Справа № 440/1963/21
Суддя: С.С. Бойко
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Полтава Справа № 440/1963/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бойка С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Лайко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

09 березня 2021 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 22.02.2021 про результати моніторингу закупівель №UA-2018-11-09-001083-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на невідповідність спірного висновку вимогам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки його описова частина не обґрунтована та неконкретизована в частині зобов`язання усунути виявленні порушення, виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.

Ухвалою суду від 15 березня 2021 року провадження по справі відкрито розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.

05 квітня 2021 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву у якому зазначено, що спірний висновок не породжує жодним негативних наслідків для позивача.

Сторони явку своїх уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, хоча пор час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Судом встановлено, 09 листопада 2018 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" закупівлю товару Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км. 124+800 - км. 128 + 000, Полтавська область, очікуваною вартістю 475000000 грн, унікальний номер UA-2018-11-09-001083-b.

27 січня 2021 року в.о. начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби видано наказ №11 про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається, серед яких також була включена закупівля Служби автомобільних доріг у Полтавській області від 09 листопада 2018 року, унікальний номер якої UA-2018-11-09-001083-b, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

27 січня 2021 року в електронній системі закупівель "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua) Північно-Східним офісом Держаудитслужби оприлюднене рішення про початок моніторингу ID: UA-М-2021-01-27-000041 на закупівлю UA-2018-11-09-001083-b від 09 листопада 2018 року.

У межах проведення моніторингу публічної закупівлі 03 березня 2021 року відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача "Про надання пояснень" У межах проведення моніторингу закупівлі "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро -Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 124+800 км 128+000, Полтавська область Reconstruction of the motorway road of the state power H-31 Dnipro-Tsarichanka-Kobelyaki-Reshetilivka, km 124 + 800 km - km 128 + 000, Poltavska region" (код ДК 021:2015: 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2018-11-09-001083-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", частини п`ятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: Додатком 2 до тендерної документації встановлена вимога підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі шляхом надання інформації за встановленою формою. Одночасно, технічним завданням до предмету закупівлі передбачено виконання ряду робіт, які передбачають наявність відповідної техніки. Так, зведена відомість обсягів робіт передбачає виконання таких робіт з улаштування дощоприймальних колодязів із збірного залізобетону в сухих ґрунтах O1000 мм, Н=1,14 м, улаштування круглих колодязів дощової каналізації із збірного залізобетону в сухих ґрунтах O1000 мм, Нср=2.20 м; відомість обсягів робіт по об`єкту "Надземний Пішохідний Перехід" передбачає виконання зокрема робіт з буріння на глибину 26.3 м в обсадних трубах d = 1000 мм; відомість обсягів робіт по об`єкту "Надземний Пішохідний Перехід" передбачає виконання робіт з встановлення Балки Б 3300.120.120 довжиною 33,0 м. Якими саме машинами та механізмами, серед наведених в Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, учасник ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" має змогу виконати вищезазначені роботи. Пояснення та підтверджуючі документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

08 лютого 2021 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель пояснення на запит відповідача, у якому зазначено, що у межах проведення Вами моніторингу закупівлі "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 124+800 км 128+000, Полтавська область" (код закупівлі ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг; ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-11-09-001083-b) щодо надання пояснення якими саме машинами та механізмами, серед наведених у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, учасник ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" має змогу виконати роботи з улаштування: дощоприймальних колодязів із збірного залізобетону в сухих ґрунтах діаметром 1000 мм, Н=1,14 м; улаштування круглих колодязів дощової каналізації із збірного залізобетону в сухих ґрунтах діаметром 1000 мм, Н=2,20 м; буріння в обсадних трубах діаметром 1000 мм на глибину 26,3 м; встановлення балки надземного пішохідного переходу довжиною 33,0 м. Згідно ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКН), призначених для визначення нормативної кількості ресурсів, необхідних для виконання відповідного виду робіт (як основи для наступного переходу до вартісних показників) і в яких унормована сукупність усіх видів ресурсів (трудовитрат, часу роботи будівельних машин і механізмів, витрат матеріалів, виробів і конструкцій), для виконання зазначеної у запиті роботи передбачено застосування: екскаваторів одноковшевих на гусеничному ходу; кранів на автомобільному та пневмоколісному ходу; універсальної бурової установки для улаштування буронабивних паль. В матеріалах тендерної пропозиції учасника щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, інформація про: екскаватори; крани та бурову установку для улаштування буронабивних паль тощо наведена в складі документів, зазначених у Реєстрах наданих документів №1, а саме: "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі (сторінки 2-4 пакету документів за реєстром №1 екскаватори (п.п. 22-30); крани (п.п. 45 48); бурильна установка (п.49) та на сторінках 18, 19, 20, 40, 42, 43, 73, 75 доданих документів з договорами про надання послуг. Учасник в тендерній пропозиції також зазначає, що він гарантує завчасне залучення до виконання робіт додаткової кількості транспортних засобів та машин шляхом підписання договорів з відповідними компаніями (надавачами послуг), а також через субпідрядні організації в обсязі значно меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю (стор. 9 Довідки учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази). Необхідно зазначити, що будівельні роботи з улаштування колодязів дощової каналізації та надземного пішохідного переходу в складі робіт за предметом договору про закупівлю становлять відповідно 1,8% та 2,2%, що сукупно значно менше 20% вартості договору про закупівлю. Крім того, слід прийняти до уваги норми статті 24 Закону України "Про архітектурну діяльність", яка унормовує права підрядників і визначає, що підрядники на проектування і будівництво об`єкта архітектури мають право обирати на свій розсуд технологію, методи і спосіб розроблення та реалізації проекту об`єкта архітектури в межах державних будівельних норм і правил.

Моніторингом встановлено порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 19.04.2020 (далі - Закон), відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору, наявності підстав для внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2018 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області (далі Замовник) від 18.12.2018 №67-05-18, тендерна пропозиція ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" (далі учасник-переможець), тендерна пропозиція "ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ)", тендерна пропозиція ТОВ "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН", протокол розгляду тендерних пропозицій від 24.01.2019 №67-06-18, рішення про намір укласти договір від 08.02.20219 №67-07-18, повідомлення про намір укласти договір від 08.02.2019, договір про закупівлю від 25.02.2019 №100-04-19 (далі Договір), додаткова угода від 07.02.2020 №3 до Договору, додаткова угода від 31.12.2020 №14, пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель від 08.02.2021. В ході моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що учасника ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" у складі тендерної пропозиції подав проект договору, Додатком 2 до якого передбачено Календарний графік фінансування та виконання робіт, відповідно до якого строк виконання робіт: березень 2019-грудень 2020 року. При цьому, відповідно до Додатку 2 до Договору, який підписаний за результатами проведення процедури закупівлі, встановлено строки виконання робіт: лютий 2019-грудень 2020 року. Отже, умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", що є порушенням частини четвертої статті 36 Закону".

За результатами проведеного моніторингу Північно-Східним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua висновок від 22.02.2021 про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якого UA-2018-11-09-001083-b, згідно з яким за результатами аналізу питання пропозиції переможця встановлено порушення частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись з вказаним висновком позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку позовним вимогам суд виходить з наступного.

Частина друга статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина друга статті 2 Кодекс адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад; Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Відповідно до частини третьої - четвертою статті 2 Закону №922-VIII встановлено, що для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG; забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії споживачам; забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії споживачам, диспетчерське управління та забезпечення відпуску електричної енергії до/з системи передачі/розподілу та забезпечення функціонування ринку електричної енергії "на добу наперед" і внутрішньодобового ринку електричної енергії та балансуючий ринок електричної енергії та організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках; забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення; проведення зрошувальних, осушувальних або осушувально-зволожувальних меліоративних заходів, якщо обсяг води, що використовуватиметься для постачання питної води, становить більш ніж 20 відсотків загального обсягу води, одержання якої забезпечують зрошувальні чи осушувальні системи; надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту, у тому числі метрополітену, та експлуатація його об`єктів для надання послуг з перевезення, а також надання послуг з перевезення пасажирів автобусами в межах міст, з дотриманням умов, визначених відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування на визначених ними маршрутах; надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден; надання послуг поштового зв`язку; розробка родовищ нафти і газу, родовищ вугілля та інших видів твердого палива, видобуток нафти, вугілля та інших видів твердого палива.

Для цілей пункту 4 частини першої цієї статті до діяльності в окремих сферах господарювання не відносяться: виробництво та постачання теплової енергії і газу до мереж загального користування, якщо таке виробництво є наслідком іншої виробничої діяльності замовника, крім діяльності, що здійснюється у сферах, визначених у цьому пункті, при цьому постачання теплової енергії здійснюється лише в цілях економної експлуатації виробничих потужностей замовника, а доходи від цієї діяльності не перевищують 20 відсотків середньорічного доходу за попередні три роки, включаючи дохід за поточний рік; виробництво, передача та постачання електричної енергії до мереж загального користування, якщо таке виробництво, передача та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання електричної енергії замовником до мереж загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником електричної енергії, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік; виробництво, транспортування та постачання питної води в мережі загального користування, якщо таке виробництво, транспортування та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання питної води замовником для загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником питної води, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік.

Категорії замовників, що використовуються у цьому Законі: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті; органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті; підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті; юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначена сфера застосування цього Закону, відповідно до якої цей Закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Статтею 4 Закону №922-VIII встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Відповідно до статті 11 Закону №922-VIII відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: ляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством; шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб); шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

Під час користування електронною системою закупівель уповноважена особа вносить до електронної системи закупівель персональні дані, надає згоду на їх обробку та оновлює такі дані у разі їх зміни. Персональні дані, внесені уповноваженою особою до електронної системи закупівель, не оприлюднюються.

Замовник має право призначити декілька уповноважених осіб, за умови що кожна з таких осіб буде відповідальною за організацію та проведення конкретних процедур закупівель/спрощених закупівель.

Уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.

Уповноважена особа: планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Враховуючи зміст спірного висновку, суд приходить до висновку, що він є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, які полягають необхідності "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою.

Крім того, суд приходить до висновку, що вказаний виновок не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідач зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, зокрема вжити заходів недопущення в подальшому, свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.

Суду погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22 лютого 2021 про результати моніторингу закупівлі підлягають задоволенню.

Зважаючи на встановлення в ході розгляду справи невідповідність спірного рішення вимогам статті 2 КАС України, що є підставою для визнання його протиправним та скасування, суд приходить до висновку про відсутність підстав для перевірки наявності чи відсутності порушень встановлених за результатами моніторінгу.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем під час звернення до суду сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн, на підтвердження чого суду надано платіжне доручення від 09.03.2021 №2819, а тому вказана сума судового збору підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

У Х В А Л И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, Держпром, б.5, Держпром під. 4, 10 пов., Харків, 61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.02.2021 про результати моніторингу закупівель №UA-2018-11-09-001083-b.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.С. Бойко