негативних наслідків та ризиків настання негативних наслідків, що настали або настануть в результаті порушення вимог законодавства і, при цьому:

а) згідно проектної документації, яка досліджувалася відповідачем під час перевірки, будинок має 9 житлових поверхів та 2 технічних поверхи, що в сумі складає одинадцять поверхів, та, водночас, будівництво будинку станом на момент перевірки не завершено, відтак стверджувати, що горище і техпідпілля є повноцінним поверхом необґрунтовано,

б) для благоустрою прилеглої території на момент закінчення будівництва слід підняти рівень землі навколо будинку на відмітку 183,75 м, оскільки на момент початку будівництва рівень землі становить 181,43 м, а тому перший поверх при закінченні будівництва та введенні будинку в експлуатацію буде знаходитися нижче нульової відмітки (рівень землі) на глибині 2 метри та буде відповідати визначенню підпілля,

в) згідно з проектом будівництва будинок буде оснащено ліфтом з механічною частиною, яка буде розміщуватися на верхньому поверсі тобто на горищі, в зв`язку з чим під час перевірки відповідачем було зроблено безпідставний висновок про доїзд ліфта на верхній поверх.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 05.03.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику сторін.

27.03.2021 представником відповідачів подано відзив, в якому остання просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю, мотивуючи наступним:

- за результатами проведеної 11.02.2020 та 17.02.2020 перевірки встановлено що на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » ТзОВ «ЖК Шевченка» проводяться будівельні роботи на земельній ділянці, яка не надана у власність чи користування замовнику, оскільки згідно з інформацією з реєстру речових прав на нерухоме майно 08.08.2018 до реєстру внесено запис про припинення договору оренди земельної ділянки кадастровий № :21:029:0029 між замовником будівництва і Луцькою міською радою, в той час як дана земельна білянка була вказана у декларації про початок виконання будівельних робіт ВЛ 05 від 03.11.2016, як така, що використовується для будівництва;

- згідно декларації про початок виконання будівельних робіт будівля декларувалась як дев`ятиповерхова з технічним поверхом та підпіллям, однак фактично на будівництві влаштовано приміщення комерційного призначення на першому поверсі, є вхід до ліфту та під`їзд будинку, що свідчить про те, що це повноцінний поверх, а не підпілля і в той же час, над цим поверхом, згідно проектної документації, розташовано дев`ять житлових поверхів та технічний поверх, який має доїзд ліфта, висоту, достатню для влаштування житла, окремі приміщення з балконними дверима, що дає підстави вважати його повноцінним житловим поверхом, а будівлю в цілому одинадцятиповерховою;

- враховуючи наведені порушення, Відповідачем 1 правомірно складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.02.2020 та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ТзОВ «ЖК Шевченка» зобов`язано припинити виконання будівельних робіт до усунення виявлених порушень, а в подальшому Відповідачем 2 прийнята постанова № 28.1-2/63/2020 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- посилання позивача на відсутність у депутатському зверненні опису порушення, що спричинило шкоду правам, законним інтересам, житло чи здоров`ю ОСОБА_2 чи інших осіб, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, відсутність опису порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є необґрунтованими, оскільки вимогами абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI вказане не передбачено, водночас, реалізуючи своє право на депутатське звернення депутат місцевої ради діє саме як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу, тобто як представник інтересів громадян і відповідно у Відповідача 2 не було підстав для відмови у розгляді депутатського звернення і призначення на його підставі позапланової перевірки;

- оскільки від 01.08.2018 договір про оренду земельної ділянки по АДРЕСА_1 кадастровий № 0710100 000:21:029:0029 за взаємною згодою сторін був достроково припинений, а земельна ділянка згідно акта-передачі була повернута орендодавцю (Луцькі міській раді), відомості про припинення речового права внесені до реєстру речових прав на нерухоме майно, то відповідно з 08.08.2020 позивач не мав права на продовження виконання будівельних робіт, в зв`язку з тим, що такі роботи, відповідно до визначень законодавства, є самочинним будівництвом;

- ТзОВ «ЖК Шевченка» згідно декларації про початок виконання будівельних робіт мало право на будівництво дев`ятиповерхового багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення (до того часу поки товариство мало у користуванні земельну ділянку), однак право виконувати будівельні роботи з будівництва одинадцятиповерхової будівлі у позивача відсутнє, при цьому, будинок має одинадцять поверхів, що підтверджується як виявленими під час проведення позапланової перевірки фактичними обставинами, так і проектною документацією, якою перший поверх визначений як надземний загального призначення (а не технічне підпілля, як стверджує позивач), а технічний поверх (горище) включений у загальну поверховість будинку, тобто з урахуванням вимог ДБН В.2.2.-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» не є по суті технічним горищем.

03.04.2020 товариством подано відповідь на відзив, в якій викладена правова позиція, аналогічна обґрунтуванням адміністративного позову, а також додатково зазначено, що згідно з правовими позиціями КАС ВС у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 28.01.2020 у справі №818/998/17 у випадку незаконності перевірки прийняті за результатами її проведення акти індивідуальної дії автоматично підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

15.05.2020 судом задоволено клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в зв`язку з чим постановлено ухвалу про зупинення провадження у справі до одержання результатів експертизи, на вирішення якої постановлено наступні питання:

1. Яке функціональне призначення приміщень першого та останнього поверхів об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » та чи належать вказані приміщення будинку до нежитлових (допоміжних) або житлових?

2. Яка поверховість об`єкта будівництва, і скільки житлових поверхів в ньому?

3. Чи відповідає фактична висота будівлі граничній висоті будівлі згідно містобудівних умов і обмежень від 07.10.2016 р. №480-13-16(т)?

4. відповідають виконані будівельні роботи об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » проектній документації на цей об`єкт та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та у чому полягають невідповідності в разі їх наявності?

5. Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 »?

Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз направлено на адресу суду висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 30.04.2021 №8617, проведеної за ухвалою суду від 15.05.2021, в зв`язку з чим провадження ухвалою суду від 31.05.2021 поновлено провадження у справі та встановлено учасникам справи 5-денний строк для подання додаткових письмових пояснень, в тому числі й щодо висновку експерта.

14.06.2021 представником відповідачів подано письмове пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №8617 від 30.04.2021, яке містить наступні обґрунтування та міркування:

- висновок експерта про те, що в цокольному поверсі передбачено розміщення приміщень громадського призначення, які належать до нежитлових не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать проектній документації, оскільки проектом не було запроектовано цокольного поверху; відповідач критично ставиться до того, що перший поверх житлового будинку після проведення робіт з благоустрою, бо це унеможливить вхід у будинок, будуть порушені правила інсоляції, так як віконні та дверні прорізи будуть майже повністю перекриті ґрунтом,; висновок експерта щодо зміни функціонального призначення приміщень першого поверху після проведення робіт з благоустрою території з житлових на комерційного призначення не відповідає вимогам будівельних норм;

- експертизою визначено, що останній поверх є нежитловим, а не технічним поверхом, як зазначено в декларації про початок виконання будівельник робіт, однак, при цьому, нежитлове приміщення є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, а технічний поверх це поверх для розміщення інженерного обладнання і прокладання комунікацій, може бути розташований у нижній (технічне підпілля), верхній (технічне горище) або в середній частині будинку;

- експертизою, всупереч положенням п. В.9 Додатку в (обов`язковий) ДБН В.2.2.-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» не був включений одинадцятий (останній) поверх будинку, оскільки він був визначений по першому питанню як нежитловий, а не технічний поверх, водночас, фактично експертизою було підтверджено, що об`єкт будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по Волинської області» має 11 (одинадцять) надземних поверхів, як було і встановлено актом перевірки від 21.02.2020, тобто таким, що не декларувався для будівництва.

Інших заяв по суті справи на адресу суду не надходило.

Ухвалою суду від 05.03.2020 задоволено заяву позивача про забезпечення позову та ухвалено зупинити до набрання законної сили рішенням суду у цій справі дію припису заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_3 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21 лютого 2020 року, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка».

Зазначена ухвала суду залишена без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.05.2020, однак скасована ухвалою КАС ВС від 27.10.2020.

04.11.2020 Волинським окружним адміністративним судом розглянуто повторне клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову та постановлено ухвалу від 04.11.2020 про відмову у вжитті заходів забезпечення позову, яка набрала законної сили 14.04.2021 в зв`язку з постановленням Восьмим ААС ухвали про поверненням апеляційної скарги ТзОВ «ЖК Шевченка» на вказану ухвалу суду скаржнику.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що рішенням Луцької міської ради від 31.08.2016 №12/111 затверджено ТзОВ «ЖК Шевченка» проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки на АДРЕСА_1 , площею 1,0449 га, кадастровим номером :21:029:0029, для будівництва та обслуговування багатоквартирного будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, надано вказану земельну ділянку на умовах оренди строком на 10 років.

На виконання рішення від 31.08.2016 №12/111 19.09.2016 між Луцькою міською радою та ТзОВ «ЖК Шевченка» укладено договір оренди землі земельної ділянки земель житлової та громадської забудови, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :21:029:0029, площею 1,0449 - строком на 10 років.

Державну реєстрацію права оренди земельної ділянки проведено 29.09.2016.

07.10.2016 замовнику будівництва - ТзОВ «ЖК Шевченка», видано Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (реєстраційний номер 480-13-16 (м)) на об`єкт будівництва - «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » з наступними основними техніко-економічними показниками: площа забудови 1 066,8 м.кв., загальні площа (без врахування горища і техпідпілля) 8 600,82 м.кв., будівельний об`єм 33 736,54 м.куб., кількість поверхів 10.

03.11.2016 Декларація про початок виконання будівельних робіт зареєстрована Відповідачем 2.

На підставі наказу начальника Відділу ДАБК Луцької міської ради №6 від 03.02.2020 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 03.02.2020 Відповідачем 1 проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування - ТзОВ «ЖК Шевченка» - вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 ».

Підставою для призначення та проведення позапланової перевірки стало депутатське звернення депутата міської ради ОСОБА_2 .

Відповідно до Акту від 21.02.2021 №28.1-2/53/2020 встановлено порушення пп.5 п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» №1817-VIII від 17.01.2017 (далі Закон №1817-VIII), ч.4 ст.26 та ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 (далі Закон №3038-VI).

Так, зокрема:

1) на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » виявлено факт будівництва на земельній ділянці, що не надана у власність чи користування замовнику згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно 08.08.2018 до реєстру внесено запис про припинення договору оренди земельної ділянки :21:029:0029, яка вказана у декларації про початок виконання будівельних робіт як така, що використовується для будівництва, тобто будівельні роботи на об`єкті з 08.08.2018 виконувались на земельній ділянці, що не була надана замовнику, а відтак, є підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом;

2) згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт будівля декларувалась як дев`ятиповерхова з технічним поверхом та техпідпіллям, однак фактично на будівництві влаштовано приміщення комерційного призначення на першому поверсі, де також розташований вхід до ліфту та під`їзд будинку, відповідно це повноцінний поверх, а не техпідпілля, над яким розташовано 9 житлових поверхів та технічний поверх, який в свою чергу, має доїзд ліфта, окремі приміщення з балконними дверима, що дає підстави вважати його повноцінним житловим поверхом, а відтак, в цілому будівля є одинадцятиповерховою та такою, що не декларувалась для будівництва.

В зв`язку з виявленими порушеннями Відповідачем 1 складено протокол від 21.02.2020 стосовно ТзОВ «ЖК Шевченка» про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та повідомлено про розгляд справи щодо виявленого правопорушення 28.02.2020.

Також, Відповідачем 1 винесено припис від 21.02.2020 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до якого за порушення пп.5 п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1817-VIII, ч.4 ст.26 та ч.1 ст.37 Закону №3038-VI позивачу пред`явлено вимогу припинити виконання будівельних робіт до усунення порушень.

28.02.2020 начальником відділу ДАБК Луцької міської ради за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову №28.1-2/63/2020, якою ТзОВ «ЖК Шевченка» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 777 740 грн.

Вищезазначені обставини сторонами не оспорюються та не спростовуються.

