Справа № 200/9357/20-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року справа №200/9357/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В. секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю представника відповідачів Ноздрьова С.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року (повний текст складено 12 березня 2021 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/9357/20-а (суддя І інстанції Грищенко Є.І.) за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

В жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Київської міської прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора в особі Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 (далі відповідач-2) в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії №13 від 09 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1875к про звільнення з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури; поновити в Київській місцевій прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури; стягнути з Київської місцевої прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до п. 10 постанови КМУ від 08.02.1995 р. №100 з застосуванням коефіцієнту коригування заробітної плати, починаючи з 10 вересня 2020 року.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатом проходження атестації прокурорів, позивачем було успішно пройдено іспити та продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок. Однак не зважаючи на наведене, члени комісії зробили висновок щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, та професійної етики та прийняли рішення № 13 від 09 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, по-перше, члени комісії перевищили межі наданих їм повноважень, взявши на себе виключне повноваження судової гілки влади надавати оцінку процесуальним діями прокурора, стверджуючи про підписання необґрунтованих підозр під час проведення досудового розслідування.

По-друге, членами комісії грубо порушено вимоги ст. 3 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації в частині прозорості та публічності проведення атестації прокурора, оскільки сумніви Комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності ґрунтувались на матеріалах службового розслідування, за результатом розгляду якого, прийнято рішення про закриття дисциплінарного провадження.

По-третє, позивач вважає помилковими сумніви членів комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності, етики та доброчесності у зв`язку з здійсненням повноважень в умовах конфлікту інтересів, оскільки за фактом здійснення повноважень в умовах конфлікту інтересів проведено службову перевірку, за результатом якої затверджено висновок про відсутність фактів допущення конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Таким чином, рішення комісії не містить обґрунтованих аргументів щодо невідповідності позивача займаній посаді та є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб членів Комісії, яка не відповідає фактичним обставинам.

На підставі вказаного рішення Комісії, наказом Прокурати міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1875к позивача було звільнено з займаної посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Позивач вважає такий наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він був прийнятий на підставі протиправного рішення кадрової комісії. Крім того, станом на момент прийняття такого наказу, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури міста Києва або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а тому підстави для звільнення позивача, визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру були відсутні. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі № 200/9357/20-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 13 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва № 1875к від 09 вересня 2020 року яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 10 вересня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11 вересня 2020 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 268 004,66 грн., утримавши при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Київською міською прокуратурою та Офісом Генерального прокурора на зазначене судове рішення подано апеляційні скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги Київською міською прокуратурою зазначено, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 242, 244 КАС України не застосував до спірних правовідносин підпункт 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон України від 19.09.2019 № 113-ІX), відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (25.09.2019) займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови прийняття (наявності) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В обґрунтування апеляційної скарги Офісом Генерального прокурора зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг. Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .

Судом встановлено, що позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури міста Києва.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату №2 від 03 березня 2020 року враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату №2 від 03 березня 2020 року враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.

Відповідно до протоколу засідання Восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .

За результатом голосування проти 3 особи, за 3 особи.

За результатами голосування ухвалено рішення від 09 липня 2020 року № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку.

Наказом Прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1875к у зв`язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України Про прокуратуру, підпунктом 2 пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 10 вересня 2020 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог Закону № 113-IX позивачем 07 жовтня 2019 року була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що на засіданні Восьмої кадрової комісії 09 липня 2020 року питанням п`ятим порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з ОСОБА_1 з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З вказаного протоколу вбачається, що голова комісії повідомив про надходження на електрону адресу кадрової комісії звернення від ГО Всеукраїнське об`єднання Автомайдан щодо можливої невідповідності прокурора Лебеженка М.О. критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами голосування щодо успішного проходження позивачем голоси членів комісії розподілилися порівно: за - 3, проти - 3, ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до рішення Восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 13 Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва Лебеженком М.О. вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підписання ОСОБА_1 близько 17 необґрунтованих підозр у вчиненні злочину, передбаченого статтею 294 Кримінального кодексу України, стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. Вказані дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також спряли підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 займаючи посаду прокурора у кримінальних провадженнях щодо автомобільних газозаправочних станцій за статтею 272 Кримінального кодексу України (ТОВ Елас Бізнес Конслатинг, ТОВ Сімлекс Лімітед 2000) погоджував повідомлення про підозру, укладав угоди про визнання винуватості та направляв обвинувальні акти стосовно осіб, які у зазначених товариствах не працювали, або не мали відношення до забезпечення техніки безпеки;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях за статтею 272 Кримінального кодексу України щодо працівників автомобільних газозаправочних станцій ТОВ Елас Бізнес Конслатинг, ТОВ Сімлекс Лімітед 2000, оскільки знав особу, що має відношення до вказаних товариств, але при цьому заходів до відмови від участі у кримінальних провадженнях стосовно цих товариств ОСОБА_1 не вжив.

Зі змісту положень Порядку №233 вбачається, що питання дослідження відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відносяться до компетенції кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Водночас, незважаючи на наявність у кадрової комісії з атестації прокурорів дискреції щодо прийняття рішення, які належать до її компетенції, за приписами частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Прийняте кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення підлягає перевірці судом на дотримання загальних вимог статті 2 КАС України.

Зі змісту спірного рішення вбачається, що позивач не відповідає вимогам, зокрема, професійної компетентності.

Суд критично ставиться до таких висновків комісії, з огляду на наступне.

В ході судового розгляду справи встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестування.

За результатами першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 82 бали (т.2 а.с.13).

При цьому прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

За результатами другого етапу тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано середній бал 96, вербальний блок 93, абстрактно-логічний блок - 99 (т.2 а.с. 15).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлений на рівні 93 бали (наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105).

Враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року №2 позивача допущено до етапу співбесіди.

Крім того, як встановлено судом, позивачем було виконано практичне завдання. При цьому спірне рішення не містить незадовільних оцінок вирішення позивачем письмового практичного завдання.

Таким чином, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестування у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

Сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, пункт 6 розділу ІІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Порядку № 221).

З приводу зазначених у спірному рішенні підстав для його винесення, суд зазначає, що здійснення повноважень прокурора у конкретних кримінальних провадженнях є дискреційними повноваженнями самого прокурора, законність яких не може перевірятись Кадровою комісією, у тому числі Кадровою комісією № 8.

Крім того, суд наголошує, що приписами ч. 1 ст. 45 Закону України Про прокуратуру рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Доказів того, що факти протиправних дій позивача щодо підписання необґрунтованих підозр були оскаржені, до суду не надано.

Крім того, суд зазначає, що поза увагою комісії залишено наявне рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04 жовтня 2017 року яким закрито дисциплінарне провадження стосовно, в тому числі, прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О. Вказаним рішенням встановлено, що доводи про те, що ОСОБА_1 не належно здійснював процесуальне керівництво у вищенаведених кримінальних провадженнях не підтверджені жодними об`єктивними відомостями.

Поза увагою комісії залишено висновок службової перевірки стосовно прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О., яким встановлено, що факти щодо допущення ОСОБА_2 потенційного конфлікту інтересів під час виконання службових обов`язків при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, не знайшли свого підтвердження, а підстави та приводи для звернення зі скаргою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відсутні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур в ході співбесіди з позивачем вийшла за межі наданих їй повноважень, а на прийняте комісією рішення істотно вплинули матеріали дисциплінарного провадження, яке згодом відносно позивача було закрито.

Вказане повністю підтверджується дослідженими відеозаписами співбесіди, де значна увага членами Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів приділена матеріалам Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

За таких обставин суд вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто не відповідає частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31.07.2008, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22.11.1995, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21.07.2011, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Суд приймає до уваги, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 р. у справі № 9901/831/18.

Виходячи з аналізу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем-1 не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України.

На переконання суду, оскаржуваний наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України Про прокуратуру без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією викладеною у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. №815/1554/17, від 24.05.2019р. №815/1554/1.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу законів про працю України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі № П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Як вже зазначалось раніше, позивача було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Судом встановлено, що наказом першого заступника Генерального прокурора затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур. Структурою та штатною чисельністю апарату Київської міської прокуратури передбачено 15 посад прокурора відділу Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: … після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Верховний Суд поновив позивачку на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивачка.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/280/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення особи на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

З огляду на наведене та оскільки поновлення позивача на посаді в прокуратурі м. Києва не є можливим у зв`язку з тим, що наразі здійснено перейменування вказаного органу, суд вважає за належне поновити позивача на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з наступного.

Згідно з частинами 1 та 5 статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Таким чином, оскільки позивача звільнено 10 вересня 2020 року, з урахуванням спірного наказу, суд вважає за необхідне поновити позивача на посаді з 11 вересня 2020 року.

Щодо стягнення з Київської місцевої прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до п. 10 постанови КМУ від 08.02.1995 р. №100 з застосуванням коефіцієнту коригування заробітної плати, слід зазначити наступне.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У той же час, відповідно до пункту 10 вказаного Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Разом з тим суд зазначає, що згідно із штатним розписом апарату Київської міської прокуратури станом на 11 вересня 2020 року посадовий оклад посади аналогічній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, а саме прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення становить 37 836 грн. (т. 1 а.с. 131). Вказаний штатний розпис прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Враховуючи наведені вище обставини фактичного перейменування прокуратури м. Києва на Київську міську прокуратуру, суд доходить висновку про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" та відповідного штатного розпису, у зв`язку із чим, вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що фактично діяти вищевказана постанова почала 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури.

За ч. 1 ст. 81 Закону України Про прокуратуру заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Складовими заробітної плати прокурора є посадовий оклад та надбавка за вислугу років.

Решта надбавок, що передбачалися постановами Кабінету Міністрів України прокурорам перейменованих з 11.09.2020 прокуратур, не виплачуються, а отже суд вважає за необхідне розрахувати суму середнього заробітку позивача відповідно до положень постанови КМУ від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Крім того, суд звертає увагу, що на день прийняття даного рішення Пункт 10 Порядку № 100 виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1213 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Враховуючи, що стаж роботи позивача складає понад 17 років, позивач також мав отримувати відповідно до ч. 7 ст. 81 Закону України Про прокуратуру надбавку за вислугу років у розмірі 25 % посадового окладу, тобто 9 459, 00 грн.

Таким чином, сталий місячний заробіток позивача після підвищення посадових окладів прокурорів 11.09.2020, розрахований шляхом додавання окладу прокурора відділу та надбавки за вислугу років становив би 47 295,00 грн. (37 836+9 459).

При цьому, на переконання суду, для обрахунку середньоденного заробітку за нових умов оплати праці, починаючи з 11.09.2020 необхідно застосовувати правила, закріплені в Порядку № 100. Відповідно до Порядку № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), при цьому беруться повні календарні місяці.

Враховуючи, що за жовтень та листопад 2020 року позивач міг отримувати заробітну плату у розмірі 47 295, 00 грн., керуючись пунктом 8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата позивача з 11.09.2020 становить: (47 295, 00 грн. х 2 місяці) і 42 робочі дні = 2 252, 14 грн.

Під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період після зміни структури заробітної плати, починаючи з 11 вересня 2020 року слід враховувати середній заробіток у розмірі 2 252, 14 грн., за кожний день вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що постановою Верховного Суду від 03.12.2020 у справі № 823/1557/18 констатовано правильність обчислення середньоденної заробітної плати позивачеві, виходячи з виплат, які передбачено згідно з новими умовами оплати праці після зміни структури заробітної плати публічних службовців: після змін структури заробітної плати та одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений державному службовцю після відповідних змін..

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 11 вересня 2020 року - всього 119 робочих днів.

Враховуючи викладене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 268 004,66 (2 252, 14 грн. х 119 робочих днів вимушеного прогулу).

Суд наголошує, що оскільки саме прокуратурою міста Києва здійснювалося нарахування та виплата позивачу заробітної плати, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з Київської міської прокуратури.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з обласної прокуратури, а не з Офісу Генерального прокурора, підтверджується судовою практикою, зокрема постановою Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 280/2659/19, у якій викладено висновок, що Генеральна прокуратура України є неналежним відповідачем за позовною вимогою про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки оплата праці прокурора здійснюється в межах, затверджених у кошторисах на утримання відповідного органу прокуратури, позивач обіймав посаду заступника керівника прокуратури Запорізької області, а також те, що саме прокуратура Запорізької області надала довідку про суму нарахованого грошового забезпечення.

Таким чином, внаслідок незаконного звільнення ОСОБА_1 з займаної посади з відповідача Київської міської прокуратури підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 268 004,66 грн.

Крім того, згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Враховуючи викладене, Київська міська прокуратура як страхувальник зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток, утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

Згідно із частиною першою статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі № 200/9357/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у справі № 200/9357/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко