Справа № 520/15114/2020
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 р. Справа № 520/15114/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ральченка І.М.

суддів: Катунова В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021, суддя Сагайдак В.В., повний текст складено 09.02.21, по справі № 520/15114/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛТРАНС УКРАЇНА"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"" звернулось до суду із позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-10- 007682-с (Конструкції та їх частини), оголошеної ВП «Рівненська АЕС».

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 позовні вимоги залишено без задоволення.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, оскільки не враховано, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи, з огляду на що позивач не мав об`єктивної можливості виконати вимогу п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Крім того, відповідач не дотримався положень ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановивши при проведенні моніторингу невідповідність вимог тендерної документації позивача вимогам ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" не запитав у замовника пояснення (інформацію, документи) з цього питання. Також, апелянт звертав увагу, що тендерна документація у п. 6 розділу III містить інформацію щодо необхідності відповідності характеристик предмету закупівлі нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля, що не є тотожним вимогам ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі"

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судовим розглядом, Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на електронному ресурсі Рrоzоrrо оголошено проведення тендеру на закупівлю "44210000-5 Конструкції та їх частини".

Переможцем закупівлі визнано ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА», з яким укладено договір від 02.10.2020 № 53-122-01-20-10045.

21.09.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-10-007682-с 210000-5 Конструкції та їх частини), яка оголошена відокремленим підрозділом "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

За результатами проведеного моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року № 31-41/357, яким встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності винесення Північно-східним офісом Держаудитслужби оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, та підтвердження допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7 -1 Закону № 922-VIII).

Приписами частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Втім, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, за висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" допущено позивачем у зв`язку з тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватись тендерні пропозиції.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дійсно, оголошення позивача про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

З цього приводу слід звернути увагу, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України Prozorro. на час виникнення спірних правовідносин не містить графи, у якій повинна бути зазначена інформація щодо мови, передбачена п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що не заперечується предстаником відповідача.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Відповідно до п. 2 Порядку № 166 адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

У свою чергу Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, п. 1 якого визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС)/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є саме адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

При цьому, слід враховувати, що позивач при заповненні електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, позбавлений технічної можливості вносити інформацію, для якої не передбачено відповідної графи.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що позивачем у п. 7 Тендерної документації розд. I, яка є частиною оголошення про закупівлю, вказана інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що у відповідь на тендерне оголошення відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" не надходило пропозицій, складених іншою мовою, які були відхилені позивачем саме через невідповідність мови, якою вони були викладені.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наведені вище обставини не позначились на визначенні переможця процедури закупівлі, а отже недотримання з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів.

Щодо порушення ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Вказане порушення за висновками відповідача полягає у тому, що Додаток 2 та Додаток 2.1 до тендерної документації містить посилання на виробника «Імпорт. LAYHER Німеччина», обґрунтування яких відсутні.

Із матеріалів справи встановлено, що при визначенні характеристик предмету закупівлі позивачем у додатках до тендерної документації (технічній специфікації) зазначено: найменування товару «комплект риштувань LAYHER 60*20*2,07м», виробник «LAYHER Німеччина».

При цьому, у дотримання положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником додано вираз «або еквівалент».

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Із аналізу наведеної норми слід дійти висновку, що вимога ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" полягає не у зазначенні замовником у тендерній документації обгрунтувань, як вважає відповідач, а саме у обгрунтованості таких посилань суб`єкта на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес.

При цьому, частиною 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Натомість Північно-східний офіс Держаудитслужби при дослідженні питання обгрунтованості зазначених позивачем посилань на конкретного виробника предмету закупівлі передбаченою ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" можливістю запитати у замовника пояснення (інформацію, документи) з цього приводу не скористався.

Таким чином, враховуючи, що замовник самостійно визначає необхідні технічні, функціональні та якісні характеристики предмета закупівлі, беручи до уваги помилковість тверджень відповідача щодо наявного у замовника обов`язку зазначення безпосередньо у тендерній документації обгрунтувань посилань на конкретні марку чи виробника, колегія суддів вважає безпідставними висновки відповідача щодо недотримання позивачем положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно порушення ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі п. 6 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, що, на думку відповідача, є порушенням ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Дослідивши тендерну документацію відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", колегія суддів зазначає, що п. 6 розділу III містить посилання на те, що якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим нормативним актам (встановленим державним стандартам, зареєстрованим технічним умовам України тощо), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Так, аналіз ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про наявність у замовника права вимагати від учасників підтвердження відповідності вимогам, установленим у тендерній документації, щодо своїх екологічних чи інших характеристик, зокрема, пропонованих ними товарів, послуг чи робіт.

При цьому, зазначена інформація є відмінною від вказаної позивачем у п. 6 розділу III тендерної документації, оскільки остання свідчить про необхідність відповідності характеристик предмету закупівлі нормативним актам, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що визначені ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 6 розділу III тендерної документації не є тотожними, у зв`язку з чим, виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушень законодавства про публічні закупівлі, а саме вимог п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", які зумовили настання певних негативних наслідків.

Судовим розглядом встановлено, що за наслідками проведеного тендеру на закупівлю "44210000-5 Конструкції та їх частини" визначено переможця ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА», з яким укладено договір від 02.10.2020 № 53-122-01-20-10045.

При цьому, відповідач, виявивши наведені вище порушення п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", за наслідками проведеного моніторингу склав висновок від 12.10.2020 року № 31-41/357.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, визначено форму висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до розд. ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 86 у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, відповідно до оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, згідно зі ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договору № 53-122-01-20-10045, укладеного за наслідками проведеного моніторингу 02.10.2020 між позивачем та ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА».

Також, відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору.

Системний аналіз положень ст. 7-1 Закону № 922-VIII, розд. ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Втім, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, як встановлено у ході судового розгляду справи, відповідачем не здійснено.

При цьому, спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 у справі № 160/13090/19.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що правові наслідки зміни або розірвання договору визначені положеннями ст. 653 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, припинення укладеного між позивачем та ТОВ «ЕЛТРАНС УКРАЇНА» договору № 53-122-01-20-10045 від 02.10.2020 не призведе до повернення сторін до первісного стану, що існував на момент вчинення договору, яким, на думку відповідача, заподіяно шкоди, а отже не вирішить питання, зокрема щодо збереження майна, а отже і виконання відповідачем функцій фінансового контролю.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та спростовані у ході судового розгляду справи висновки щодо допущення позивачем в процесі проведення закупівлі порушень п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. ч. 4, 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-10- 007682-с від 16.10.2020.

Проте суд першої інстанції не врахував вищенаведене та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 по справі № 520/15114/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-10- 007682-с від 16.10.2020.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді В.В. Катунов І.С. Чалий
Постанова складена в повному обсязі 01.07.21.