Справа № 280/4936/20
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

29 червня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4936/20

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, (суддя суду першої інстанції Бойченко Ю.П.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Запоріжжя, в адміністративній справі №280/4936/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
22 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

наказ командира 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади військової частини НОМЕР_2 від 14.04.2020 №12-р про звільнення ОСОБА_1 з 19.03.2020 з займаної посади, призупинення військової служби, та дії контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, виключення із складу військовослужбовців Збройних Сил України, та її особової справи направлення до Енергодарського військового комісаріату Запорізької області визнати протиправним та скасувати;

наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.04.2020 №105 про призупинення ОСОБА_1 з 19.03.2020 строку військової служби, вислуги років для призначення пенсії та у військовому званні, виплату грошового забезпечення, виключення із усіх видів грошового, продовольчого, речового забезпечення визнати протиправним та скасувати;

зобов`язати командира 56-ої окремої мотопіхотної Маріупольської бригади військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді помічника начальника речової служби 23-го окремого мотопіхотного батальйону 56-ої окремої моторопіхотної Маріупольської бригади;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань 56-ої окремої мотопіхотної Маріупольської бригади військової частини НОМЕР_2 на користь позивача судові витрати згідно розрахунку та наданих квитанцій, які будуть надані протягом п`яти діб після оголошення рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом на посаді помічника начальника речової служби 23 окремого моторопіхотного батальойону 56 окремої моторопіхотної Маріупольської бригади. З 03.01.2020 по 21.01.2020 позивач перебувала у тарифній відпустці, під час якої проходила амбулаторне лікування. В подальшому, з 22.01.2020 по 21.02.2020 позивач проходила стаціонарне лікування у НВ МКУ Головний військовий клінічний госпіталь. Так, згідно висновку Військово-лікарської комісії НВ МКУ Головний військовий клінічний госпіталь від 20.02.2020 №318 позивач потребує 30 календарних днів відпустки за станом здоров`я. 24.02.2020 ОСОБА_1 направила на адресу військової частини НОМЕР_1 рапорт про надання відпустки, до якого додала документи про проходження лікування, проте відповіді на нього не отримала. З 03.03.2020 по 11.03.2020 позивач знов проходила амбулаторне лікування. Крім того, у зв`язку із запровадженими в Україні карантинними обмеженнями для запобігання поширенню коронавірусної хвороби, позивач не могла прибути на службу до військової частини, розташованої у м. Маріуполі, у зв`язку із чим, стала на облік до Енергодарського військового комісаріату за місцем проживання. В подальшому позивач дізналася про прийняття оскаржуваних наказів, із якими не погоджується, оскільки у її діях відсутні ознаки самовільного залишення військової частини з 24.02.2020. Вказує, що законодавством не передбачено обмежень прав військовослужбовця, за наявності висновку військово-лікарської комісії щодо необхідності надання відпустки за станом здоров`я, на отримання такої відпустки. Крім того, види дисциплінарних стягнень визначені ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, проте за змістом оскаржуваних наказів у них відсутні дисциплінарні стягнення, передбачені законом. Вказує, що відповідачами при прийняття спірних наказів не враховано обставини, які виключають кримінальну відповідальність позивача та підтверджують поважність причин відсутності її за місцем проходження служби. Також вказує, що їй не оголошувались накази про проведення службового розслідування, звільнення від служби чи притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначає, що в оскаржуваних наказах немає посилання на відомості Єдиного державного реєстру досудових розслідувань як підстави для призупинення військової служби та звільнення позивача з посади, відтак суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для видання наказів та як наслідок про правомірність оскаржуваних наказів.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на неправомірність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом, що підтверджується копією Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, що набрав чинності 12.02.2018, військового квитка від 18.01.2019 серії НОМЕР_3 та витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.02.2018 №43.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.01.2020 №3 наказано, серед іншого, вважати такою, що вибула у щорічну основну відпустку за 2019 рік з 03.01.2020 старшого солдата ОСОБА_1 , помічника начальника служби військової частини НОМЕР_1 терміном на 15 діб та наказано надати одну добу, необхідну для проїзду до місця проведення відпустки та одну добу для повернення, з 03.01.2020 по 20.01.2020. (пп. 5.2 п. 5 наказу).

Як вбачається із довідки Комунального некомерційного підприємства Міський центр первинної медико-санітарної допомоги Енергодарської міської ради, позивач проходила амбулаторне лікування у період з 17.01.2020 по 21.01.2020.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.02.2020 №38 наказано, серед іншого, вважати такою, що вибула з основної щорічної відпустки на лікування до НВМКЦ ГВКТ м. Київ з 22.01.2020 старшого солдата ОСОБА_1 (пп. 7.2 п. 7 наказу).

20.02.2020 позивачем підписано рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення її від виконання службових обов`язків строком на 30 діб з 20.02.2020 в зв`язку із реабілітацією, до якого додано довідку військово-лікарської комісії Військово-медичного клінічного центру Головний військовий клінічний госпіталь від 20.02.2020 №318. Вказаний рапорт направлено відповідачу 1 засобами поштового зв`язку та отримано ним 04.03.2020.

Так, відповідно до вказаної довідки, старший солдат військової служби за контрактом ОСОБА_1 потребує відпустки за станом здоров`я на 30 календарнх днів.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.02.2020 №55 наказано вважати такою, що не повернулася після лікування з НВМКЦ ГВКТ м. Київ до військової частини старшого солдата ОСОБА_1 , помічника начальника служби військової частини НОМЕР_1 ; з 24.02.2020 знято з усіх видів забезпечення.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 24.02.2020 №26, згідно вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, рапорту начальника медичної служби-начальника медичного пункту, з якого стало відомо, що старший солдат ОСОБА_1 була виписана з Національного військово-медичного клінічного центру м. Києва 21.02.2020, але станом на 24.02.2020 до військової частини НОМЕР_1 не повернулася, наказано призначити службове розслідування по даному факту. (п. 1 наказу).

Як вбачається із довідки Комунального некомерційного підприємства Міський центр первинної медико-санітарної допомоги Енергодарської міської ради, позивач проходила амбулаторне лікування у період з 03.03.2020 по 11.03.2020.

Згідно акту службового розслідування від 05.03.2020, 21.02.2020 позивач виписана із НВ МКЦ ГВКГ м. Київ з рекомендацією про надання відпустки на реабілітацію терміном 30 діб, але до військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 до теперішнього часу не з`явилась. В акті також зазначено, що начальник медичної служби військової частини НОМЕР_1 неодноразово роз`яснювала в телефонному режимі вказаному військовослужбовцю про необхідність повернення до військової частини з метою належного оформлення відпустки по реабілітації. Також, в письмовому поясненні лейтенант ОСОБА_2 зазначив, що 05.03.2020 близько 16.00 він дзвонив старшому солдату ОСОБА_1 , та вона доповіла, що знаходиться на лікуванні в шпиталі м. Київ, дату повернення до військової частини не зазначила, відповідних документів не надала. Таким чином, в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України, а саме: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також не з`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 05.03.2020 №40 наказано за порушення вимог статей 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на помічника начальника речової служби старшого солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді догани. (п. 1 наказу).

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 06.03.2020 №41-РС наказано відповідно до пп. 14 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_1 , помічника начальника служби 23 окремого моторопіхотного батальйону 56 окремої моторопіхотної бригади увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командира 56 окремої моторопіхотної бригади.

Листом від 20.03.2020 №23/3-725 Енергодарським об`єднаним міським військовим комісаріатом повідомлено Запорізький зональний відділ ВСП про те, що 20.03.2020 до Енергодарського ОМВК звернулися військовослужбовці, які не мають можливості повернутися до військових частин з відпусток або лікування, серед них і ОСОБА_1 .

Відповідно до витягу із наказу командира 23 окремого моторопіхотного батальйону 56 окремої моторопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 14.04.2020 №12-РС наказано відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу увільнити від займаної посади, призупинити військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_1 , помічника начальника служби 23 окремого моторопіхотного батальйону 56 окремої моторопіхотної бригади.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.04.2020 №105 наказано старшого солдата ОСОБА_1 , помічника начальника речової служби тилу, яка самовільно залишила військову частину 24.02.2020, увільнену від займаної посади та якій призупинено військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, призупинити строк військової служби, вислуги років для призначення пенсії та вислуги років у військовому званні, виплату грошового та здійснення продовольчого, речового забезпечення, виключити зі всіх видів забезпечення з 19.03.2020.

Розглянувши адвокатський запит представника позивача від 17.06.2020 №1981/2 військова частина НОМЕР_2 повідомила про прийняття спірних у цій справі наказів.

Не погоджуючись із наказом командира 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади від 14.04.2020 №12-р та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.04.2020 №105 ОСОБА_1 звернулася до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачу правомірно призупинено проходження військової служби та звільнено її з посади на підставі ч. 2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з внесенням до ЄДРДР інформації про кримінальне правопорушення, а саме нез`явлення позивача до місця служби для подальшого несення служби.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII; у чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

За визначенням частини першої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. (ч. 3 ст. 2 Закону № 2232-XII).

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон № 2011-XII).

Статтею 1-2 Закону № 2011-XII визначено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Пунктами 1, 5, 11 статті 10-1 Закону № 2011-XII встановлено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

У зв`язку з хворобою військовослужбовця йому надається відпустка для лікування із збереженням грошового та матеріального забезпечення на підставі висновку військово-лікарської комісії. Тривалість такої відпустки визначається характером захворювання. Загальний час безперервного перебування військовослужбовця в закладах охорони здоров`я та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою не повинен перевищувати 4 місяців підряд (крім випадків, коли законодавством передбачено більш тривалі строки перебування на лікуванні).

Після закінчення встановленого безперервного перебування на лікуванні у закладах охорони здоров`я та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою військовослужбовець підлягає огляду військово-лікарською комісією для вирішення питання про придатність його до військової служби.

У відповідності до пункту 6.35 глави 6 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 у воєнний час лікування військовослужбовців має бути закінчене у військовому лікувальному закладі (солдатів, матросів, сержантів і старшин - у батальйонах (командах) видужуючих). У виняткових випадках військовослужбовцям може бути надана відпустка за станом здоров`я на 30 календарних днів. За постановою ВЛК відпустка за станом здоров`я може бути продовжена на такий самий строк, а за відповідних медичних показань - повторно продовжена ще на 30 календарних днів. Постанова ВЛК про продовження відпустки за станом здоров`я записується в книгу протоколів засідань ВЛК та в довідку ВЛК, на підставі якої була надана перша відпустка за станом здоров`я, і підписується головою, членами комісії (не менше двох), секретарем комісії та скріплюється гербовою печаткою.

З аналізу пункту 6.35 глави 6 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 видно, що скріплення гербовою печаткою та підписання головою, членами комісії (не менше двох), секретарем комісії потребує не довідка ВЛК, а постанова ВЛК про продовження відпустки за станом здоров`я.

Крім того, з Додатком 4 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, яким затверджено форму зазначеної довідки, не передбачено такого реквізиту, як гербова печатка; підписання довідки здійснюється головою та секретарем ВЛК.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, щодо безпідставності доводів відповідача про те, що надана ОСОБА_1 копія довідки військово-лікарської комісії Військово-медичного клінічного центру Головний військовий клінічний госпіталь від 20.02.2020 №318 не є належним документом для надання їй відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів, оскільки довідку не скріплено гербовою печаткою та підписано лише головою та секретарем лікарської комісії.

В свою чергу, відповідно до частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII, військова служба призупиняється, зокрема, для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Встановлені обставини справи свідчать, що підставою для призупинення ОСОБА_1 військової служби та прийняття спірних у цій справі наказів слугував витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (номер кримінального провадження 0000530, дата внесення відомостей до ЄРДР 19.03.2020), у відповідності до якого: …До Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську з військовоі частини НОМЕР_1 надійшло повідомлення про те, що 21.02.2020 року військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 помічник начальника речової cлужби старший солдат ОСОБА_1 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби за контрактом, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від виконання обов`язків, діючи в умовах особливого періоду не прибула вчасно до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та по теперішні час перебуває поза межами військової частини НОМЕР_1 …..

Таким чином, наказ командира 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади від 14.04.2020 №12-р та наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.04.2020 №105 визнанню протиправними та скасуванню не підлягають, оскільки прийняті у зв`язку із внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що враховуючи положення частини другої статті 24 Закону № 2232-XII, продовження військової служби та дії контракту ОСОБА_1 , поновлення пільг та соціальних гарантій, встановлених законодавством для військовослужбовців, можливе у випадку винесення судом виправдувального вироку, що набрав законної сили, або закриття кримінального провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи позивача з приводу того, що оскаржувані накази не були прийняті з підстав внесення відомостей до ЄДРСР інформації про вчинене правопорушення є необґрунтованими, оскільки наказ №12-р від 14.04.2020 року, на підставі якого прийнято наказ від 14.04.2020 року №105, містить посилання на норму закону (ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу»), яка прямо визначає, що військова служба призупиняється, зокрема, для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог є законною та необґрунтованою, прийнятою із дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для її зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року в адміністративній №280/4936/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук