Справа № 160/831/21
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2021-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року Справа № 160/831/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Ткаченко Ю.А.
представника відповідачів Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та виплати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -
19.01.2021 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження, атестації ним;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1073к від 24.12.2020 року про звільнення його з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, на підставі рішення кадрової комісії № 1.
- поновити його на посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури (за місцем розташування у місті Кам`янське) Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу - 313 139,39 грн., починаючи з 30 грудня 2020 року до дня фактичного поновлення його на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що підставою подання ним до суду даного позову про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур №13 від 23.11.2020 року, і наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1073к - стало безпідставно ухвалене Першою Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації № 13 від 23.11.2020 року, та незаконно винесений керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказ від 24.12.2020 року № 1073к «про звільнення з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 30.12.2020 року, які ним особисто отримані в приміщенні Дніпропетровської обласної прокуратури 11 січня 2021 року, і які він вважає протиправними. Та такими, що прийняті всупереч положень ст.ст.3, 8, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», ч.3 ст.2 КАС України, а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року і Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 589 від 17.12.2020 року, що є підставою для задоволення заявлених ним у цьому позові вимог в повному обсязі та поновлення його на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року до дня фактичного поновлення його на посаді.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 року позовну заяву було залишено без руху, через невідповідність ч.3 ст.161 КАС України, а саме: позивачем не було сплачено судовий збір по справі в розмірі 908 грн.
Ухвалою суду від 28.01.2021 року було відкрито загальне позовне провадження по даній справі з призначенням підготовчого засідання на 17.02.2021 року, після усунення 27.01.2021 року позивачем недоліків своєї позовної заяви.
Даною ухвалою суду від 28.01.2021 року було витребувано з Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наступні документи:
- рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- завірений належним чином атестаційний бланк заповнений 27.10.2020 р., де міститься бали ОСОБА_1 із його особистим підписом;
- усі документи, які стосуються ОСОБА_1 та були предметом дослідження кадрової комісії та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації;
- порядок роботи кадрових комісій;
- рішення кадрової комісії № 13 від 23.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- графік складення іспитів у формі анонімного тестування;
- відомості (інформацію) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем;
- відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;
- у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем;
- відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого етапу атестації прокурорами та інші наявні докази щодо суті спору;
- копії документів, якими члени другої кадрової комісії були делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями;
- копія порядку проходження прокурорами атестації.
Також витребувано з Прокуратури Дніпропетровської області належним чином засвідчені копії таких документів:
- наказ про призначення позивача на посаду прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури;
- накази, заяви, листи тощо, які стали підставою для винесення оскаржуваного позивачем наказу про його звільнення із займаної посади;
- інформацію у формі довідки або у формі іншого документу про розмір посадового окладу, який був встановлений для ОСОБА_1 за час перебування його на посадах у органах прокуратури за період з жовтня 2012 року по 30 грудня 2020 року за кожний місяць окремо, з розшифруванням включених до складової заробітної плати сум: надбавки за класичний чин; надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, обчисленої з урахуванням надбавки за класний чин; вислуги років; та премій, які виплачувалися у вказаний період;
- інформацію у формі довідки або у формі іншого документу про розмір посадового окладу, який повинен був бути встановлений для ОСОБА_1 за час перебування його на посадах у органах прокуратури у період з жовтня 2012 року по 30 грудня 2020 року за кожний місяць окремо на підставі ч.3 ст.81 Закону України "Про прокуратуру" з урахуванням висновків Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року №6-р/2020;
- інформацію у формі довідки або у формі іншого документу про дні невикористаної відпустки ОСОБА_1 на час його звільнення 30.12.2020 року, та суму компенсації за невикористані відпустки у зв`язку із звільненням, з включенням до складової її обчислення надбавки за класний чин, вислуги років, надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, обчислених за вказаний період з урахуванням надбавки за класний чин.
Відповідач-3 пред`явлену позовну заяву не визнав, подав на неї письмовий відзив, який надійшов до суду 22.02.2021 року, в якому просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що положення Закону № 113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Згідно з п.7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. За приписами п.13 розділу II Закону № 113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
Так, позивач набрав 66 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Поряд із тим, з роздруківки про деталі іспиту вбачається, що позивач завершив тестування. Відповідно до п.5 розділу II Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Доводи ОСОБА_1 про незадовільну роботу комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, які призвели до відображення невірного результату тестування позивача у ході атестації прокурорів місцевих прокуратур, не знаходять свого підтвердження. Також доводи позивача, про те, що перша кадрова комісія створена з порушенням чинного законодавства, є безпідставними. Доводи щодо неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації є безпідставними. Також доводи позивача про незаконність наказу про його звільнення є необґрунтованими. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Відповідач-3 зазначив про помилковість доводів позивача про застосування до спірних правовідносин Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.12.2020 р. № 589. Суперечать вимогам законодавства доводи позивача про порушення принципу правової визначеності щодо підстав звільнення. Не заслуговують на увагу доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.
До суду 22.02.2021 року від відповідача-1 також надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначалося, що першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку №221 прийнято законне і обґрунтоване рішення від 23.11.2020 р. №13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Таким чином, позивач був обізнаним щодо можливих наслідків не набрання прохідного балу за результатами складення іспиту відповідного етапу атестації та звільненням на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.
Рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 р. № 13 про неуспішне проходження позивачем атестації надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури. Саме на виконання вимог п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ керівником Дніпропетровської обласної прокуратури винесено наказ від 24.12.2020 р. № 1073к, яким ОСОБА_1 звільнено з 30.12.2020 р. з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ. Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події-рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. За таких обставин, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1073к винесено у межах та у спосіб, передбачений законом. З огляду на вищевикладене, в задоволенні позовної заяви відповідач-1 також просив суд відмовити повністю.

17.03.2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзиви, в якій вказувалося на те, що Першою кадровою комісією 27.10.2020 р. було формально розглянуто подану ним 27.10.2020 року заяву з зауваженнями на технічні збої комп`ютера або програми під час проходження ним іспиту першого етапу, та протокольно було включено його у цей же день 27.10.2020 року до переліку осіб, які неуспішне пройшли перший етап атестації, внаслідок чого він не був допущений до участі у наступному етапі іспиту, і у вказаний спосіб був позбавлений права пройти атестацію, хоча відповідне рішення Першої кадрової комісії № 13 - було прийнято лише 23.11.2020 року (тобто, майже через місяць). Єдиним питанням, поставленим ним перед судом - є не дотримання відповідачами під час своєї діяльності та при виконанні покладених на них функцій, обов`язку керуватися виключно положеннями Конституції України та спеціального Закону № 1697-VII, яким саме і визначено загальні засади діяльності прокуратури на принципах верховенства права та законності, колегіальності, відкритості, гласності, прозорості, неупередженості та об`єктивності, що повністю узгоджується з змістом проекту (програми) Європейського Союзу «Підтримка реформ юстиції правосуддя в Україні (ПРАВО-JUSTICE)», на який спирається Офіс Генеральної прокуратури.

Вимог Порядку № 589 відповідач не дотримався, а підстав незастосування у його спірному випадку положень даного Порядку у Дніпропетровської обласної прокуратури не було, оскільки цей Порядок був розроблений відповідно до підпункту 10 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, в якому прописується початковий етап процедури проведення атестації, проходження якої визначається Порядком проходження прокурорами атестації. З урахуванням наведених положень Порядку № 589 наголошував, що відповідні накази про ліквідацію, реорганізацію Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, чи про зміну її структури та штатного розпису, Генеральним прокурором не виносилися та до Дніпропетровської обласної прокуратури не направлялися, і йому до ознайомлення не надавалися. Позивач окремо звернув увагу суду на хибність тверджень відповідачів про те, що підставою для його звільнення з посади прокурора є не реорганізація чи ліквідація, або скорочення кількості прокурорів, а сам юридичний факт про неуспішне проходження атестації, який підтверджений рішенням Першої кадрової комісії № 13 від 23.11.2020 року. Така позиція відповідачів суперечать не лише положенням чинного законодавства, а й самому змісту наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1073к, в якому підставою для його звільнення зазначено саме п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1065-ІХ, а не будь-яку іншу підставу. Так, 07.10.2019 року ним підписувався бланк заяви, розроблений відповідно до п.10 розділу II Перехідних положень Закону № 113 та Порядку № 21 (на наявності якої наголошується відповідачами у відзивах), за змістом першого абзацу якої вочевидь є зрозумілим, що вимога «допустити до проходження атестації» заявлена не для продовження роботи на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури, а задля переведення до окружної прокуратури. Тобто, навіть якщо гіпотетично і брати до уваги наявність підстав для його звільнення у зв`язку з не проходженням атестації, то і в цьому випадку, мало б відбутися тільки після створення окружних прокуратур і початку їх роботи (15.03.2021 р.), і тільки в разі виникнення умов, прописаних у п.9 ч.1 ст.51 Закону №1065-ІХ (реорганізації чи ліквідації місцевої прокуратури, або скорочення штатів Дніпродзержинської місцевої прокуратури).

Відповідачі своїм правом щодо надання заперечень на відповідь на відзиви на позовну заяву до теперішнього часу не скористалися.

08.04.2021 року було проведено та закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити повністю, з викладених у ньому підстав та з урахуванням відповіді на відзиві відповідачів.

Представник відповідача 1 та 2 під час судового засідання пред`явлені позовні вимоги не визнала, просила суд у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В черговий раз відповідач-2 до судового засідання свого представника не направив, про день та час його проведення повідомлявся належним чином, відзиву на позов також не надав.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 16.10.2012 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 15.12.2015 року на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури, на яку був призначений за результатами успішного проходження тестування відповідно до затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, проведеного на підставі наказу Генерального прокурора України №104 від 20.07.2015 року, що приймався на виконання пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

На виконання наказу Генерального прокурора №15 від 19.01.2017 року та наказу Офісу Генерального прокурора від 07.08.2020 року № 365 «Про загальні засади роботи в органах прокуратури України», якими у прокуратурі запроваджено спеціалізацію прокурорів, за позивачем з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду було закріплено конкретні напрямки роботи, а саме представництво інтересів держави в суді та захист при виконанні судових рішень на території м.Кам`янське, правове забезпечення та систематизація законодавства, також здійснення процесуального керівництва на стадії досудового розслідування у провадженнях, які розслідуються у СВ Кам`янського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, участь у судовому провадженні та оскарження судових рішень у кримінальних провадженнях.

Судом також встановлено, що Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення від 23.11.2020 р. № 13 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1073к позивача звільнено з 30.12.2020 р. з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом; організація та порядок діяльності якої визначається Законом.

Отже, прокуратура є конституційним органом, організація та порядок діяльності якої визначається лише Законом.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно з ст.4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який оприлюднено в газеті "Голос України" 24 вересня 2019 року №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.п.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема "Про державну податкову службу в Україні" (стаття 15), "Про прокуратуру" (стаття 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абз.5 п.п.5.1 п.5 мотивувальної частини).

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Як видно з матеріалів справи, що спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області № 1073к від 24.12.2020 року, яким позивача звільнено із займаної посади, виданий на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Так, позивача звільнено з посади та органів прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

В силу частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з ст.8 Закону України "Про прокуратуру" Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що існує дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України належать до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що останній не містить відомостей про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - прокуратури Дніпропетровської області, відбулося лише зміна назви Дніпропетровська обласна прокуратура, що унеможливлює звільнення її працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд зазначає, що скорочення посади, яку займав позивач, а також ліквідація підрозділу, в якому він працював станом на дату звільнення з посади не мали місця.

Реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, відповідно до передбаченого законом порядком, не здійснювалась.

З 15.03.2021 р. розпочали свою роботу нові окружні прокуратури, у зв`язку з чим, Дніпродзержинську місцеву прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Кам`янську окружну прокуратуру, але більше в цьому прокурорському органі нічого не змінилося, що в свою чергу свідчить про відсутність реорганізації чи ліквідації, та скорочення штатів.

У зв`язку з тим, суд зазначає про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є хибними.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" де зазначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу вказаного висновку видно, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-1 в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року; у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09 червня 2005 року.

Разом з тим, на думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як підставу звільнення, в нормі п.п.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на викладене, суд доходить висновку щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки останній має порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Положеннями пунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Згідно з пунктами 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 15 надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 18 передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пункт 19 розділу II Закону № 113-IX встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання норм розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 р. винесено наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 Розділу І цього наказу визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком визначена процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пункт 9 Розділу І наказу передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 6 Розділу V Наказу встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

При цьому, на виконання п.9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачем подано письмову заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Слід зазначити, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їх статус.

Закон № 113 не містив і не містить вимоги для прокурора надати згоду на своє звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Натомість Закон № 113 містить норму про право прокурора подати заяву про переведення. Вимога надати згоду на своє майбутнє звільнення, не маючи розуміння того, якими можуть бути підстави та обставини цього звільнення, на думку суду, є зловживанням правом, допущеним Генеральною прокуратурою України у даній справі.

Згідно з ч.12 ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Законодавством не передбачено надання особою згоди на своє звільнення наперед, на майбутнє.

Вимога таку згоду надати прямо суперечить викладеній нормі Конституції України.

Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом №113 надання такої згоди з боку прокурора не передбачено.

Фактично, Генеральна прокуратура України своїм наказом № 221 створила новий нормативно-правовий акт, який встановив окремі нові правові норми щодо порядку проходження публічної служби (в частині обов`язку надати згоду на звільнення та на використання проти себе інформації).

Але згідно з ст.4 Закону № 1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Серед цього переліку відсутні підзаконні акти, яким є наказ Генеральної прокуратури України.

Таким чином, встановлення нових норм права підзаконним актом, що мало місце у даній справі, порушує імперативний припис ч.2 ст.19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо вимог про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження, атестації позивачем, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно з п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачає надання прокурором протягом 100 хвилин відповіді на 100 питань, які обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань. При цьому, кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів, а мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідач-3 долучив до свого відзиву на позов роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед ним питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному з питань.

Згідно з наданих відповідачем результатів тестування позивача, ним на поставлені запитання надано 66 правильних відповідей, що є недостатнім для успішного складання цього іспиту.

В позовній заяві та в судовому засіданні позивач зазначав, що 27.10.2020 р. після закінчення процедури тестування першого етапу, ним було подану письмову заяву з зауваженнями. Проте, його звернення з заявою від 27.10.2020 р. кадровою комісією не перевірялося, а відповідь з цього приводу не надана йому до теперішнього часу. Також кадровою комісією була проігнорована вимога про направлення на його адресу (по зазначеній у заяві електронній і поштовій адресі): переліку питань та відповідей, наданих ним під час анонімного тестування, що необхідно йому було для підтвердження або спростування некоректності роботи ПК та задля власного переконання щодо не відповідності сформульованих при іспиті питань і відповідей тому загальному переліку питань, що був розміщений на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Позивач не отримував жодної відповіді на аналогічну заяву, направлену ним 23.12.2020 року за електронною адресою першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур () та поштою за адресою розміщення Офісу Генерального прокурора України з поміткою «Голові першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур», а із усього витребуваного ним у першої кадрової комісії обласних прокуратур переліку документів та інформації, він отримав 11.01.2021 року в приміщенні Дніпропетровської обласної прокуратури лише не завірену належним чином ксерокопію рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур № 13 від 23.11.2020 року, яку представники обласної прокуратури відмовилися посвідчити печаткою та підписом відповідальної особи, посилаючись на відсутність в їх розпорядженні оригіналу примірника рішення кадрової комісії (отриманого лише електронною поштою, яке не містить в собі печаток).

Так, порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування, а відповідачем не надано доказів про спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. При цьому, звертає на себе увагу, що ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, що тільки підтверджує порушення кадровою комісією принципу «прозорості» (прописаного у Порядку № 221) та допущення процедурних порушень при проведення атестації позивача.

Факт замовчування відповідачем поданої відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221 заяви позивача, пов`язаної з процедурою проведення першого етапу атестації, не може бути виправданим із-зі відсутності прописаної в положеннях Закону № 113-IX та Порядку № 221 процедури розгляду кадровою комісією поданого згідно п.2 розділу V Порядку № 221 (право звернення прокурора до комісії в разі виникнення зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації) звернення прокурора, та відповідно, відсутність такої процедури не має вирішального значення для спірних правовідносин і ні в якому разі не звільняє першу кадрову комісію від обов`язку розглянути по суті заяву позивача та надати на неї відповідь, оскільки п.2 Порядку № 223 встановлено, що кадрові комісії під час виконання своїх повноважень зобов`язані діяти у відповідності до вимог Закону № 1697-VII, розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, цього Порядку та інших нормативних актів, а згідно п.3 Порядку № 221 кадрові комісії зобов`язані проводити атестацію прокурорів прозоро та публічно, що відповідно до змісту п.7 Порядку № 221, надає можливості призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора у разі, якщо складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин з незалежних від членів комісії та прокурора підстав. Тобто, прописуючи у Порядку № 221 право прокурора на звернення до комісії з зауваженнями чи скаргою, та можливість призначення комісією нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, Генеральний прокурор визначально передбачав випадки виникнення під час тестування проблем технічного характеру, які перешкоджають проходженню іспиту та впливають на його результати по незалежним від прокурора чи комісії обставин. І відповідно, позивач по цій справі не мав бути позбавлений можливості проходження атестації прокурорів.

Отже, вищевикладене у повній мірі підтверджує, що Першою кадровою комісією не вживалося жодних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти процедуру атестації прокурорів. При цьому, у рішенні №13 від 23.11.2020 р., яке є предметом судового оскарження у цій справі, Перша кадрова комісія також обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на кількість набраних позивачем балів, але не обґрунтувала у будь-який спосіб питання, з приводу ініційованих позивачем зауважень до процедури першого етапу тестування, яку проходила 27.10.2020 р. і результати якого вважає такими, що не відповідають дійсності.

Оскільки діяльність Першої Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур повинна відповідати загальним правилам дій суб`єкта владних повноважень та їх посадових осіб, які зобов`язані діяти у конкретній ситуації у спосіб, що визначений нормативно-правовими актами, якими регулюються їх повноваження та діяльність, та з дотриманням вимог щодо вмотивованості індивідуальних правозастосовних актів. І саме гарантії щодо обґрунтованості та вмотивованості рішень кадрових комісії є важливим елементом їхньої законності, оскільки тільки у такий спосіб проявляється обґрунтування застосування певних норм матеріального та процесуального права, що відтворює правовий бік рішення, та відображає наявність прийняття до уваги тих чи інших фактів (фактична сторона), які мали б були встановлені першою кадровою комісією за результатом атестації позивача та розгляду його заяви з приводу процедурних порушень першого етапу атестації.

Посилання позивача на те, що тести не враховували спеціалізації прокурорів, а це створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, суд відхиляє, оскільки аналіз змісту поставлених перед позивачем запитань, перелік яких наведений у наданій відповідачем-3 роздруківці результатів тестування позивача, свідчить про те, що всі запитання стосуються закріплених в статті 131-1 Конституції України напрямів діяльності прокуратури, якими є підтримання публічного обвинувачення в суді, організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Водночас, неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Передбачена атестація прокурорів повинна мати на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають.

Щодо непоширення на позивача гарантій, встановлених КЗпП (звільнено під час лікарняного).

Положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

Так, в силу статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд вважає за можливе визнати протиправними та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження, атестації ОСОБА_1 та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1073к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, на підставі рішення кадрової комісії № 1, а також поновити останнього на посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури (за місцем розташування у місті Кам`янське) Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа N 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, відповідно до розрахункового листа позивача за листопад 2020 року кількість робочих днів складає - 20. Заробітна плата (з урахуванням усіх зборів та податків складає - 29 209,41 грн.). Відповідно до розрахункового листа позивача за грудень 2020 року кількість робочих днів складає - 21. Заробітна плата (з урахуванням усіх зборів та податків складає - 99 177,74 грн.).

Тобто середньомісячна заробітна плата за останні два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади складає - 64 193,57 грн. (29 209,41 грн. + 99177,74 грн.) : 2 = 64 193,57 грн.). Середньоденна заробітна плата за останні два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади складає 3 131,39 грн. (29 209,41 грн. + 99 177,74 грн.) : 41 = 3 131,39 грн.). В період з 30.12.2020 р. по 26.05.2021 р. (включно) кількість робочих днів складає - 100.

На підставі вищевикладеного, в період з 30.12.2020 р. по 26.05.2021 р. (включно) 100 робочих днів, тобто станом на 26.05.2021 р. слід стягнути з відповідача на позивача користь 313 139,39 грн. (3 131,39 грн. х 100) за час вимушеного прогулу.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід задовольнити з викладених вище підстав.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 908 грн. підлягає поверненню позивачу.

Відповідно до положень п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за можливе допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 29 204,41 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження, атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1073к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, на підставі рішення кадрової комісії № 1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури (за місцем розташування у місті Кам`янське) Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - 313 139,39 грн., починаючи з 30 грудня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (пр.Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49044, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судові витрати по справі у розмірі 908 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 29 204,41 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 06.06.2021 року.

Суддя К.С. Кучма