Справа № 540/1728/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/1728/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача - Ладиги М.Т.,

представника відповідача - Бондар І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень рішень,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі відповідач, ДПС) від 22.10.2020 №004290706, №004300706.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю спірних податкових повідомлень-рішень, під час проведеної фактичної перевірки в кафе за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність позивач, перевіряючими особами було зафіксовано знаходження пляшок з алкогольним напоєм без марок акцизного податку. Позивач зазначає, що пляшки алкогольного напою, відкорковані та, які знаходились на барній стійці: віскі «Buslimills» місткість 0,7 л 1 пляшка за ціною 1050 грн., вiскi Johnnie Walker «Red Rey Finish» місткість 0,7 л, 40%, ціною 1050 грн., віскi «Talisker» місткість 0,7 л, 45,8 %, ціною 1040 грн., бурбон «Bulleit» місткість 0,7 л, 45 %, ціною 1610 грн., ром «Captain Morgan» місткість 0,7 л, 45 %, ціною 910 грн., також пляшки ром «Pitn» місткість 1 л, 40% та віскі «Louis XIII Remy Martin» місткість 0,7 л, 40%, були без алкогольного напою, тобто порожні, слугували як декор барної стійки, тому не мали ціни, в розумінні положень пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 та п. 226.1 ст. 226 ПК України відкупорювання (розкривання) товару призводить до втрати марки акцизного податку як документа, що відповідно виключає можливість збереження на ній наклеєної марки акцизного податку. Обов`язково зберігати алкогольні навої з марками акцизного податку, в силу встановлених особливостей їх маркування, не може поширюватись на відкорковану тару, реалізація вмісту якої проводиться на розлив. Застосовуючи правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 18.05.2018 у справі №804/4921/17, від 08.11.2019 у справі №821/1144/16, від 29.11.2020 у справі № 810/4088/16, від 22.12.2020 №640/18262/19, зазначає що зберігання марок акцизного податку на пляшках алкогольного напою розповсюджується на не відкорковані підакцизні товари та у закладах реалізації таких товарі не покладено обов`язку на суб`єкта підприємницької діяльності зберігання такої марки на пляшці після її відкупорювання. Під час проведення перевірки та зафіксованих в акті перевірки обставин, перевіряючи ми особами не було належним чином досліджено та встановлено пляшки з алкогольним напоєм, не досліджено походження продукції, не витребувано первинної документації, номер партії, дати виробництва, не відображено в акті детального опису продукції, не зазначено запитань, пропозицій та усіх дій, для підтвердження факту вжиття інспекторами усіх передбачених законом заходів з метою підтвердження факту правопорушення. В позові ФОП ОСОБА_1 зауважив, що копію акту перевірки та спірні податкові повідомлення-рішення отримав лише через 4 місяці після проведення перевірки, а саме 05.01.2021, у зв`язку з чим був позбавлений надати своєчасно заперечення на акт перевірки та пояснення по суті обставин перевірки.

Щодо зафіксованого в акті порушення про здійснення реалізації товарів, які не обліковано в установленому законодавством порядку на загальну суму 1 075 грн., у фіскальних чеках від 10.09.2020 на суму 665,01 грн. та від 16.09.2020 на суму 410 грн. відсутні для первинного обліку реквізити позивач зазначив, що зміст акту перевірки не містить інформацію щодо назви реалізованого товару, який не обліковано, його партії, місцезнаходження, доказів реалізації та способу встановленого порушення, його детальний опис, що ускладнює надати належні заперечення. Стосовно реалізації в кафе кави, позивач вказав про наявність усієї необхідної первинної документації.

Позивач зазначив про оскарження спірних податкових повідомлень-рішень в адміністративному порядку, але рішенням ДПС України від 05.04.2021 № 7610/99-00-06-03-02-06, його скаргу було залишено без задоволення, просить суд позов задовольнити.

22.04.2021 ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання на 11.05.2021 о 13:00 год.

11.05.2021 до суду надійшов відзив від представника відповідача, в якому зазначено про необґрунтованість позовних вимог, перевіряючи особи контролюючого органу мали належні повноваження та підстави для проведення перевірки кафе позивача за адресою: АДРЕСА_1 , з дотриманням пп. 20.1.9 п. 20.1 ст. 20 ПК України було здійснено контрольну розрахункову операцію з придбання 50 мл. Коньяку Коблево за ціною 30 грн. та кави американо за ціною 20 грн., та при проведенні розрахункової операції РРО не було застосовано. Перевіркою було встановлено та зафіксовано здійснення реалізації товарів, які не обліковано у встановленому законодавством порядку на суму 1075,02 грн., а саме: в наданих нефіскальних чеках від 10.09.2020 на суму 665,01 грн., та від 16.09.2020 на суму 410,01 грн., відсутні необхідні для первинного обліку реквізити: дані про покупця, ідентифікаційний код продавця, у зв`язку з чим дані документи не можуть рахуватись первинними бухгалтерськими документами, що підтверджують облік товару. Також перевіркою було встановлено та зафіксовано зберігання, реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, перелік якого зазначений в додатку до акта № 1, перелічені в Додатку пляшки з алкогольним напоєм та порожні дві пляшки не мали на собі жодних слідів марок акцизного податку. Відповідно, було зафіксовано про порушення п. 1 та п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та ст. 11 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Представник, посилаючись на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 01.10.2020 у справі №822/816/16 та П`ятого апеляційного адміністративного суду в постанові від 20.08.2019 у справі №540/230/19, зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, пп. 14.1.107 та пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14, п.п. 226.2, 226.6, 226.7 ст. 226 ПК України, алкогольні напої що виробляються та імпортуються в Україну позначаються марками акцизного податку на усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць, шляхом її наклеювання на пляшку у вигляді та в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України, таке маркування є суворим обліком, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України даного товару. Пляшки ром «Pitn» та віскі «Louis XIII Remy Martin», які були без алкогольного напою та слугували лише як декор барної стійки, є пропозицією покупцю до придбання, а дії суб`єкта господарювання в цій частині є зберіганням та реалізацією підакцизного товару, відповідно останній повинен мати марки акцизного податку, використання таких пляшок в рекламних цілях не звільняє позивача від обов`язків та відповідальності, що стосується і відкоркованих пляшок з алкогольними напоями, зазначені в Додатку №1 до акту перевірки, адміністратор, яка була присутня під час проведення перевірки, не заперечувала про наявність у пляшках, які стояли на вітрині бару, алкогольного напою. Також, представник відповідача зауважив, що акт перевірки викладений відповідно до встановлених обставин перевірки, має чіткий опис встановлених порушень, які зафіксовані також за допомогою фото фіксації.

В ході перевірки також було зафіксовано наявність в реалізації товарів, які не обліковані у встановленому законодавством порядку на загальну суму 1075,02 грн., підприємець мав надати усі необхідні первинні документи, які підтверджують облік товару в його кафе, документи мають знаходитьсь на місці продажу, але до під час перевірки таких документів не було надано, адміністратор ОСОБА_2 відмовилась надати відповідні документи, що підтверджується складеним актом відмови від 22.09.2020 №0216/21/22, у зв`язку з чим позивач порушив положення Закону №265/95-ВР щодо належного ведення обліку товару, який знаходиться у місці продажу та дотримуватись вимог щодо проведення розрахункових операцій на відповідну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Акт перевірки від 22.09.2020 №0374/21/22/РРО з додатками надісланий за адресою ФОП ОСОБА_1 належним чином.

Виходячи із зафіксованих в акті перевірки порушень, були винесені спірні податкові повідомлення-рішення від 22.10.2020 №004290706, №004300706 згідно яких обґрунтовано та правомірно застосовано до ФОП ОСОБА_1 штрафні санкції відповідно до п. 1 ст. 17, ст. 20, пунктом 11 Розділу 2 Прикінцевих положень Закону №265/95-ВР та ст. 17 Закону №481/95-ВР, вважає відсутніми правові підстави для їх скасування, в задоволенні позову просить суд відмовити.

11.05.2021 в судове засідання прибули представники сторін, судом на місці ухвалено про заміну відповідача по справі на правонаступника - Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі із визначеним новим кодом ЄДРПОУ ВП 43995495, щодо задоволення клопотання представника відповідача про виклик свідка, відкладено розгляд справи до 11.06.2021 о 09:30 год.

11.06.2021 у зв`язку із необхідністю представником позивача ознайомитись з матеріалами справи, суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 22.06.2021 о 10:40 год.

22.06.2021 в судове засідання прибули представники сторін.

Представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, позов просила задовольнити.

Представник відповідача підтримала подані до суду заперечення та просила суд відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши позиції сторін, допитавши свідка ОСОБА_3 , розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок винесення Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (за кодом ) податкових повідомлень-рішень від 22.10.2020

- №004290706, в якому зафіксовано порушення п. 1 та п. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон №265/95-ВР) - не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи при продажу алкогольних напоїв/тютюнових виробів; не ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації та здійснення продажу товарів (послуг), що не відображені в такому обліку, на загальну суму 1075,02 грн., та на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України, п. 1 ст.ст.17, 20 Закону №265/95-ВР застосовано суму штрафної (фінансової) санкції у розмірі 2155,04 грн.;

- №004300706, в якому зафіксовано порушення ст.11 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №481/95-ВР) - виробництво, зберігання, транспортування, реалізація алкогольних напоїв/тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, та на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України, ст.17 Закону №481/95-ВР застосовано суму штрафної (фінансової) санкції у розмірі 17 000 грн.

Податкові повідомлення - рішення від 22.10.2020 №004290706, №004300706, з розрахунком штрафних санкцій, були надіслані відповідачем двічі на адресу позивача у зв`язку із поверненням поштового відправлення, отримані ФОП ОСОБА_1 05.01.2021. Дані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та не заперечуються позивачем.

Зазначені встановлені порушення зафіксовані в акті перевірки від 22.09.2020 №0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , за наслідками проведеної перевіряючими особами органу ДПС - ГУДРУ ОСОБА_4 та ОСОБА_3 фактичної перевірки 21.09.2020 в кафе, за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Позивач оскаржував в адміністративному порядку спірні податкові повідомлення-рішення від 22.10.2020 №004290706, №004300706, керуючись главою 4 ПК України, рішенням ДПС України від 05.04.2021 № 7610/99-00-06-03-02-06, його скаргу було залишено без задоволення, зазначені податкові повідомлення-рішення без змін.

Спірні податкові повідомлення-рішення є предметом розгляду у даній справі, позивач та представник позивача вважають їх неправомірним та просять суд скасувати.

Судом встановлено, що позиція позивача, зазначена у позовній заяві та представника позивача по справі базується на відсутності у суб`єкта підприємницької діяльності, який здійснює реалізацію та зберігання алкогольного напою у місці ведення діяльності обов`язку зберігати на пляшках з алкогольного напою марки акцизного податку після їх відкоркування, що також не відноситься до пляшок, які позивач використовує у своєму кафе в рекламних цілях; акт перевірки не містить належного викладення обставин встановлених порушень, матеріали перевірки отримані позивачем несвоєчасно, що унеможливило надання належних заперечень позивачем.

В свою чергу, позиція представника відповідача по справі скерована на тому, що норми діючого законодавства не розрізняють вимоги до наявності на пляшках алкогольного напою марок акцизного податку в залежності від того чи відкорковані вони чи ні в місці ведення підприємницької діяльності, стоять для реклами чи ні, алкогольний напій зі вмістом етилового спирту понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць, який зберігається та реалізовується підприємцем має мати на собі належні марки акцизного податку, оскільки вони підтверджують їх легалізацію на території України та сплату відповідного податку, а також підприємець має вести належний облік товару, що знаходиться у місці ведення підприємницької діяльності та належним чином здійснювати розрахункові операції на повну суму покупки.

Виходячи з обставин виникнення спірних правовідносин, позицій сторін, суд вважає необхідним встановити наявність чи відсутність правових підстав у відповідача на прийняття спірних податкових повідомлень-рішень від 22.10.2020 №004290706, №004300706 за наслідками проведеної фактичної перевірки 21.09.2020 місця ведення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 в кафе за адресою: АДРЕСА_1 .

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст. 5 КАС України).

Суд вважає необхідним зазначити, що згідно ч. 3 ст. 2 КАС України основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 3 ст. 3 КАС України).

З матеріалів справи вбачається, що фактична перевірка проводилась на підставі наказу в.о. начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Клим І. від 15.09.2020 №765 про проведення фактичних перевірок на підставі ст. 20, пп. 80.2.2, 80.2.3, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, п. 81.1 ст. 81 ПК України з дотримання строків проведення фактичних перевірок згідно вимог пп. 82.3.1 та пп. 82.3.2 п. 82.3 ст. 82 ПК України.

Згідно наказу № 765 від 15.09.2020 затверджено перелік суб`єктів та/або об`єктів суб`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст. 80 ПК України, до якого увійшов ФОП ОСОБА_1 , кафе АДРЕСА_1 , НОМЕР_1 з датою початку перевірки - 21.09.2020.

Відповідно, на підставі наказу № 765 та двох направлень на проведення фактичної перевірки від 21.09.2020 №1096, №1097, головними державними ревізорами-інспекторами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було проведено фактичну перевірку в кафе ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначений наказ та направлення були вручені адміністратору кафе 21.09.2020 ОСОБА_2 , що підтверджується відповідними відмітками на направленнях № 1096 та № 1097 від 21.09.2020.

Щодо підстав проведення перевірки позивач в позовній заяві та його представник в ході розгляду справи зауважень не виклав, у зв`язку з чим, застосовуючи ч. 2 ст. 9 КАС України, суд вважає відсутніми підстави для встановлення, дослідження підстав та повноважень перевіряючих осіб щодо проведеної перевірки позивача.

За фактом проведеної фактичної перевірки було складено акт від 22.09.2020 0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , з якого вбачається слідуюче.

Перед початком перевірки перевіряючими 21.09.2020 було зроблено розрахункову операцію з придбання 50 мл. коньяку Коблево, за ціною 30 грн. та кави американо за ціною 20 грн. (п.2.2.6 акту перевірки). При проведенні розрахункової операції РРО не застосовано.

В описовій частині 2 розділу акту в п.п. 2.1.1-2.1.3 вказано про наявність в кафе реєстратора розрахункових операцій Екселліо FP 28.0, заводський № КЛ00000212, фіскальний № , версії внутрішнього програмного забезпечення 2.00 UA, поставлений на облік згідно законодавства, довідка про опломбування РРО в наявності, книга обліку РРО № від 26.08.2020; в п. 2.2.1 зазначено про наявність діючої ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями.

Зокрема, позивачем надано до справи копію ліцензії виданої Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, за реєстраційним номером 2000152, датою реєстрації 28.01.2020 з терміном дії з 02.02.2020 до 02.02.2021, податок оплачено за період з 02.02.2020 до 02.02.2021 та додаток до ліцензії щодо електронно-касового апарату № 300397433, код 2103, дата реєстрації 24.01.2018, Екселліо FP 280, заводський № НОМЕР_2 , виробник «ДАТЕКС» ООД 18.11.2016.

З п. 2.2.7 розділу 2 акту перевірки вказано про не роздрукування розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції на суму 50 грн. Фіскальний режим роботи РРО фіскалізовано (п. 2.2.8 акту перевірки).

Відповідно до п.2.2.13 акту перевірки в ході перевірки встановлено та зафіксовано:

- «проведення розрахункової операції на суму 50,00 грн. (коньяк Коблево 30 грн.; кава 20,00 грн.) без застосування РРО»;

- «здійснення реалізації товару, які не обліковано у встановленому законодавством порядку на суму 1075,02 грн., а саме: в наданих нефіскальних чеках від 10.09.2020 на суму 665,01 грн., та від 16.09.2020 на суму 410,01 грн., відсутні необхідні для первинного обліку реквізити: дані про покупця, ідентифікаційний код продавця. Тому ці чеки не можуть рахуватись первинними бухгалтерськими документами, що підтверджують облік товару»;

- «зберігання, реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка згідно додатку до акта №1. На час перевірки в реалізації на барній стійці знаходились алкогольні напої без марок акцизного податку встановленого зразка: віскі «Buslimills» ємність 0,7 л 1 пляшка (1050 грн.), ром «Pitn» 1,0 л 1 пляшка, ціна не встановлена, вiскi «Red Rey Finish» 0,7 л 1 пляшка 1050 грн., віскi «Tоli sker» 0,7 л, 45,8 %, 1 пляшка - 2940 грн., бурбон «Bulleit» 95 RYE 45 %, 0,7 л, 1 пляшка - 1910 грн., ром «Captain Morgan» 45 % 0,7 л 1 пляшка - 910 грн., віскі «Louis XIII Remy Martin» 40% 0,7 л 1 пляшка ціна не встановлена. Зазначений перелік алкогольного напою визначений в Додатку №1 до акту фактичної перевірки, в якому також казано про те, що в ході перевірки здійснювалась фото фіксація, вказані алкогольні напої знаходились на вітрині у кафе, без марок акцизного податку. Додаток №1 адміністратор ОСОБА_2 відмовилась отримати, про що зазначено в даному документі.

Згідно розділу 3 висновку акту перевірки в п. 3.1 вказано про встановлене порушення п. 1, п. 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР та ст. 11 Закону №481/95-ВР.

22.09.2020 о 15:50 год. дата та час закінчення перевірки (п. 3.2 акту перевірки).

В розділі 4 акту перевірки зазначено про відмову від надання заперечень до акту перевірки (п. 4.1 акту перевірки), додатками до перевірки зазначено: Хзвіт РРО, Додаток №1, акт відмови, фото фіксація (п. 4.5 акту перевірки).

Даний акт підписаний перевіряючими особами 22.09.2020, адміністратор ОСОБА_2 від підпису відмовилась, з актом перевірки остання ознайомлена, від отримання примірника акту перевірки відмовилась.

Таким чином, в ході перевірки були встановлені та зафіксовані вказані вище порушення, перевірка проводилась у присутності адміністратора кафе ОСОБА_2 , яка в ході проведеної перевірки 21.09.2020 не надавала своїх заперечень та не висловлювала зауважень до перевіряючи осіб та до обставин проведення перевірки та зафіксованих в ході перевірки порушень, від отримання копії акту перевірки, Додатку №1 до акту відмовилась.

Згідно наданої позивачем до позовної заяви копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 з 28.12.2017 зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності за основним видом економічної діяльності №56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Закон України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (в редакції від 01.08.2020, чинній на час проведення перевірки) визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Дія його поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Згідно положень ст. 2 Закону №265/95-ВР реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо;

розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця;

розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.

Статтею 15 Закону №265/95-ВР контроль за додержанням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та інших вимог цього Закону здійснюють контролюючі органи шляхом проведення фактичних та документальних перевірок відповідно до Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону №265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Пунктом 12 статті 3 Закону №265/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання за підставами визначеними даною статтею, зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).

Відповідно до акта перевірки від 22.09.2020 та пояснень представника відповідача судом встановлено, що в кафе за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою діяльність позивач ФОП ОСОБА_1 , в ході проведення фактичної перевірки підприємця, перевіряючими особами було зафіксовано здійснення реалізації товарів, які не обліковано у встановленому законодавством порядку на суму 1075,02 грн. Зазначені висновки були зроблені з того, що в наданих нефіскальних чеках від 10.09.2020 на суму 665,01 грн., та від 16.09.2020 на суму 410,01 грн., відсутні необхідні для первинного обліку реквізити: дані про покупця, ідентифікаційний код продавця, у зв`язку з чим, останні не рахувались первинними бухгалтерськими документами, що підтверджують облік товару.

Досліджені зазначені документи, що надані до справи представником відповідача, вбачається, що останні являють собою форму бухгалтерської звітності у вигляді накладної № 3823 від 10.09.2020 виданої ОСОБА_5 на суму 665,01 грн., що включила продукцію: «Наглый фрукт 40034 100х0,65=65; Чай Гордость Цейлона 100х0,65=65; Сахар кофецентр (В упаковках) 1х0,01=0,01; Сироп Barlife Ежевика 1 л 1х125=125; ESPRESSO ORO 1х410=410» та накладна №491 від 16.09.2020 виданої ОСОБА_5 видана на суму 410,01 грн. на товар «Сахар кофецентр (В упаковках) 1х0,01; ESPRESSO ORO 1х410=410. Зазначені досліджені накладні містять підписи, та суд погоджується, що за відсутності в них таких реквізитів, як дані про покупця, ідентифікаційний код продавця, вказані документи не можна віднести до документів первинної бухгалтерської звітності.

Суд зазначає, що позивач в позовній заяві щодо даних документів обґрунтованих заперечень не вказав, лише зазначив про незрозумілість викладених в акті фактичної перевірки обставин та встановлених порушень, та представник позивача в ході розгляду справи також не визнала зазначені документи, обґрунтованих пояснень щодо не надання на момент перевірки первинної документації на наявний в кафе товар представник позивача не надала.

З наданої до справи представником відповідача фотокопії з меню кафе, вбачається надання послуг з виготовлення та продажу відповідної кави та чаю, дані обставини не заперечувались як позивачем так і його представником. З копії витягу ДПС, податкового розрахунку за звітний період І квартал 2020 року витягу щодо договірних відносин з ОСОБА_2 вбачається, що позивач перебуває на спрощеній системі оподаткування, друга група та відповідно має дотримуватись положень Закону №265/95-ВР, Глави 1 «Спрощена система оподаткування, обліку та звітності» ПК України.

Статтею 8 Закону №265/95-ВР визначено, що форма, зміст розрахункових документів, порядок реєстрації та ведення розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, а також форма та порядок подання звітності, пов`язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій чи використанням розрахункових книжок, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Наявні у справі первинні документи щодо придбаного позивачем товару для реалізації його в кафе, які ФОП ОСОБА_6 долучив до даного позову, а саме: договір поставки продукції №С1 від 01.08.2020, укладеного між продавцем ФОП ОСОБА_7 та покупцем ФОП ОСОБА_1 ; видаткова накладна № 1073Д від 10.09.2020 на суму 665,00 грн., з якої суд встановив, що опис поставленого товару збігається із переліком товару накладної №3823 від 10.09.2020; квитанція до прибутково-касового ордеру №1073Д від 10.09.2020 за видатковою накладною 27739 від 10.09.2020; видаткова накладна від 16.08.2020 №1074Д на суму 410 грн., опис поставленого товару якої збігається із переліком товару накладної №491 від 16.09.2020; квитанція до прибуткового касового ордеру №1074Д від 16.09.2020 за видатковою накладною 28440 від 16.09.2020; книга обліку доходів і витрат №1 ОСОБА_1 , розпочата 15.05.2018, в якій суд не вбачає відповідних записів витрат, пов`язаних з господарською діяльністю позивача за накладними № 1073Д від 10.09.2020 та від 16.08.2020 №1074Д.

Зазначені документи містять підписи сторін, проставлені печатки, та дані документи не були надані під час перевірки на виконання п. 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР, що відповідно є порушенням суб`єктом господарювання положень вказаного Закону.

Таким чином, суд погоджується з відповідачем щодо зафіксованих та не спростованих належними та достатніми доказами позивачем чи його представником знаходження на реалізації (на зберіганні) товарів, які не обліковані у встановленому порядку, на загальну суму 1075,02 грн. Суд також зазначає, що первинна документація надана позивачем до справи підтверджує перелік придбаного товару, який зазначений у накладних від №3823 від 10.09.2020, №491 від 16.09.2020, та відповідачем зафіксовано в акті перевірки порушення саме щодо не належного ведення обліку товару, який вимагається до суб`єктів підприємницької діяльності, товар має обліковуватись за чітко сформованими документами, із зазначенням усіх необхідних реквізитів сторін для належного встановлення придбання та реалізації товару, понесених витрат та відповідно отриманих доходів, з яких суб`єкт сплачує податки, збори та обов`язкові платежі.

Статтею 20 Закону №265/95-ВР встановлено, зокрема, що до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Щодо зафіксованого перевіркою порушення п. 1 ст. 3 Закону №265/95-ВР, а саме встановлення проведення розрахункової операції на суму 50,00 грн. з придбання коняку «Коблево» на суму 30,00 грн. та кави вартістю 20 грн., без застосування РРО, суд зазначає про не надання позивачем та його представником належних та достатніх доказів на спростування вказаного порушення, наявність у позивача первинної документації щодо придбаної кави та її реалізації в кафе, не спростовує зафіксоване зазначене в акті порушення (п.2.26 акту перевірки).

Суд зазначає, що на момент перевірки була присутня адміністратор ОСОБА_2 , яка відповідно усвідомлювала та розуміла обставини проведення фактичної перевірки, але на момент здійснення перевіряючими особами купівлі кави та коньяку, що потребувала проведення відповідної розрахункової операції, в кафе не було використано РРО, хоча наявність його в кафе зафіксована. Адміністратор під час фактичної перевірки не вказувала на зауваження, пояснення чи доповнення не надавала, розрахункову операцію не здійснила, первинну документацію на товар у сумі 1075,02 грн. не надала, відповідно не було використано право на захист інтересів та недопущення порушення права на здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 , у кафе повинні знаходитись усі документи, які б підтверджували придбання цього товару для реалізації в кількості та номенклатурі, що знаходиться у продажу, а також, відповідно під час продажу товару, надання послуг має видаватись розрахунковий документ із застосуванням РРО.

Згідно з п. 1 ст. 17 Закону №265/95-ВР за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах, зокрема: у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.

Абзацом першим пунктом 11 розділу ІІ Прикінцевих положень Закону № 265/95-ВР (в редакції від 16.10.2020, чинній на день прийняття податкових повідомлень-рішень) встановлено, що тимчасово, до 1 січня 2021 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.

Відповідно до наявного в матеріалах справи розрахунку штрафних (фінансових) санкцій по акту фактичної перевірки від 22.09.2020 № 0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), який було надіслано позивачу разом з спірними податковими повідомленнями рішеннями вбачається:

- за порушення п. 1 ст. 3 Закону № 265/95-ВР на підставі ст. 17 вказаного Закону застосовано фінансову санкцію у розмірі - 10% вартості товару, проданого з порушенням за порушення, вчинене уперше: 50,00 грн. х 10%=5,00 грн.;

- за порушення п. 12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР та згідно ст. 20 вказаного Закону застосовано фінансову санкцію у розмірі подвійної вартості не облікованих товарів, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1075,02 x 2 -2150,04 грн..

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про обґрунтованість зазначених в акті фактичної перевірки зафіксованих порушень п. 1, п. 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР, законність винесеного податкового повідомлення-рішення від 22.10.2020 № 004290706 про застосування штрафної санкції у сумі 2155,04 грн., підстави для скасування даного податкового повідомлення-рішення відсутні.

Щодо зафіксованого в ході фактичної перевірки порушення ст. 11 Закону №481/95-ВР суд зазначає слідуюче.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів регулюється ПК України, Законом №481/95-ВР, постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (далі Положення №1251).

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР (в редакції від 08.08.2020, чинної на час проведення перевірки) алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Згідно з п. 226.2 ст. 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Приписами пп.226.6, 226.7 ст.226 ПК України встановлено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Відповідно до ст. 11 Закону № 481/95-ВР визначено, що маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію, відповідно: загальна та власна назви виробу; знак для товарів і послуг; найменування та місцезнаходження оператора ринку харчових продуктів, відповідального за інформацію про алкогольний напій, а для імпортованих алкогольних напоїв - найменування та місцезнаходження імпортера; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво); вміст спирту (% об.); місткість посуду; вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).

Штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки, або контретикетки, або пляшки (іншого посуду).

На видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та номер ліцензії на виробництво.

Відповідно до пункту 226.3 пункту 226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 5 Положення №1251 (в редакції від 19.02.2020, чинній на час проведення перевірки), зокрема, марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва оранжевій.

Згідно п. 20 Положення №1251 маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Для алкогольних напоїв імпортного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п. 21 Положення №1251).

Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину (п. 22 Положення №1251).

Суд не погоджується із позицією позивача та його представника щодо зафіксованого в акті та Додатку №1 переліку алкогольного напою, який знаходився на барній стійці в кафе, такі, що не повинні мати на собі наявні ознаки марок акцизного податку через те, що зазначені пляшки були відкорковані та дві з них слугували лише рекламою в кафе, оскільки дана позиція спростовується вищевказаними положеннями чинного законодавства.

Суд зазначає, що в акті фактичної перевірки від 22.09.2020 №0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 та в Додатку №1, перевіряючими особами чітко зазначено, що встановлено зберігання, реалізацію з барної стійки кафе, алкогольних напоїв без марок акцизного податку згідно Додатку із детальним описом алкогольних напоїв, також міститься фото фіксація описаних підакцизних товарів, а саме: віскі «Buslimills» ємність 0,7 л 1 пляшка (1050 грн.), ром «Pitn» 1,0 л 1 пляшка, ціна не встановлена, вiскi «Red Rey Finish» 0,7 л 1 пляшка 1050 грн., віскi «Tоli sker» 0,7 л, 45,8 %, 1 пляшка - 2940 грн., бурбон «Bulleit» 95 RYE 45 %, 0,7 л, 1 пляшка - 1910 грн., ром «Captain Morgan» 45 % 0,7 л 1 пляшка - 910 грн., віскі «Louis XIII Remy Martin» 40% 0,7 л 1 пляшка ціна не встановлена.

З досліджених судом надані до справи представником відповідача докази засобів фото фіксації вбачається де саме зберігались напої, та чітко видно, що 2 пляшки, ром «Pitn» та віскі «Louis XIII Remy Martin», в які розлито алкогольні напої, не містять ані залишків слідів клею від відклеєної марки акцизного податку, ані залишків самої марки акцизного податку, що дає підстави для висновку про відсутність акцизних марок до відкорування пляшок. Даний факт не заперечував позивач та представник позивача в ході розгляду даної справи.

Суд погоджується із позицією представника відповідача з тим, що використання пляшок в рекламних цілях в місцях здійснення підприємницької діяльності не звільняє позивача від відповідальності та зазначає, що чинне законодавство покладає обов`язок на суб`єкта підприємницької діяльності у місці зберігання та реалізації алкогольних напоїв, забезпечувати наявність на пляшках марок акцизного податку, оскільки таке маркування є суворим обліком, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України даного товару. Відповідно, посилання позивача в позові на постанови Верховного Суду щодо встановлення перевіркою не збереження цілісності акцизних марок на відкоркованих плашках є необґрунтованим, оскільки в даному випадку предметом розгляду у даній справі є встановлене порушення відсутності взагалі на пляшках алкогольних напоїв марок акцизного податку, а не обставини порушення незбереження цілісності акцизних марок.

Позивач та представник позивача не заперечують наявність вказаного в акті перевірки та Додатку №1 до акту алкогольного напою в кафе, наявності в пляшках продукту, який відпускається споживачу. Дані обставини не заперечувались і адміністратором кафе ОСОБА_8 під час проведення перевірки.

Суд зазначає, що жодним нормативним документом не передбачено звільнення від відповідальності за відсутність марок акцизного податку на відкоркованих пляшках алкогольного напою, що зберігаються та реалізовуються підприємцем чи іншим суб`єктом господарювання в місцях ведення підприємницької діяльності. Відповідно, пляшки, які позивач розмістив в барі в якості реклами мають бути з марками акцизного податку. Чинне законодавство передбачає певну специфіку наклеювання на пляшки з алкогольного напою марок акцизного податку, що в разі їх відкупорювання унеможливлює повне їх зняття з пляшки, але таке є можливим та лише в разі усвідомленого застосування хімічних засобів з прикладенням людських зусиль із наміром їх стирання.

Крім того, суд вважає, що викладка товару на прилавок чи барну стійку є пропозицією покупцю до придбання, а дії суб`єкта господарювання в цій частині є зберіганням та реалізацією підакцизного товару, у зв`язку з чим такий товар повинен мати марки акцизного податку. Позивачем та представником не надано суду належних та достатніх доказів в обґрунтування свої правової позиції.

Згідно зі ст. 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього закону, щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Суд погоджується із позицією представника позивача, що визначення суми штрафної санкції за вказаною ст. 17 № 481/95-ВР вбачається з 200 відсотків від вартості товару, та суд зауважує, що оскільки на момент перевірки не було надано належної первинної документації на зафіксовані в акті перевірки алкогольні напої, та оскільки дана норма статті передбачає застосування санкції не менше 17 000 грн., відповідачем було застосовано санкцію у сумі 17 000 грн.

Відповідно розрахунку штрафних (фінансових) санкцій по акту фактичної перевірки від 22.09.2020 № 0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), який було надіслано позивачу разом з спірними податковими повідомленнями-рішеннями вбачається:

- за порушення ст. 11 Закону № 481/95-ВР відповідно до ст. 17 вказаного Закону застосовано фінансову санкцію застосування у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 грн.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про обґрунтованість зазначених в акті фактичної перевірки зафіксованого порушення ст. 11 Закону 481/95-ВР, законність винесеного податкового повідомлення-рішення від 22.10.2020 № 004300706 про застосування фінансової санкції у сумі 17000 грн., підстави для скасування даного податкового повідомлення-рішення відсутні.

Суд вважає спростованою позицію позивача та представника позивача щодо змісту акту фактичної перевірки та викладених в ньому зафіксованих обставин та порушень, на підставі наявних та досліджених судом письмових доказів. Зазначені в акті обставини та порушення підтвердив допитаний в судовому засіданні 11.06.2021 в якості свідка головний державний ревізор-інспектор ОСОБА_3 , який також зокрема, зазначив, що накладні від 10.09.2020 на суму 665,01 грн. та від 16.09.2020 на суму 410,01 грн. були виявлені в ході перевірки, але належним чином ідентифікувати дані документи як документи первинної бухгалтерської документації не було можливим через не надання в ході перевірки на вимогу перевіряючи осіб усієї наявної в кафе первинної документації. Також, свідок підтвердив фіксування в акті алкогольного напою у кількості 8 пляшок, які не мали слідів наявності марок акцизного податку.

Акт перевірки від 22.09.2020 № 0374/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , з Додатком №1 до акту перевірки та акт відмови від 22.09.2020 № 0216/21/22 був надісланий позивачу належним чином, що підтверджується наданим до справи супровідним листом від 28.09.2020 №4167/ФОП/21-22-07-06 та копією поштового повідомлення №520, на якому міститься відмітка про отримання 07.10.2020. Відповідно, суд зазначає, що позивач мав право надати свої пояснення та зауваження щодо отриманих матеріалів фактичної перевірки, але даним правом ФОП ОСОБА_1 не скористався, надання до справи копій первинної бухгалтерської документації щодо придбання алкогольного напою для реалізації в кафе, не звільняє та не спростовує обов`язку позивача зберігання марок акцизного податку на пляшках з алкогольного напою у місці здійснення підприємницької діяльності, належного ведення обліку товару та застосування РРО під час здійснення розрахункових операцій.

Суд зазначає, що такі фактичні перевірки мають певну специфіку щодо процедури їх проведення і можуть бути розпочаті до оформлення її результатів як в присутності власника чи керівника закладу, так і в присутності осіб які здійснюють торгівельну діяльність, не залежно від того, чи перебувають вони офіційно у трудових відносинах з власником місця торгівлі, послуг. Суд вважає, що сам факт здійснення операцій без застосування РРО, не належний облік товару, чи реалізація спиртних напоїв без наявності акцизної марки вже є порушенням законодавства яке фіксується актом, а представниками власника є особи які здійснюють таку діяльність у відповідному закладі, та мають належні їм права та обов`язки, які виникають під час перевірки.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом». На думку суду, представником відповідача надано належні та допустимі докази, що свідчать про правомірність та обґрунтованість спірних податкових повідомлень-рішень. Доводи та наявні у справі докази не спростовано позивачем та представником позивача в процесі розгляду та вирішення даної справи.

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, кожна зі сторін по справі має довести ті обставини, на яких ґрунтуються їхні вимоги та заперечення, а також надати до суду належні, достовірні та достатні докази на підтвердження своїх правових позицій.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

У пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15.11.2007, заява №22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

В ході розгляду справи представник позивача не надав суду належних та допустимих доказів в обґрунтування заявлених позовних вимог, не довів неправомірність та незаконність податкових повідомлень-рішень від 22.10.2020 №004290706, №004300706. Відповідач, в свою чергу, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатні та беззаперечні докази в обґрунтування правомірності своїх дій та законності винесення спірних податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає необхідним в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Судові витрати по справі не підлягають стягненню на користь позивача відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України.

22.06.2021 судом оголошено вступна та резолютивна частини рішення суду.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257, 261 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 29 червня 2021 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 111030700