Справа № 340/1721/20
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 червня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1721/20
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури та Мірошниченко (Горбань) Тетяни Володимирівни на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 р. (суддя Казанчук Г.П.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и В:

29.05.2020 р. ОСОБА_1 звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 89к від 29.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудовгго розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №34 від 02.04.2020 р. «Про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 р. по дату винесення судового рішення.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 р. адміністративний позов задоволений частково, визнане протиправним та скасоване рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів №34 від 02.04.2020 р. «Про неуспішне проходження атестації прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнаний протиправним та скасуваний наказ прокуратури Кіровоградської області № 89к від 29.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградсткої області на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 р.; поновлена ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області з 01.05.2020 р. та стягнено з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 р. по 21.01.2021 р. в сумі 193 575,60 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Рішення суду мотивоване тим, що спірне рішення № 34 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, без врахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерузсудливо, формально, та без врахування права особи на участь у процесі його прийняття. Крім того, наказ № 89к від 29.04.2020 р., яким звільнено ОСОБА_1 , прийнятий за відсутності реорганізації / ліквідації органу прокуратури чи скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, а тому є протиправним, як похідний від протиправного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 34 від 02.04.2020 р.

Не погодившись з рішення суду Офіс генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, де просили, скасувати Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 р., прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що висновки суд першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права.

На апеляційні скарги Офісу генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури Мірошниченко (Горбань) Т.В. подала відзив, де зазначила, що на час звільнення з посади позивача, ні реорганізації, ні ліквідації не відбулося, а здійснено, лише, перейменування юридичної особи та п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачене звільнення прокурора з посади у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Не погодившись з рішення суду ОСОБА_2 також подала апеляційну скаргу, де просила Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 р. скасувати частково в частині відмови в поновленні на «рівнозначній посаді» та змінити, доповнивши в частині поновлення на рівнозначній посаді та правильно зазначити орган в якому позивач підлягає поновленню і викласти у такій формі:

Поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 р., а з 11.09.2020 р. у Кіровоградській обласній прокуратурі на цій же посаді або на рівнозначній.

На апеляційну скаргу позивача, відповідачі надали відзив, де зазначили, що норми Закону України про прокуратуру, який є спеціальним, мають застосовуватися імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах, лише, у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-1Х, в зв`язку з чим обійняти рівнозначну посаду в Кіровоградській обласній прокуратурі позивач може, лише, шляхом проходження нею відповідних етапів атестації, але позивачем атестація повністю не пройдена.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора та та Кіровоградської обласної прокуратури просила задовольнити апеляційні скарги відповідачів та відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, позивач та її представник просили задовольнити апеляційну скаргу позивача та відмовити в задоволенні апеляційних скарг відповідачів.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційних скарг відповідачів без задоволення, та часткове задоволення апеляційної скарги позивача.

Судом встановлено, що згідно актового запису № 41 від 16.12.2020 р. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 16.12.2020 р. змінила прізвище на ОСОБА_3 , про що свідчить свідоцтво про зміну імені серії НОМЕР_1 від 16.12.2020 р.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 в органах прокуратури безперервно працювала на різних посадах з 2003 р., а з 31.05.2019 р. на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

10.10.2019 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року на адресу Генерального прокурора позивач подала заяву про переведення її на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судом встановлено, що для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворені дві кадрові комісії. Зокрема, наказом №77 від 07.02.2020 р. створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказом №78 від 07.02.2020 р. створена друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора під №26 вказана ОСОБА_1 , яка за результатами тестування набрала 67 балів.

Відповідно протоколу №1 на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокуроріва регіональних прокуратур від 03.03.2020 р. вирішено сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявалення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020 р., набравши менше 70 балів (додаток 3).

Згідно додатку 3 до протоколу №1 від 03.03.2020 р. в списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявалення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020 р., набравши менше 70 балів, під № 7 значиться ОСОБА_1 .

05.03.2020 р. ОСОБА_1 зверталася до голови кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурор з заявою про надання можливості повторно пройти етап тестування в зв`язку з тим, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону виникали технічні неполадки із сервером, відбувалося коротке зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей, та як, наслідок, не набрання достатньої кількості балів не з її вини.

Однак, згідно протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 р, за результатами тестувань осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлень знан та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження атестації. «За» одноголосно. Додаток 1.

Відповідно додатку 1 до протоколу №4 від 02.04.2020 р. в списку прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні, від 03.03.2020 р. під №9 зазначена ОСОБА_1 .

Рішенням №34 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 р. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлено, що ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і вона не допускається до проходження наступних етапів атестації, в зв`язку з чим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Судом встановлено, що на підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Кіровоградської області № 89к від 29.04.2020 р., керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнена ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 р.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19.09.2019 р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 р. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, зокрема, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 р. № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09. 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 р. № 336, від 04.02.2020 р. № 65, від 19.02.2020 р. № 102), затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

17.10.2019 р. наказом Генерального прокурора №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

2. Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п. 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як слідує з матеріалів справи, відповідно графіку, затвердженого 22.02.2020 р. першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, отприлюдненим на офіційному веб- сайті Офісу Генерального прокурора, позивач проходила тестування 03.03.2020 р. в 1 групі, але рішенням Другої кадрової комісії включена до списку під №7, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної Техніки, та Другою кадровою комісією 02.04.2020 р. приймалося рішення про неуспішне проходження позивачем атестації і відповідачем не спростований даний факт.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення Другої кадрової комісії згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, є безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Кіровоградської області наказу про звільнення позивача.

Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому повинно відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, згідно з чим, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як слідує з матеріалів справи, позивач зазначила, що 03.03.2020 р. складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та під час складання іспиту у відповідній програмі комп`ютерної техніки поставлені запитання, де були допущені помилки і, натиснувши на правильну відповідь, комп`ютерна програма могла зарахувати цю відповідь як правильну так і неправильну, а також відбувалося короткочасне зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей та як наслідок, ненабрання достатньої кількості балів.

Однак, відповідачами не спростовані доводи позивача про необ`єктивність проведеного оцінювання через некоректні чи невірні запитання/відповіді та технічні збої, оскільки кадровими комісіями за заявою позивача перевірка не проводилася, вищезазначені обставини, що відбувалися під час іспиту не досліджувалися, та відповідне рішення не приймлося ні Першою, ані Другою кадровою комісіями.

Таким чином, висновки викладені в протоколі №4 від 02.04.2020 р., колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки у протоколі комісії відсутня оцінка наявності або відсутності обставин, на що посилалася позивач та які вплинули, на її думку, на можливість проходження нею атестації, а саме, обставин в спростуванні доводів позивача про те, що під час складання першого іспиту відбувалося короткочасне зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей та як наслідок, ненабрання достатньої кількості балів, а також правильності відповідей позивача на тестові запитання.

Зазначення в протоколі № 4, про те, що під час проведення тестування відповідні акти не складались, на думку суду не є належним доказом у спростування наявності зазначених позивачем обставин, оскільки в протоколі не зазначено причин з яких такі акти не складались. Крім того, складання такого акту залежить, виключно, від волі осіб які проводили атестацію.

Так, 02.04.2020 кадровою комісією прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, але в рішенні відсутня будь - яка оцінка обставинам, на що посилалася позивач та що перешкоджали їй пройти іспит у формі тестування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене рішення № 34 кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора №2 від 02.04.2020 р. про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже, є не правомірним і підлягає скасуванню.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Оскільки рішення другої кадрової комісії згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Кіровоградської області наказу №89к від 29.04.2020р. щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за джодержанням законів терииторіальними органами поліції при проваадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 30.04.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», такий наказ, як похідний від протиправного вищезазначеного рішення, є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;… .

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Кіровоградської області» у «Кіровоградську обласну прокуратуру». Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 р. визначено день початку роботи Кіровоградської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 ЦК України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займала посаду на час прийняття наказу про звільнення.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Крім того, відповідно штатного розпису апарату Кіровоградської обласної прокуратури станом на 11.09.2020 р. у відділі нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення наявні 14 посад, зокрема, начальник відділу, два заступники начальника відділу, 7 прокурорів відділу та 4 головних спеціаліста.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де остання була працевлаштована, є безпідставним та передчасним.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з цим, Генеральним прокурором в наказі №414 від 08.09.2020р. визначений день початку роботи Кіровоградської обласної прокуратури 11.09.2020 р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Кіровоградської області перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення її на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01.05.2020 р.

За даних обставин суд апеляційної інстанції частково погоджуєься з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, апеляційну скаргу позивача задовольнити, 4 абзац резолютивної частини рішення суду в частині поновлення позивача на посаді змінити, виклавши даний абзац в новій редакції: поновити ОСОБА_5 на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01.05.2020 р., а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 315, 317,321,322,325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Четвертий абзац резолютивної частини Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 р. в частині поновлення змінити, виклавши в такій редакції: Поновити ОСОБА_2 на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01.05.2020 р.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова

суддя В.В. Мельник