Справа № 400/2069/20
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2021 р.м. ОдесаСправа № 400/2069/20

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Миколаїв;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

09.03.2021 року;

Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Димерлія О.О.

Танасогло Т.М.

За участю: секретаря Іщенка В.О.

представника апелянтів Кадєєвої А.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Тимошина Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення №323 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області №321к від 24.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області;

поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 року до дня ухваленні рішення суду.

В обґрунтування позову зазначено, що з червня 2016 року позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області. У квітні 2020 року позивача звільнено з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, звільнення з органів прокуратури відбулось на підставі необґрунтованих та невмотивованих висновків Кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Разом з цим, позивач зазначає, що звільнення прокурора згідно із положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» може мати місце у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Прокуратура Миколаївської області, в якій позивач проходив службу, не перебувала у процедурі реорганізації або ліквідації, у тому числі не відбулось скорочення кількості прокурорів. Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність рішень відповідачів критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування, поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №323 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 року №321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області з 30.04.2020 року.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнув з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 09.03.2021 року у сумі 236808,49 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнув з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 16024,64 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 16024,64 грн. суд допустив негайному виконанню.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що позивач під час проведення атестації був позбавлений будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, як і повторне проходження тестування через технічні проблеми. Доводи позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту відповідачами не спростовано. Рішення кадрової комісії прийнято на підставі даних комп`ютерної техніки та не мітить аргументації його прийняття. Вказане у сукупності свідчить про не можливість визнати рішення Комісії таким, що відповідає критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для його скасування в судовому порядку.

Виходячи з того, що відповідно до положень п.п. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, обґрунтованість якого не є доведеною під час вирішення справи, суд першої інстанції дійшов висновку про скасування оспорюваних рішення Комісії та наказу, наявність безумовних підстав для поновлення позивача в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі Миколаївська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що відповідно до положень п.п. 7, 13 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації прокурори можуть бути переведені на посаду, у тому числі в обласній прокуратурі, лише у разі успішного проходження ними атестації у встановленому порядку та з урахуванням одержання мінімально допустимої кількості балів, які можуть бути набрані за результатом тестування. Результат пройденого позивачем тестування був доведений йому у відповідній відомості, з яким він ознайомився без зауважень, що виключає будь-які правові підґрунтя для визнання його необґрунтованим. При цьому, про умови подальшого проходження служби позивач повідомлений з прийняттям та набранням чинності Закону №113-ІХ, подав відповідну заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, чим мав усвідомлювати усі негативні наслідки у разі неуспішного проходження одного із будь-яких етапів атестації. Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження атестації, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить принципу рівності громадян, фактично надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав. Призначення прокурора на посаду відбувається в особливому порядку, у тому числі шляхом переведення до органу прокуратури, що не може відбуватись на підставі рішення суду про поновлення на посаді, у тому числі в обласній прокуратури, якої не існувало на момент звільнення позивача. Наведені обставини у сукупності, а також те, що судом першої інстанції помилково розглянуто справу у порядку спрощеного провадження, свідчать про необґрунтованість висновків суду про наявність підстав для задоволення позову.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить судове рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і помилково не враховано, що неуспішне проходження прокурором етапу атестації, передбаченого п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, є самостійною підставою для звільнення працівника з органу прокуратури. Про умови подальшого проходження служби позивач повідомлений з прийняттям та набранням чинності вказаного Закону, подав відповідну заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду в обласній прокуратурі, чим мав усвідомлювати усі негативні наслідки у разі неуспішного проходження одного із етапів атестації. При цьому, передбачений етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації оцінка професійної компетентності прокурора, а відтак у повній мірі відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Включення Генеральним прокурором етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до переліку етапів атестації є виключно дискреційними повноваженнями. У тому числі, оспорюване рішення Комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження Комісії з вирішення відповідних питань та підстави його прийняття, а отже відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку №221, і, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Позивач не звертався у визначеному порядку та строки із заявою стосовно технічних несправностей відповідної комп`ютерної техніки, а сам факт звернення із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження атестації не є доказом їх наявності, може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Одержання позивачем меншого, ніж передбачено для успішного проходження атестації кількості балів констатовано Комісією у своєму рішенні, чим дотримано вимоги Порядку №221 та визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію. Поновлюючи позивача на посаді в обласній прокуратурі, судом фактично проігноровано юридичний факт звільнення позивача з органу прокуратури рішення Комісії про неуспішне проходження етапу атестації, а також положення спеціального законодавства щодо обов`язковості успішного проходження прокурором усіх етапів атестації та дату початку роботи обласних прокуратур. Наведені обставини у сукупності свідчать про необґрунтованість позовних вимог у повному обсязі та відсутність правових обставин для їх задоволення.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, наказом 13.01.2016 року №35ц ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 08.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.

За результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 88 балів.

05.03.2020 року, у день проведення тестування, позивачем подано Другій кадровій комісії Офісу Генерального прокурора заяву, в якій ставилось питання про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування вказаних вимог заявник послався на некоректну роботу комп`ютерної системи та пояснив, що під час проходження вербального блоку на 7-й хвилині комп`ютерна миша перестала відповідати на його команди, в результаті чого він був позбавлений можливості нажати кнопку-відповідь та пройти до наступних питань. Про вказаний факт було доведено члену робочої групи. Однак, після того як член робочої групи підійшов на прохання позивача, відведений час для проходження тестування завершився та система видала кінцевий результат. У зв`язку із чим, заявник був позбавлений можливості надати відповіді на заключні п`ять питань.

09.04.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом №5, Комісією розглянуто заяви прокурорів, які не набрали прохідного балу, у тому числі позивача, про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття.

На засіданні Комісії обговорено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно Комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. За таких обставин, Комісія визначила відсутність підстав для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування.

Керуючись п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, Комісія ухвалила рішення від 09.04.2020 року №323 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом прокурора прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 року №321к відповідно до ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року №323 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Не погоджуючись із рішеннями Комісії та наказом про звільнення, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Миколаївської області) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Миколаївської області) загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Миколаївської області) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Зокрема, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно із п. 4 ч. 3 вказаної статті Закону повноваження прокурора припиняються у зв`язку з рішенням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначається ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Миколаївської області) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX.

Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України.

У Законі України "Про прокуратуру" у частині третій статті 6 слова "регіональних та місцевих" замінено словами "обласних та окружних"; у статті 7 у частині першій, зокрема, у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; частину першу статті 14 доповнено словами і цифрами "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб"; у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом"; у пункті 4 частини третьої статті 51 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінено словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів"; доповнено частиною п`ятою статті 51 такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Разом з цим, п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9, 10, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно із п.п. 12, 13, 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Пунктом 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року:

в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;

звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором.

Положення розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221.

Разом з цим, п.п. 1, 2, 3 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Згідно із п.п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із п.п. 1, 4, 5, 6 Розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 5 Розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали.

Пунктами 1, 2 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із п. 4 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 6 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Згідно із п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначеному, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 вказаної статті Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За правилами ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Аналіз наведених правових норм показав, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається в межах загальної чисельності працівників органів прокуратури.

Прокурор може бути звільнений у результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За загальними правилами трудового законодавства, відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.

Разом з цим, приписи п. 1 ст. 40 КЗпП зобов`язують з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, а також про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу в тій же установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX правове регулювання положень у трудових відносинах стосовно окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином:

відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII допускається звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, із настанням таких обставин, зокрема, як винесення Кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

При цьому, на виконання п. 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачем подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів, що є меншим установленого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 прохідного балу.

Перевіряючи аргументи відповідачів та виходячи з покладених на членів комісії і робочу групу відповідної кадрової комісії повноважень із забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації, колегія суддів зазначає, що перевірка у встановленому порядку доводів заявника та підтвердження чи спростування викладених у заяві зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, покладається саме на відповідну кадрову комісію.

Це означає, що одержання повідомлення прокурора про технічні несправності під час тестування є безумовною підставою для ретельного дослідження комісією фактів, що стали або могли стати обставиною неуспішного проходження прокурором атестації.

Фактично, відмова у дослідженні (перевірці) висунутих позивачем зауважень обумовлена тим, що відповідну заяву було подано після висвітлення результатів іспиту.

Додатково у заявах по суті справи та апеляційних скаргах відповідачі посилаються на не складання відповідних актів щодо технічних несправностей чи про інші обставини, які б підтверджували доводи заявника.

Як свідчать обставини справи, подана у день тестування заява позивача розглянута не була. У тому числі, на засіданні Комісія не використала свої повноваження у тій мірі, в якій ці повноваження надані, та ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем одного із етапів атестації, виходячи з факту не набрання необхідної кількості балів.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, у тому числі, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Апеляційний суд зауважує, що Комісія при прийнятті рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Виходячи зі спірних правовідносин, апеляційний суд враховує, що спірним у цій справі питання пов`язане із подальшим перебуванням позивача на службі в державному органі, тобто цими правовідносинами охоплений ряд конституційних прав та гарантій, у тому числі правом особи на працю.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень, що впливають на це право, мають відповідати високому критерію законності та обґрунтованості.

Колегія суддів вважає правильними доводи відповідача про те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань, які мають бути дослідженні в межах процедури атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оспорюваному рішенні Кадрова комісія обмежилась фактичним результатом тестування позивача. Перевірку доводів заявника про технічну несправність відповідної комп`ютерної техніки не провела, такі заходи не були вчинені невідкладно після одержання звернення позивача.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не може відповідати критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, не може вважатись таким, що прийняте із повним використанням повноважень Комісії у цій сфері та з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до положень ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг. Відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Апеляційний суд враховує, що заявляючи у позові вимоги про скасування рішення про неспішне проходження одного із етапів атестації, позивачем у складі відповідачів не визначалась відповідна кадрова комісія. На вказані обставини помилково не звернув і суд першої інстанції під час прийняття позову до розгляду та вирішення справи.

Водночас, виходячи із тих обставин, що оспорюване рішення кадрової комісії прийняте на підставі даних результатів тестування, виставлених відповідною комп`ютерною технікою, без фактичного дослідження і перевірки правильності результатів тестування, тобто, у даному випадку процедурно, колегія суддів вважає, що Офіс Генерального прокурора, який виступає відповідачем у справі і яким утворено відповідну кадрову комісію, наділений достатнім обсягом повноважень щодо доведення правомірності і обґрунтованості вказаного рішення.

Разом з цим, апеляційний суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі:

юридичну особу «Прокуратура Миколаївської області» у «Миколаївська обласна прокуратура».

Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи організації прокуратури Миколаївської області.

Не підтверджені також обставини щодо скорочення штатів прокуратури області.

Фактично зміни, які зазнала прокуратура Миколаївської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників.

Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру».

У тому числі, самим Законом України від 19.09.2019 року №113-IX не регламентовано обставини, направлені на організацію діяльності органів прокуратури (пов`язані з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), з якими виникають підстави для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Правила п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII із прийняттям Закону від 19.09.2019 року №113-IX змін не зазнали та є чинними.

Отже, приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII можуть бути реалізовані у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за процедурою, передбаченою Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, що узгоджується із положеннями ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII, ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Слід зазначити, що ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII конкретизовано умови, за яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зупинення дії наведеної статті не змінюють підстави звільнення прокурора з посади, врегульовані ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави для висновку про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» під час звільнення позивача із займаної посади.

Фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем одного з етапів атестації. Наведене не заперечуються ні Офісом Генерального прокурора, ні Миколаївською обласною прокуратурою.

Натомість, як показали обставини справи та аналіз норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, необґрунтоване рішення Кадрової комісії, так саме і самостійне рішення Комісії, не може бути підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність безумовних підстав для поновлення позивача на попередній посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, апеляційний суд враховує, що в силу положень ч. 1 ст. 2 КАС України визначальним завданням адміністративного суду є ефективний захист порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Керуючись основними положеннями адміністративного процесуального законодавства, колегія суддів виходить з того, що регіональна прокуратура, в якій позивач проходив службу, є перейменованою. Вказані обставини не створюють процесуальних перешкод при вирішенні питання про поновлення працівника на попередній посаді та допускають на момент ухвалення судового рішення вжити заходи ефективного захисту шляхом складання висновку про поновлення працівника на посаді саме в цьому органі.

Разом з цим, з огляду на те, що вказана категорія справи, не належить до справ, які мають бути розглянуті виключно за правилами загального позовного провадження відповідно до положень ст. 12 КАС України, не знаходять свого підтвердження доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення відповідно до приписів ст. 317 КАС України.

Оскільки висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правильними, але не у повній мірі відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає зміні в мотивувальній частині рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року змінити в його мотивувальній частині.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 29.06.2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло