Справа № 420/2844/21
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2844/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Загрійчук О.В.

представника позивача Кочури Ю.О.

представника відповідача Тарановського Р.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» до Головного управління ДПС в Одеській області в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ»;

визнати протиправним проведення фактичної перевірки співробітниками Головного управління ДПС в Одеській області на підставі наказу Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ»;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

По перше:

29.12.2020 року представнику ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» був наданий Наказ ТУ ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ», який прийнятий на підставі ст.20, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, п.522 підрозділу 10 розділу XX ПК України (із змінами) та відповідно до п.1 якого зазначено: «Провести фактичну перевірку ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» податкова адреса: Одеська область, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 39 «Е» та адреса господарського об`єкту: м. Одеса, вул. І. Рабіна, 28 з 23.12.2020 року тривалістю 10 діб.

Перевірку провести за період діяльності з 04.12.2020 року по дату закінчення фактичної перевірки.

Отже, фактична перевірка ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» проводилась на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПКУ.

Таким чином, для проведення перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» необхідно рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом за обов`язкової наявності підстав, визначених пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПКУ.

Відтак, для проведення фактичної перевірки мають існувати вказані вище фактичні обставини та передумови, які дозволяють податковому органу керуватись вказаною правовою нормою при призначенні (проведенні) такої перевірки, але в порушення пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПКУ, в Наказі ГУ ДПС в Одеській області № 6644-п від 22.12.2020 року відсутні будь - які посилання на законні підстави для проведення перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ».

Перед початком перевірки та згідно тверджень співробітників ГУ ДПС в Одеській області, підставами для видання спірного наказу контролюючим органом є наявна інформація, що міститься в електронній базі даних «Аналітична система «Податковий блок», яка свідчить про можливі порушення законодавства.

Співробітниками ГУ ДПС в Одеській області як перед початком так і в ході перевірки не було надано представникам ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» жодних письмових та належним чином оформлених доказів на підтвердження існування наявної інформації, що міститься в електронній базі даних «Аналітична система «Податковий блок», яка свідчить про можливі порушення законодавства.

Зі слів перевіряючих, підставою для прийняття спірного наказу, стала начебто наявна інформація, що міститься в електронній базі даних «Аналітична система «Податковий блок», яка свідчить про можливі порушення законодавства ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ».

В спірному наказі, відсутні будь - які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки.

При цьому, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПКУ містять різні обґрунтування для проведення перевірки, а тому, зі змісту Наказу № 6644-п від 22.12.2020 року, неможливо встановити яке з окремих вказаних обґрунтувань або порушень слугувало конкретною підставою для його прийняття.

ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» вважає, що наказ Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року - прийнятий з порушенням процедури, є протиправним, незаконним та підлягає скасуванню.

По - друге,

За результатом вищезазначеної перевірки складений акт ГУ ДПС в Одеській області від 31.12.2020 року за №5611/15/52/РРО/40471320, у висновках якого зазначені порушення: «п.1, 2 ст.3 Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівле, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями); ст.15 Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами та доповненнями); п.85.2 ст.85 Податкового Кодексу України від 02.12.10 №2755-УІ (зі змінами та доповненнями)».

Зазначені порушення були встановлені на підставі інформації про факти, встановлені в ході перевірки (п.2.2.20 Акту): «- проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій на загальну суму 120,00 грн., розрахунковий документ не роздруковувався, не надавався; - роздрібна торгівля пальним без наявності відповідної ліцензії; - в терміни проведення перевірки посадовими особами ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» не надано у повному обсязі документи, що належать або пов`язані з питаннями перевірки, а саме реєстраційні посвідчення на РРО, довідка про опломбування РРО, ліцензія, касова книга, книга обліку розрахункових операцій, банківські виписки та інше».

ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕИЛ» категорично з цим не погоджується.

06.07.2020 року засобами поштового зв`язку на адресу позивача надійшло Розпорядження відповідача №101-р від 03.06.2020 року «Про анулювання ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним», відповідно до якого анульовано дію ліцензій, згідно з додатка а саме: Ліцензія №1900373 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адресом місця торгівлі: Одеська область, м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28; Ліцензія №1900368 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адреса місця торгівлі: Одеська область, м. Одеса, Малиновський район, пров. Іподромний, 1.

Позивач з 06.07.2020 року припинив роздрібну торгівля пальним без наявності відповідної ліцензії за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_1 .

01.05.2020 року між ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» та ТОВ « 7 МІКРАС» був укладений договір №01/05-20 про надання послуг із технічного обслуговування АГЗП (автомобільне газозаправний пункт). Згідно даного договору обслуговується АГЗП за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28.

29.12.2020 року, на виконання зазначеного договору, з 12:00 год. до 19:00 год. на АГЗ, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28, ТОВ « 7 МІКРАС» проводило налагоджувальні роботи. Відпуск скрапленого газу не здійснювався. В ємності знаходилось 50л «мертвого» залишку скрапленого газу, який неможливо викачати обладнана автомобільного газозаправного пункту.

Мертвий залишок - це залишок палива в резервуарі, який не може бути використаний за технологічними умовами експлуатації резервуарів (ємностей).

Зазначене підтверджується листом ТОВ « 7 МІКРАС» вих. №30/12 від 30.12.2020 року.

Отже, ніякої торгівлі пальним не було та не могло бути, оскільки ємність АГЗП, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 з 12:00 год. до 19:00 год. технічно була нездатна здійснити відпуск пального.

Таким чином, твердження ГУ ДПС в Одеській області у п.2.2.20 Акту ГУ ДПС в Одеській області - не підтверджується, а навпаки спростовується наявними доказами які є в наявності у ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» та у ГУ ДПС в Одеській області і як наслідок відсутнє порушення ст.15 Закону України №481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 02.03.2021 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку ст. 262 КАС України).

01.04.2021 року за вх. № 16101/21 від Головного управління ДПС в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено:

Щодо скасування ППР № 5 на суму 60 грн.

В ході проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій на загальну суму 120 грн., розрахунковий документ не видавався та не роздрукований відповідно.

Відповідно до п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №65/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненням суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки Для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

За результатами даного порушення було застосовано штрафну санкцію у розмірі 60 грн.

Щодо скасування ППР 08.02.2021 року №5 на суму 250 000 грн.

В ході проведення перевірки було встановлено роздрібна торгівля пальним без наявності відповідної ліцензії.

В ході проведення перевірки, встановлено порушення:

ст. 15 Закону України від 18.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (сигарет)» (із змінами та доповненнями) - передбачена відповідальність згідно зі ст. 17 Закону № 481/95;

За результатами даного порушення було застосовано штрафну санкцію у розмірі 250000 грн.

31.03.2021 року за вх. № 16037/21 від ТОВ «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 23.04.2021 року продовжено розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 19.05.2021 року із занесенням до протоколу підготовчого засідання задоволено клопотання представника відповідача за вхід. № ЕП/13216/21 від 14.05.2021 року та замінено неналежного відповідача на Головне управління ДПС в Одеській області (Код ЄДРПОУ: ВП 44069166).

Ухвалою суду від 19.05.2021 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Заступником начальника відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС в Одеській області за № 913/11/15-32-07-05-06 від 22.12.2020 року направлено Доповідну записку на ім`я в.о. начальника ГУ ДПС в Одеській області І. Купці, в якій зазначається:

«…Суть питання: До відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС в Одеській області надійшла заява адвоката Возіян А.А. від 10.12.2020 б/н (вх. ГУ ДПС в Одеській області від 10.12.2020 року №138387/В/15-32) щодо незаконної торгівлі пальним на газозаправній станції «СКАЗ» за адресою м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28, на якій здійснює господарську діяльністю ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ», код згідно з .

В результаті проведеного аналізу згідно баз даних «Податковий блок» та АРМ АІС «Податки» встановлено наступне.

ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» .

Податкова адреса: 65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 39 «Е».

Адреса господарської одиниці: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28.

Перебуває на обліку головного управління ДПС в Одеській області, північне управління у м. Одесі, Малиновська державна податкова інспекція (Малиновський район м. Одеси) від 10.05.2016 року;

Вид діяльності: 47.30 - Роздрібна торгівля пальним;

Керівник - ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

Головний бухгалтер - ОСОБА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ;

Згідно податкової декларації з податку на прибуток сума доходу за 9 місяців 2020 року складає - 58 617,8 тис. грн.

Наявність РРО - на підприємстві зареєстровано 33 діючих реєстратора розрахункових операцій.

За адресою м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 виторги відсутні з 06.07.2020.

Пропозиції: У зв`язку з вищевикладеним, керуючись ст. 20, п. 522 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України (із змінами) та відповідно до п.п. 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України «...у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального....» просимо Вашого дозволу на проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» …».

Згідно з п.1 наказу №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» на підставі ст.20, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, п.522 підрозділу 10 розділу XX ПК України, наказано:

провести фактичну перевірку ТОВ «ЄГАЗ- РІТЕЙЛ» податкова адреса: Одеська область, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 39 «Е» та адреса господарського об`єкту: м. Одеса, вул. І. Рабіна, 28 з 23.12.2020 року тривалістю 10 діб.

Перевірку провести за період діяльності з 04.12.2020 року по дату закінчення фактичної перевірки з метою здійснення контролю щодо дотриманням норм законодавства в частині: обліку, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; цільового використання пального, спирту етилового платниками податків; обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами/лічильниками; здійснення функцій визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального або спирту етилового без реєстрації таких суб`єктів платниками акцизного податку».

За результатом проведеної у період з 29.12.2020 р. по 31.12.2020 р. перевірки складений акт ГУ ДПС в Одеській області від 31.12.2020 року за №5611/15/52/РРО/40471320, яким встановлено порушення:

- п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівле, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями);

- ст. 15 Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами та доповненнями); п.85.2 ст.85 Податкового Кодексу України (зі змінами та доповненнями)»;

- п. 85.2 ст. 85ПК України (зі змінами та доповненнями).

З наслідками встановлених порушень винесено податкові повідомлення-рішення від 08.02.2021 року:

- №5 яким застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 250 000,0 грн.;

- №5 яким застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 60,0 грн.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункт 75.1статті 75 ПК України).

Порядок проведення фактичної перевірки врегульовано статтею 80 ПК України, пунктом 80.1 якої передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків.

Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Згідно пункту 80.5 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно з підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.

Відповідно до підпунктів 20.1.4, 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення; здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Абзацом 1 п.52-2 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, установлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок у зв`язку із введенням в Україні карантинних обмежень через розповсюдження коронавірусної хвороби COVID-19.

29.05.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо додаткової підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)».

Так, абзацом 1 п. 522 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, дійсно встановлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок у зв`язку із введенням в Україні карантинних обмежень через розповсюдження коронавірусної хвороби COVID-19, однак крім:

- документальних позапланових перевірок з підстав визначених пп. 78.1.8 ПКУ;

- фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині:

- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етиловою, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;

- обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;

- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених пп. 80.2.2., 80.2.3 та 80.2.5 ПКУ.

Оцінюючи правомірність спірного наказу податкового органу та дій щодо проведення фактичної перевірки, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ винесений на підставі доповідної записки заступника начальника відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС в Одеській області за №913/11/15-32-07-05-06 від 22.12.2020 року.

Отже, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.03.2021 р. по справі №803/1171/17:

«Верховний Суд, надаючи аналіз наведеним нормам права та встановленим фактичним обставинам справи, визнає, що наявність службової записки з викладенням інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби, може розглядатись як передбачена підпунктом 80.2.5 пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України підстава для проведення фактичної перевірки та відповідно може мати наслідком прийняття оскаржуваних наказів», суд дійшов висновку про правомірність прийняття наказу від 22.12.2020 року №6644 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ».

Також слід зазначити, що Верховний Суд у постанові від 08.04.2021 року по справі №640/2158/19 дійшов висновку про скасування судових рішень і направлення справи на новий розгляд, оскільки:

«Судами попередніх інстанцій не досліджена інформація наведена в листі Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17, не встановлено наявність/відсутність в цьому листі інформації, яка б чітко вказувала на конкретні порушення законодавства Товариством., посилання на норми права, які порушені або можливо порушені платником податків.

Тобто, у рішеннях судів попередніх інстанцій не досліджено, які саме порушення допустив позивач, що могло б бути підставою для проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України».

Відтак, дослідження інформація, яка наявна в органах податкової служби є обов`язком суду при розгляді справи.

Також, у постанові від 04.03.2021 року по справі №803/1171/17 Верховний Суд зазначив:

«Верховний Суд визнає, що окремі дефекти оформлення наказу про призначення податкової перевірки, зокрема, відсутність або неповнота посилань на конкретні пункти чинного законодавства, не повинні розглядатися як підстава для визнання спірного наказу протиправним, якщо зі змісту такого наказу видається за можливе ідентифікувати передбачену законодавством фактичну підставу для призначення відповідної перевірки».

Щодо скасування ППР № 5:

Податкове повідомлення рішення прийняте на підставі акта перевірки від 31.12.2020 №5611/15/52/РРО/40471320 за наслідками встановленого порушення п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівле, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями).

Основні засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

За визначеннями, наведеними у ст. 2 Закону № 265/95-ВР, реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо; розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Пунктами 1, 2 ст. 3 Закону № 265/95-ВР встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

За правилами ст. 17 Закону № 265/95-ВР за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті реєстратора розрахункових операцій, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання:

100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше;

150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення;

За змістом п. 11 розділу ІІ Прикінцевих положень Закону № 265/95-ВР, тимчасово, до 1 січня 2022 року, санкції, визначені пунктом 1статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах:

10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше;

50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.

Отже, наслідком здійснення розрахункової операції без використання реєстратора розрахункових операцій, реалізації товарів через реєстратори розрахункових операцій, є застосування до суб`єкта господарювання за рішенням відповідних контролюючих органів фінансових санкцій.

У Акті перевірки встановлено:

«…п.2.2.20 Додаткова інформація про факти, встановлені в ході перевірки:

- проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій на загальну суму 120, 00 грн., розрахунковий документ не роздруковувався, не надавався…».

Пп. 20.1.9 п. 20.1 ст. 20 ПКУ контролюючий органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, які було отримано службовими (посадовими) особами контролюючого органу під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

При цьому, суд звертає увагу, що приписами п.п. 14.1.264 ПК України, встановлено поняття, хронометраж - це процес спостереження за веденням господарської діяльності.

Така процедура застосовується контролюючими органами з метою встановлення реальних показників діяльності платника податків, що проводиться на відповідному місці її здійснення.

Хронометраж господарських операцій проводиться саме під час фактичної перевірки безпосередньо уповноваженими особами податкового органу.

За результатами хронометражу складається довідка, що підписується посадовими особами контролюючого органу і посадовими особами господарюючого суб`єкта (його представниками та/або особами, які фактично проводять господарську операцію).

Слід зазначити, порядок проведення вказаної процедури жодним нормативним актом не закріплено. Не визначено форму «хронометражної» довідки.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що результати процедури «Хронометраж господарської операції» впливають на результати перевірки, а саме: на належне підтвердження встановлених фактів, які в подальшому слугуватимуть доказовою базою.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Отже, контрольна розрахункова операція посадовими особами відповідача проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, яка могла б свідчити про факт порушення платником податків Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівле, громадського харчування та послуг».

Це підтверджується тим, що відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема:

- складення Хронометражу господарської операції (акту/довідки) за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності позивача;

- відомості про посадову особу фіскального органу, яка здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли;

- складення акту про повернення товару позивачу, за результатами такої контрольної розрахункової закупки;

- акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у позивача.

За правилами підпункту 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право: здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до п. 20.1.11 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів;

З огляду на встановлене суд приходить до висновку, що контролюючий орган наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки.

Проте, порядок проведення контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством. Ініціюючи та проводячи контрольну розрахункову операцію певна посадова особа ДПС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції державних коштів.

Під час розгляду справи по суті, відповідач зазначав, що посадовими особами контролюючого органу перед початком фактичної перевірки здійснено контрольну закупку (контрольну розрахункову операцію) на загальну суму 120,00 грн.

В ході судового розгляду відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції.

Згідно положень ст. 2 Закону України "Про джерела фінансування органів державної влади" органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет на відповідний рік.

Враховуючи відсутність доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, які в межах проведення фактичної перевірки позивача здійснили контрольну розрахункову операцію в даній справі, грошових коштів (готівки) з каси за рахунок відповідних бюджетних асигнувань контролюючого органу, таким чином вказані грошові кошти фактично мають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДПС.

Показами посадових осіб відповідача наданих під час судового розгляду справи встановлено, що джерело, з якого було профінансовано здійснення вказаної контрольної розрахункової операції є власні грошові кошти, що не передбачено Законом України "Про джерела фінансування органів державної влади". Грошові кошти посадовим особам не поверталися, так само, як товар позивачу (відомості про придбаний товар відсутні).

Враховуючи те, що законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

Крім того, в контексті вищезазначених обставин справи, суд зазначає, що у даному випадку на підтвердження обставин того, що контрольна розрахункова операція проводилась у зв`язку з виконанням функцій держави, тобто, за рахунок державних коштів, відповідач під час розгляду справи не надав доказів отримання посадовими особами контролюючого органу державних коштів для цілей проведення контрольної розрахункової операції, тобто її проведення за рахунок та від імені саме контролюючого органу у зв`язку та з метою виконання працівниками контролюючого органу функцій держави.

З наведеного у свою чергу вбачається, що контрольна розрахункова операція фактично проведена не за рахунок контролюючого органу, тобто не у зв`язку з виконанням функцій держави.

З огляду на вищезазначені обставини справи та наведені положення норм матеріального права, суд приходить до висновку, що контрольна розрахункова операція посадовими особами відповідача проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, яка могла б свідчити про факт порушення платником податків Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР.

Частиною 1 ст. 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення і справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73 КАС України).

Статтею 74 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, суд не бере до уваги докази, які одержані відповідачем під час перевірки позивача з порушенням порядку, встановленого законом.

Беручи до уваги наведені норми матеріального права та встановлені по справі обставини, суд приходить до висновку, що податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року № 5 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо скасування ППР 08.02.2021 року №5.

Законом України від 23.11.2018 року №2628 внесено зміни до Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» відповідно до якого з 01.07.2019 року запроваджується ліцензування діяльності усіх суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво, зберігання, оптову та роздрібну торгівлю пальним.

06.07.2020 року, на адресу позивача надійшло Розпорядження Відповідача №101-р від 03.06.2020 року «Про анулювання ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним», відповідно до якого анульовано дію ліцензій, згідно з додатком, а саме:

Ліцензія №1900373 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адресом місця торгівлі: АДРЕСА_1 ;

Ліцензія №1900368 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адресом місця торгівлі: АДРЕСА_1 .

01.05.2020 року між ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» та ТОВ « 7 МІКРАС» був укладений договір №01/05-20 про надання послуг із технічного обслуговування АГЗП (автомобільний газозаправний пункт).

Згідно даного договору обслуговується АГЗП за адресою: АДРЕСА_1 .

29.12.2020 року, на виконання зазначеного договору, з 12:00 год. до 19:00 год. на АГЗП, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 ТОВ « 7 МІКРАС» проводило налагоджувальні роботи.

Відпуск скрапленого газу не здійснювався. В ємності знаходилось 50 л «мертвого» залишку скрапленого газу, який неможливо викачати обладнанням автомобільного газозаправного пункту.

Мертвий залишок - це залишок палива в резервуарі, який не може бути використаний за технологічними умовами експлуатації резервуарів (ємностей).

Вказане підтверджується листом ТОВ « 7 МІКРАС» вих. №30/12 від 30.12.2020 року.

Інших доказів відповідачем щодо здійснення ТОВ «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» торгівлі пальним не надано, також не надано доказів, що ємність АГЗП, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 з 12:00 год. до 19:00 год. технічно була придатна для здійснення відпуску пального.

Отже, як наслідок відсутнє порушення ст.15 Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (зі змінами та доповненнями).

Згідно з п. 23 ч.1 ст.4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Оскільки вимога позивача про скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5, є похідною вимогою від вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5, суд вважає, що вона підлягає задоволенню.

Згідно ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ч. 1 - 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими. Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що відповідачем в ході судового розгляду справи не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

Суд не бере до уваги посилання відповідача щодо правомірності оскаржуваних рішень, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та встановленими під час судового розгляду справи обставинами.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №5.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» - адреса: 65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 39 «Е», , телефон: , електронна пошта:

Головне управління ДПС в Одеській області - адреса: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, код ЄДРПОУ ВП:44069166, телефон: , електронна пошта:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.