Справа № 160/5931/20
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2021-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5931/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Солодкова К.А., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Шпакова О.С., представника відповідача Богомол О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року в адміністративній справі №160/5931/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 263 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2 (Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 388к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року»;

- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що спірні рішення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з грубим порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади. Крім того, позивач зазначає, що посилання прокуратури Дніпропетровської області у оскаржуваному позивачем наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Окрім того, оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення № 263 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 (Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 388к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020 року. Зобов`язано уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.11.2020 року включно у розмірі 167 191,14 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що зобов`язання судом першої інстанції уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки не передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та суперечить принципам інституту прокуратури, а від так рішення в цій частині підлягає скасуванню. Зазначено, що з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. При цьому, доказів скорочення посади прокурора, а також ліквідації підрозділу в якому працював прокурор станом на дату звільнення позивача з посади, до суду надано не було. Наведене вище свідчить, що фактично відбулось перейменування юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без процедури ліквідації чи реорганізації. Також позивач зазначив, що Дніпропетровським окружним адміністративним судом було неправомірно не застосовано під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу Постанову Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п.3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ. Також позивач просив поновити його на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

Також апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року було подано Дніпропетровською обласною прокуратурою, в якій скаржник просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарни зазначено, що позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в Дніпропетровській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тим самим погодившись з умовами проходження атестації та з наслідками, які можуть настати у разі неуспішного проходження атестації. Саме факт неуспішного проходження атестації стало підставою для прийняття кадровою комісією № 2 рішення № 263 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відповідно, підставою для винесення прокурором області наказу від 30.04.2020 року за № 388к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора. Вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення.

Офіс Генерального прокурора теж подав апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року, в якій скаржник просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції в частині задоволених позовних вимог прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи. Підставою для прийняття спірних рішень стало набрання позивачем 88 балів з 93 балів, які є необхідними для допуску до наступного етапу атестації. Зазначено, що вимога суду про зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки є протиправною, оскільки відповідно до п.7 Порядку проходження прокурором атестації повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Також суд першої інстанції поклав відповідне зобов`язання на кадрову комісію, яка не є стороною у справі, чим порушив приписи КАС України та безпідставно вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивач відповідної вимоги не заявляв.

В відзиві на апеляційну скаргу позивача Дніпропетровська обласна прокуратура просила відмовити у її задоволені.

Також позивач подав відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якій просив відмовити у їх задоволені.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 займав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Позивачем 10.10.2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

03.03.2020 року під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який складає 93 бали.

09.04.2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 263 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За наслідками атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області № 388к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 263.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що позивач 10.10.2019 р. добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації.

Стосовно надання оцінки результатам атестації суд вказує, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, саме до повноважень кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованості визначеного результату (кількості балів) суд бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

При цьому відсутні докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.

Посилання суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів визначення системного результату тесту позивача у 88 балів, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатами тестування 88 балів тобто менше за прохідний є хибними, з огляду на наступне.

Як вже зазначалося раніше, спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Таким чином, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії є помилковими.

Також колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про необхідність зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, оскільки як вже зазначено раніше Порядком №221 не передбачено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення суд враховує наступне.

Так, підставою для звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі зазначено п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, а наказ прийнято з урахуванням пп. 1. п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII є безпідставним.

На переконання суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Дніпропетровської обласної прокуратури не відбувалася.

Також відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин суд доходить до висновку, що позивач не міг бути звільнений не підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він працював.

За відсутності такого факту звільнення є передчасним.

З огляду на наведене, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 388к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Так, внаслідок реформування органів прокуратури відбулось не тільки перейменування, а й відбулась зміна штатного розпису посад в цьому органі.

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX. При цьому призначення на посаду в органі прокурати після реформування можливе після проходження прокурором атестації саме з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься тільки перевірка законності прийнятого комісією рішення, суд не може перебирати на себе повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень у питанні призначення прокурора на посаду та подальшого проходження публічної служби.

Відповідно в даному випадку буде правильно, що позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

За ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, яким відбулося врегулювання публічно-правового спору.

За таких обставин та враховуючи відсутність вини позивача в розгляді спору більше одного року, колегія суддів вважає, що період з 15.05.2020 року по 16.06.2021 року є вимушеним прогулом і складає 273 робочих днів.

Враховуючи наведене, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 330747,69грн. (середньоденний заробіток 1211,53 грн. х 273 день).

Посилання позивача, що під розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід застосувати положення Постанову Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п.3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ є хибними, оскільки не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 6 ст. 43 Основного Закону України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.ст. 315, 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року в адміністративній справі №160/5931/20 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року в адміністративній справі №160/5931/20 скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 388к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 16 червня 2021 року у розмірі 330747,69грн.

В іншій частині позову - відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 16.06.2021 року, в повному обсязі постанова буде складена відповідно до ст. 243 КАС України.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко

суддя В.А. Шальєва