Справа № 400/2093/20
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2021-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2021 р. № 400/2093/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М., за участю секретаря судових засідань Шакіної А.В.,

представників сторін: від позивача Носова О.М., від відповідача: Добрікової І.В., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:1. Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011, 2. Прокуратури Миколаївської області, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, 3. Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011

про:визнання протиправними та скасування рішення від 09.04.2020 р. № 281 і наказу від 24.04.2020 р. № 324к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 р.,

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивачка,) звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, у якій просить (з урахуванням уточнених позовних вимог): визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області №324к від 24.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури; поновити ОСОБА_1 у Миколаївській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури; визнати недійсним запис від 30.04.2020 року за №33 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі п 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений в трудовій книжці ОСОБА_1 на підставі наказу Прокуратури Миколаївській області від 24.04.2020 року за №324 к; стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по день поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивачкою зазначено, що її звільнення є незаконним та безпідставним, вчиненим з порушенням її трудових прав. Незаконність звільнення, на думку позивачки, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення кадрової комісії №2, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, наказ про звільнення позивачки не містить конкретизації підстави звільнення та на час звернення позивача з позовом до суду не існує рішень суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Миколаївської області, на момент звільнення відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Миколаївської області, у тому числі, про скорочення посади, з якої було звільнено ОСОБА_1 . Позивачка вважає, що процедура атестації є протиправною, а рішення про її неуспішне проходження невмотивованим, посилаючись на те, що порядок проведення атестації встановлено Порядком, затвердженим Генеральним прокурором, а не законом, Порядок проходження прокурорами атестації не підлягає застосуванню, оскільки наказ Генерального прокурора, яким його затверджено, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, та є незаконним. Відповідачем допущено порушення вимог п. 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал для успішного складення іспиту на загальні здібності та навички до початку проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, який розпочався 02.03.2020, а кадрова комісія не є органом, передбаченим п. 11 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ. Позивачка не погоджується з результатом оцінки його інтелектуальних здібностей посилаючись на те, програма тестування працювала з технічними перебоями, тестування розпочалося із запізненням, після 18.00 години у понад встановлену тривалість робочого часу без наявності на те невідкладних завдань та без відповідного наказу Генерального прокурора, погодженого профспілковим комітетом. Вся процедура проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбулася 03.03.2020 року після 18.00 год є незаконною, а оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню так як не містить належного обґрунтування.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків. Позивачем були усунуті недоліки встановлені судом та надано на адресу суду виправлену позовну заяву.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №400/2093/20, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.08.2020 року призначено розгляд справи в порядку загального провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 року за клопотанням позивача судом витребувано з Офісу Генерального прокурора додаткові документи, у зв`язку з чим відкладено підготовче засідання до 02.11.2020 року.

29.10.2020 року позивачем до суду надано заяву про збільшення позовних вимог у справі.

13.07.2020 року до суду надійшов відзив відповідача прокуратури Миколаївської області на позовну заяву (а.с.67-83), у якому представник відповідача просить у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області відмовити, посилаючись на те, що ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим позивачку допущено до проходження атестації прокурорів. Вважає, що формулювання у наказі про звільнення позивачки підстав звільнення викладено у відповідності до вимог норми п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тому доводи позивачки про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності штатів під час звільнення ОСОБА_1 не впливають на спірні правовідносини, натомість єдиним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру",є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначає, що положення КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають в силу ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а перебування прокурора у відпустці на момент його звільнення не є перешкодою для звільнення прокурора у відповідності до ч. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ. Відповідач зазначає, що атестація була визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і у порядку, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи дискримінаційною, права позивача не порушено.

31 липня 2020 року до суду надійшла відповідь позивачки на відзив прокуратури Миколаївської області на позовну заяву, у якій позивачкою зазначено, що предмет атестації, що визначений у п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, який визначений Законом, та містить додаткову вимогу, окрім оцінки професійної компетентності прокурора, оцінку загальних здібностей на навичок, а тому застосуванню підлягає Закон, який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу Генерального прокурора. Вважає, що неуспішне проходження тестування на загальні здібності та навички само по собі не може слугувати підставою для звільнення прокурора. Вказує, що у рішенні кадрової комісії, яке було підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, відсутні мотиви для прийняття цього рішення та аргументи комісії щодо оцінки позивача тою кількістю балів, яка зазначена у рішенні.

12 серпня 2020 року до суду надійшов відзив відповідача Офісу Генерального прокурора на позовну заяву ( а.с. 130 - 192), у якому представником відповідача зазначено, що позов є безпідставним, необґрунтованим та задоволенню не підлягає, оскільки, на думку відповідача, звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Пояснює, що Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів на нові посади лише у разі успішного проходження ними атестації. Вказує, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 балів, що є менше за прохідний бал 93. Вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений Законом, а доводи позивачки з цих питань є необґрунтованими. Вказує, що проведення тестування здійснено з метою оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації та для забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур, наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 відповідає вимогам законодавства та не порушує прав позивачки. На думку відповідача, оскільки позивачка неуспішно пройшла атестацію, її було звільнено правомірно, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та вказана норма не визнавалися неконституційною.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 року, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

Позивач, та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідачів Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні проти позову заперечували, просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України .

Відповідно до частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вищевикладене, суд вирішив розглядати справу за відсутності представника відповідача Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України (детально описано нижче).

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію .

20.02.2020 сформовано та затверджено головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема, на 03 березня 2020 року (у тому числі, групи 2, до складу якої включено ОСОБА_1 ): складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (адреса проведення тестування: АДРЕСА_2 ).

21.02.2020 Генеральним прокурором України прийнято наказ №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

02.03.2020 ТОВ "Скайметрікс-Україна" листом вих. №20320-1 принесло Генеральному прокурору України вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасово зриву тестування під час його проведення. У листі зазначено, що на цьому етапі ТОВ вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою у часі. При цьому команда ТОВ "Скайметрікс-Україна" продовжує пошук тимчасового рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 була допущена до другого етапу атестації.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала середній арифметичний бал 92 про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Одразу після завершення другого етапу атестації, позивачка звернувся до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просила призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з тим, що під час тестування 03.03.2020 відбувалися технічні збої.

Рішенням Другої Кадрової комісії №281 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.

У протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 по другому питанню порядку денного зазначено, що, зокрема, ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності та навички із заявою щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подано та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні.

Наказом прокуратури Миколаївської області від 14.04.2020 №300к надано прокурору першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури області ОСОБА_1 невикористану частині щорічної основної відпустки з 15 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року включно.

Наказом прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 №324к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Не погодившись з рішенням другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 та наказом прокурора Миколаївської області №324 к від 24 квітня 2020 року, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №281 та наказу прокурора Миколаївської області №324 к від 24 квітня 2020 року, суд дійшов наступних висновків.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі також Закон №1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно із статтею 4 цього Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону №1697 Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).

Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію.

У подальшому наказами Генерального прокурора від 27.92.2020 №117 та від 06.03.2020 №136 вносилися зміни до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020, зокрема, щодо складу комісії.

Кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів, тому створення Другої кадрової комісії та її функціонування відбувалося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 Генеральною прокуратурою України винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно зазначеного порядку атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Суд відхиляє доводи позивачки про те, що накази Генерального прокурора: №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації; №233 від 17.10.2019, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісії; №№77 та 78 від 07.02.2020 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур не підлягали застосуванню, бо не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України, оскільки Законом №113-ІХ вилучено з тексту Закону №1697 вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Суд вважає помилковими доводи ОСОБА_1 про протиправність встановлення Порядком проходження прокурорами атестації такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки відповідно до пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор, а метою встановлення етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є складовою оцінки професійної компетентності прокурора.

Згідно зі пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 сформовано та затверджено головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема, на 03 березня 2020 року (у тому числі група 2, до складу якої включено ОСОБА_1 ).

21.02.2020 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора була оприлюднена публікація під назвою "Затверджено графік складання іспиту на знання і вміння застосовувати закон для прокурорів регіональних прокуратур", у якій міститься посилання на вказаний графік.

Згідно зазначеного графіку, анонімне тестування позивачки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке за графіком мало розпочатися о 18.20, було призначено за межами робочого часу органу прокуратури (після 18.00).

03.03.2020 розпочалося тестування позивачки, зокрема, анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке розпочалося із затримкою у часі, про що позивачка повідомила Голову другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заявою від 03.03.2020.

У вказаній заяві, серед іншого, позивачка зазначила, що погано себе почувала, через психологічне навантаження, викликане здачею іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, затримкою часу проведення вказаного тестування, яке розпочалося після 18.00 год, що викликало погіршення загального самопочуття та зору, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не змогла повною мірою сприймати поставлені комп`ютерною системою запитання та відповідно надавати відповіді.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що з приводу технічних збоїв у системі тестування та роботи програмно-апаратного комплексу зверталися й інші прокурори, які брали участь у тестуванні, що підтверджується змістом протоколу №5 від 09.04.2020 .

Поряд з цим, жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 , що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, на зауваження щодо яких члени комісії та робоча група не реагували.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221, пунктом 1 якого передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За приписами пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

21.02.2020, тобто до дня складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Генеральним прокурором України прийнято наказ №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За твердженням відповідачів за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала середній арифметичний бал 92.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації. Тобто, позивачка під час проведення атестації була позбавлена будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, тому посилання Відповідачів про відсутність скарг на технічні проблеми безпосередньо під час атестації є безпідставними.

Суд зазначає, що ні вказаними вище Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді її звернення 09.04.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Крім того, суд зазначає, що зміст тестів, які здавала під час іспиту позивачка, надані нею відповіді, які саме відповіді було визначені, як неправильні, під час судового засідання дослідити не є можливим, оскільки ані у відповідачів, ані у ТОВ «Сайметрікс-Ураїна» матеріали з проходження іспиту не збереглися. На відміну від іспиту на загальні здібності та навички щодо іспиту, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є Звіт, з якого можливо переконатися, на які запитання відповідала позивачка, які відповіді надала правильно, які відповіді надала неправильно.

Таким чином, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 , за результатами іспиту (тестування) на загальні здібності та навички отримала 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження неї такого тестування у відповідачів не збереглося та неможливо зрозуміти, з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.

У ході розгляду справи встановлено, що послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року надавало ТОВ "Скайметрікс-Україна". Послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищезазначених послуг не включалося забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест.

Всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». Відтак, позивачка була звільнена з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивачки.

Згідно з пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для Відповідача, кадрових комісій обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно ґрунтується.

Відповідач Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора при прийнятті оскаржуваного рішення № 281 від 09.04.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених позивачкою у заяві від 03.03.2020, та не навела мотивів відхилення доводів ОСОБА_1 , викладених нею у поданій заяві від 03.03.2020, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Зважаючи на встановлені в ході розгляду справи обставини та наведені вище норми законодавства, якими врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 281 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прийнято відповідачем не на підставі, що визначені Конституцією та Законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, а тому вказане рішення є протиправним.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Підсумовуючи вищевикладене, обираючи належний спосіб захисту порушеного права позивача, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 281 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Судом встановлено, що наказом прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 №324к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Таким чином, єдиною підставою для прийняття наказу прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 №324к стало рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 281 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Нормами статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

В даному випадку втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ) без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки, за встановлених вище обставин.

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Окремо суд акцентує увагу на рішенні ЄСПЛ від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України "Про очищення влади". ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивачки ОСОБА_1 з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумною зі статусом прокурора.

У той же час лише на підставі тверджень відповідачів про набрання ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності 92 балів, тобто на один бал менше, ніж відповідачі вважали достатнім, без оцінки та без урахування всіх обставин, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури взагалі. Тоді як звільнення є крайнім і найбільш суворим видом дисциплінарного покарання.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Миколаївської області № 324к від 24 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

При прийнятті рішення у даній справі суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30 квітня 2020 року, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області з 01 травня 2020 року.

Відсутні правові підстави для поновлення позивачки на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 /надалі - Порядок № 100/, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З 01.05.2020 року по 17.06.2021, час вимушеного прогулу Позивача.

Згідно з довідкою прокуратури Миколаївської області №21-247 вих-21 від 15.06.2021 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1066 грн. 82 коп.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу позивача з 01 травня 2020 року по 17 червня 2021 року має становити 143342 грн. 97 коп. (282 робочих дні * 1066 грн. 82 коп. = 300843 грн. 24 коп.).

В травні 2020 року було 19 робочих днів, 19*1066 грн. 82 коп.=20269 грн 58 коп.

Отже адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01 травня 2020 року та стягнення з Миколаївської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20269 грн 58 коп.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікацій код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 ідентифікацій код 00034051) Прокуратури Миколаївської області (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048) Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ( вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 281 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області № 324к від 24 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01 травня 2020 року.

5. Стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 17 червня 2021 року в розмірі 300843 грн. 24 коп. (триста тисяч вісімсот сорок три гривні 24 коп.

6. Стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 20269,58 грн.

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

8. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.М. Мельник

Рішення складено в повному обсязі

25.06.2021