Справа № 480/3303/20
Суддя: Ральченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий І інстанції: О.М. Кунець
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2021 р. Справа № 480/3303/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Ральченка І.М.,

Суддів: Катунова В.В. , Чалого І.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Черкаської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.03.2021, повний текст складено 25.03.2021, по справі № 480/3303/20

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офісу Генерального прокурора , Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни , Черкаської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. № 217 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.04.2020р. № 98к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 22 квітня 2020 року з підстави рішення кадрової комісії №1;

- поновити ОСОБА_1 в органах Черкаської обласної прокуратури на рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області, або на рівнозначній посаді заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в органах прокуратури України з 23 квітня 2020 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури, бульвар Шевченка, 286, м. Черкаси, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.04.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 позов задоволено частково.

Скасовано наказ Генерального прокурора від 21.04.2020 № 98к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 22.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області з 23.04.2020.

Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.04.2020 по 10.03.2021 у розмірі 402 061 грн. 00 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області та стягнення з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 37 464 грн. 78 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів допущено до негайного виконання.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду в цій частині скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. В обґрунтування зазначив про не врахування судом першої інстанції, що під час проходження ним атестації відбулися технічні збої програмного забезпечення, комп`ютерна техніка використовувалася без перевірки на готовність, наявність розбіжностей між питаннями та відповідями на них, відсутність інформації про розробника тестових питань, не дотримання анонімної форми тестування, не надання доказів з підтвердженням відео- та звукозаписів ідентичності роздруківки звіту деталей іспиту, прийняття кадровою комісією невмотивованого рішення; відсутність у трьох членів кадрової комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) документів на підтвердження їх компетентності.

Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіс Генерального прокурора, Генеральний прокурор ОСОБА_5 , Черкаська обласна прокуратура (далі - відповідачі) не надали відзив на апеляційну скаргу позивача.

Черкаська обласна прокуратура, на погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду в цій частині та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування зазначила про не врахування судом першої інстанції, що відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке судом не скасовано. Крім того, поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Також судом першої інстанції помилково обраховано кількість робочих днів за період вимушеного прогулу, оскільки з 23.04.2020 по 24.04.2020 позивач перебував на лікарняному та зазначені два дні не є робочими для позивача.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

На підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що на момент звільнення ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області, що підтверджується трудовою книжкою (т. 1 а.с. 24).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ.

08.10.2019 на підставі п.10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10.04.2020 кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 217 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора відносно заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 27).

В рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора ОСОБА_5 № 98к від 21.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 22.04.2020 (т. 1 а.с. 28).

Не погодившись із зазначеними рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, рішення кадрової комісії є правомірним, оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію з підстав набрання 65 балів, що є менше прохідного балу. Разом з тим, приймаючи наказ про звільнення позивача, відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством, оскільки на момент звільнення позивача не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Черкаської області, що виключає можливість звільнення позивача на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Судовим розглядом встановлено, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію подана своєчасно та за встановленою формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.

Відповідно до додатку 2 до протоколу № 5 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020 ОСОБА_1 набрав 65 балів (т. 1 а.с. 71-77).

Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (т. 2 а.с. 28-29).

За таких обставин, набрана позивачем кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про те, що невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем 07.03.2020 направлено голові першої кадрової комісії скаргу на процедуру атестації (т.1, а.с.55-62).

10.04.2020 зазначена скарга разом з іншими скаргами поданими на процедуру атестації іншими особами, розглянута Першою кадровою комісією, що підтверджується протоколом №8 від 10.04.2020 (т.1, а.с. 78-82).

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що слухали заяви про повторне складання тестування осіб, у т.ч. заяву ОСОБА_1 , які під час тестування не набрали прохідного балу. Усі кандидати скаржились на технічні збої в системі, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я. За результатами розгляду заяв комісія відзначила, що під час проходження тестування прокурори не звертались до представників кадрової комісії та до робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженими.

В протоколі також зазначено, що технічні збої відбулися 02.03.2020 під час проведення тестування на загальні здібності та навички. Зазначені обставини також підтверджується довідкою ТОВ Сайметрікс-Україна від 02.03.2020 (а.с.40, 2т.).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, 02.03.2020 позивач проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап), а технічні несправності відбулися після проходження тестування на загальні здібності та навички (другий етап), а тому не мають відношення до проходження атестації позивачем.

Позивач стверджує, що під час проходження тестування звертався до членів Кадрової комісії щодо технічних збоїв програми.

Разом з тим, під час судового розгляду справи Офісом Генерального прокурора були надані копії відомості про результати тестування, протоколу засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів № 5 від 02.03.2020 з додатками, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 10.04.2020 № 217, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.

З вказаних доказів вбачається, що 02.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування позивача.

На переконання колегії суддів, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.

Колегія суддів зазначає про відсутність доказів на підтвердження наявності 02.03.2020 під час проходження позивачем тестування будь-яких технічних проблем.

За таких обставин колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Доводи апелянта про те, що комп`ютерна техніка використовувалася без перевірки на готовність, наявність розбіжностей між питаннями та відповідями на них, була відсутня інформація про розробника тестових питань, не дотримано анонімну форму тестування, не надано доказів з підтвердженням відео- та звукозаписів ідентичності роздруківки звіту деталей іспиту, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки позивачем не наведено будь-яких обґрунтувань, які б викликали сумніви у справності комп`ютерної програми, розбіжностях завдань, анонімній формі тестування тощо.

Щодо доводів позивача стосовно відсутності у трьох членів кадрової комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) документів на підтвердження їх компетентності, колегія суддів зазначає, що як встановлено судовим розглядом, створення Першої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В ході судового розгляду справи також встановлено, що до складу Першої кадрової комісії входили ОСОБА_6 - голова комісії, ОСОБА_7 - секретар комісії, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 . Колегія суддів зазначає, що позивачем не було оскаржено наказ про утворення робочої групи Першої кадрової комісії, як передбачено п. 3 Порядку роботи кадрових комісій.

Доводи позивача щодо невмотивованості рішення кадрової комісії не знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки в оскаржуваному рішенні Першої кадрової комісії наявне його обґрунтування, а саме ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Таким чином, колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для скасування у судовому порядку рішення № 217 від 10.04.2020 Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині скасування зазначеного рішення відповідача, дійшов правомірного висновку.

Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судовим розглядом, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки позивач рішенням кадрової комісії визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

У той же час, посилання в оскаржуваному наказі на пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення п.п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Так, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Черкаської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.

Також, колегія суддів зазначає, що звільнення заступника прокурора Черкаської області можливо лише з підстав, визначених Законом України Про прокуратуру.

При цьому, застосування положень розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури; п. п. 2 п. 19 Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України Про прокуратуру, п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру відбулось за відсутності законних підстав.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу Генерального прокурора № 98к від 21.04.2020 про звільнення позивача з посади. Доводи відповідача не спростовують правильність висновків суду першої інстанції в цій частині.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що під час судового розгляду справи визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення позивача з посади заступника прокурора Черкаської області, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на попередній роботі, а саме на посаді заступника прокурора Черкаської області, з 23.04.2020.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Черкаської області середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1827,55 грн, а середньомісячна заробітна плата становить 37 464,78 грн (т. 1 а.с. 144).

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 по 10.03.2021 становить 402 061,00 грн (220 робочих днів х 1827,55 грн), як вірно зазначено судом першої інстанції.

Доводи Черкаської прокуратури про те, що судом першої інстанції помилково обраховано кількість робочих днів за період вимушеного прогулу, оскільки з 23.04.2020 по 24.04.2020 позивач перебував на лікарняному та зазначені два дні не є робочими для позивача, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки останнім робочим днем позивача було 22.04.2020, тому 23.04.2020 та 24.04.2020 не оплачувалися позивачу, а тому судом першої інстанції правомірно зараховано їх до загальної кількості днів вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних карг спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Черкаської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 по справі № 480/3303/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.М. Ральченко
Судді В.В. Катунов І.С. Чалий