Справа № 280/823/21
Суддя: Сацький Роман Вікторович
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

09 червня 2021 року 11 год. 50 хв.Справа № 280/823/21 м.Запоріжжя
Суддя Запорізького окружного адміністративного суду Сацький Р.В., за участі секретаря судового засідання Шелепко Б.В. та сторін

від позивача: адвокат Кацюба М.В.,

від відповідача 1: Усатенко Д.І.,

від відповідача 2: Усатенко Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури

до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, )

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

29 січня 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ), до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, ) до Офісу Генерального прокуратури (01601, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, наказом Прокурора Запорізької області від 24.12.2020 №2491к його звільнено з займаної посади на підставі рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 19.11.2020 №88. Разом з тим, позивач вважає протиправними висновки відповідачів щодо наявності підстав для його звільнення з органів прокуратури України, оскільки відповідачами було порушено процедуру проведення атестації. Зокрема, позивач посилається на те, що подання прокурором заяви для проведення атестації, суперечить вимогам п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX. Кадровою комісією не виконано функцій, покладених на неї Порядком №221, а саме, не забезпечено належних умов для проходження іспиту, не забезпечено коректну роботу програмного продукту та компютерної техніки, кадрова комісія поставила позивача у нерівні умови у порівнянні із іншими учасниками іспиту. Також, не прийнято до уваги зауваження Позивача щодо неналежного стану здоровя, не забезпечено право на складання відповідно іспиту для прокурора, передбаченого п. 7. I Розділу Порядку. Відповідачем не оприлюднено та не підтверджено дані, у тому числі, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення ананімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Кількість питань значно більша порівняно із кількістю питань для працівників Генеральної прокуратури, що ставить в нерівні умови працівників однієї системи органів, і носить дискримінаційний характер. Крім того, позивач зазначив, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що його відповіді є дійсно неправильними, а відповіді закладені в програмі, є правильними та коректними, результат тестування позивича не підтверджений. Також, позивач вказував на протиправність наказу про його звільнення від 24.12.2020 №2491к, оскільки в такому наказі в якості підстав звільнення зазначено пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без зазначення чіткої конкретизації підстав звільнення. Крім того, позивач вказувала на те, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення штату в органі, в якому прокурор обіймає посаду, проте, на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області чи скорочення кількості, не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу. З наведених підстав позивач звернулась до суду із даним позовом.

Ухвалою суду від 03.02.2021 позовну заяву залишено без руху та надано 10-ти денний строк для усунення недоліків.

03.03.2021 представником позивача подано заяву про усунення недоліків.

У зв`язку з перебуванням судді Сацького Р.В. з 25.02.2021 по 12.03.2021 на лікарняному, що підтверджується довідкою Запорізького окружного адміністративного суду від 15.03.2021 №02-35/21/17 та листком непрацездатності Серії АДУ №737361, питання щодо відкриття провадження по даній справі вирішується суддею у перший робочий день, тобто 15.03.2021.

15 березня 2021 р. ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12 квітня 2021 року о/об 15 год. 00 хв.

08.04.2021 від представника відповідача 1 через канцелярію суду (вх. №20466) поданий відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач 1 проти задоволення позову заперечує та зазначає наступне. На виконання вимог Порядку № 221 позивачем 07.10.2019 на адресу Генерального прокурора подано заяву у встановлений Порядком термін про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними. В той же час, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 № 88, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Звертає увагу суду, що положення Закону № 113-ІХ на день звернення позивача із відповідним позовом до суду є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Безпідставними є твердження позивача щодо протиправності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2491к про його звільнення у зв`язку з відсутністю правової визначеності підстав такого звільнення. За наявності рішення першої кадрової комісії від 19.11.2020 № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ цілком обґрунтовано прийнято наказ від 24.12.2020 № 2491к про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Посилання позивача на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, не може бути прийнятий до уваги, оскільки він ухвалений за іншого правового регулювання, до набрання законної сили Закону № 113-ІХ, положення якого необхідно застосовувати до спірних правовідносин.

Не ґрунтуються на положеннях законодавства доводи позивача щодо не настання події, з якою пов`язано застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором - позивачем, а не зміни організаційної структури органів прокуратури. Враховуючи наведене вище, наказ від 24.12.2020 № 2491 к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, відсутні. Єдиною підставою та умовою для переведення прокурора до відповідної прокуратури є рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації. У зв`язку з цим, при відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем у Запорізької обласної прокуратури відсутні законодавчо встановлені повноваження на поновленні останнього. З урахування викладеного у відзиві, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

12.04.2021 від представника позивача через канцелярію суду (вх. №20906) подана відповідь на відзив відповідача 1.

Ухвалою суду від 12.04.2021 витребувано від Офісу Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) належним чином засвідчені копії матеріалів атестації ОСОБА_1 , зокрема: роздруківку виконаних ОСОБА_1 тестових завдань з позначенням балів за кожну з наданих відповідей; протоколи засідань робочої комісії та інші наявні матеріали атестації і носії інформації, на яких зафіксовано процес проходження ОСОБА_1 тестування 19.10.2020.

Ухвалою суду від 12.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі № 280/823/21 та відкладено підготовче засідання на 28 квітня 2021 року об 16 год. 15 хв.

12.04.2021 від представника позивача через канцелярію суду (вх. №20910) подана заява про уточнення позовних вимог в частині зазначення органу, в якому позивача необхідно поновити та додана вимога щодо стягнення моральної шкоди. В іншій частині позовні вимоги не змінювались.

15.04.2011 від представника відповідача 1 подані заперечення на уточнений позов.

27.04.2021 від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву та витребувані судом документи. У відзиві зазначає, що позовні вимоги не визнає. Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону. При цьому подання заяви є правом, а не обов`язком прокурора, тому твердження позивана про те, що згідно з вимогами Закону № 113-ІХ від нього вимагалося написання заяви є безпідставними. Створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Згідно з п. 5 розд. V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Слід зазначити, що з заявою щодо недоліків операційної системи чи незадовільного стану здоров 'я позивач не звертався до кадрової комісії ні під час проходження іспиту, ні після іспиту. Доводи позивача про те, що 19.10.2020 під час атестації відбулася некоректна робота програмно-апаратного комплексу, яка стали причиною некоректного підведення підсумку не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що позивач достроково припинив тестування та про можливу некоректну роботу останній не повідомляв кадрову комісію ні підчас тестування, ні після проходження атестації. Зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту. Вказує, що підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Мелітопольської місцевої прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі Запорізької області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Запорізьку обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.З урахуванням викладеного позивач вказував на правомірність спірних рішень та відсутність підстав для їх скасування.

Усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу підготовчого засідання 28.04.2021, судом прийнятий уточнений позов та відкладено підготовче засідання на 09.06.2021 о/об 09 год. 00 хв.

Остаточні вимоги Позивача викладені наступним чином:

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 88 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2491к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, 29-А, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, 29-А, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 200 000,00 (двісті тисяч) гривень;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, 29-А, ідентифікаційний код 0290997) та Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

05.05.2021 від представника позивача через канцелярію суду (вх. №25440) подана відповідь на відзив відповідача 2.

Усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу підготовчого засідання 09.06.2021, після наданих сторонами клопотань про закриття підготовчого провадження, судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 09.06.2021 о/об 09 год. 00 хв.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідачів просив у задоволенні позовної заяви відмовити, з підстав, викладених у відзивах.

У судовому засіданні 09.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.

Позивач, ОСОБА_1 з 12.07.2017 працював на посаді прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Наказ №7к від 11.01.2017.

25.09.2019 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

07.10.2019 позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в окружну прокуратуру і для цього допустити до проходження атестації.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора,затверженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ОСОБА_2 призначено тестування на 19.10.2020.

Згідно листака непрацездатності, серії АДЧ №675476 (режим амбулаторний) з 12.10.2020 по 17.10.2020 ОСОБА_1 знаходився на лікарняному.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора В-2 арк. 1 з 3 , списку осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі ананоміного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Додаток 2 до Протоколу №4 від 19.10.2020, Протоколу №11 від 19.11.2020 засідання тертьої кадрової комісії облаасних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановлено, що ОСОБА_1 набрав 68 балів, з мінімально необхідного 70.

19 листопада 2020 року Третьою Кадровою комісією прийнято рішення №88 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено, що прокурор Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 надбав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 Розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з цим неуспішно пройшов атестацію.

24.12.2020 керівником обласної прокуратури видано наказ №2491к, яким на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Якимівського відділу Мелітопольскої місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури запорізької обалсті на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 19.11.2020 №88.

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі Закон №113) запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора,затверженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ОСОБА_1 призначено тестування на 19.10.2020.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно листака непрацездатності, серії АДЧ №675476 (режим амбулаторний) з 12.10.2020 по 17.10.2020 ОСОБА_1 знаходився на лікарняному. Однак суд не може погодитися з поганим самопочуттям позивача під час складання анонімного тестування, оскільки позивач письмово не звертався до відповідача 2 з письмомою заявою, що прямо передбачено Порядком №221.

Як встановлено матеріалами адміністративної справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивачем 19.10.2020 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Тобто, подання заяви є правом, а не обов`язком прокурора, тому твердження позивача про те, що згідно з вимогами Закону №113-IX від нього вимагалося написання заяви є безпідставнимим.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

За результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (68 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та Третьою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення № 88 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У свою чергу відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Судом встановлено, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (був чинним в період спірних правовідносин). Пунктом 8.3 зазначеного наказу передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Також, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які розміщені за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/ 1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, судом встановлено, що для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6044 питання (за посиланням https://old.gp.gov.ua/userfiles/Pitannja_1510.docx), в той час як для працівників регіональних прокуратур 6606 питань.

Суд погоджується із твердженням позивача, що права прокурорів прокуратур регіонального рівня зменшено у порівняні з прокурорами Генеральної прокуратури, хоча згідно ч.2 ст.15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно відмісця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, дискримінація означає відмінне поводження, без об`єктивного і розумного обґрунтування, з особами які перебувають у відносно схожих ситуаціях.

Відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність, як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно з п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі «Порядок проходження прокурорами атестації»), перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Однак, відповідачем-1 не надано до суду доказів фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису перебігу етапу атестації позивача щодо складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора та спростування твердження позивача щодо набрання ним необхідної кількості балів.

Враховуючи матеріали справи, суд позбавлений можливості пересвідчитись у тому, що позивач безспірно набрала лише 68 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (І етап).

Наявний підпис позивача у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про те що вона набрала 68 балів не свідчить про достовірність цих балів і не спростовує вище наведеного.

Окрім того, Порядком № 221 проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Суд погоджується з твердженням позивача, що не передбачений саме у «Порядку проходження прокурорами атестації» прохідний бал під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст.8 Конституції України.

Суд вважає, що відповідач 2 повинен був організувати та провести атестацію позивача таким чином, щоб були беззаперечно дотриманні права та інтереси позивача під час проведення такої атестації, а докази цього мав надати до суду.

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність рішення № 88 від 19.11.2020 кадрової комісії та наявність підстав для його скасування.

Щодо правомірності наказу Прокурора Запорізької області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 вказаного Закону.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

В свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За змістом пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, застосування такого пункту має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також наголошено, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14.03.2002, у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004, у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000, у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001 тощо.

Зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави такого звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Одночасно, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Запорізької області.

В цьому контексті варто також зазначити, що частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Згідно з частиною 3 статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 28.10.2014 у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

З огляду на що, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості в органі, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про її звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

На переконання суду, оскаржуваний наказ прокурора не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача 2.

Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі, оскільки вказано тільки номер кадрової комісії без дати та номеру самого рішення.

За таких обставин, з урахуванням вищенаведеного оскаржуваний наказ прокурора Запорізької області № 2491к від 24.12.2020, яким звільнено позивача із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. пункт 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. пункт 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа №2346/02, ECHR 2002). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. пункт 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Враховуючи вказане вище, суд приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно з усталеної практики Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд зазначає, що керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури: підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів; прокуратурою Запорізької області винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Третьої кадрової комісії.

У вказаному втручанні суд не вбачає легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Крім того, 17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (пункт 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

З урахуванням вказаного вище, суд прийшов до висновку про протиправність рішення прокуратури Запорізької області про звільнення ОСОБА_1 з посади, а тому оскаржуваний наказ №2491к від 24.12.2020 та рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 № 88 є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положень» Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Стосовно наданих позивачем доказів, а саме копій: Науково-консультативного висновку щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів (лист № 7 до членів НКР при ВС), Наукового висновку члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді, доцента кафедри адміністративного та фінансового права Львівського національного університету ім. Івана Франка, кандидата юридичних наук, доцента ОСОБА_3 щодо звільнення з посад прокурорів за результатами проведення атестації згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ; Наукового висновоку фахівців Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності ім. академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України щодо окремих питань звільнення з посад прокурорів, Наукового висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 113 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача 2 з прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, у даних правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 (далі - Інструкція №58), відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.

В той же час, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокурату р, в тому числі і Мелітопольської окружної прокуратури (із місцем розташування в місті Мелітополі). Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року .

Таким чином, вже після звернення до суду із цим позовом в структурі відповідача - Запорізької обласної прокуратури, замість Мелітопольської місцевої прокуратури створено Мелітопольську окружну прокуратуру фактично із аналогічними функціями та територіальною компетенцією. Зміна назви цієї структури потягло за собою і оновлення штатного розпису, в якому скореговані назви посад відповідно до нової назви цього структурного підрозділу.

Отже, на цей час посада, з якої звільнено позивача, не існує, як і не існує і відповідний структурний підрозділ Запорізької обласної прокуратури.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Запорізької області перейменовано в Запорізьку обласну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Запорізькій обласній прокуратурі або у Мелітопольської окружній прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 20.06.2018 у в справі № 826/808/16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Запорізької області від 30.12.20 №21-520вих-20, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 885,34 грн.

Відповідно до кількості робочих днів ( 109 робочих днів), що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 09.06.2021 включно у загальній сумі (109*885,34) = 96502,06 грн (сума вказана без вирахуванням обов`язкових податків і утримань).

Щодо відшкодування моральної шкоди суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з положеннями статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

В пункті 9 зазначеної постанови Верховний Суд України зазначив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, що стосується заявленої моральної шкоди на рівні 200 000,00 грн., то позивачем не доведено та не надано будь-якого розрахунку завданої моральної шкоди, а лише посилається на протиправність оскаржуваного наказу, тому позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 статті 9 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 30 грудня 2020 та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Матеріалами справи встановлено факт сплати судового збору у розмірі 908,00 грн коп., що підтверджується квитанцією № 7 від 20.01.2021.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29 - А, ), до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 88 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2491к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд. 29-А, код ЄДРПОУ 0290997) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по 09.06.2021 у розмірі 96502 (дев`яносто шість тисяч п`ятсот дві) гривні 06 коп.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписане суддею 22.06.2021.

Суддя Р.В. Сацький