Справа № 300/1453/20
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2021-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1453/20 пров. № А/857/8120/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Вовка А.Ю.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року (судді Скільського І.І., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 11 год. 26 хв. в м. Івано-Франківськ повний текст рішення складено 29.03.2021) у справі № 300/1453/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 26.06.2020 звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури в якому просить визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №292к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18.05.2020 року, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 19.05.2020 року, стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року задоволено позов повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням Івано-Франківська обласна прокуратура оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.

Також апеляційну скаргу подано Офісом Генерального прокурора на рішення суду в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позову, оскільки на його думку судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу Івано-Франківської обласної прокуратури позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

14.06.2021 представник позивача адвокат Мигаль Х. подала до апеляційного суду додаткові письмові пояснення щодо застосування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 03.06.2021 у справі№640/9398/20 та від 27.04.2021 у справі №640/419/20.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник Офісу Генерального прокурора Мельничук Ю.І. апеляційні скарги підтримав з підстав зазначених у скаргах, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач ОСОБА_1 проти апеляційних скарг заперечив, просив скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги підлягають частковому задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 , починаючи з 11.07.2001 по 18.05.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача НОМЕР_1 від 11.07.2001(том 1, а.с.37-44).

05.03.2020, під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 92 бал (том 1, а.с.82-88).

З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування, позивач 05.03.2020 подав до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), внаслідок чого він несвоєчасно міг відповідати на тестові запитання та затрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання, а саме з 30 зміг відповісти на 20 питань (том 1, а.с.77).

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 (том 2, а.с.104-108), в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 , фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації (том 2, зворт а.с.106).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №292к, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №334 від 09.04.2020) (том 1, а.с.35).

Незгода позивача з вищевказаним рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокуратури Івано-Франківської області стали підставою для її звернення до суду з даним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянтів, що викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І вказаного Порядку встановлено, що атестація включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи Додатком №3 до Протоколу №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року затверджено форму Акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (том 2 а.с.116-121).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: - рішення про успішне проходження прокурором атестації; - рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІ1. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За приписами пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 1, а.с.118-119), та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 1, а.с.121-123).

Наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 та від 27.02.2020 №119, до вищевказаних наказів внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії ОСОБА_2 та включено і визначено секретарем ОСОБА_3 ; утворено робочу групу першої кадрової комісії у новому складі.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, ОСОБА_1 серед іншого вказує на ухвалення оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією №2, а не кадровою комісією №1.

Надаючи оцінку таким доводам, суд зазначає наступне.

Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у складі 1 групи, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020.

Надалі, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Крім цього, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=268235).

Аналізуючи наведені положення, суд дійшов висновку про те, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 , за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому наведене не є підставою для скасування оскаржуваного рішення та не свідчить про його протиправність чи прийняття його неуповноваженою кадровою комісією.

Підставою для звернення позивача із заявою про повторне проходження тестування та оскарження рішення кадрової комісії і наказу про звільнення стало те, що при складанні ОСОБА_1 , іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми на загальні здібності відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

В ході розгляду справи на підставі матеріалів справи та як вказував позивач в судовому засіданні апеляційного суду безпосередньо під час складення іспиту він усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню ним тестів, дану обставину підтверджено і свідком ОСОБА_4 в суді першої інстанції, яка проходила тестування паралельно із ОСОБА_1 . Надалі, після закінчення тестування, того ж дня позивач подав до кадрової комісії №2 заяву, у якій описав збої в роботі комп`ютера, просив допустити його до повторної здачі тестів (том 2, а.с.102-103).

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі і заяву ОСОБА_1 , та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту.

Колегія суддів вважає, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Посилання відповідачів на те, що Другою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 протоколом №2 від 20.02.2020 затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин оцінюється критично, оскільки доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять та аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 09.04.2020 Друга кадрова комісія свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Такий висновок Другої кадрової комісії зумовив прийняття рішення №334 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням ним 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити ОСОБА_1 , до етапу проходження співбесіди (том 1, а.с.36).

Зважаючи на зазначене, суд звертає увагу на те, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного рішення, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, апеляційний суд враховує, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючим обставинам чи фактам. Але для того, щоб бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами кадрової комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97).

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що у рішенні, прийнятому Кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді.

Водночас, згідно листа ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020 вих.№15/0720 судом встановлено, що інструментом « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не передбачено ні можливості ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, ні можливості їх завантаження та збереження в електронному форматі. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом (в даному випадку абстрактно-логічним та вербальним), які видаляються через три тижні автоматично. Результат тестування кожного респондента фіксувався кадровою комісією в відомості безпосередньо по завершенню тестування.

Тому, суд звертає увагу на те, що сама лише відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України, оскільки за відсутності доступу до результатів тестування позивача (зміст тестів (питання), відповіді позивача, інформація, які з відповідей є правильними, критерії визначення балів другого етапу тестування), такі не підтверджують заявлені заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Отже, посилання у оскарженому рішенні Другої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Одночасно ОСОБА_1 , звернуто увагу суду на те, що ним у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним другого етапу атестації, у графі «примітки» вказано на технічні проблеми та незгоду з результатами тестування.

Зважаючи на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття Другою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ОСОБА_1 , заяві від 05.03.2020, однозначно суперечить принципу верховенства права.

Суд звертає увагу на те, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права і в той же час, свідчить про неоднаковий підхід до оцінювання результатів тестування та позбавляє прокурора будь-якої можливості на ознайомлення з таким результатом і належне його оскарження.

Разом з цим, суд вказує і на необґрунтованість посилання відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин, які підтвердив у судовому засіданні суду першої інстанції і свідок ОСОБА_4 . Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обгрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом і трактується судом як власне тлумачення змісту частини 7 Порядку №221.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу відповідачів на те, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено судом вище, покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. У свою чергу, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки Другої кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 09.04.2020 про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суд вважає необгрунтованими.

Разом з цим, слід зазначити, що відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа встановлено, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

Таким чином, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься. Водночас, факт звернення до Кадрових комісії значної кількості прокурорів, що проходили тестування 05.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 3 по 5 березня 2020 року.

Суд також враховує і те, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 05.03.2020 матеріали справи не містять. Відтак, всупереч вимог частини 2 статті 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводів позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що позивач вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а негативний результат тестування на рівні 92 балу є не правильним та необ`єктивним.

При цьому, суд вважає, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження другого етапу (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є достатньою підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь- якої індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора. Разом з цим, будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований, що створює певну юридичну невизначеність.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про нездатність позивача здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень ОСОБА_1 , про збої в роботі техніки, не обґрунтовано необхідності складення акту про дострокове завершення тестування та не спростовано доводів ОСОБА_1 , з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Разом з цим, суд зазначає що згідно протоколу №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, на якому комісією розглянуто та задоволено заяву ОСОБА_5 від 05.03.2020 до Другої кадрової комісії про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, що підтверджується актом. Вказане не заперечується відповідачами.

На переконання суду, наведене свідчить про неоднаковий підхід комісії до розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до такої перездачі). Тому, зважаючи принаймні на один підтверджений випадок неналежної роботи комп`ютерної техніки 05.03.2020 під час проходження прокурорами атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, відмову Кадрової комісії №2 у задоволенні заяви ОСОБА_1 , яка не ґрунтується на повному та всебічному дослідженні усіх істотних обставин суд вважає протиправною.

Враховуючи всі вищевикладені обставини та висновки, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, яким рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №334 «Про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» скасувано.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_1 , про визнання протиправним з моменту прийняття і скасування наказу прокурора Івано-Франківської області №292к від 28.04.2020, суд зазначає, що оскаржувані акти - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Так, наявність наказу прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №292к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури Івано-Франківської області, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №334 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме у «Івано-Франківську обласну прокуратуру» замість «прокуратури Івано-Франківської області».

Згідно із частиною 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що позивача згідно оскарженого наказу від 28 квітня 2020 року наказом прокурора Івано-Франківської області № 292к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено з 18.05.2020 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області, згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити саме на цій посаді, тому колегія суддів дійшла висновку, що слід змінити резолютивну частину рішення, а саме в резолютивній частині рішення суду в назві посади позивача слово «публічний» змінити на «державний» та «Івано-Франківської обласної прокуратури» на «Прокуратуру Івано-Франківської області», в іншій частині оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд враховує, що розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 19.05.2020 по 17.03.2021 у розмірі 234801 грн. 05 коп. вірно проведений судом першої інстанції на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 та матеріалів справи, також правильно судом вирішено питання розподілу судових витрат.

Відповідно до пункту 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини 1, частин 2 та 4 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки як зазначалося вище, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни резолютивної частини рішення суду першої інстанції, вказане рішення підлягає зміні та в решті залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року у справі № 300/1453/20 змінити резолютивну частину рішення, а саме в абзаці 4 і 7 резолютивної частини рішення суду слова «публічний» змінити на «державний» та «Івано-Франківської обласної прокуратури» на «Прокуратуру Івано-Франківської області».

У решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 23.06.2021