Справа № 320/1842/20
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/1842/20 Суддя першої інстанції - Щавінський В.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Кузьмишиної О.М. та Чаку Є.В.,

за участю секретаря - Король Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-Будівельний Альянс", про визнання протиправними та скасування висновків,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2020 року Гатненська сільська рада Києво-Святошинського району Київської області звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 22 січня 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-29-000811-с;

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 22 січня 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-11-000268-а;

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 13 лютого 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, доводи скаржника полягають у тому, що під час проведення моніторингу встановлено невідповідність пропозиції ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" умовам тендерної документації, оскільки в складі пропозиції переможця відсутня копія статуту підприємства або іншого установчого документу. Однак позивачем не було відхилено тендерну пропозицію, чим порушено п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Також скаржник вказав на відмінність умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції в частині строку проведення робіт, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, за результатами проведеного моніторингу встановлено неправомірне обрання та застосування Гатненською сільською радою переговорних процедур закупівлі на підставі п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Представник Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування своєї позиції позивач зазначає, що пропозиція ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" відповідала умовам тендерної документації, оскільки містила документи, які підтверджують, що товариство діє на підставі модельного статуту.

Щодо відмінності умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції в частині строку проведення робіт, представник позивача вказав, що необхідність внесення змін до договору про закупівлю зумовлена недостатністю фінансування витрат на будівництво об`єкту, на підтвердження чого надано рішення Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області № 2 від 21 грудня 2017 року, № 4 від 18 січня 2018 року, № 3 від 21 березня 2018 року, № 4 від 18 травня 2018 року, № 4 від 13 липня 2018 року, № 4 від 09 жовтня 2018 року, від № 4 29 листопада 2018 року.

Також у відзиві наголошено на тому, що позивачем обґрунтовано застосовано переговорні процедури закупівлі на підставі п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується експертним звітом № V-0278-19/ПРОЕКСП від 07 серпня 2019 року та листами ТОВ «Альянс ДС», яке виконало розробку проектно-кошторисної документації "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області". У зв`язку з цим, на переконання представника позивача, висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими.

Представник ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" подав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого третя особа повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зокрема, зазначено, що позивачем наведено вичерпне обґрунтування доцільності застосування переговорних процедур та пов`язаність додаткової закупівлі з основною.

Справу було призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Разом з тим, ухвалою суду від 29 квітня 2021 року справу було призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні з тих підстав, що виникла необхідність заслухати пояснення учасників справи, в залежності від чого обговорити питання щодо витребування додаткових письмових доказів.

Також на адресу апеляційного суду надійшло клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи письмових доказів № 02-28/1250 від 08 червня 2021 року, а саме: копії договору № 29/07 від 29 липня 2019 року на виконання проектних робіт з додатками, копії листа ТОВ «НДІ Містобудування» № 38/12-1 від 15 липня 2019 року про передачу авторських немайнових прав, копії експертного звіту № 3221/у/17 від 20 листопада 2017 року ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ», копії листа ТОВ «Альянс ДС» № 1209/1 від 12 вересня 2019 року, копії листа ТОВ «Альянс ДС» № 0412/1 від 04 грудня 2019 року.

Під час судового засідання представник скаржника - Гайдай В.І. підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник позивача Паламарчук І.І. в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та просив суд відмовити у її задоволенні, зважаючи на обставини, які наведені у відзиві на неї.

Представники третьої особи Драпак Д.А. та Протас О.М. в судовому засіданні також заперечували проти апеляційної скарги та просили суд відмовити у її задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України задовольнити частково, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року в частині задоволення позовних вимог Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікованого 13 лютого 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а - скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині, виходячи із наступного.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом встановлено та сторонами справи не заперечується, що відповідно до затвердженої тендерної документації, на підставі положень Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (по тексту вказаний Закон зазначається у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області в системі електронних закупівель Prozorro 29 січня 2018 року оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-29-000811-с щодо закупівлі робіт "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області".

За результатами проведення відкритих торгів по вказаній закупівлі 19 лютого 2018 року визначено переможця ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс".

05 березня 2018 року між Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області (далі - замовник) та ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" (далі - підрядник) укладено договір № 05/03 про закупівлю робіт, а саме - "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області".

В подальшому під час будівництва було встановлено, що в проектно-кошторисній документації за проектом "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області» не врахована частина робіт, без яких неможливо завершити будівництво об`єкту, а саме - роботи по прокладанню зовнішніх інженерних мереж та благоустрою. У зв`язку з цим здійснено коригування проектно-кошторисної документації за проектом.

11 жовтня 2019 року замовником розпочато проведення переговорної процедури за №UA-2019-10-11-000268-а "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)", за результатами якої між замовником та підрядником укладено договір підряду № 05/05 від 28 жовтня 2019 року.

13 грудня 2019 року замовником розпочато проведення переговорної процедури за № UA-2019-12-13-000507-а "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)", за результатами якої між замовником та підрядником укладено договір підряду № 05/07 від 27 грудня 2019 року.

24 грудня 2019 року на веб-порталі Prozorro опубліковано рішення про початок моніторингу відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 23 грудня 2019 року № 229 "Про початок моніторингу закупівель".

22 січня 2020 року на веб-порталі Prozorro опубліковано висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі (оскаржуваний висновок-1), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2018-01-29-000811-с, а саме: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю.

22 січня 2020 року на веб-порталі Prozorro опубліковано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (оскаржуваний висновок-2), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2019-10-11-000268-а, а саме - встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

27 січня 2020 року на веб-порталі Prozorro опубліковано рішення про початок моніторингу відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 23 січня 2020 року № 12 «Про початок моніторингу закупівель».

13 лютого 2020 року відповідачем на веб-порталі Prozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі (оскаржуваний висновок-3), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2019-12-13-000507-а, а саме - встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Не погоджуючись з вказаними висновками, вважаючи їх протиправними та необґрунтованими, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях позивача відсутні порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів не у повній мірі погоджується із рішенням суду першої інстанції з таких підстав.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За нормами ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням з законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 ст. 7-1 вказаного Закону передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Тож, з наведеного слідує наявність повноважень Північного офісу Держаудитслужби України щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно положень ст. 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч.ч. 2-4 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Приписи ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Що стосується суті виявлених порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається із оскаржуваного висновку - 1, органом державного фінансового контролю встановлено невідповідність пропозиції ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" умовам тендерної документації, зокрема, в складі пропозиції переможця не надано копію статуту підприємства або іншого установчого документу. Однак в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця, як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 56 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання може створюватися та діяти на підставі модельного статуту, затвердженого Кабінетом Міністрів України, що після його прийняття учасниками стає установчим документом. Якщо суб`єкт господарювання створюється та діє на підставі модельного статуту в рішенні про його створення, яке підписується усіма засновниками, зазначаються відомості про його найменування, мету і предмет господарської діяльності, а також інформація про провадження діяльності на основі модельного статуту.

Колегія суддів зазначає, що пропозиція переможця містила довідку № 2 від 12 лютого 2018 року, в якій зазначено, що ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" здійснює свою діяльність на підставі модельного статуту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1182 від 16 листопада 2011 року. Вказаний документ є в електронному вигляді у вільному доступі на сайті Верховної Ради України.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Так, ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" надало всі підтверджуючі документи про його діяльність на підставі модельного статуту, а саме: протокол загальних зборів учасників Товариства № 3 від 10 липня 2017 року та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З наведеного слідує, що в діях позивача відсутні порушення норм п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, в оскаржуваному висновку - 1 відповідач зазначає про порушення з боку позивача вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме допущення відмінності умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції, що призвело до його нікчемності відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як свідчать матеріали справи, станом на дату підписання договору у позивача було відсутнє повне фінансування об`єкту будівництва на 2018 рік, що підтверджується рішеннями Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області від 21 грудня 2017 року № 2 та від 18 січня 2018 року № 4, у зв`язку з чим, за взаємною згодою сторін, строк виконання робіт було продовжено до 31 грудня 2020 року.

Так, в п. 5.1 договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року зазначено, що строк виконання робіт встановлюється у відповідності до погодженого сторонами календарного графіку виконання робіт.

З календарного графіку виконання будівельних робіт, який є додатком № 3 до договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року, вбачається, що роботи на об`єкті "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області" сплановані на 2018-2020 роки.

Відповідно до п. 11.1 даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2020 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

В подальшому на виконання листа Північного офісу Держаудитслужби за №26-13-14-14/2859 від 23 березня 2018 року було укладено додатковий договір № 3 від 03 квітня 2018 року до договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року.

Відповідно до вказаного додаткового договору №3 було внесено зміни у п. 11.1 договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року, а саме визначено строк його чинності до 31 грудня 2018 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

У зв`язку з внесенням змін до договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року, план фінансування робіт та календарний графік виконання будівельних робіт були викладені у новій редакції.

Так, з календарного графіку виконання будівельних робіт від 03 квітня 2018 року, який є додатком № 3 до договору про закупівлю робіт № 05/03 від 05 березня 2018 року, вбачається, що роботи на об`єкті "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області" сплановані на 2018 рік.

В подальшому, враховуючи недостатність фінансування об`єкту "Будівництва дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області" у 2018 році, у відповідності до абз. 4 п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони уклали додатковий договір № 7 від 28 грудня 2018 року, яким продовжили строк дії договору № 05/03 до 31 грудня 2020 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Також у новій редакції були викладені план фінансування робіт та календарний графік виконання будівельних робіт.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегією суддів встановлено, що строк дії договору про закупівлю № 05/03 від 05 березня 2018 року було продовжено у зв`язку з недостатністю фінансування об`єкту "Будівництва дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області" у 2018 році, що підтверджується рішеннями Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області № 2 від 21 грудня 2017 року, № 4 від 18 січня 2018 року, № 3 від 21 березня 2018 року, № 4 від 18 травня 2018 року, № 4 від 13 липня 2018 року, № 4 від 09 жовтня 2018 року, від № 4 29 листопада 2018 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307від 27 жовтня 2016 року, в якому останнє надало роз`яснення органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель щодо зміни істотних умов договору.

Так, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України вказало на відсутність визначеної Законом форми документального підтвердження об`єктивних обставин, оскільки ця форма залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг, відтак замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

При цьому, у вказаному листі зазначено, що враховуючи вимоги ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.

Cлід зауважити, що повноваження Міністерства економічного розвитку і торгівлі Україн щодо надання роз`яснення про застосування законодавства у сфері державних закупівель, визначалися підп. 57 п. 4 Положенням про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459 (у редакції, чинній на час направлення вказаного листа).

Таким чином, вказані обставини є достатнім підтвердженням, що зумовили необхідність продовження строку дії вищевказаного договору про закупівлю шляхом укладення до нього додаткового договору.

При цьому, продовження строку дії договору мало місце до закінчення строку його дії, що узгоджується з приписами ст. 631 Цивільного кодексу України.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що відповідачем протиправно зроблено висновки щодо нікчемності договору про закупівлю № 05/03 від 05 березня 2018 року відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, у висновку - 2 та висновку - 3 відповідачем зазначається про порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування позивачем переговорних процедур закупівлі.

Переговорну процедуру закупівлі ч. 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Пунктами 5, 6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

- потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

- необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Як зазначалося раніше, під час виконання умов договору про закупівлю № 05/03 від 05 березня 2018 року встановлено, що в проекті не врахована частині робіт без яких не можливо завершити будівництво об`єкту.

Зважаючи на викладене, позивачем, на підставі п. 6 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", 11 жовтня 2019 року розпочато проведення переговорної процедури за №UA-2019-10-11-000268-а "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (додаткові роботи)".

За результатами проведення вказаної переговорної процедури між заявником та підрядником укладено договір підряду № 05/05 від 28 жовтня 2019 року. Ціна вказаного договору становить 33 720 620, 63 грн., що не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору - 68 003 847, 61 грн.

Колегією суддів під час судового засідання встановлено, що в проекті по будівництву дитячого дошкільного закладу не була врахована частина робіт без яких не можливо завершити будівництво об`єкту, а саме: роботи по прокладанню зовнішніх інженерних мереж (водопостачання, теплопостачання, пожарний водогін) та роботи по благоустрою (тіньові навіси, ігрові майданчики). Тобто, роботи технічно пов`язані з головним (первинним) договором.

ТОВ «Альянс ДС», яке з 29 липня 2019 року здійснює розробку та коригування проектно-кошторисної документації по вказаному об`єкту будівництва, у листі № 0710/1 від 07 жовтня 2019 року повідомило замовнику, що під час розробки та коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області. Коригування" було встановлено, що в проекті не врахована частина робіт без яких неможливо завершити будівництво об`єкту, а саме - роботи про прокладанню зовнішніх інженерних мереж та благоустрою. Ці додаткові роботи невідривно пов`язані з роботами, які вже виконано та не зазначені у початковому проекті, але вони є необхідними для його виконання, оскільки є невід`ємною частиною будівництва дитячого навчального закладу.

Також було проведено експертизу проектної документації проекту "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області. Коригування" та отримано позитивний експертний звіт № V-0278-19/ПРОЕКСП від 07 серпня 2019 року, виданий ТОВ «ПРОЕКСП», на загальну кошторисну вартість об`єкту будівництва 199 897, 151 тис. грн.

Зважаючи на те, що в проекті "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області» не було враховано частину робіт без яких не можливо завершити будівництво об`єкту та такі роботи технічно пов`язані з головним (первинним) договором, а загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості такого договору, колегія суддів приходить до висновку, що у замовника були всі підстави для проведення переговорної процедури та укладення договору підряду у відповідності до вимог п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 22 січня 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-11-000268-а, яким встановлено порушення Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі є протиправним.

Крім того, 13 грудня 2019 року замовником розпочато проведення переговорної процедури закупівлі робіт за № UA-2019-12-13-000507-а "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області. Коригування" на підставі п. 5 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме через потребу здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

За результатами проведення вказаної переговорної процедури між замовником та ТОВ "Проектно-Будівельний Альянс" укладено договір підряду № 05/07 від 27 грудня 2019 року на загальну суму 91 014 304, 76 грн.

На підтвердження неможливості заміни попереднього підрядника для здійснення додаткової закупівлі позивачем надано суду лист ТОВ «Альянс ДС» № 0412/1 від 04 грудня 2019 року.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у вказаному листі ТОВ «Альянс ДС» відсутні обґрунтовані підстави для здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, передбачені п. 5 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

До того ж лист ТОВ «Альянс ДС» № 1209/1 від 12 вересня 2019 року, який було отримано замовником перед проведенням першої переговорної процедури та лист ТОВ «Альянс ДС» № 0412/1 від 04 грудня 2019 року є однаковими та не розкривають змісту проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням при заміні підрядника. При цьому, перелік таких проблем позивачем також не наведено.

Крім того, з наданих позивачем документів не вбачається необхідність яких саме додаткових закупівель виникла після проведення першої переговорної процедури.

Також замовник не обґрунтував висновок про те, що заміна постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) призведе до несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися в майбутньому.

Під час судового засідання, представник позивача також не зміг пояснити суду чим підтверджено наявність умов застосування переговорної процедури згідно п. 5 ст. 35 Закону України Закону України "Про публічні закупівлі", якими документами підтверджено неможливість заміни постачальника під час здійснення додаткової закупівлі в рамках проведення переговорної процедури закупівлі за № UA-2019-12-13-000507-а та які саме роботи необхідно виконати за договором підряду № 05/07 від 27 грудня 2019 року.

Колегія суддів звертає увагу, що винятковість переговорної процедури закупівлі на відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

З наведеного слідує, що Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області, як замовником, не доведено потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, та документально не підтверджено, що заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. У зв`язку з чим були відсутні підстави для застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання договору підряду № 05/07 від 27 грудня 2019 року на суму 91 014 304, 76 грн.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 13 лютого 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а, яким встановлено порушення Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі є протиправним.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги Північного офісу Держаудитслужби України частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року та є підставами для його скасування в частині.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 13 лютого 2020 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не надав їм належної оцінки та не правильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цій частині. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України задовольнити частково, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року в зазначеній частині - скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року в частині задоволення позовних вимог Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул .Космонавтів, с Гатне Києво-Святошинського району Київської області", опублікований 13.02.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а - скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач А.М. Горяйнов

Судді О.М. Кузьмишина

Є.В. Чаку

Постанова складена у повному обсязі 23 червня 2021 року.