Справа № 640/29951/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Київ №640/29951/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у спрощеному письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП»
до Антимонопольного комітету України
провизнання протиправним та скасування рішення
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору:

- Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Міконт»;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз.

Ухвалою суду від 04.12.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Також до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації.

Ухвалою суду від 15.12.2020 залишено без задоволення заяву ТОВ «Гренландія НВП» про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 13.01.2021 залишено без задоволення клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 13.01.2021 суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Міконт».

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на рішення Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, стверджуючи, що остання безпідставно відхилила його тендерну пропозицію та визначила переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт». Відповідач необґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні його скарги, не встановивши та не дослідивши і не оцінивши належним чином усі обставини, на які посилався позивач у скарзі, та дійшов неправильних висновків про її необґрунтованість, зокрема в частині, що стосується невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації у зв`язку з ненаданням висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи з необхідними даними стосовно запропонованого товару, а також щодо відповідності вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Міконт», визначеного переможцем процедури закупівлі.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи про обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Треті особи своїх пояснень щодо позову суду не надали, хоча належним чином повідомлені про судовий розгляд справи.

Ознайомившись із матеріалами справи суд встановив, що Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (далі також - замовник) оголосило про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є «ЄЗС ДК 021:2015 - 33740000-9 Засоби для догляду за руками та нігтями (Антисептичний засіб для рук)». Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за №UA-2020-08-21-001496.

З метою участі в указаній процедурі закупівлі ТОВ «Гренландія НВП» подало замовнику свою тендерну пропозицію, яку рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.10.2020, відхилено.

Переможцем процедури закупівлі замовник визначив ТОВ «Міконт», з яким 19.11.2020 уклав договір №451 на постачання продукції, що була предметом закупівлі.

17.10.2020 позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою №UA-2020-08-21-001496-с.b3 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо неправомірного відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт».

Рішенням від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз (далі також - оскаржуване рішення) Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовила позивачу у задоволенні скарги.

Оцінюючи правомірність зазначеного рішення, суд виходить із такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону №922-VIII з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, Антимонопольний комітет України як орган оскарження утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною дев`ятнадцятою статті 18 Закону №922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з частиною двадцятою статті 18 Закону №922-VIII рішення органу оскарження містить таку інформацію:

1) найменування органу оскарження;

2) короткий зміст скарги;

3) мотивувальну частину рішення;

4) резолютивну частину рішення;

5) строк оскарження рішення.

Беручи до уваги вкладене, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства сфері публічних закупівель прийняла оскаржуване рішення в межах компетенції. За своїм оформленням це рішення відповідає вимогам частини двадцятої статті 18 Закону №922-VIII.

Щодо суті зазначеного рішення, то суд звертає увагу на наступне.

За змістом статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті вказаного 22 Закону у тендерній документації зазначаються, поміж іншого, такі відомості:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій(пункт 1);

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3)

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (пункт 4).

Згідно з пунктом 3 цієї ж статті Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частинами першою та третьою статті 23 Закону №922-VIII визначено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що підставами для відхилення замовником тендерної пропозиції позивача відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII було наступне:

1) наданий у складі тендерної пропозиції позивача висновок від 01.20.2019 №12.2-18-1/21939 державної санітарно-епідеміологічної експертизи не містить підтвердження індексу гострої токсичності при нанесенні на шкіру, сенсибілізуючої дії - 0 балів та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал;

2) пунктом 12 додатку №1 до тендерної документації вимагалось надати нормативну документацію на запропоновану продукцію на підтвердження якісних характеристик, що встановлені вимогами тендерної документації, тоді як ТОВ «Гренландія НВП» не надало нормативну документацію на запропоновану продукцію в повному обсязі, що не відповідає вимогам тендерної документації.

За наслідками розгляду скарги позивача Колегія частково погодилася з його доводами щодо протиправності рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.10.2020, а саме в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції позивача через ненадання нормативної документації на запропоновану продукцію, встановивши надання ним такої документації (пункт 1.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення).

Звернувшись до суду із вимогою про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення у повному обсязі, позивач у позові не виклав своїх доводів про його протиправність в частині пункту 1.2 мотивувальної частини, що дає підстави суду дійти висновку, про його згоду з цією частиною. Крім того, пункт 1.2 мотивувальної частини указаного рішення не порушує прав та інтересів позивача, тому суд дійшов висновку про недоцільність встановлення обставин його прийняття відповідачем в цій частині і про наявність підстав для відмови позивачу в задоволенні вимоги про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення в частині пункту 1.2 його мотивувальної частини.

Водночас суд не погоджується з висновком Колегії про те, що замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію позивача у зв`язку з ненаданням ним висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи з усіма необхідними даними щодо запропонованої продукції, про що йдеться в пункті 1.1 мотивувальної частини оскаржуваного рішення.

Так, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція - це пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі замовнику відповідно до вимог тендерної документації, в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів (файлів), що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (згідно з додатком №1 до тендерної документації).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з додатком №1 до тендерної документації.

В додатку №1 до тендерної документації міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики, зокрема, вимоги до якісних показників, а саме:

- індекси гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії - 0 балів*;

- індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал*.

Відповідно до додатку №1 до тендерної документації документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи (з додатками (в разі їх наявності)). Сфера застосування наданого учасником висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинна бути призначена для використання в дитячих та/або навчальних (шкільних/дошкільних) та/або навчально-виховних закладах (та/або закладах освіти). Строк дії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи повинен бути щонайменше до 31.12.2020. Висновок державної-санітарно-епідеміологічної експертизи повинен підтверджувати нормативний документ, згідно з яким виготовляється запропонований учасником товар. В наданому висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи якісні показники, відмічені символом «*», бути підтверджені. У випадку, якщо висновок не містить строку дії та виданий на строк дії ТУУ, необхідно додатково надати: документ (або витяг з документу), підтверджуючий дійсність ТУУ на кінцеву дату подання тендерних пропозицій (під витягом розуміється титульна сторінка та сторінка, що містить інформацію про строк, до якого документ дійсний) або лист від виробника про строк дії ТУУ із зазначенням дати, до якої вони є дійсними.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Гренландія НВП» надала замовнику висновок від 01.10.2019 №12.2-18-1/21939 державної санітарно-епідеміологічної експертизи, який не містить підтвердження індексу гострої токсичності при нанесенні на шкіру, сенсибілізуючої дії - 0 балів та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал, що не заперечувалося позивачем.

Неможливість надання зазначеного висновку з усіма необхідними даними позивач пояснив неможливістю отримати такий висновок до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій з незалежних від нього причин, оскільки згідно з пунктом 7.10 Порядку проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.10.2000 №247, в редакції, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.03.2006 №120, термін виконання державної санітарно-епідеміологічної експертизи становить 30 діб з дати надходження передбачених цим Порядком документів до виконавчої експертизи. У цей термін не входить час, протягом якого об`єкт перебуває на додаткових дослідженнях, та час, необхідний заявникові для усунення зауважень. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до початкової версії тендерної документації від 21.08.2020 становив 07.09.2020 до 11:00 год. Продовження цього терміну були короткотривалі та непередбачувані для учасників, що унеможливлювало вчасне отримання згаданого висновку.

Натомість, у складі тендерної пропозиції позивач надав замовнику технічний паспорт продукції, яка була предметом закупівлі, в якому вказана інформація про індекси гострої токсичності при нанесенні на шкіру, шкірно-подразнювальної дії, сенсибілізуючої дії - 0 балів* та індекс гострої токсичності при введенні у шлунок - 1 бал*.

Суд погоджується з вищевикладеними доводами позивача про об`єктивну неможливість вчасно отримати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи з необхідними даними і, як наслідок, з його доводами про те, що відповідно до абзацу першого частини шостої статті 23 Закону №922-VIII ним належним чином подано замовнику технічний паспорт продукції, яка була предметом закупівлі, з необхідними даними щодо цієї продукції.

Так, абзацом першим частини шостої статті 23 Закону №922-VIII визначено, якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Проте, як убачається із оскаржуваного рішення, відповідач не встановив обставин надання позивачем замовнику вищевказаного технічного паспорта та не з`ясував причини, через які останній не взяв до уваги цей паспорт, відхиливши тендерну пропозицію позивача.

Суд критично сприймає твердження відповідача про необґрунтоване застосування позивачем частини шостої статті 23 Закону №922-VIII, вмотивоване тим, що у разі неможливості виконання відповідних умов тендерної документації в частині надання необхідного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи він міг скористатися правом, наданим частиною восьмою статті 18 та частиною першою статті 24 вказаного Закону та/або звернутися до замовника за роз`ясненням щодо їх виконання або оскаржити до органу оскарження дії, рішення чи бездіяльність замовника, проте, цими правами позивач не скористався, тому мав надати замовнику свою пропозицію відповідно до визначених ним вимог.

Така позиція суду обґрунтовується тим, що за викладених вище об`єктивних обставин щодо неможливості вчасно отримати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, позивач реалізував своє право, надане частиною шостою статті 23 Закону№922-VIII, щодо надання замовнику технічного паспорта, не скориставшись правом звернення за роз`ясненням або оскарження дій, рішень чи бездіяльності замовника.

Відтак, висновок відповідача, викладений в пункті 1.1 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, про правомірне відхилення замовником тендерної пропозиції позивача у зв`язку з ненаданням висновку державної санітарно-епідеміологічної служби з усіма необхідними даними, є необґрунтованим, що є підставою для визнання в цій частині оскаржуваного рішення протиправним і його скасування судом.

Що стосується відхилення відповідачем скарги ТОВ «Гренландія НВП» в частині необґрунтованого визначення замовником переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт», то позивач виклав свою незгоду в цій частині лише щодо висновків відповідача, викладених в пунктах 2.2, 2.3 та 2.4 мотивувальної частини рішення.

Доводи позивача про необґрунтованість пункту 2.1 мотивувальної частини рішення, де йдеться про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Гренландія НВП» у зв`язку із невідповідністю вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» з огляду на надання неналежного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, у позовній заяві відсутні, що є підставою дійти висновку суду, що позивач погодився з цією частиною оскаржуваного рішення, тому суд не перевіряє рішення і цій частині та уважає за необхідне відмовити в задоволенні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення в частині пункту 2.1 його мотивувальної частини.

Стверджуючи про протиправність пунктів 2.2, 2.3 та 2.4 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, позивач зазначив що відповідач необґрунтовано відхилив доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» вимогам тендерної документації, які за його висновком полягають в такому:

- наданий ним атестат про акредитацію органу з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Факту» від 14.08.2019 №8О095 та додаток до нього не підтверджували акредитацію цього органу з сертифікації, що видав сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISО 22000;

- надані ним протоколи випробувань від 31.08.2020 №118, від 20.08.2020 №0455 належним чином не підтверджували необхідні якісні показники, оскільки необхідні випробування проведені відповідною лабораторією поза межами її акредитації;

- запропонована ним продукція випускається без торговельної марки, що не відповідає інформації, зазначеній виробником продукції в паспортах якості від 14.08.2020 №140820/1 та від 14.08.2020 №140820/2, виготовлених ПП «Торговий Дім».

Стосовно пункту 2.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення суд звертає увагу на таке.

Відповідно до умов пункту 7 додатку 1 до тендерної документації учасник закупівлі повинен надати на кожен вид запропонованої продукції сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISО 22000, що виданий органом з сертифікації згідно із законодавством та надати підтвердження акредитації органу з сертифікації, що видав сертифікат у складі пропозиції.

Згідно із частиною одинадцятою статті 35 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» призначені органи повинні посилатися на призначення лише стосовно видів продукції та/або процедур оцінки відповідності в межах своєї сфери призначення.

Судом встановлено, що на виконання указаної вище вимоги тендерної документації ТОВ «Міконт» у складі тендерної пропозиції надало замовнику:

- сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів від 16.06.2020 №UA CU: 22000.0642-20, виданий органом з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Фактум» стосовно виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів, засобів для чищення та миття ПП «Торговий Дім Донат» відповідно до ДСТУ ISO 22000:2019;

- атестат про акредитацію від 14.08.2019 №8О095 з додатком до нього на 3 аркушах на підтвердження акредитації вищевказаного органу.

Згідно з доводами позивача сертифікат на систему управління якістю від 16.06.2020 №UA CU: 22000.0642-20 стосовно виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів для чищення та виданий органом сертифікації, до сфери акредитації якого не входить проведення сертифікації стосовно виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів, засобів для чищення та миття (категорія харчового ланцюга - К). Відтак, наданий ТОВ «Міконт» атестат про акредитацію органу з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Фактум» від 14.08.2019 №8О095 та додаток до нього не підтверджують акредитацію зазначеного органу з сертифікації, що видав сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів згідно з ДСТУ ISO 22000.

Відхиляючи такі доводи позивача, відповідач взяв до уваги доводи замовника та надані ним документи щодо відповідності вимогам тендерної документації вищевказаного сертифіката. Так, на підтвердження акредитації органу з сертифікації, що видав вищевказаний сертифікат ТОВ «Міконт», замовник надав відповідачу лист органу з сертифікації «Центр Оцінки Відповідності «Фактум» від 26.10.2020 №47/і, зі змісту якого вбачається, що 16.06.2020 ПП «Торговий дім Донат» видало сертифікат відповідності №UA СУ.22000.0642-20. Сертифікат видано в порядку добровільної сертифікації органом з оцінки відповідності, залученим до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом згідно з статтею 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності». Сертифікат видано за результатами впровадженої заявником системи НАССР на відповідність вимогам ДСТУ ISO 22000:2019 стосовно «виробництва засобів дезінфекційних та антисептичних, мила та мийних засобів, засобів для чищення миття» за відповідними кодами ДКПП. Строк дії сертифіката три роки.

Копія указаного листа міститься в матеріалах справи.

У зв`язку з викладеним суд звертає увагу, що відповідно до статті 24 вищевказаного Закону здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

За вказаних відповідачем обставин та правових норм суд не вбачає підстав для визнання протиправним і скасування пункту 2.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення.

Стосовно пункту 2.3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд зазначає про таке.

Пунктом 13 Додатку 1 до тендерної документації замовника передбачено, що на запропонований товар учасники повинні надати у складі пропозиції протокол випробувань ДП «Укрметртестстандарт» або іншої акредитованої (або уповноваженої, або компетентної) лабораторії. В наданому протоколі якісні показники, відмічені символом «**», повинні бути підтверджені. У разі надання протоколу випробувань не від ДП «Укрметртестстандарт», учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документ, що згідно із законодавством підтверджує акредитацію лабораторії, яка зробила випробування (атестат, свідоцтво компетентності тощо).

Згідно з указаним додатком встановлено такі вимоги до якісних показників предмету закупівлі:

- масова частка ПАР, % не більше 0,5 або відсутні**;

- об`ємна частка етилового спирту (або етанолу), % - в межах 65-75**;

- концентрація водневих іонів (рН) - 4,0 - 8,0**;

- запах - спиртовий (або запах спирту)**.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Міконт» надало замовнику:

- протокол випробувань від 31.08.2020 №118 випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД», згідно з яким антисептик для рук та шкіри «Донат» містить: об`ємну частку етилового спирту - 65-70; концентрацію водневих іонів за температури 20, в межах 4.0 - 7.0; запах - запах спирту;

- протокол випробувань від 20.08.2020 №0455 випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД», в якому зазначено, зокрема, стан зразка - антисептик для рук та шкіри «Донат», результат випробовувань - масова частка ПАР, % - не виявлено.

На підтвердження акредитації випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» ТОВ «Міконт» надало атестат про акредитацію від 12.06.2019 №201380 та додаток від 27.05.2020 до цього атестата про акредитацію, а також атестат про акредитацію названої лабораторії від 01.06.2018 №2Н061 та додаток до цього атестата.

Стверджуючи, що випробування, за якими складено вищевказані протоколи випробувань, проведено випробувальною лабораторією ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» поза межами її акредитації, позивач зазначив, що відповідно до атестата про акредитацію від 12.06.2019 №201380 названа лабораторія не акредитована у сфері проведення випробувань або характеристик, що визначаються за показником «об`ємна частка етилового спирту, %» щодо антисептичних або дезінфікуючих засобів. Відповідно до атестата про акредитацію названої лабораторії від 01.06.2018 №2Н061 та додатку до цього атестата ця лабораторія не акредитована у сфері проведення випробувань антисептичних або дезінфікуючих засобів, і відповідно, не має права в межах сфери акредитації визначати показник «масова частка ПАР» щодо антисептичних засобів. При цьому в протоколі випробувань від 20.08.2020 №0455 згаданою лабораторією зазначено, що «метод поза сферою акредитації лабораторії використано на вимогу замовника».

В обґрунтування такого твердження позивач зазначив, що відповідно до статті 12 Закону України «Про акредитацію органів» акредитовані органи з оцінки відповідності повинні, поміж іншого, посилатися на акредитацію тільки стосовно тих робіт, на здійснення яких їх було акредитовано. Відтак, ТОВ «Міконт» не надало замовнику документи на підтвердження акредитації випробувальної лабораторії ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» у сфері проведення випробувань антисептичних або дезінфікуючих засобів, що свідчить про невиконання ТОВ «Міконт» вимог тендерної документації, і слугувало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Погоджуючись із такими доводами позивача з огляду на викладені ним обставини та враховуючи приписи статті 12 Закону України «Про акредитацію», суд звертає увагу, що відповідач в пункті 2.3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення не надав своєї оцінки зазначеним доводам позивача при розгляді його скарги, обмежившись лише висновком про надання ТОВ «Міконт» замовнику протоколів випробувань з необхідними даними, та про надання названим товариством документів, що підтверджують акредитацію лабораторії, яка виконала випробування, а саме атестати випробування, відповідно до умов тендерної документації. При цьому оскаржуване рішення не містить оцінки відповідача вищевказаним протоколам випробувань з огляду на необхідність дотримання лабораторією ТОВ «НВП «ДІН ЛТД» при проведенні відповідних випробувань вищевказаних вимог статті 12 Закону України «Про акредитацію органів», тобто проведення цих випробувань в межах акредитації.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що пункт 2.3 оскаржуваного рішення є необґрунтованим, що зумовлює необхідність визнання його протиправним та скасування.

Стосовно пункту 2.4 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, слід зауважити на наступному.

Пунктом 4 додатку 1 до тендерної документації замовника передбачено, що учасник закупівлі повинен надати виданий виробником паспорт якості на запропонований товар, який повинен підтверджувати торгову марку запропонованого товару та технічні характеристики відповідно до встановлених в тендерній документації вимог.

Судом в становлено, що ТОВ «Міконт» надало замовнику паспорти якості від 14.08.2020 №140820/1 та №140820/2 на «Антисектик для рук та шкіри», виготовлені ПП «Торговий дім Донат», торгова марка - «DONAT».

Згідно з доводами позивача відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Українського інституту інтелектуальної власності (Укрпатент) - https://bae.uipv.org/, ПП «Торговий дім Донат» зареєстровало знак для товарів і послуг «DONAT» для продукції за класом 2: фарби, лаки, політури і т.ін., який не включає у себе антисептичні, косметичні та дезінфікуючі засоби. Отже, запропонована ТОВ «Міконт» для закупівлі продукція випускається без торговельної марки, що не відповідає інформації, яка зазначена виробником продукції у вищевказаних паспортах якості, та суперечить вимогам пункту 4 додатку 1 до тендерної документації.

Як слідує зі змісту пункту 2.4 мотивувальної частини оскаржуваного рішення, відхиляючи вищевказані доводи позивача щодо наявності недостовірної інформації в наданих ТОВ «Міконт» паспортах якості на предмет закупівлі стосовно торгової марки цього товару, відповідач не перевірив ці доводи та не надав їм належну оцінку, стверджуючи про відсутність в тендерній документації вимог до документів на підтвердження торговельної марки предмету закупівлі.

Проте, таке твердження відповідача не відповідає дійсності та спростовується викладеним вище змістом пункту 4 додатку 1 до тендерної документації.

Отже, пункт 2.4 мотивувальної частини оскаржуваного рішення в частині, що стосується висновку відповідача про необґрунтованість скарги ТОВ «Гренландія НВП» щодо надання ТОВ «Міконт» у поданих у складі тендерної пропозиції документах недостовірної інформації щодо торговельної марки запропонованої продукції, є необґрунтованим, що є підставою для визнання його в цій частині протиправним і скасування.

Наведене свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ «Міконт» повною мірою не відповідала вимогам тендерної пропозиції замовника. З огляду на викладене відповідач згідно із абзацом третім пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію указаного товариства, однак, всупереч викладеному визначив його переможцем процедури закупівлі.

Отже, відповідач відхиливши доводи позивача про необґрунтоване визначення замовником переможцем процедури закупівлі ТОВ «Міконт», у цій частині також прийняв необґрунтоване рішення, що підставою для визнання його протиправним і скасування.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає, що відповідач в резолютивній частині оскаржуваного рішення необґрунтовано вирішив відмовити ТОВ «Гренландія НВП» у задоволенні його скарги.

Незважаючи на те, що суд частково погодився з мотивами, якими керувався відповідач, відмовляючи позивачу у задоволенні його скарги, зазначене рішення підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню, зокрема, в частині пунктів 1.1, 2.2, 2.3, 2.4 мотивувальної частини та в резолютивній частині.

Отже, позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення судом.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду з даним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 27.11.2020 №183, тому, враховуючи часткове задоволення позовних вимог (чотири з шести пунктів оскаржуваного рішення суд уважає протиправними) зазначені кошти підлягають йому відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача розмірі 4/6 від сплаченої суми, що становить 1401,33 грн.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» до Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2020 №21167-р/пк-пз, в частині пунктів 1.1, 2.2, 2.3, 2.4 мотивувальної частини та в резолютивній частині.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія НВП» судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України в сумі 1 401,33 грн. (одна тисяча чотириста грн. 33 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко