Справа № 280/8717/20
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 червня 2021 року м. Дніпросправа № 280/8717/20
(суддя Конишева О.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі №280/8717/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області 01 грудня 2020 року звернулась до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області. Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок відповідача є необгрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що тендерні пропозиції AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» відповідали вимогам заявленим замовником та останній не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що тендерні пропозиції AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не відповідали умовам тендерної документації замовника. Також, в доводах апеляційної скарги відповідач зазначає про порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 1 статті 10 та частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо внесення змін до тендерної документації і строків їх оприлюднення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що листом від 14.09.2020 року № 003100-18/4824-2020 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2020-02-10-001243-с (а.с.86-87).

Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.10.2020 року № 71, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 19.10.2020 року по 09.11.2020 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: км 378+220-км 405+091 (45233142-6 Ремонт доріг)» за номером UА -2020-02-10-001243-С, здійсненої Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 09.11.2020 року, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 09.11.2020 року, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.11.2020 року (а.с.8-12)

Як зазначено у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.11.2020 року: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення установлено порушення вимог абзацу 3 частини 1 статті 10 та частини 2 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог абзацу 9 частини 1 статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.»

Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c, згідно з яким установлено порушення вимог абзацу 3 частини 1 статті 10 та частини 2 статті 23 Закону Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо строків внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення.

Частиною 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

В свою чергу відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на виникнення спірних відносин) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Як зазначає відповідач у своєму висновку, позивачем, як замовником нову редакцію проекту договору, що затверджена протоколом тендерного комітету замовника від 10.03.2020 року №3 розміщено в системі закупівель з порушенням одноденного терміну з дня його прийняття про їх внесення 25.03.2020 року. Також, замовником протягом трьох днів з дня внесення змін, не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 06.05.2020 №406-20 в частині внесення змін щодо строку дії вказаного договору, які відносяться до істотних умов договору (а.с.9).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вищезазначені дії замовника не можуть бути наслідком застосування до учасників тендеру AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відхилення тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, як того вимагає відповідач у своєму висновку.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок не містить обґрунтувань того, як зазначені дії позивач вплинули на відповідність умовам тендерної документації AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», що б могло бути беззаперечною підставою для застосування положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c, згідно з яким тендерні пропозиції AT «ЦZALTIN», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не відповідають умовам тендерної документації, що є наслідком для застосування положень п.1 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.8-12).

В свою чергу пунктом 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Пунктом 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо тендерної пропозиції AT «ЦZALTIN», суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки за формою згідно з таблицею 1.6, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору (а.с.16).

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, позивачем встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, копії аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору та копію(і) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), виданого(их) не раніше дати оголошення, у якому(-их) обов 'язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Разом з тим, пунктом 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, встановлено умову, що аналогічним вважається договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, II чи III категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, який має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Враховуючи викладене, в тендерній документації позивача поставлена вимога щодо надання аналогічних договорів на виконання робіт саме укладених протягом останніх 3-х років від дати оголошення (10.02.2020 року) тобто, укладені не раніше 10.02.2017 року.

Відповідач зазначає, що моніторингом установлено, що учасник AT AT «ЦZALTIN» у складі тендерної пропозиції надав довідку про виконання аналогічних договорів від 20.03.2020 року № 2020-510 (далі - Довідка № 510), яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів укладених 27.09.2010 року за № 36095 та 25.01.2017 року за № 03622, а також надав копії вказаних договорів, які укладені раніше, а ніж протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, що не відповідає умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, а також надані у складі тендерної пропозиції учасника AT «ЦZALTIN» відгуки замовників за вищевказаними аналогічними договорами не відповідають умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації (а.с.100-113).

Крім того, в рекомендаційному листі від 11.03.2020 року № 14221, щодо аналогічного договору від 27.09.2010 року № 36095, відсутня інформація щодо категорії автомобільної дороги, суми виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, чим не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці № 510, що не відповідає умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації (а.с.99).

Суд зазначає, що учасником закупівлі AT «ЦZALTIN» у складі тендерної пропозиції надано довідку про виконання аналогічних договорів (далі - Довідка № 510), яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів від 27.09.2010 року № 36095 та від 25.01.2017 року № 03622 (а.с.108-109), а також надав копії вказаних договорів. Згідно з інформацією з наведених договорів період будівництва для цих робіт становить 7 років для першого договору та 1200 днів для другого договору. А про точні строки виконання робіт свідчать надані акт виконаних робіт та список виконаних робіт, згідно з якими ці будівництва за наведеними договорами було завершено 02.08.2019 та 23.11.2018 відповідно, тобто протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі (10.02.2020 року).

Також, слід зазначити, що учасник AT «ЦZALTIN», будучи учасником- нерезидентом, у складі тендерної пропозиції подав листи-роз`яснення щодо аналогічних договорів, в яких зазначив посилання на аналоги документів, переведених с турецької мови щодо аналогічних договорів.

Наведений учасник є нерезидентом України та відповідно до вимог тендерної документації, а саме п.п.1.3 п. 1 розділу III учасник-нерезидент повинен надати зазначені у цій тендерній документації документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований (аналоги документів). У разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу учасник-нерезидент повинен додати до тендерної пропозиції пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

А також, згідно з приміткою до пункту 3 додатку №1 - у разі відсутності аналогів зазначених документів, Учасник нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності.

Учасником AT «ЦZALTIN» надано Інформаційну довідку про виконання аналогічного договору відповідно до таблиці 1.6 (Інфором.довідка аналог.дог (4).pdf), та на підтвердження інформації щодо переліку аналогічних договорів які вказані у довідці учасником надані аналогічні договори та акти виконаних робіт з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований, а саме:

нотаріально посвідчена копія «Договору № 36095 від 27.09.2010 року відносно будівництва, експлуатації та передачі Автомагістралі ГЕБЗЕ-ОРГАНГАЗІ-ІЗМІР (включаючи дороги, що перетинають Ізмітську затоку і прилеглі дороги) відповідно до моделі «Будівництва, експлуатації та здачі»;

нотаріально посвідчена копія «Договір № 03622 від 25.01.2017 року про будівельні роботи на ділянках км: 39+500-77+300 та км: 82+200-143+579 дороги АНТАЛЬЯ КОРКУТЕЛІ-СЬОГЮТ-2. ОСОБА_1 (Аналог.договір_ДОГОВІР відносно буд-ва.pdf);

акт виконаних робіт від 11.03.2020 року, переклад якого посвідчено нотаріально, відповідно до умов тендерної документації (Аналог.договір_АКТ ВИКОНАНИХ РОБІТ.pdf);

акт прийняття передачі виконаних робіт від 11.03.2020 року переклад якого посвідчено нотаріально, відповідно до умов тендерної документації (Аналог.договір_АКТ ПРИЙН.-ПЕРЕД.ВИКОН. РОБІТ.pdf);

журнал будівельних робіт щодо виконаних робіт та підготовчих заходів у період з 09.02.2017 по 31.12.2019 років (Аналог.договір_СПИСОК ВИКОНАНИХ РОБІТ.pdf).

Також, у складі тендерної пропозиції Учасника є листи - роз`яснення вих. № 2020-535 від 20.03.2020 року та вих. № 2020-524 від 20.03.2020 року стосовно підтвердження аналогічних договорів.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. У свою чергу, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт п`ятий частини першої статті 1 Закону).

Водночас, правовий статус іноземних юридичних осіб (нерезидентів) та порядок їх діяльності на території України не є предметом регулювання законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, надані документи дали підстави тендерному комітету, під час розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, дійти висновку, що з огляду на тендерну пропозицію AT «ЦZALTIN» це свідчить про спроможність Учасника належним чином виконати договір про закупівлю у разі визнання його Замовником переможцем.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що застосування до AT «ЦZALTIN» положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», як до тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам замовника через надання AT «ЦZALTIN» довідки про виконання ним аналогічних договорів від 27.09.2010 року № 36095 та від 25.01.2017 року № 03622, виконання яких було завершено 02.08.2019 та 23.11.2018 відповідно, тобто протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі (10.02.2020 року) буде свідчити про формалізм з боку замовника, оскільки вимоги пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації направлені на встановлення інформації відносно учасника тендера, як виконавця аналогічних договорів, в той час як з наданих AT «ЦZALTIN» документів можливо встановити таку інформацію.

Стосовно подання AT «ЦZALTIN» документального підтвердження наявності установок для забивання стояків бар`єрного огородження Kisan Road Barrier Install Machine 2013 (копії свідоцтв про реєстрацію, копії договорів лізингу, акти приймання-передачі та листи-підтвердження лізингодавця щодо не заперечення використання вищевказаних установок для забивання стояків бар`єрного огородження), суд зазначає, що документальне підтвердження про наявність установки для забивання стояків бар`єрного огородження «KiSAN ROAD BARRIER INSTALL MACHINE 2013», що зазначені у довідці №2020-500 пункти 99 та 100, завантажено у систему ДЗО під окремим файлом з назвою «Договори про оренду обладнання» який підтверджують передачу цих установок «KiSAN ROAD BARRIER INSTALL MACHINE 2013» з усіма відповідними документами.

Враховуючи вищевикладене, замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника AT «ЦZALTIN».

Щодо тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь», суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) за формою згідно з таблицею 1.5, яка, зокрема, містить інформацію про найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвіду роботи на цій посаді в підприємстві (роки), та зазначенням виду трудових відносин (штатний / цивільно-правова угода) (а.с.25 зворот, 25).

На підтвердження інформації щодо наявності в учасників працівників, інформація щодо яких зазначена у вищевказаній довідці, від учасників у складі тендерної пропозиції, зокрема імперативно вимагалось надання копій трудових книжок та копій наказів про призначення на посаду, або надання копій цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або надання інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

В складі тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27.03.2020 року № 0327/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність такого складу працівників (а.с.210-213), яка містить інформацію про найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвіду роботи на цій посаді в підприємстві (роки), та зазначенням виду трудових відносин (штатний / цивільно-правова угода).

При цьому, відсутність в графі «дорожні робітники» інформації про освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвіду роботи на цій посаді в підприємстві (роки) переліченим осіб, не свідчить про невиконання TOB «Автомагістраль-Південь» вимог зазначеного пункту тендерної документації, оскільки законодавство України не вимагає спеціальної освіти для виконання робіт «дорожнім робітником», а тому TOB «Автомагістраль-Південь» не зобов`язано було вимагати від осіб, яких допущено до роботи як «дорожніх робітників» вимагати від них інформації про освіту, найменування учбового закладу.

Висновок відповідача про те, що TOB «Автомагістраль-Південь» не виконало вимоги тендерної документації через надання копій наказів про призначення на посаду працівників-1 «інженерно-технічні працівники», певні терміни, яким на момент проведення закупівлі сплили, суд апеляційної інстанції вважає помилковими, оскільки TOB «Автомагістраль-Південь» не позбавлене права укладати строковий трудовий договір на визначений строк, встановлений за погодженням сторін (строковий трудовий договір) або на час виконання певної роботи (строковий трудовий договір).

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що оскаржуваний висновок не містить інформації про те, як закінчення строку деяких трудових договорів працівників-1 вплинуло на виконання TOB «Автомагістраль-Південь» пункту 2 додатку №1 тендерної документації, оскільки відповідач не наводить обставин того, що зазначені обставини вплинули на виконання зазначених вимог тендерної документації та кількість працівників-1 «інженерно-технічні працівники» становило менше ніж визначено пункту 2 додатку №1 тендерної документації.

Відповідно до підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, від учасників в складі тендерної пропозиції, імперативно вимагалось надання інформаційної довідки за формою згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель).

На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці, позивачем, зокрема встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою № 03-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Учасником закупівлі TOB «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції надано картку обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод "MARINI XPRESS 2500" (« 1.1. Інформація про наявність обладнання» cm. 138) (а.с.198), що не містить інформації про найменування заводу-виробника цього асфальтобетонного заводу, але згідно підпункту 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена в очевидь не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації. При комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що помилка не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», суд зазначає наступне.

Пунктом 2 Додатку № 1 тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасників інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), інформація щодо яких зазначена у довідці, від учасників у складі тендерної пропозиції, зокрема імперативно вимагалось надання скан-копій дипломів про закінчення учбових закладів, що підтверджують обов`язкову наявність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів.

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 26.03.2020 року № 706/2 (надалі по тексту - Довідка № 706/2), в пунктах 1 - 3 якої зазначено інформацію про наявність 3-ох штатних інженерно-технічних працівників (майстрів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), які будуть залучені до надання послуг (а.с.225).

Згідно з вимогами пункту 2 додатку №1 тендерної документації «Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, це може бути «Автомобільні дороги» тощо».

Кваліфікації «технік механік», «інженер з транспорту» та «інженер - механік» відповідають критеріям, бо є спеціальностями пов`язаними з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг.

Отже, з огляду на вищезазначене учасник TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» підтвердив наявність відповідної освіти зазначених інженерно-технічних працівників, а тому замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ».

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та не спростовується учасниками справи, у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 01.04.2020 року № 796 (надалі по тексту - Довідка № 796), а саме асфальтобетонного заводу «Marini Top Tower 3000 Р».

Однак відповідач зазначає, що у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» відсутня інвентарна картка обліку основних засобів за формою № 03-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод, чим не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці № 796, що не відповідає умовам підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації позивача.

Як встановив суд першої інстанції та не заперечується відповідачем, що учасником закупівлі TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» у своїй тендерній пропозиції не надано карти обліку основних засобів за формою ОЗ-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 P» (« 11 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики»), проте в тому ж документі на сторінці 37 є лист-пояснення, в якому зазначено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому ця техніка знаходиться на 011 рахунку (позабалансовий рахунок підприємства), а в такому випадку інвентарна картка не ведеться, тобто учасником було пояснено відсутність цієї інвентарної картки, що відповідає тендерній документації.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі №280/8717/20 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 29 червня 2021 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко