Справа № 300/1452/20
Суддя: Бруновська Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Микитин Н.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1452/20 пров. № А/857/1445/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Бруновської Н.В.

суддів: Запотічного І.І., Матковської З.М.

за участю секретаря судового засідання: Омеляновськаої Л.С.,

представника апелянтів: ОСОБА_2

позивача: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора України, Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 300/1452/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень та зобов`язання вчинити дії -

В С Т А Н О В И В:

26.06.2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом з врахуванням уточнених позовних вимог до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Ю.М. в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020р "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 287к від 28.04.2020р., яким звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020р.;

- поновити в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 04.05.2020р;

- стягнути з Івано-Франківської області прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020р. по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020р. позов задоволено.

Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Крім того, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ № 287к від 28 квітня 2020 року прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 з 4 травня 2020 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.

Також, суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 4 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та стягнув з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року - 23 грудня 2020 року в розмірі 168 410 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 21830 грн. суд допустити до негайного виконання.

Суд першої інстанції також стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу (гонорар адвокату) в розмірі 5 000 грн. та стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури в користь позивача понесені судові витрати на професійну правничу допомогу (гонорар адвокату) в розмірі 5 000 грн.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянти Офіс Генерального прокурора України, Івано-Франківська обласна прокуратури подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянти просять апеляційний суд, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

В судовому засіданні представник апелянтів ОСОБА_2 підтримав апеляційні скарги з підстав в них зазначених.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні просив суд, апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

18.06.2019р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області, що підтверджується Наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 18.06.2020 № 443к, про що в трудовій книжці здійснено запис за № 28 (т.1 а.с.48).

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019р.

08.10.2019р. позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.(т.2 а.с.168).

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020р. «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено першу кадрову комісію із визначенням її складу.(т.1 а.с.137-138).

20.02.2020р. Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (т.1 а.с.162-178).

Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів визначено на 02.03.2020р. у групі №1 під порядковим № 243.

Із змісту інформації яка наведена у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримав 69 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту (т.2 а.с.169-170).

На сайті Офісу Генерального прокурора наявна інформація про оперативні контакти, зокрема для прокурорів, які проходитимуть тестування з 02 -05 березня 2020 у групі №1 можуть звертатися за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (т.1, а.с. 69-70)

Надалі, позивач 06.03.2020р. із власної електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » направив дві заяви адресовані голові першої кадрової комісії ОСОБА_3 від 04.03.2020р., 06.03.2020р. щодо збою техніки, проханням переглянути результати складання тестування та надання роздруківку (витяг) із переліком запитань та відповідями та надання можливості повторного проходження тестування в інший час. В даних заявах ОСОБА_1 також зазначав про погане самопочуття під час проходження тестування. (т.1, а.с.71-74).

З протоколу №7 засідання першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020р. видно, що станом на 02.04.2020р. заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії не надходили, за відсутності яких можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Комісія вирішила, на підставі п.5 Порядку проходження атестації прокурорів, який затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації(т.2 а.с. 182-185).

Не приймає до уваги колегія суддів доводи апелянтів, про те що перша кадрова комісія з питань атестації прокурорів регіональних прокуратур заяв від ОСОБА_1 про повторне проходження тестування не отримувала. Оскільки, на вимогу суду першої інстанції відповідач Офіс Генерального прокурора всупереч ст.77 КАС України не надав доказів про не отримання у період з 04.03.2020р.-07.03.2020р. вказаних заяв від позивача та в суд апеляційної інстанції також не надав. Зокрема, «скріншоти чи інші електронні докази з «вхідних повідомлень» відповідної скриньки першої кадрової комісії».

При цьому, колегія суддів враховує ту обставину, що перша кадрова комісії з питань атестації прокурорів регіональних прокуратур не надала позивачу жодної відповіді щодо результатів розгляду його заяв про повторне проходження тестування.

В додатку № 1 до цього протоколу №7 від 02.04.2020р. у списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, під порядковим № 68 наявне прізвище ОСОБА_1 (т.2 а.с. 186-189).

28.04.2020р. Наказом прокуратури Івано-Франківської області №287к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.05.2020р. (т.1, а.с.32).

Підставою для прийняття такого наказу є рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020р. №126 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" яким встановлено неуспішне проходження позивачем атестації та не допущення до проходження наступних етапів атестації. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь позивач набрав 69 балів, що є менше прохідного балу 70 для успішного складення іспиту, а тому останній не допущений до проходження наступних етапів атестації. (т.1 а.с.33)

Як видно із протоколу №7 від 02.04.2020р. перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора безпосередньо дві заяви ОСОБА_1 04.03.2020р. щодо збою техніки під час проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону не розглядала. При цьому, в протоколі зазначено наступне «станом на 02.04.2020р. заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) до Першої кадрової комісії не надходили, за відсутності яких можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації». (т.2 а.с. 182-185). У вказаному додатку під порядковим номером 68 наявне прізвище ОСОБА_1 (т.2 а.с. 186-189).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019р. процедури розгляду заяв (скарг) прокурора на рішення кадрової комісії, прийнятого за наслідками атестації не може бути підставою для не розгляду таких, а також не надання на них відповідей. Діяльність будь-якого суб`єкта владних повноважень має бути відкритою та підзвітною, а отже такий суб`єкт зобов`язаний реагувати на скарги шляхом перевірки їх змісту на надання відповідної відповіді.

При цьому, оскаржуване рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора яким не допущено до проходження наступних етапів атестації є передчасним, не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянтів, що у відомості про результати тестування, зафіксовані дані про проходження позивачем першого етапу атестації та будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складення у графі «Примітка» останній не вказав. Оскільки, відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) та відсутність зауважень щодо процедури проведення атестації не може свідчити про відсутність зауважень у особи яка проходить зауважень взагалі.

В п.2 Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019р. визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря кадрової комісії, а не зазначає їх у відомості чи іншому документі. Таким правом ОСОБА_1 скористався.

Водночас, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації.

Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, в п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019р. (далі Порядок № 221 ) визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

ч1.ст.19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Тобто, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Таким чином, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.5 р.I Порядку №221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

В п.12 Порядку роботи кадрових комісій №233, який затверджений Наказом Генерального прокурора України ( далі Порядок № 233) передбачено:

«Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів з 70 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, на ту обставину, що оцінка рівня професійної компетентності прокурора, володіння практичними уміннями та навичками проводиться на підставі :

-виконаного письмового практичного задання;

-проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

-проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ( п.12 розділ 4 Порядку № 221)

Відповідно до приписів п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом п.5 та п.п.3 п.6 розділу І Порядку №221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У даному випадку, колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18, в якій суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що для набрання позивачем прохідного балу не вистачило лише одного балу для успішного проходження першого етапу атестації.

Крім того, ОСОБА_1 обґрунтував правильність наданої відповіді на питання №1744. Проте, апелянти не спростували доводи позивача чому відповідь на таке питання зарахована як помилкова та яку постанову Верховного Суду використовували при формулюванні вказаного питання та визначення правильної відповіді.

В п.18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з яким власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення.

За таких обставин, колегія суддів вважає що висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та не допущення до проходження наступних етапів атестації які викладені в рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №126 від 02.04.2020р. та Наказ № 287к від 28 квітня 2020 року прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області є передчасними та які слід визнати протиправними та скасувати.

При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Із змісту п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» видно, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

ч.1 ст.235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури. Проте, суд першої інстанції помилково вказав на можливість поновлення останнього на посаді, яка є рівнозначною тій, з якої він був звільнений у Івано-Франківській обласній прокуратурі. Оскільки, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді та того органу, з якої його звільнено, а саме: посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 04 травня 2020 року. Тому, в порядку ч.4 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити.

Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 03.06.2020р. у справі № 817/3431/14, та від 14.07.2020р. у справі №809/1466/15, яка враховується судом при розгляді і вирішенні даної адміністративної справи в силу положень ч.5 ст. 242 КАС України.

Крім того, вірними є висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 168 410 грн. 34 коп.

Однак, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з Прокуратури Івано-Франківської області. Тобто, органу з яким позивач перебував в трудових відносинах, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Що стосується доводів апелянта про відсутність платіжного доручення яке підтверджує оплату понесених позивачем витрат за професійну правничу допомогу колегія суддів зазначає наступне.

В п.3 додатку № 2 від 02.06.2020р до договору № 02-08/165-2020 про надання правничої допомоги який уклав ОСОБА_1 з адвокатським об`єднанням «Градум» видно, що днем виникнення обов`язку позивача як замовника, сплатити вартість послуг є день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову. Тобто, розмір витрат які останній має сплатити за професійну правничу допомогу, обумовлена сторонами до сплати у твердому розмірі під відкладальною умовою, що належить до судових витрат.

Отже, з врахуванням вимог ст.ст.132,134, 139, КАС України, акту здачі-приймання наданих послуг від 10.10.2020р. суд першої інстанції обґрунтовано стягнув із відповідачів суму в розмірі 10000 грн. пропорційно по - 5000 грн. з кожного.

Інші доводи які викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновки колегії суддів та в іншій часині рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Із змісту ч.4.ст.317 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову однак, неправильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення у справі що відповідно до ч.4 ст.317 КАС України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.229,243,310,315,317,321,322,325 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора України, Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 300/1452/20 змінити, виклавши абз. 4 та 5 резолютивної частини в наступній редакції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 04 травня 2020 року.

Стягнути з Прокуратури Івано-Франківської області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 168 410 грн. (сто шістдесят вісім тисяч чотириста десять гривень) 34 коп. (тридцять чотири копійки) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська
судді І. І. Запотічний
З. М. Матковська
У зв`язку із перебуванням судді Запотічного .І.І в період з 07.06.2021р. по 27.06.2021р. включно у щорічній відпустці, повний текст постанови складено у строк встановлений ч. 3 ст. 243 КАС України, однак підписаний повним складом суду 29.06.2021р.