Справа № 826/11296/17
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2021-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Укрзалізниця" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Укрзалізниця" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта", Товариства з обмеженою відповідальністю "Анвітрейд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд-Капітал", Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Укрзалізниця" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта", Товариства з обмеженою відповідальністю "Анвітрейд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд-Капітал", Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.08.2017 № 5552-р/пк-пз про відміну процедури закупівлі (оголошення UA-2017-04-03-000718-c).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд-Капітал" було подано відзив на апеляційну скаргу, за містом якого зазначено, що судом першої інстанції повно та всебічно встановлені обставини у справі, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Представником Антимонопольного комітету України також було подано відзив на апеляційну скаргу позивача, за містом якого зазначено, що судом першої інстанції повно та всебічно встановлені обставини у справі, тому на думку відповідача відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі також - Замовник) було оголошено про проведення процедури закупівлі "Нафти і дистилятів (дизельного палива)" ДК 021:2015:09130000-9), оголошення № UA-2017-04-03-000718-с (далі також - Процедура закупівлі).

Відповідно до оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій № 595/335/-17-Т від 02.08.2017, пропозиції у Процедурі закупівель подали шість учасників, які у подальшому були допущені до аукціону, а саме: ПП "Окко-Бізнес Контракт", ТОВ "ТД "Сокар Україна", ТОВ "Елемент Нафта", ТОВ "Анвітрейд", ТОВ "Нафтотрейд-Капітал", ТОВ "Трейд Коммодіті".

Не погоджуючись з таким рішенням (протоколом) Позивача як Замовником Процедури закупівель, ПП "Окко-Бізнес Контракт" звернулося до Відповідача зі скаргою від 03.08.2017 № 201 про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Обґрунтовуючи свою скаргу ПП "Окко-Бізнес Контракт" зазначило наступне: по-перше, тендерні пропозиції ТОВ "Нафтотрейд-Капітал", ТОВ "Трейд Коммодіті" та ТОВ "Елемент Нафта" містять банківську гарантію, яка не відповідає вимогам Додатку 7 тендерної документації; по-друге, ТОВ "ТД "Сокар Україна" подані документи на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів на поставу дизельного палива, проте не були подані підтверджуючі документи його виконання, що є невідповідністю пункту 3 Додатку 2 тендерної документації, а також довідка про досвід надана ТОВ "ТД "Сокар Україна" не за формою, що встановлена Додатком 10 до тендерної документації; по-третє, тендерна пропозиція ТОВ "Анвітрейд" не містить у своєму складі копію Статуту, який є обов`язковою складовою частиною для підтвердження повноважень директора учасника, отже не відповідає вимогам пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації, оскільки в повній мірі не підтверджено повноваження посадової особи щодо підпису пропозиції. Також ТОВ "Анвітрейд" не дотримано пункту 3 Додатку 2 тендерної документації (не надано у повному обсязі документів на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів). З урахуванням наведеного, ПП "Окко-Бізнес Контракт" дійшло висновку, що такі тендерні пропозиції інших учасників мали бути відхилені, тож просив Відповідача, з метою недопущення порушення його прав на недискримінацію, об`єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозиції, зобов`язати ПАТ "Укрзалізниця" відмінити рішення про допуск вказаних учасників до аукціону та відхилити їх тендерні пропозиції.

За результатами розгляду вказаної скарги ПП "Окко-Бізнес Контракт", Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято спірне рішення від 15.08.2017 № 5552-р/пк-пз, яким зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмінити процедуру закупівлі - "ДК 021:20-2" код СЗС Нафта і дистиляти 09130000-9" (оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-04-03-000718-с.

Не погоджуючись з таким рішенням Відповідача від 15.08.2017 № 5552-р/пк-пз та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються нормами Законів та "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" від 15.05.2003 № 755-IV (далі також - Закон № 755-IV), у відповідних редакціях, що діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі також - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частини першої статті 1, пункту 171 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет" від 26.11.1993 № 3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Антимонопольний комітет України, зокрема, має право здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина дев`ята статті 18 Закону № 922-VIII).

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні бути вжиті для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення (частина одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

Судом не встановлено невідповідності прийнятого Відповідачем спірного рішення наведеним вимогам Закону № 922-VIII.

Щодо оскарження суті спірного рішення Відповідача від 15.08.2017 № 5552-р/пк-пз, суд зазначає наступне.

Пунктами 7, 8, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII наведені наступні визначення: забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю; забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 2 та 3 частини другої, частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, окрім іншого: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини першої, четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII).

Виходячи з наведених норм Закону № 922-VIII, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, свої тендерні пропозиції щодо участі у проведенні процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015-42990000-2" код ЄЗС "Нафта і дистиляти 09130000-9" надали наступні учасники: ПП "Окко-Бізнес Контракт", ТОВ "ТД "Сокар Україна", ТОВ "Елемент Нафта", ТОВ "Анвітрейд", ТОВ "Нафтотрейд-Капітал", ТОВ "Трейд Коммодіті".

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.08.2017 №595/335/17-Т тендерні пропозиції всіх учасників були допущені до аукціону.

Разом з тим, однією з підстав для звернення ПП "Окко-Бізнес Контракт" (далі також - скаржник) до Відповідача зі скаргою слугувало те, що тендерна пропозиція ТОВ "Нафтотрейд-капітал" містить банківську гарантію, яка, на думку скаржника, не відповідає вимогам додатку 7 тендерної документації.

За твердженням скаржника, додатком 7 тендерної документації передбачено, що термін дії банківської гарантії повинен бути не менше ніж 125 календарних днів з дати фактичного кінцевого строку подання тендерних пропозицій (включно), натомість в поданій гарантії ТОВ "Нафтотрейд-капітал" зазначено, що вона починає діяти з дати розкриття тендерних пропозицій та дійсна до 04.12.2017 (включно). При цьому, скаржник зазначає, що датою розкриття тендерних пропозицій рахується дата, коли тендерні пропозиції відкрились для перегляду у повному обсязі, в тому числі з ціновою пропозицією.

Також скаржник зазначив, що повноваження виконуючого обов`язки голови правління, який підписав довіреність щодо надання повноважень на підписання банківської гарантії начальнику операційного управління Овдієнко О.В. не підтверджені, оскільки у складі пропозиції міститься сканована копія наказу від 19.12.2016 № 881-в про покладення виконання обов`язків голови правління на заступника голови правління Величко В.В. на 4 дні з 20.12.2016 по 23.12.2016, а гарантія підписана - 28.07.2017.

Судом встановлено, що згідно з пунктами 3.1., 3.3. пунктом 3 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в додатку № 7, яким зокрема передбачено, що термін дії повинен бути не менше ніж 125 календарних днів з дати фактичного кінцевого строку подання тендерних пропозицій (включно).

При цьому, пунктом 2 додатку 7 тендерної документації визначено, що у випадку, якщо підписантом є не Голова правління, то повноваження особи яка підписує банківську гарантію повинні бути підтвердженні сканованою копією відповідного документа Гаранта (доручення, тощо) з накладенням ЕЦП Гаранта.

Разом з тим, у складі пропозиції ТОВ "Нафтотрейд-капітал" в файлі "гарантия 280717" міститься, зокрема, банківська гарантія № 1405/0350/8/17-1/17, видана ПАТ АКБ "Індустріалбанк". Відповідно до тексту зазначеної гарантії вона є чинною з дати розкриття тендерних пропозицій та дійсна до 04.12.2017. Згідно з пунктом 16 оголошення про проведення Процедури закупівлі датою розкриття тендерних пропозицій встановлено наразі 15.08.2017.

Отже, як вірно було зазначено скаржником, пропозиція ТОВ "Нафтотрейд-капітал" не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.

Також, скаржник не погоджувався з рішенням позивача як Замовника стосовно допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті", вважаючи, що банківська гарантія ТОВ "Трейд Коммодіті" не відповідає вимогам додатку 7 тендерної документації (пункту 3), оскільки у наданій гарантії, виданої банком АБ "Південний", не зазначено про обов`язок банку сплатити повну суму тендерного забезпечення за першою письмовою вимогою Замовника (Бенефіціара).

Так, згідно з пунктом 3 додатку 7 тендерної документації, банківська гарантія повинна містити умову про обов`язок банка сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Замовника (Бенефіціара).

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті" в файлі " 16-39803" міститься банківська гарантія від 28.07.2017 № 16-39803 в тексті якої зазначено, що АБ "Південний" як Гарант безвідклично зобов`язується виплатити Бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 59 912 900,00 (п`ятдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот дванадцять тисяч дев`ятсот гривень 00 коп.) протягом п`яти робочих днів після одержання письмової вимоги Бенефіціара.

Разом з тим, умовами тендерної документації передбачено обов`язок банку сплатити повну суму забезпечення.

Окрім того, у додатку 7 тендерної документації міститься чітка вимога щодо зазначення у банківській гарантії про зобов`язанням банку-гаранта, у разі виникнення передбачених обставин, сплатити на рахунок Замовника (бенефіціара) повну суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації.

Водночас, відповідно до банківської гарантії, наданої у складі пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті", гарант зобов`язується виплатити Бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує UАН 59 912 900,00 грн., що не свідчить про зобов`язання сплатити на рахунок Замовника (бенефіціара) повну суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації. Тож, змістом такої банківської гарантії фактично закріплено право банка-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що, як обґрунтовано зазначив скаржник у своїй скарзі, є порушенням наведених вище умов тендерної документації.

Враховуючи наведене, суд погоджується з висновками відповідача, викладеними у спірному рішенні щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті" умовам тендерної документації в цій частині.

Окрім наведеного скаржник зазначав, що тендерна пропозиція ТОВ "Трейд Коммодіті" мала бути також відхилена з підстав того, що всупереч вимог пункту 3.1. розділу 3 тендерної документації, учасником ТОВ "Трейд Коммодіті" на підтвердження повноважень директора подано копію наказу та копію протоколу про призначення директора, в якому зроблено посилання, що директор наділений правами та обов`язками згідно зі Статутом, але тендерна пропозиція не містить копії Статуту, наявність якого необхідна для ознайомлення з його положеннями, що свідчить про непідтвердження учасником у повній мірі повноважень посадової особи щодо підпису документів тендерної пропозиції.

На вказане позивач як замовник зазначав, що умовами тендерної документації не вимагається від учасників надання сканованої копії Статуту підприємства, останній вимагається лише від переможця процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3.1. розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремим полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з, окрім іншого документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

З матеріалів справи судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті" міститься протокол Загальних зборів учасників від 05.12.2011 № 1, згідно з яким директором ТОВ "Трейд Коммодіті" призначено ОСОБА_2 з правами і обов`язками згідно зі Статутом товариства та наказ від 05.12.2011 № 01-К, згідно з яким ОСОБА_2 вступив на посаду директора з правами і обов`язками згідно зі Статутом. Пропозиція ТОВ "Трейд Коммодіті" не містить інформації щодо переліку повноважень, які розповсюджуються на директора підприємства у відповідності до Статуту, тож фактично надані документи не підтверджують повноваження на підпис документів тендерної пропозиції.

Враховуючи наведене, висновки відповідача, викладенині у спірному рішенні щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Трейд Коммодіті" умовам тендерної документації в цій частині є обґрунтованими.

Також, ПП "Окко-Бізнес Контракт" у скарзі зазначав про неправомірність допущення ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" та ТОВ "Елемент Нафта" до аукціону з огляду на те, що їх тендерні пропозиції не відповідають умовам додатку 7 тендерної документації, а саме у наданих банківських гарантіях не зазначено про обов`язок банку сплатити повну суму тендерного забезпечення за першою письмовою вимогою Замовника (Бенефіціара), як це передбачено пунктом 3 додатку 7 Документації, а лише зазначено про обов`язок виплатити Бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує UAH 59 912 900,00 (п`ятдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот дванадцять тисяч дев`ятсот гривень 00 коп.) протягом п`яти робочих днів. Тож, змістом таких банківських гарантій фактично закріплено право банка-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що, як обґрунтовано зазначив скаржник у своїй скарзі, є порушенням наведених вище умов тендерної документації.

За наведеного, висновки відповідача, викладені у спірному рішенні щодо невідповідності тендерних пропозицій ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" та ТОВ "Елемент Нафта" умовам тендерної документації в цій частині є обґрунтованими.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Анвітрейд" умовам тендерної документації ПП "Окко-Бізнес Контракт" зазначало, що на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Анвітрейд" надано копії договорів від 01.07.2016 № АТ-14/К, від 02.08.2016 № АТ-66/К, від 19.08.2016 № АТ-114/К та від 09.08.2016 № АТ-85/К, в яких в пункті 9.1 зазначено, що рахунок-фактура, видаткова накладна, специфікація на товар є невід`ємними частинами даних договорів і мають містити посилання на них, але у складі пропозиції учасником не надано ані специфікацій, ані рахунків-фактури, тож ТОВ "Анвітрейд" не дотримано вимоги пункту 3 додатку 2 тендерної документації, оскільки копії аналогічних договорів надані не у повному обсязі, а саме без Специфікацій та рахунків-фактури.

Так, згідно з додатком 10 тендерної документації, невід`ємною частиною довідки про досвід виконання аналогічного договору/аналогічних договорів є копії зазначених аналогічного договору/аналогічних договорів та документи, що підтверджують постачання продукції.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Анвітрейд" містилися договори з ТОВ "Бізнес Солюшн", ТОВ "Барель ЛТД", ТОВ "Теплолюкс-ЮГ" та ТОВ "Е.КОННЕКТ (Україна)", проте були відсутні рахунки-фактури та специфікації до зазначених договорів, які є невід`ємними частинами договорів згідно з пунктом 9.1 зазначених договорів, що не відповідає умовам тендерної документації.

Також, тендерна пропозиція ТОВ "Анвітрейд" містить банківську гарантію від 28.07.2017 № KIEG266598403, в якій зазначено про безвідкличний та безумовний обов`язок сплати Замовнику суму в межах 59 912 900,00 грн. Отже, за змістом такої банківської гарантії фактично закріплено право банка-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що, як обґрунтовано зазначив скаржник у своїй скарзі, є порушенням наведених вище умов тендерної документації.

Отже відповідач дійшов вірних висновків про невідповідність тендерних пропозиції ТОВ "Анвітрейд", ТОВ "Нафтотрейд-капітал", ТОВ "Трейд Коммодіті" та ТОВ "ТД "Сокар Україна" умовам тендерної документації, а тому такі тендерні пропозиції на підставі вимог статті 30 Закону № 922-VIII мали бути відхилені позивачем як Замовником процедури закупівлі.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення від 15.08.2017 № 5552-р/пк-пз є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Укрзалізниця" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Г.В.Земляна

суддя В.В.Файдюк