Справа № 340/640/21
Суддя: С.В. Дегтярьова
Дата ухвалення: 2021-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/640/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до відповідача - 1: Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

до відповідача 2: Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька,13/15, )

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення №72 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурором Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області Драгоненко Анастасією Юріївною.

Заявником вказано що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації не мотивоване, обставин, що вплинули на його прийняття, не зазначено. В ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи кадрової комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Від представника відповідача-2 до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.107-115, 120-128 т.2). Представник відповідача-2 стверджував, що в оскаржуваних правовідносинах діяв в межах повноважень, наданих йому законом.

Ухвалою судді від 11.03.2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі за цим позовом та призначено підготовче засідання на 24.03.2021 р. (а.с.31-32 т.1).

В судове засідання 24.03.2021 р. належним чином повідомлені сторони, участь своїх представників у підготовчому засіданні не забезпечили, вимог ухвали суду про відкриття провадження в адміністративній справі від 11.03.2021 року не виконали.

Ухвалою судді від 24.03.2021 р. оголошено перерву до 12.04.2021 р. та зобов`язано учасників справи виконати вимоги ухвали про відкриття провадження (а.с.42 т.1).

12.04.2021 року судове засідання не відбулося в зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, розгляд справи відкладено на 22.04.2021 р. (а.с.49, т.1).

22.04.2021 р. розгляд справи не відбувся в зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному, розгляд справи відкладено на 12.05.2021 р. (а.с.87 т.2).

Ухвалою судді від 12.05.2021 р. залучено до участі у справі Офіс Генерального прокурора та відкладено підготовче засідання на 18.05.2021 р. (а.с.95-96 т.2).

Ухвалою судді від 18.05.2021 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.06.2021 р. (а.с.105 т.2).

02.06.2021 р. учасники справи в судове засідання не з`явились, представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю по іншій справі (а.с.147 т.2). Розгляд справи відкладено на 22.06.2021 р.

22.06.2021 р. в судовому засіданні оголошено перерву за клопотанням представника позивача, мотивованим тим, що ним не виконано вимог ухвали суду. Судом зобов`язано позивача негайно виконати вимоги ухвали про відкриття провадження у справі від 11.03.2021 р. до 25.06.2021 р. (а.с.167-168 т.2).

25.06.2021 року належним чином повідомленні учасники справи в судове засідання не з`явились, від представника позивача та від позивача надійшли заяви про відкладення розгляду справи в зв`язку з перебуванням представника у плановій відпустці (а.с.172-174 т.2).

Згідно ч.1 та 2 ст.193 КАС України, суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи викладене, з огляду на неможливість допущення безпідставного затягування строків розгляду справи, беручи до уваги факт систематичного ухилення сторони позивача від виконання вимог ухвал суду, суд вважає клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з перебуванням представника позивача у плановій відпустці безпідставним та розцінює його як елемент штучного затягування судового розгляду через зловживання процесуальними правами, а тому вважає за можливе продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані учасниками справи документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

ОСОБА_1 є прокурором Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 19.10.2018 року (а.с.14 т.1). З 04 березня 2019 року перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с.15-16 т.1).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон №113), запроваджено реформування системи органів прокуратури. Даний закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до п.6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно ст.7 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) після внесених змін Законом №113 систему прокуратури України становлять:

1) Офіс Генерального прокурора;

2) обласні прокуратури;

3) окружні прокуратури;

4) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У відповідності до п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно до п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що позивач подала Генеральному прокурору 10.10.2019 року заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.214 т.1).

Згідно п.1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказ Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі порядок №221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.12 Порядку №221, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.13 Порядку №221 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно до абзацу 2 п.2. Порядку №233 комісії, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

За п. 3 та 4 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №423 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої відповідає вимогам п. 3 Порядку №233 (а.с.167-170 т.1).

09 жовтня 2020 року, відповідно до протоколу №1 відбулось спільне засідання кадрових комісій (першої, другої, третьої та четвертої) на якому затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до змісту якого, позивач мала пройти таке тестування у 3-ій групі 19 жовтня 2020 року (а.с.225 т.1).

Згідно п.11. розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

19 жовтня 2020 року позивачем подано до Офісу Генерального прокурора заяву про перенесення дати складення анонімного тестування через перебування її на лікарняному (а.с.234-236).

За результатами засідання комісії 19 жовтня 2020 року, причина неявки позивача на іспит визнано поважною та допущено її до складання анонімного тестування на 30.10.2020 року (а.с.245).

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

У відповідності до п.3 та 4 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно п.17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Судом встановлено, що позивач склала 30.10.2020 року іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та отримала за його результатами 56 балів, що нею не заперечується (а.с.109 т.1).

На виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі від 11 березня 2021 року відповідачем надано результати анонімного тестування позивача в документальному відображенні, зі змісту якого видно надані ОСОБА_1 відповіді на поставлені запитання (а.с.113-144 т.1).

На засіданні кадрової комісії 30.10.2020 року (протокол №7) ОСОБА_1 визнано такою, що не пройшла іспит у формі анонімного тестування (а.с.145-156 т.1).

В своєму позові (в подальшому уточненому) позивач стверджувала про те, що оскаржуване рішення не містить мотивів та обставин з яких виходила комісія при його прийнятті. Позивач вказала, що комісією лише вказано кількість набраних нею балів без відповідного мотивування. Інших аргументів в обґрунтування своєї позиції не наведено.

Ухвалою про відкриття провадження у справі від 11 березня 2021 року суд зобов`язував позивача в письмовій формі вказати конкретно, який саме недолік (відсутність мотивування в якій частині та яким чином повинно було бути викладене тощо) на думку позивача містить оскаржуване рішення, а також вказати які саме відповіді на питання під час проходження анонімного тестування позивач вважає правильними, але які не зараховані в кількість правильних відповідей за результатами тестування.

Вимог ухвали суду позивачем не виконано, а тому суд розглядає позов на підставі матеріалів, що містяться у справі.

У відповідності до п.17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком №221, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З огляду на зміст норми п.17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ суд вважає, що саме факт набрання прокурором меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком №221, є підставою та відповідним мотивом для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому законодавцем не визначено обставин за наявності яких, відносно прокурора, що отримав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком №221, кадровою комісією може бути прийняте інше рішення ніж рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, беручи до уваги що рішення кадрової комісії №72 від 23.11.2020 року містить посилання на кількість балів (56), набраних позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування та висновок про те, що дана кількість балів є меншою ніж встановлена п.3 та 4 розділу ІІ Порядку №221 (70), зважаючи на те, що перший етап атестації є суто стадією перевірки рівня знань та умінь прокурора у застосуванні закону, що виключає можливість дослідження на даному етапі інших здібностей та характеристик, як то відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тощо, беручи до уваги проведення тестування компетентним органом з дотриманням встановлених вимог, суд вважає позовні вимоги про оскарження рішення кадрової комісії №72 від 23.11.2020 року необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.132, 134, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова