Справа № 805/530/17-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року справа №805/530/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника позивача Поляцької О.Ю., представника відповідача Віцини О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 р. у справі № 805/530/17-а (головуючий І інстанції Шинкарьова І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Лиманського відділення поліції Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на службі,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Лиманського відділення поліції Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якій просив: визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП в Донецькій області щодо включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню позивача ; скасувати рішення Атестаційної комісії від 16.12.2016, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність; скасувати наказ ГУ НП у Донецькій області від 03.01.2017 №1 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII); поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого інспектора Лиманського відділення Слов`янського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області з 03.01.2017; стягнути з ГУ НП у Донецькій області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Донецький окружний адміністративний суд постановою від 11 квітня 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2017 року, відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Постановою Верховоного Суду від 24 вересня 2020 року задоволено касаційну скаргу ОСОБА_1 , скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року і ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2017 року в цій справі, а справу направлено на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28.11.2016 №1949, в частині включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнав протиправним та скасував рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 16.12.2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність; визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03.01.2017 №1 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону; поновив на службі в поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Лиманського відділення Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, з 04.01.2017; стягнув з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу в сумі 306724,86 грн. В інший частині позовних вимог відмовив. Допустив негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та присудження виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

Головне управління Національної поліції в Донецькій області, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх особистого кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби через службову невідповідність, з урахуванням вимог законодавства наказом начальника ГУНП в Донецькій області від 26.11.2016 №1945 з 05 грудня 2016 року призначено атестування поліцейських. Затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. Позивача було внесено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню як особа, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції. Порушення такого питання щодо позивача стало наслідком виявлення безпосереднім керівництвом ознак його невідповідності займаній посаді та подальшому проходженню служби в поліції, а саме результати складання підсумкових заліків в системі службової підготовки за 2016 навчальний рік. За результатами даної атестації за тестування на знання законодавчої бази отримав 20 балів, на загальні здібності та навички 35 балів. Співбесіда атестаційної комісії з позивачем проводилась 16.12.2016. За результатами розгляду матеріалів, зібраних відносно позивача, проведеної з ним співбесіди атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність останнього займаній посаді та необхідність звільнення зі служби. Дане рішення викладене протоколом від 16.12.2016 №19. Апелянт вважає, що рішення про звільнення позивача зі служби прийнято з урахуванням вимог діючого законодавства. Крім того, при визначенні суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом неправильно розраховано середній заробіток позивача, а саме судом до розрахунку включено винагороду за безпосередню участь в АТО за грудень 2016 року, які не є складовою грошового забезпечення позивача.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник інших сторін у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідності до наказу ГУНП в Донецькій області від 07.11.2015 №56о/с прийнятий на службу до Національної поліції, проходив службу у Слов`янському відділі поліції ГУНП в Донецькій області на посаді старшого інспектора Лиманського відділення поліції. Останнє присвоєне звання майор поліції. (т.1 а.с. 9)

26.11.2016 наказом ГУНП в Донецькій області №1945 Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов`язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2017 року. (т. 1 а.с. 63)

Наказом відповідача 1, від 28.11.2016 №1949, затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. (т. 1 а.с. 65 )

01.12.2016 начальником сектору Лиманського відділення поліції Слов`янського відділу поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно позивача, в якому зазначено, що за час служби в Національній поліції України позивач зарекомендував себе негативно; нормативно-правові документи, що регламентують діяльність поліцейських не знає взагалі; свої функціональні обов`язки не знає і не виконує; заходи безпеки при поводженні зі зброєю не знає, про що свідчать результати здачі підсумкової перевірки по службовій підготовці; неодноразово запізнювався на службу без поважних причин; встановлених правил носіння форменого одягу не дотримується; державною мовою володіє на дуже низькому рівні. Висновком прямого керівника від 01.12.2016 в даному атестаційному листі встановлено невідповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (т.1 а.с. 70)

02.12.2016 наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області №1984 створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області та затверджено персональний склад атестаційних комісії ГУНП в Донецькій області. (т. 1 а.с. 66-69)

За результатами проведеної атестації позивача Атестаційною комісією №3 ГУНП в Донецькій області складено Протокол №19 від 16.12.2016. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №3 ГУНП в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень теоретичних знань та низький рівень мотивації та управління змінами. Висновком атестаційної комісії від 16.12.2016 встановлено невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03.01.2017 за №1о/с По особовому складу відповідно до розділу VІІ Закону України Про Національну поліцію, зокрема, позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) з 03 січня 2017 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів в обґрунтування законних підстав для включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, отже, наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28.11.2016 №1949, підлягає скасуванню в частині включення позивача до вказаних списків.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом №580-VIII.

Положеннями ч. 1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

За частиною 1 статті 60 Закону України «Про Національну поліцію», проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений в пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їхньою згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Водночас пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII установлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Інститут атестування поліцейських передбачений Законом №580-VIII, відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За правилами частини 2 статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Системний аналіз частини 2 статті 57 Закону №580-VIII дає підстави для висновку, що наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає.

Статтею 58 Закону №580-VIII установлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України від 12.01.2012 №4312VI «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до пункту 3 розділу І Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 №1445/27890 (далі - Інструкція №1465) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 4 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їхніми наказами.

Пункт 5 розділу I Інструкції №1465 передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Пункт 10 розділу IV Інструкції №1465 установлює, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (пункт 11 розділу IV Інструкції №1465).

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується (пункт 12 розділу IV Інструкції №1465).

Згідно з пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Пунктами 17-20 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства, колегія суддів дійшла до висновку, що оскільки атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, який складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції №1465, необхідно включати лише тих поліцейських, стосовно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII.

При цьому, кожна із підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами та бути наявна до призначення такого атестування.

Атестація працівника після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) до виникнення підстав визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII, а саме вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

Матеріали справи свідчать, що позивач був прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, отже, вважається таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково і міг бути атестований виключно з підстав, визначених статтею 57 Закону №580-VIII.

Зі змісту наказу ГУ НП у Донецькій області від 26.11.2016 №1945 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII, а лише вказано мету проведення атестування.

У наказі ГУ НП у Донецькій області від 28.11.2016 №1949, яким затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, до яких включено і позивача, також відсутні посилання на підстави для проведення атестації, визначені статтею 57 Закону №580-VIII, а лише зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність.

Суд бере до уваги п. 75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018 по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18), де міститься правовий висновок, у силу якого адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.

Отже, адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Таким чином, вищезазначені рішення відповідача не відповідають вимогам законодавства, оскільки не містять посилання на підстави для проведення атестації, визначені статтею 57 Закону №580-VIII.

Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відомості, як свідчать про службову невідповідність, зазначені в атестаційному листі, не можуть бути підставою для проведення атестування, оскільки він був складений його безпосереднім керівником на виконання вимог наказу про призначення атестування поліцейських ГУ НП у Донецькій області, а не передувала прийняттю рішення про проведення атестування.

Суд зазначає, що наявність підстав для атестування повинна з`ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського та бути наявна до призначення такого атестування.

Крім того, в наказі від 07.11.2015 №56 о/с зазначено, що позивача було призначено на посаду, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестуваня, тобто при призначенні відповідач-1 підтвердив його відповідність вимогам до поліцейських.

Також, відповідно до інформаційної довідки Начальника Слов`янського відділу поліції ГУНП в Донецькій області від 01.12.2016, за період проходження служби в поліції позивач до дисціплінарної відповідальності не притягувався. Заохочувався 1 раз.

Таким чином, суд погоджується з твердженням суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів в обґрунтування законних підстав для включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, отже, наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28.11.2016 №1949 підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині включення позивача до списків, оскільки згідно з даним наказом до списків було включено не лише позивача, правомірність включення інших осіб до списків в даній справі не розглядається.

Оскільки рішення щодо включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним та за відсутністю підстав для атестування визначених статті 57 Закону №580-VII, рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 16.12.2016, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність, також підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, враховуючи протиправність рішень які стали підставою для прийняття наказу від 03.01.2017 №1 о/с По особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції, зазначений наказ також є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення позивача.

Щодо стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За положення п. 3 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати.

При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Суд зазначає, що пунктом 4 Порядку визначено перелік виплат які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції (далі Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Відповідно до довідки про доходи від 03 лютого 2017 року № 114, середньомісячна заробітна плата складає 6251,61 грн., середньоденна заробітна плата складає 201,66 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 04 січня 2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 04 березня 2021 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 1521 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 04 січня 2017 року по 04 березня 2021 року складає 306724,86 гривень (1521 календарних днів х 201,66 гривень).

Щодо посилання апелянта на безпідставне включення до розрахунку включено винагороду за безпосередню участь в АТО, суд зазначає, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Вказані виплати не включені до переліку виплат які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, визначеному пунктом 4 Порядку № 100.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 р. у справі № 805/530/17-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 р. у справі № 805/530/17-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 30 червня 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

Г.М. Міронова