Справа № 360/483/21
Суддя: С.В. Борзаниця
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

17 червня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/483/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Борзаниці С.В.

при секретарі судового засідання Печегіній Є.Є,

за участю сторін:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Ахтирської Л.О.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 37, наказу про звільнення від 24.12.2020 № 2046 к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 (далі також - позивач) до Луганської обласної прокуратури (далі також відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 2), в якій після уточнення позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 37 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої 26 прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 в органах Луганської обласної прокуратури на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури з 01.01.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач з 26.11.2001 до 31.12.2020 працювала в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах.

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020, з яким ознайомилась та отримала його копію в день звільнення 31.12.2020.

Підставою звільнення позивача є рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 37.

На думку позивача, оскаржувані рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування мав технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях.

28.10.2020 у зв`язку з обставинами, що зумовлювали об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та які негативно вплинули на кінцевий результат, позивачем голові кадрової комісії подана заява про проведення повторного складання іспиту, яка не була розглянута належним чином.

Офіс Генерального прокурора надав відзив на позовну заяву (том 1 арк. спр. 156-1760), в якому заперечував проти позовних вимог з таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Положення Закону № 113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Пунктами 3, 4 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач набрав 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У зв`язку з цим першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 8 розділу І, п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 23.11.2020 № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Офісом Генерального прокурора на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються заперечення щодо позовних вимог, надана роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, копії відомостей про результати вказаного етапу атестації.

Вважають, що цей доказ доводить, що позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч.

Вказують, що фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності прокурора.

За приписами ч.2 ст. 9 Закону України № 1697 Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання вказаних вимог нормативних актів Генеральним прокурором, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422, яким утворено першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

З наведених правових норм вбачається, що Генеральний прокурор не вийшов за межі дискреційних повноважень, визначених Законом № 113-ІХ.

Вважають доводи позивача про незаконність наказу про його звільнення необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону № 1697, пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, наказом виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к на підставі рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 37 ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1 - 4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Вважають порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, таким, який відповідає положенням Закону № 1697.

Вважають, що визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вважають застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначають, що позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку, передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Вважають, що для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

П. 19 розділу II Закону № 113 сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.п. 7-18 розділу II Закону № 113-ІХ.

Вважають, що Офіс Генерального прокурора у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, позивач не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме: звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді, рівнозначній посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Вважають, що у спірних правовідносинах не можуть бути застосовані норми ст. 235 КЗпП України, а мають бути застосовані норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ. Вважають захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури таким, який не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

З огляду на викладене, просили у задоволенні позову відмовити повністю.

Від Луганської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву, який за змістом викладених в ньому доводів є аналогічними з відзивом, наданим відповідачем Офісом Генерального прокурора (т. 1 арк. спр. 101-106).

10.03.2021 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позову (т. 1 арк. спр. 124-141).

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, надав пояснення, аналогічні, викладеним у позові та відповіді на відзиви, просив суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, надав пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

По справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою від 15.02.2021 після усунення недоліків позовної заяви відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.03.2021 (т. 1 арк. спр. 92-94).

Ухвалою від 11.03.2021 за клопотанням позивача від Офісу Генерального прокурора витребувані докази у справі, зокрема (т. 1 арк. спр. 147-149):

- перелік текстових питань та правильних відповідей проведення іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 27.10.2020 на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки;

- копію відеозапису проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації 27.10.2020;

- відомості (інформацію) про те, чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження ОСОБА_1 іспиту 27.10.2020;

- належним чином засвідчені копії запиту ОСОБА_1 до Генерального прокурора України Венедіктової І.В. та першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання ним тестування, можливості повторного проходження іспиту тестування в інший час, а також повторного запиту від 01.12.2020;

- належним чином засвідчені копії відповідей на запит ОСОБА_1 від 28.10.2020 та від 01.12.2020 (за наявності);

- належним чином засвідчену копію запиту ОСОБА_1 від 04.11.2020 до Генерального прокурора України щодо надання роздруківки згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей;

- належним чином засвідчену копію відповіді на запит ОСОБА_1 від 04.11.2020 (за наявності);

- інформацію, чи були інші запити, заяви, скарги тощо стосовно збою техніки при проведенні тестування 27.10.2020.

11.03.2021 розгляд справи відкладено, підготовче засідання призначено на 06.04.2021.

Ухвалою від 06.04.2021 за клопотанням представника позивача продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі на тридцять днів (том 2 арк. спр. 97).

06.04.2021 розгляд справи відкладено, підготовче засідання призначено на 28.04.2021.

28.04.2021 за клопотанням позивача розгляд справи відкладено, підготовче засідання призначено на 17.05.2021.

Ухвалою від 17.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні (т. 2 арк. спр. 127).

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлені такі обставини справи.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстроване місце реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування: АДРЕСА_2 ) згідно із записами у трудовій книжці 26.11.2001 до 31.12.2020 працювала в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах (т. 1 арк. спр. 31-33).

07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 217).

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 218-219).

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 23.11.2020 № 37 прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 арк. спр. 37).

27 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 8 від 27 жовтня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.2 арк. спр. 1-19).

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 20 зазначений позивач, кількість набраних балів 69 (т.1 арк. спр. 37-38).

У протоколі № 12 від 20 листопада 2020 року засідання кадрової комісії по питанню порядку денного про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, комісією вирішено: відмовити позивачу у повторному проходженні тестування (т.2 арк. спр. 42-56).

Наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2046к позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020 (т. 1 арк. спр. 108).

Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями законодавства, чинного станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

У Конституції України визначено, що Україна є демократична, правова держава (стаття 1); органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України (частина друга статті 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на її основі і повинні відповідати їй (частини перша, друга статті 8).

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно частини другої статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються «законом».

Законом України «Про прокуратуру» (Закон № 1697 в редакції, чинній до 31.12.2020) визначено, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно статті 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом першим частини 2 статті 16 Закону № 1697 передбачено, що незалежність прокурора забезпечується, серед іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697 безпосередньо визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених «законом».

Статтею 51 Закону № 1697 визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, згідно частини першої статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стаття 52 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у зв`язку з неможливістю виконувати свої повноваження за станом здоров`я (п. 1 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 53 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі порушення ним вимог щодо несумісності (п. 2 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 54 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. 3 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 55 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі (п. 4 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 56 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього (п. 5 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 57 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у разі припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави (п. 6 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 58 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 59 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора з посади в разі неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді (п. 8 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 60 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Таким чином, стосовно кожної з 9 (дев`яти) умов звільнення прокурора з посади, передбачених частиною першою статті 51 Закону № 1697, вказаний Закон має конкретну статтю, яка регулює та визначає підстави та процедуру звільнення стосовно конкретної умови звільнення з посади прокурора.

Так, статтею 60 Закону № 1697 безпосередньо визначено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Суд звертає увагу, що аналіз положень п. 9 ч. 1 статті 51 та статті 60 Закону № 1697 свідчить про те, що звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 відбувається за умови наявності подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Тобто, відносно до конкретного прокурора повинно бути наявне та закінчене відповідне дисциплінарне провадження, а також наявна одна з подій:

1) ліквідація органу прокуратури;

2) реорганізація органу прокуратури;

3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, наявність таких подій не є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади, оскільки звільнення за вказаним пунктом можливе лише якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

19.09.2019 Верховною Радою України був прийнятий Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Закон № 113 має два розділи:

· І. «Внести зміни до таких законодавчих актів України:»

· ІІ. «Прикінцеві і перехідні положення»

Згідно Розділу І Закону № 113 до Закону № 1697, серед іншого, були внесені такі зміни:

у частині першій статті 51 був виключений абзац одинадцятий;

в абзаці першому частини першої статті 60 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінити словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження".

Суд акцентує увагу на тому, що будь-яких інших змін (доповнень або виключень) частина перша статті 51 та стаття 60 Закону № 1697 не набули.

Пунктом 2 Розділу ІІ визначено, що дія статті 60 Закону № 1697 зупинена до 1 вересня 2021 року.

Згідно пункту 6 Розділу ІІ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про «можливе» майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом першим пункту 7 Розділу ІІ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 Розділу ІІ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ).

Пункт 12 Розділу ІІ встановлює, що предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно пункту 13 Розділу ІІ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пункт 14 Розділу ІІ передбачає, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 Розділу ІІ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 безпосередньо передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації або

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно пункту 19 Розділу ІІ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що Верховна Рада України, приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України (третє речення абзацу четвертого пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 грудня 1997 року № 7-зп). Таким чином, Верховна Рада України, приймаючи закони України на виконання відповідних норм Конституції України, повинна дотримуватись конституційно визначених меж, зокрема тих, що стосуються статусу, організації, функціонування, діяльності як відповідних органів, так і їх посадових осіб.

Як визначено частиною першою статті 244 та частиною четвертою статті 246 КАС України під час ухвалення рішення суд, серед іншого, вирішує, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин. У самому ж судовому рішенні суд зобов`язаний зазначити як ті норми права, які ним застосовані для вирішення спору й мотиви їх застосування, так і ті, які суд не застосував, з наведенням відповідних мотивів.

Означені питання є ключовими і в цій справі.

За загальними правилами законодавчої техніки, які мають значення не лише у нормотворчості, а й у правозастосовній діяльності, викладення нормативного акта має бути логічно побудовано так: від загального до часткового, від права до процедури, від правила до винятку, від постійного до тимчасового.

Тобто, юридична конструкція норм, які змістовно об`єднані між собою, має бути єдністю загального та конкретного, при цьому більш загальні повинні передувати конкретнішим. Норми права повинні перебувати у змістовному та функціональному зв`язку із їх наявними та передбачуваними конструкціями.

В будь-якому випадку кожна норма закону має трактуватися разом з іншими його нормами. Якщо два або більше нормативних положень тісно пов`язані між собою і обумовлюють одне одного, їх розміщують в одній статті у вигляді частин, які розвивають, уточнюють і конкретизують у логічно завершеному вигляді викладені в ній приписи. Цей варіант є оптимальним, якщо умови реалізації норми права мають спільні родові, але різні видові ознаки.

Важливим засобом праворозуміння є також мова законодавства - самостійний функціональний різновид літературної мови з характерними лінгвостилістичними та структурно-жанровими ознаками, обумовленими специфікою правотворчої діяльності, її соціальним завданням і призначенням. Чіткість, ясність і зрозумілість мови закону - основна передумова його ефективного застосування. Однозначність і максимальна точність інформації у правових актах досягається за рахунок логічної послідовності викладення думки, її смислової завершеності, використання єдиних способів формулювання приписів, використання термінів з чітким та строго визначеним змістом, визначення слів та виразів в прямому і безпосередньому їхньому значеннях.

Державні стандарти щодо мови та термінології нормативних актів узагальнені у ДСТУ 1.5:2003 «Національна стандартизація. Правила побудови, викладення та вимоги до змісту нормативних документів» та ДСТУ 3966-2000 «Засади і правила розроблення стандартів на терміни та визначення понять». Пунктом 5.1.1 першого з них, зокрема, визначено: "текст стандарту повинен бути стислий, точний, «недвозначний» та логічно послідовний. Вимоги викладають, дотримуючись норм чинного українського правопису, використовуючи стиль ділового мовлення, придатний для службових документів. Треба користуватися усталеною лексикою, наявною в академічних словниках, уживаючи всі мовні засоби за своєю прямою призначеністю. Діалектизмів, засобів художньої літератури (образності, метафор тощо), новітніх іншомовних запозичень треба уникати".

Отже, перш, ніж визнати спеціальним правове регулювання спірних правовідносин іншим законом, ніж Законом № 1697, суд зобов`язаний оцінити усі норми у всій повноті їх цілісної юридичної конструкції, проаналізувавши змістовний і функціональний зв`язок між загальними і більш конкретними її положеннями, та за наслідками такого аналізу надати професійне тлумачення з урахуванням імперативу щодо «чіткості й недвозначності її викладу».

Порівняльний аналіз положень Конституції України, Закону № 1697 до та після внесення до нього змін Законом № 113, самого Закону № 113 дає суду підстави для таких висновків.

Частина друга статті 131-1 Конституції України безпосередньо визначає, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються виключно «законом». При цьому суд зазначає, що Конституція України не встановлює можливості визначення організації та порядку діяльності прокуратури «законами» або іншими підзаконними нормативно-правовими актами.

Вказана норма Конституції України кореспондується з положеннями частини 3 статті 16 Закону № 1697, якою також визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених «законом», а не «законами».

Закон України «Про прокуратуру», в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин та прийняття спірних актів, мав приписи, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Тобто, вказаний закон регулював такі правовідносини:

1) правові засади організації і діяльності прокуратури України;

2) статус прокурорів;

3) порядок здійснення прокурорського самоврядування,

4) систему прокуратури України.

Стаття 4 Закону № 1697 визначала, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, вказана стаття містила вимоги, що Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, регулювалися дві сфери правовідносин:

1) організація та діяльність прокуратури України;

2) статус прокурорів.

Аналіз зазначених норм (з урахуванням положень частини третьої статі 7 КАС України стосовно необхідності застосування правового акту, який має вищу юридичну силу) дають підстави суду для висновку, що процедура звільнення прокурора з посади, яка регулюються окремим розділом Закону № 1697 - Розділом VII «ЗВІЛЬНЕННЯ ПРОКУРОРА З ПОСАДИ, ПРИПИНЕННЯ, ЗУПИНЕННЯ ЙОГО ПОВНОВАЖЕНЬ НА ПОСАДІ», в силу приписів частини другої статті 131-1 Конституції України та частини 3 статті 16 Закону № 1697 визначається виключно «законом», а не «законами».

Стаття 16 Закону № 1697 міститься у Розділі ІІІ «СТАТУС ПРОКУРОРА».

З урахуванням положень статті 4 Закону № 1697 саме статус прокурорів може визначатися Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому Законом № 113, яким вносилися зміни в тому числі і стосовно статусу прокурорів, не вносилися зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697.

Таким чином, процедура звільнення прокурора з посади, яка регулюється Розділом VII Закону № 1697 та не входить до складу Розділу ІІІ (статус прокурорів), в силу приписів частини 3 статті 16 Закону № 1697 визначається виключно «законом», яким за спірних правовідносин є саме Закон № 1697, а не Закон № 113.

Також суд аналізує назву Закону № 113, яка має такий зміст: «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Закон № 113 за своєю назвою прийнятий для «внесення змін до деяких законодавчих актів України», а «внесення змін», які містяться у Розділі І цього Закону, стосуються процедури першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Таким чином, єдиним спеціальним законом, який визначав правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, станом на час виникнення спірних правовідносин, був Закон № 1697.

Зазначені висновки спростовують позицію представника відповідачів стосовно того, що окрім Закону № 1697, ще й Закон № 113 є спеціальним законом, який визначав правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як свідчить зміст Розділу І Закону № 113, цим Законом не змінювався зміст пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону № 1697, а стаття 60 вказаного Закону зазнала змін виключно назви органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Натомість, Розділом ІІ Закону № 113 зупинена до 1 вересня 2021 року дія статті 60 Закону № 1697.

Аналіз Розділу VII «ЗВІЛЬНЕННЯ ПРОКУРОРА З ПОСАДИ, ПРИПИНЕННЯ, ЗУПИНЕННЯ ЙОГО ПОВНОВАЖЕНЬ НА ПОСАДІ» свідчить про те, що реалізація конкретної умови (підстави) для звільнення прокурора з посади, визначеної ч. 1 статті 51 Закону № 1697, можлива за приписами статей 52-60 цього Закону.

Звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 повинно проводитися за приписами статті 60 цього Закону.

Розділом І Закону № 113 не вносилися зміни або доповнення стосовно саме «процедури» звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

З урахуванням зупинення до 1 вересня 2021 року дії статті 60 Закону № 1697 зовсім відсутні законодавчо визначені підстави для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 на підставі положень Розділу ІІ Закону № 113 є неможливим та протиправним з таких підстав.

Як вже зазначалося, пунктом 19 Розділу ІІ Закону № 113 передбачено 4 (чотири) підстави для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", серед яких і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2).

Однак, як вже достовірно встановлено та підтверджується змістом Розділу І Закону № 113, до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зміни не вносилися.

Як наслідок, для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 необхідна наявність однієї з подій:

1) ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак таких подій (процедур) відносно позивача не встановлено, що не заперечується представником органів прокуратури.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зовсім не містить таких підстав (умов) для звільнення з посади прокурора, які зазначені у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113.

Як наслідок, саме по собі посилання у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113 на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 як на підставу для звільнення з посади прокурора без встановлення однієї з умов, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, не відповідає нормам законодавства та є протиправним.

Аналізуючи наведене, суд дійшов висновку, що у відповідача 1 були відсутні правові підстави для прийняття рішення щодо звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 в наказі в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення позивача з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, в якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави для звільнення позивача з посади прокурора згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, окрім звичайного посилання на вказану норму.

Аналогічну за змістом правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 18 грудня 2018 року в справі № 820/4895/18, від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 17 грудня 2020 року в справі № 12028/18.

Звільнення конкретної особи з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є способом реалізації владних управлінських функцій посадових осіб органу прокуратури як суб`єктами владних повноважень, які зобов`язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що недотримання відповідачем 1 вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, зокрема в частині наявності таких підстав для звільнення з посади прокурора як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зупинення норми, яка регулює процедуру такого звільнення (ст. 60 Закону № 1697), призводить до визнання протиправним та скасування наказу в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення позивача з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та відсутності правових наслідків таких.

Стосовно оскаржуваного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) суд зазначає таке.

Згідно пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту; прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 4, 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5) .

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порівняльний аналіз положень Закону № 113 та Порядку № 221 дає суду підстави для таких висновків.

Частиною першою пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначені два конкретні етапи атестації прокурорів.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 надає право визначити у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор, додатково інші етапи , непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Реалізуючи положення частини другої пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113, у пункті 6 Розділу І Порядку № 221 визначений ще один додатковий етап під номером 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пункт 16 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз зазначених норм дають підстави суду для таких висновків.

Згідно пункту 12 Розділу ІІ Закону № 113 предмет атестації передбачає оцінку двох складових діяльності прокурора:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що атестація складається з двох етапів, складові яких безпосередньо визначені у вказаному пункті у частині першій.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 передбачає «можливість» визначення у Порядку проходження прокурорами атестації додатково інших етапів, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Послідовність пунктів 12 та 13, порівняльний аналіз складових предмету атестації та визначених Законом № 113 етапів атестації свідчать про їх змістовний та функціональний зв`язок, а конструкції цих пунктів є передбачуваними.

При цьому суд зауважує, що пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі непроходження першого етапу.

Така можливість визначена пунктом 16 Розділу ІІ Закону № 113, що є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

Суд ще раз зазначає, що кожна норма закону має трактуватися разом з іншими його нормами. Якщо два або більше нормативних положень тісно пов`язані між собою і обумовлюють одне одного, їх розміщують в одній статті у вигляді частин, які розвивають, уточнюють і конкретизують у логічно завершеному вигляді викладені в ній приписи.

Аналіз пунктів 12, 13 та 16 Розділу ІІ Закону № 113 свідчить про те, що положення пункту 16 суперечить положенням пунктів 12 та 13 з таких підстав.

Самим пунктом 16 визначено, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

За таких обставин ігнорується предмет самої атестації прокурорів, який передбачає оцінку двох складових:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Якщо реалізовуються положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 щодо недопущення прокурора до етапу співбесіди, залишаються зовсім неоціненими професійна етика та доброчесність прокурора. Однак така оцінка передбачена другим етапом атестації, визначеним п. 13 Розділу ІІ Закону № 113.

При цьому суд зауважує, що жодним пунктом Розділу ІІ Закону № 113 не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «етапу атестації» прокурором, що тягне за собою можливість майбутнього звільнення.

Як наслідок, за вказаних обставин можливе множинне трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації.

Незастосування чинного на момент виникнення спірних правовідносин закону судом можливо лише у таких випадках: 1) його явної неконституційності (частина третя та четверта статті 7 КАС України); 2) неясності/двозначності його положень; 3) застосування іншого закону шляхом подолання колізії.

Відступ від такої норми можливий винятково через надання пріоритету основоположному принципу Верховенства права й доктрині справедливості (equitable doctrines), виключно у випадку якщо суд визнає, що інша норма закону, яка регулює ці ж правовідносини, є більш вигідною для особи і може бути застосована з огляду на засади діяльності прокуратури, закріплені у статті 3 Закону № 1697, як то:

- верховенство права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю;

- законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

За даних спірних правовідносин суд враховує практику Великої Палати Верховного Суду. Зокрема, у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 442/456/17 (провадження № 11-860апп18) Велика Палата Верховного Суду, здійснюючи відступ від позиції Верховного Суду України, вказала на те, що цей Суд при ухваленні постанови від 25 травня 2016 року у справі № 419/794/15-а віддав перевагу найменш сприятливому для позивачки тлумаченню законодавства України, водночас положеннями ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ, а звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а (провадження № 11-611апп18) Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи необхідність відступу від позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року у справі № 21-241а13, також врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення ст. ст. 1, 8, 92 Конституції України, а також на ст. 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

За приписами пунктів 12, 13 Розділу ІІ Закону № 113 прокурор повинен пройти два етапи, а не один (а в разі успішного проходження двох етапів, визначених п. 13 Розділу ІІ Закону № 113, та наявності додаткових, ще пройти й додаткові), за наслідками яких відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113 кадрова комісія за результатами саме «атестації», а не окремих «етапів атестації» прокурора, ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні зазначені положення стосовно множинного трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації містяться у п. 5 Розділу ІІ, п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 221.

У зв`язку з чим положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 в частині недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором внаслідок набрання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, та положення пункту 5 Розділу ІІ, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 суперечать вимогам статті 6, частин першої, другої статті 8, частини другої статті 19 Конституції України.

Надаючи оцінку твердженням позивача щодо наявності технічного збою, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 листопада 2020 року № 12 на засіданні комісії розглядалася заява позивача про повторне складення тестування внаслідок технічних збоїв та некоректних запитань.

Отже, вказаним протоколом засідання кадрової комісії підтверджується, що заява позивача дійсно надходила до кадрової комісії та була розглянута.

Ухвалою від 11.03.2021 за клопотанням позивача від Офісу Генерального прокурора витребувані докази у справі, зокрема (том 1 арк. спр. 147-149):

- перелік текстових питань та правильних відповідей проведення іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 27.10.2020 на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки;

- копію відеозапису проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації 27.10.2020;

- відомості (інформацію) про те, чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження ОСОБА_1 іспиту 27.10.2020;

- належним чином засвідчені копії запиту ОСОБА_1 до Генерального прокурора України Венедіктової І.В. та першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання ним тестування, можливості повторного проходження іспиту тестування в інший час, а також повторного запиту від 01.12.2020;

- належним чином засвідчені копії відповідей на запит ОСОБА_1 від 28.10.2020 та від 01.12.2020 (за наявності);

- належним чином засвідчену копію запиту ОСОБА_1 від 04.11.2020 до Генерального прокурора України щодо надання роздруківки згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей;

- належним чином засвідчену копію відповіді на запит ОСОБА_1 від 04.11.2020 (за наявності);

- інформацію, чи були інші запити, заяви, скарги тощо стосовно збою техніки при проведенні тестування 27.10.2020.

Відеофіксацію іспиту з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від 27.10.2020 щодо складення іспиту позивачем відповідачем 2 не надано.

Представником відповідача 2 у судовому засіданні зазначено, що відеофіксацію іспиту неможливо надати, оскільки вона має загальний план та неможливо розрізнити позивача окремо.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Пунктом 14 Розділу ІІ Закону № 113 визначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 13 Розділу І Порядку № 221 також передбачено, що перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На думку суду, за наявності обставин, на які вказує позивач, та які не спростовані відповідачем належними доказами відео- та звукозапису, які в силу приписів Закону № 113 та Порядку № 221 повинні були здійснюватися під час атестації, вказане не відповідає вищенаведеним критеріям прозорості та ясності дій відповідача під час проходження атестації позивачем та свідчить про безпідставне неврахування таких обставин при розгляді заяви позивача на засіданні кадрової комісії про повторне проведення тестування.

Як наслідок, оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Для відновлення порушеного права позивача відповідачу 3 необхідно внести зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, якими усунути зазначені судом умови проходження атестації (п. 5 Розділу ІІ, п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 221), які допускають множинне трактування прав та обов`язків прокурорів при проходженні атестації.

Стосовно поновлення порушеного права позивача суд зазначає таке.

Позивач просить поновити його в органах Луганської обласної прокуратури на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури з 01.01.2021.

Реформування органів прокуратури запроваджено Законом № 113, який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 № 182.

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи Луганської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Таким чином, з 15 березня 2021 року такого органу як Лисичанська місцева прокуратура Луганської області не існує внаслідок внесення змін до статті 7 Закону № 1697 та прийняття зазначеного наказу № 40 Генеральним прокурором.

Порівняльний аналіз положень Конституції України, Закону № 1697 до та після внесення до нього змін Законом № 113 дає суду підстави для висновку, що немає відмінностей між юридичним статусом прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області та прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області.

Як встановлено по справі, позивач не пройшов атестацію, однак судом встановлено порушення процедури проведення атестації та прийняття наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

Положеннями Закону України Про прокуратуру не врегульована процедура поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача суд застосовує до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України (далі за текстом також - КЗпП України).

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Зміна назви органу прокуратури та зміна штатного розпису, в якому працював позивач на прокурорській посаді до звільнення, відбулась вже після звільнення позивача з 31.12.2020.

Суд, враховуючи встановлені обставини не проходження позивачем законодавчо передбаченої атестації, вважає належним способом захисту порушеного відповідачем права позивача на продовження публічної служби на посаді прокурора - поновлення його на роботі в Луганській обласній прокуратурі.

Однак при цьому відсутні законодавчо визначені підстави для поновлення позивача на конкретній посаді в Лисичанській окружній прокуратурі Луганської області.

Оскільки судом встановлено, що звільнення позивача з 31.12.2020 відбулося з порушенням законодавчо визначеної процедури, суд дійшов висновку, що виконувати рішення суду в частині поновлення позивача на роботі має саме керівник цього органу Луганської обласної прокуратури, оскільки такі функції належать до дискреційних повноважень відповідача 1, у зв`язку з чим мають бути вирішені ним самостійно.

При відновленні порушеного права відповідач 1 повинен розглянути питання продовження проходження служби позивачем в органах прокуратури з необхідністю проходження атестації позивачем у визначеному Розділом ІІ Закону № 113 та Порядку № 221 порядку з урахуванням оцінки, наданої вказаним нормативно-правовим актам у даному судовому рішенні.

Суд зазначає, що за спірних правовідносин по цій справі відсутні підстави для застосування правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 24 лютого 2021 року в справі №821/358/16 та від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18, стосовно поновлення позивача на попередній посаді у Лисичанській місцевій прокуратурі Луганської області, оскільки правові позиції у вказаних постановах Верховного Суду стосувалися ГУ Міндоходів, а не органів прокуратури, які діяли після внесення змін до Закону № 1697 на підставі Закону № 113, тобто правовідносини мають відмінну правову природу.

Як встановлено по справі, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 днем початку роботи Лисичанської окружної прокуратури визначено 15 березня 2021 року.

У зв`язку з внесеними змінами до статті 7 Закону № 1697 з 15 березня 2021 року не існує такого органу як Лисичанська місцева прокуратура Луганської області.

Суд зауважує, що відновлення порушеного права повинно відбуватися в ефективний спосіб, а не носити декларативний характер.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР Про оплату праці (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки прокуратури Луганської області від 17.02.2021 № 21-81 вих-21 середньоденна заробітна плата складає 1091,56 грн (том 1 арк. спр. 110).

Оскільки день звільнення (31.12.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення,- 01.01.2021.

Отже, вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01.01.2021 по день ухвалення судового рішення 01.06.2021, що складає 114 робочих дня.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 124437,84 грн (1091,56 грн х 114 робочих дні), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення суду в частині виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 16144 (шістнадцять тисяч сто сорок чотири) гривні 28 копійок підлягає негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та оцінка яких має безпосередній вплив на прийняття судом рішення в цій справі.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладений обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених вимог.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір в сумі 908,00 грн (т.1 арк. спр. 26).

З огляду на те, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, суд присуджує позивачу понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн за вимогу немайнового характеру за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстроване місце реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування: АДРЕСА_2 ) до Луганської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02909921, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27), Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 37, наказу про звільнення від 24.12.2020 № 2046 к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 37 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 2046к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Лисичанській окружній прокуратурі Луганської області.

Зобов`язати Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2021 по 17.06.2021 у сумі 124437 (сто двадцять чотири тисячі чотириста тридцять сім) гривень 84 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 14190 (чотирнадцять тисяч сто дев`яносто) гривень 28 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 29 червня 2021 року.

Суддя С.В. Борзаниця