Не погодившись як із призначенням перевірки, так і з прийнятими за її наслідками рішеннями відповідачів, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Основними законодавчими актами у національному законодавстві, які врегульовують правовідносини у цій сфері, є Закони України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закони №3038-VI, №687-XIV відповідно), ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877-V), а також прийняті на їх виконання підзаконні нормативно-правові акти - Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Щодо питання правомірності призначення позапланової перевірки з підстав зазначених у наказі та компетенції Відділу на її проведення суд зазначає наступне.

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В абзаці 6 частини першої ст. 41 Закону № 3038-VI міститься вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, одним з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Аналогічні положення викладені і в п. 7 Порядку №553.

Оцінюючи звернення депутата міської ради ОСОБА_2 від 13.01.2020, на яке посилається Відповідач 2 як на підставу призначення позапланової перевірки, суд повністю погоджується з позицією позивача і зазначає, що воно не є зверненням громадянина у розумінні статей 3, 5 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР (далі - Закон №393/96-ВР), хоча може бути таким за умови відповідності критеріям звернення визначеним у зазначених статтях.

Даний висновок підтверджується змістом ст. 12 Закону України « Про статус депутатів місцевих рад», відповідно до якої депутат місцевої ради розглядає пропозиції, заяви і скарги громадян, які надійшли до нього, вживає заходів до їх своєчасного, обґрунтованого вирішення; вивчає причини, які породжують скарги громадян, і вносить свої пропозиції щодо їх усунення до органів місцевого самоврядування, до місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян; систематично веде прийом громадян.

Депутат місцевої ради може направляти одержані ним пропозиції, заяви і скарги до відповідних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, об`єднань громадян, якщо вирішення питань належить до їх повноважень, які зобов`язані розглянути їх відповідно до закону і про результати повідомити заявника, а також депутата місцевої ради.

Відповідно до частини 1 ст. 13 вказаного Закону депутатське звернення - викладена в письмовій формі вимога депутата місцевої ради з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю, до місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також керівників правоохоронних та контролюючих органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, розташованих на території відповідної ради, здійснити певні дії, вжити заходів чи дати офіційне роз`яснення з питань, віднесених до їх компетенції.

Зі змісту звернення ОСОБА_2 до Начальника Відділу ДАБК від 13.01.2020 слідує, що він просить (далі мовою оригіналу): «Прошу перевірити законність будівництва житлового будинку на АДРЕСА_1 , що здійснює ЖК «Шевченка», та повідомити мене у законом встановлені строки».

Враховуючи вимоги до звернення фізичних осіб передбачені ст.ст. 1, 3, 5 Закону України «Про звернення громадян», ст.12, 13 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», приписи абзацу 6 частини першої ст. 41 Закону № 3038-VI, п. 7 Порядку №553, проаналізувавши зміст депутатського звернення ОСОБА_2 суд приходить до висновку, що воно не є зверненням в розумінні зазначених законів як підстава для призначення та проведення позапланової перевірки, оскільки таке депутатське звернення не обґрунтоване жодним чином, не містить жодних посилань на порушення норм чинного законодавства України, не є зверненням громадянина чи юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

З цього приводу варто звернути увагу на правову позицію Верховного Суду, висловлену по справі №161/10815/16-а від 03.04.2020, згідно з якою рішення постійної комісії відповідної міської ради з питань генерального планування, будівництва, архітектури та благоустрою, житлово-комунального господарства, екології, транспорту та енергозбереження, у розумінні приписів Порядку №553, не визнається підставою для проведення позапланової перевірки. Проведення перевірки на підставі вищезгаданого документа є порушенням вимог законодавства при здійсненні такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, а тому, як наслідок, відсутні і правові наслідки такої перевірки.

Оцінка якісних характеристик і змісту звернення, на підставі якого відбувається призначення позапланової перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відіграє важливе значення при вирішенні питання правомірності дій та рішень контролюючих органів та їх посадових осіб при призначенні перевірок.

Зокрема, відсутність у зверненні посилань на порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, які вимагають проведення перевірки, не може вважатись належною і достатньою підставою для здійснення перевірки.

Статтею 3 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР визначено основні терміни, що вживаються в цьому Законі та види звернень, серед яких є і скарга.

Так, скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об`єднань громадян, посадових осіб.

Звернення ОСОБА_2 частково має ознаки скарги, але в ньому відсутні посилання на порушення конкретних прав та інтересів, які потребують захисту, а вимога перевірки законності будівництва не ґрунтується на жодних положеннях законодавства.

Суд вважає, що Відповідач 2 формально розглянув зазначене звернення від 13.01.2020 і з формальних підстав 03.02.2020 прийняв наказ про проведення позапланової перевірки, не з`ясувавши фактичних обставин, наявності чи відсутності порушень саме містобудівного законодавства.

Суд звертає увагу, що саме з метою недопущення зловживання правом суб`єкта владних повноважень на проведення позапланових перевірок, недопущення формального підходу до звернень громадян та їх протиправному використанні при цьому, Постановою КМУ № 303 від 29.03.2021, Порядок № 553 доповнено п.7-1 відповідно до якого з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Крім того передбачено, що Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Зазначені зміни у законодавства, які відбулись після призначення позапланової перевірки на сьогоднішній день унеможливлюють як зловживання правом на подачу звернення (скарги) так і зловживання органу контролю на призначення та проведення позапланових перевірок.

Проаналізувавши наведені приписи законодавства та хронологію дій Відповідача 2, суд вбачає в його діях «штучне підведення» спірного об`єкта під самочинно збудований.

Такі висновку суду ґрунтуються на тому, що висновок акт перевірки містить інформацію, що будівельні роботи на об`єкті з 08.08.2018 виконувались на земельній ділянці, що не була надана замовнику, оскільки згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно 08.08.2018 до реєстру внесено запис про припинення договору оренди земельної ділянки :21:029:0029, яка вказана у декларації про початок виконання будівельних робіт як така, що використовується для будівництва.

При цьому, матеріали справи містять документи щодо проведення переговорного процесу між ТзОВ «ЖК Шевченка», ТзОВ «Промтекссервіс» та Луцькою міською радою про надання згоди на поділ орендованої земельної ділянки, саме результатом якого й стало: 1) укладення додаткової угоди від 01.08.2018 про припинення договору оренди землі від 12.06.2017, на підставі якої Орендар зобов`язався повернути Орендодавцю земельну ділянку по АДРЕСА_1 , площею 1,0449 га, кадастровий номер :21:029:0029, 2) прийняття Луцькою міською радою рішення від 29.05.2019 №57/13 про поділ земельної ділянки комунальної власності на АДРЕСА_1 (загальною площею 1,0449 га : земельна ділянка № НОМЕР_1 0,6149 га, земельна ділянка № НОМЕР_2 0,4068 га, земельна ділянка № НОМЕР_3 0,0232 га).

Наслідком такого переговорного процесу стало прийняття Луцькою міською радою рішення від 24.02.2021 №7-/36 «Про надання ТзОВ «ЖК Шевченка» на умовах оренди земельної ділянки для будівництва і обслуговування багатоквартирного будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 », при прийнятті якого враховано Договір оренди землі, укладений між Луцькою міського радою та ТзОВ «ЖК Шевченка», ТзОВ «Промтекссервіс» від 12.06.2017, додаткову угоду від 01.08.2018 про припинення договору оренди землі від 01.08.2018, рішення Луцької міської ради від 29.05.2019 №57/13 про поділ земельної ділянки комунальної власності на АДРЕСА_1 тощо, що свідчить про відсутність на момент проведення перевірки та в подальшому ознак, встановлених ст.367 ЦК України, які б давали підстави вважати даний об`єкт будівництва самочинним.

Вищенаведені порушення відповідачем процедури призначення перевірки суд не вважає формальними, оскільки не дотримання такої процедури є порушенням ст. 19 Конституції України, що безумовно тягне порушення прав громадян та суб`єктів господарювання.

Таким чином, суд приходить до висновку що наказ начальника Відділу ДАБК про проведення позапланової перевірки від 03.02.2020 №6 є протиправним.

Також, суд зазначає, що усі висновки Відповідача 1, викладені у акті перевірки та в подальшому покладені у зміст протоколу про правопорушення, постанови про накладення штрафу та припису, які є предметом оскарження у цій справі та які стосуються технічних характеристик об`єкту будівництва, зроблені виключно в ході візуального обстеження останнього, та окрім фотографування не застосовувалась жодна із методик, наукових чи технічних досліджень в галузі будівництва.

