Справа № 640/1120/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1120/20 Суддя (судді) першої інстанції: Скочок Т.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.,

судді: Кузьмишина О.М.,

Лічевецький І.О.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.,

позивач ОСОБА_1 ,

пр-к відповідача Бойко В.Л.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Р.С., Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Р.С., Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії від 03.12.2019 №2 про неуспішне проходження начальником п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління ОСОБА_1 атестації, а також протокол №1 засідання п`ятої кадрової комісії від 03.12.2019 в частині, що стосується голосування членами комісії щодо ОСОБА_1 (що є невід`ємною частиною зазначеного рішення);

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Генерального прокурора вилучити оприлюднені 03.12.2019 на ВЕБ-сайті Генеральної прокуратури України відомості про результати проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведеної цією комісією співбесіди 03.12.2019;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Генерального прокурора доручити відповідним кадровим комісіям, які діють при Офісі Генерального прокурора переглянути результати співбесіди за участю ОСОБА_1 , які оформленні рішенням п`ятої кадрової комісії від 03.12.2019 №2 про неуспішне проходження прокурором атестації та протоколом №1 засідання п`ятої кадрової комісії від 03.12.2019, на підставі встановлених результатів попередніх етапів атестації, а також встановлених обставин у цій адміністративній справі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач стверджує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо не відповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

За твердженням Офісу генерального прокурора, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора таким вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Апелянт зазначає, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 №221, встановлено, що критеріями дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

З огляду на зазначене, апелянт вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також не повне з`ясування обставин справи мало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, яке відповідно до положень ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 30 червня 2021 року.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Позивач у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу за наявними в ній доказами та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурора Рябошапці Р.Г. заяву про переведення на посаду прокурора в Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11.10.2019.

Разом з тим, за результатами проведеної у межах атестації співбесіди кадровою комісією №5 прийнято рішення від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження та джерел походження коштів на придбання нерухомого майна членами родини/близькими родичами.

У зв`язку з викладеним, комісією зроблено висновок про те, що начальник п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Вважаючи дане рішення кадрової комісії протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив зокрема з того, що зміст оскаржуваного рішення комісії від 03.12.2019 року №2 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, судом першої інстанції вказано, що уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування є безпосередньо Національне агентство з питань запобігання корупції, проте, відповідних висновків вказаного суб`єкта владних повноважень відносно позивача, відповідачами суду не надано. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року

№ 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон №113-IX), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 4 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем успішно пройдено два етапи атестації прокурорів.

У той же час, на засіданні П`ятої кадрової комісії, оформленого протоколом від 03.12.2019 №1, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , на підставі чого кадровою комісією №5 прийнято рішення від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності начальника п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з огляду на те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження та джерел походження коштів на придбання нерухомого майна членами родини/близькими родичами.

Наразі, посилання на докази на підтвердження допущення позивачем порушень вимог професійної етики та доброчесності та відповідно, його невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності рішення не містить. Не надано таких доказів і суду.

В той же час, судом встановлено, що відносно позивача проводилась таємна перевірка доброчесності, за результатами якої будь-яких порушень не виявлено, що підтверджується копіями довідок від 31.01.2017 №25/2/1-945рф-17, від 15.08.2017 №25/2-10245ра-17, від 01.08.2018 №25/2-16-10933ра-18.

Щодо висновків кадрової комісії про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 статті 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 статті 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

У свою чергу, ч. 1 статті 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 статті 48 Закону № 1700-VII).

Згідно із ч. 3 статті 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відтак, повноваження стосовно здійснення контролю, у тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм прав Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02 жовтня 2018 року в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18).

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Натомість, будь-яких рішень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах.

Необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, наявність відповідних передумов під час розгляду даної справи не встановлено.

Колегія суддів зауважує що, проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи №9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відсутності в оскаржуваному рішенні доказів на підтвердження невідповідності поведінки позивача вимогам професійної етики.

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі "C.G. та інші проти Болгарії", заява №1365/07, п. 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейським Судом з прав людини наголошено, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).".

В частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення п`ятої кадрової комісії є протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

При цьому доводи апеляційної скарги у повній мірі дублюють заперечення, що висловлювались відповідачем при вирішенні спору судом першої інстанції та жодним чином не спростовуються оскаржуване рішення.

Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, що, на думку колегії апеляційного адміністративного суду, дотримано судом першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: О.М. Кузьмишина

І.О. Лічевецький

(повний текст постанови складено 30.06.2021р.)