Справа № 120/715/21-а
Суддя: Мультян Марина Бондівна
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

03 червня 2021 р. Справа № 120/715/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Мультян М.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Рябокінь Р.П.

представника відповідачів: Паук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 прийнято рішення № 72 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення № 72, Вінницькою обласною прокуратурою винесено наказ № 641к від 24.12.2020, яким позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області.

Позивач вважає прийняте рішення комісії протиправними, оскільки воно не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки прийняте не уповноваженим на те персональним складом її членів. Також зазначає, що у ньому відсутні належні мотиви для врахування усіх обставин проходження першого етапу атестації, мотиви відхилення поданих ним скарг на порядок її проведення

Також позивач вказує на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв`язку із цим позивач звернувся до суду з позовом із наступними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 72 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к, яким позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити позивача на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної на підставі наказу Генерального прокурора, призначити позивачу новий час та дату повторного проходження (складання) першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ухвалою від 05.02.2021 відкрито провадження у справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження. Цією ж ухвалою призначено підготовче засідання та встановлено відповідачам строк для надання відзиву на позовну заяву, з поясненнями по суті заявлених вимог та доданням підтверджуючих документів.

26.02.2021 представником Вінницької обласної прокуратури подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає їх безпідставними і необґрунтованими. Зокрема, відзив аргументований тим, що відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 25.09.2019 (надалі - Закон №113-ІХ) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. При цьому, атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ). Відповідачем зазначено, що відповідно до вимог вказаного Порядку позивачем подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення до окружної прокуратури. Однак, за наслідками проведення першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора комісією прийнято рішення № 72 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання прокурором Вінницької обласної прокуратури наказу від 24.12.2020 № 641к.

На думку представника відповідача, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

З приводу доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. А відтак, на думку представника відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 5 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

01.03.2021 представником Офісу Генерального прокурора подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Четвертою кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Комісією прийнято таке рішення з урахуванням того, що прохідний бал для успішного складання першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 70 балів. Однак, за наслідками складання позивачем першого етапу тестування, останній набрав 64 балів, що є недостатнім для успішного складання іспиту.

Щодо твердження позивача про нелегітимність членів кадрової комісії, представник відповідача заперечив, зазначивши прийнятті з цього питання накази Генерального прокурора.

11.03.2021 позивачем подано відповідь на відзив, у якій додатково наведені аргументи для задоволення позовних вимог. Зокрема позивач зазначив на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Вінницької області, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

15.03.2021 позивачем подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, у якій зазначив, що під час проходження тестування був впевнений у правильності наданих ним відповідей, скупний бал за які перевищував 70 балів. У день складання тесту програмне забезпечення перцювало з перебоями, «зависала». У відповідь на його неодноразові звернення та адвокатський запит атестаційна комісія та Офіс відмовили у розкритті результатів тестування.

Ухвалою суду від 30.03.2021 відкладено проведення підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 17.05.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, клопотання представника позивача про заміну частини позовних вимог, та відповідно розгляд справи здійснюється з таких позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 72 про неуспішне проходження атестації прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к, яким позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити позивача на посаді прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по дату винесення судом рішення у справі, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства;

- зобов`язати Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної на підставі наказу Генерального прокурора, призначити позивачу новий час та дату повторного проходження (складання) першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 17.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В ході судового засідання 03.06.2021 позивач та його представник підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити з підстав, що наведені у позовній заяві та у відповіді на відзив.

Натомість, представник відповідачів заперечував щодо задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзивах на позов.

Заслухавши позиції сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 було створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_8 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_3 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_10 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_11 ; ОСОБА_9 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 .

За результатами проведення атестації прокурорів, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 24.11.2020 № 72 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 №641к позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли, суд зважає на таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VIІ від 14.10.2014.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України від 19 09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з пунктом 6 Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, суд вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Сторонами у справі не оспорюється, що позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.

При цьому, суд не приймає посилання позивача на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання та надання позивачем відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом.

У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами пунктом 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Більше того, у день проходження тестування, позивачем не подавалися будь-які заяви чи скарги щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 2,4 розділу І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11, підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 було створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності Четвертої кадрової комісії є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказами Генерального прокурора.

Щодо належного персонального складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпунктів 9,11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На виконання положень Закону№113-ІХ та Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів (юристів) для включення до кадрових комісій.

При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.

Наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ані позивачем, ані жодним іншим прокурором.

Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам виключно компетенцією останнього.

При цьому, відповідність членів комісії зазначеним вимогам, а також надання відповідних підтверджуючих документів, законодавством або відомчими організаційно-розпорядчими актами не передбачено.

Як встановлено судом вище, Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 було створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_8 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_3 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_10 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_11 ; ОСОБА_9 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 .

Таким чином, станом на день підписання рішення від 24.11.2020 року №72 про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла у складі голови комісії - ОСОБА_2 , секретаря комісії - ОСОБА_4 , та членів комісії - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Враховуючи, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 про виключення із складу комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вступили на наступний день після його підписання - 25.11.2020, рішення комісії від 24.11.2020 №72 про неуспішне проходження позивачем прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку.

Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення про проходження/непроходження позивачем етапу атестації виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації.

При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.

Отже, Рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки вона не визначає ступінь знань прокурора при проходженні ним атестаціії, а лише приймає рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал.

В даному випадку, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації за результатами анонімного тестування, у зв`язку із не набранням ним необхідної кількості балів ( мінімально 70).

Також, суд зазначає, що законність наказів Генерального прокурора, якими регламентується порядок проходження позивачем атестації, не є предметом даного позову, а тому не підлягають судовій оцінці в межах даної справи.

Щодо доводів позивача, що стосуються прийняття Рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року №72, суд зазначає наступне.

Згідно з пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання пункту 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Судом встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 24.11.2020 року №72, що позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 №58 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є і обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Щодо доводів позивача про протиправність та необґрунтованість наказу №641к від 24.12.2020 про звільнення з посади прокурора, суд зазначає наступне.

За приписами пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону № 1697.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до статті 104 Цивільного кодексу України не передбачено.

У той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №72 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправності наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к про звільнення позивача з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, відтак, в цій частині теж слід відмовити в задоволенні позовних вимог.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ)

Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, )

Офіс Генеральної прокуратури (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, )

Копію рішення у повному обсязі сторони можуть одержати: 14.06.2021.

Суддя Мультян Марина Бондівна