В той же час, проведеною за ухвалою суду від 15.05.2021 Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз судово-будівельною експертизою (висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 30.04.2021 №8617), констатовано наступне:

1. Функціональне призначення першого поверху житловий поверх, на розташовані житлові приміщення.

В робочій документації на нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 над житловими поверхами запроектовано горище.

В результаті візуального обстеження та співставлення з проектною документацією встановлено, що планування горища відповідає проекту.

На горищі відсутні перегородки, немає поділу на квартири, не передбачена газифікація, також відсутні мережі каналізації, водопроводу та вентиляції. Влаштування віконних прорізів на горищі здійснюється відповідно до креслень тому 2.3 «Архітектурно-будівельні рішення вище відмітки 0.000» робочої документації «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з збудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » розроблених архітектором проекту з метою єдиного архітектурного стилю житлового будинку.

Приміщення горища розташоване над житловими поверхами відноситься до нежитлового.

Відповідно до арк. 4 , тому 2.1 генерального плану (Кольорове рішення фасадів) будівництва житлового будинку при проведенні робіт з благоустрою прилеглої території передбачено підняття рівня землі навколо будинку до позначки 183,75м проти існуючого рівня землі 181,43м.

При цьому, поверх житлового будинку після завершення робіт з благоустрою знаходитися нижче нульової позначки (рівень землі) на 2 метри, що унеможливлює розташування житлових приміщень.

2. Згідно п. В.9 Додатку В (обов`язковий) «Правила підрахунку площі квартири в житловому будинку, площі приміщень, площі забудови, будівельного об`єму, поверховості житлового будинку та перелік обов`язкових техніко-економічних показників» ДБН В.2.2-15:2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення» технічний поверх (горище) при визначенні поверховості житлового будинку не враховується, тому поверховість житлового будинку становить 10 поверхів, з яких 9 житлових.

4. |В цілому виконані будівельні роботи об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з збудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » відповідають проектній документації на цей об`єкт та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

При цьому, як вбачається з висновку висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 30.04.2021 №8617 при дослідженні об`єкта 09.02.2021 представники відповідача на огляд не з`явились, хоча були належним чином повідомлені.

Таким чином, наведені обґрунтування та аналіз наданих суду доказів дають підстави для задоволення позовних вимог ТзОВ «ЖК Шевченка» про визнання протиправними та скасування припису Відповідача 1 від 21.02.2020 та постанови Відповідача 2 від 28.02.2020 про накладення штрафу.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про призначення перевірки від 03.02.2020 №6 (позивачем помилково зазначено в позовній заяві дату 02.02.2020), яка заявлена як самостійний предмет позову, суд зазначає наступне.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно, у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду, адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС України.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.»

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9 рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято рішення, припис, постанова то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після проведення перевірки, складання акта та прийняття рішення не є належним способом захисту права позивачів, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки, якими є припис Відповідача 1 від 21.02.2020 та постанова Відповідача 2 від 28.02.2020 про накладення штрафу.

Суд зазначає, що ці обставини не впливають на висновки суду, що позовні вимоги щодо визнання протиправними та скасування вищевказаних рішень Відповідачів 1 та 2 підлягають повному задоволенню.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

На користь позивача підлягає стягненню судовий збір сплачений ним за подання позову, окрім судового збору, сплаченого ТзОВ «ЖК Шевченка» за позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової перевірки від 03.02.2020 №6, оскільки у її задоволенні було відмовлено.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позо задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати:

- припис першого заступника начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Літвицького Сергія Ігоровича про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21.02.2020;

- постанову начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2020 №28.1-2/63/2020.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (вулиця Лесі Українки, 35, місто Луцьк, Волинська область, 43025) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка» ради (вулиця Шевченка, 13, місто Луцьк, Волинська область, 43023, код за ) судовий збір в розмірі 13 768 (тринадцять тисяч сімсот шістдесят вісім) гривень 11 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В.В. Дмитрук