Справа № 380/5151/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/5151/20 пров. № А/857/7872/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Обрізка І.М.,

Шевчук С.М.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Хома О.П.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові о 13 год. 49 хв. 16 лютого 2021 року, повне судове рішення складено 26 лютого 2021 року, у справі №380/5151/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

03.07.2020 ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області, просила, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.02.2021: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської обласної № 827к від 10.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити ОСОБА_1 з 11.06.2020 на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді в Львівській обласній прокуратурі та в органах прокуратури; - стягнути з Львівської обласної прокуратури (прокуратури Львівської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наданими позивачем документами медичних установ (оглядовий лист центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листок непрацездатності Серія АДШ №334825, виданий Київською міською клінічною лікарнею №18) підтверджується погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 під час іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що зумовило звернення до медичного працівника, подальшу госпіталізацію та лікування у Київській міській клінічній лікарні №18. Суд першої інстанції вказав, що позивач 05.03.2020 звернулась до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через погіршення стану здоров`я. Суд першої інстанції зазначив, що належному проходженню іспиту 05.03.2020 позивачу перешкодив стан її здоров`я, що є поважною причиною, яка унеможливила завершити позивачу розпочате тестування 05.03.2020. Також, суд першої інстанції вказав, що посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами атестації балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення спірного рішення, і мотивів його прийняття.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, просять скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійної компетентності. Скаржники вказують, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у примітках до відомості були відсутні. Скаржники зазначають, що позивач самостійно закінчила тестування другого етапу атестації, була обізнана про факт неуспішного проходження. Скаржники вважають, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам законодавства та не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Про погіршення ж стану здоров`я позивач повідомила комісію після неуспішного проходження тестування. Звертають увагу, що станом на день поновлення позивача на посаді Львівська обласна прокуратура створена не була. Вважають, що судом першої інстанції не вірно визначено розмір стягнення середнього заробітку.

В судовому засіданні представник відповідачів апеляційні скарги підтримав, позивач просила розгляд справи проводити без її участі.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України частково не відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.08.2002 працювала в органах прокуратури, з 14.04.2016 призначена на посаду прокурора відділу забезпечення представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Львівської області.

Відповідно до наказу від 23.07.2018 №1302 назву посади «прокурор відділу забезпечення представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Львівської області» змінено на «прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області».

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратор прийнято рішення №318 згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди. ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Наказом Прокуратури Львівської області від 10.06.2020 №827к «Про звільнення ОСОБА_1 » на підставі зазначеного рішення від 09.04.2020 №318 наказано ОСОБА_1 звільнити з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 11.06.2020.

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, ОСОБА_1 звернулась із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03.10.2019 №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Також прийнято наказ від 07.02.2020 №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), наказ від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), накази 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

ОСОБА_1 10.10.2019 на ім`я Генерального прокурора України подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

Позивач 05.03.2020 склала тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого вона набрала 82 бали, після здачі підписала відомість з результатами здачі першого іспиту.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 від 05.03.2020 позивача допущено до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів, що підтверджується Списком осіб, які 05.03.2020 не пройшли вказаного іспиту і, який є додатком 7 до Протоколу № 2 від 05.03.2020.

Так, відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов`язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221 «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що 05.03.2020 у позивача о 18 год. 05 хв. під час складання іспиту на загальні здібності та навички різко погіршилось самопочуття, в зв`язку з чим їй було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва, що підтверджено долученими до матеріалів справи документами медичних установ: оглядовим листом Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листком непрацездатності Серія АДШ №334825, виданий Київською міською клінічною лікарнею №18, якими підтверджується погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 під час іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що зумовило звернення до медичного працівника, подальшу госпіталізацію та лікування у Київській міській клінічній лікарні №18 в стаціонарі з 05.03.2020 до 06.03.2020.

За результатами обстеження зафіксовано високий артеріальний тиск (180/110).

Так, відповідно до наданих позивачем письмових пояснень другий іспит у формі тестування на загальні здібності та навички відбувався у два етапи: перший етап тестування вербальне тестування позивач успішно здала, набравши 96 балів; під час здачі другого етапу позивач стала гірше себе почувати та звернулась до медичного працівника, який в момент проходження іспиту у зв`язку з підвищеним у позивача артеріальним тиском викликала бригаду швидкої допомоги. Одночасно із повідомленням медичного працівника про погіршення самопочуття під час здачі іспиту, позивач власноручно надала письмову заяву секретарю комісії щодо надання можливості перездачі іспиту.

07.03.2020 позивачем подано додаткову заяву, адресовану Другій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратор, про надання можливість перездати іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з погіршенням самочуття під час здачі такого іспиту. Разом з вказаною заяво ОСОБА_1 долучено копії: заяви від 05.03.2020, оглядового листка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листком непрацездатності Серія АДШ №334825.

Вказана заява скерована відповідачу 08.03.2020, що підтверджується накладною, складеною на виконання операції з відправлення поштової кореспонденції, долученою позивачем до справи, а також 07.03.2020 на електронну адресу кадрової комісії.

У зв`язку з зазначеним, на переконання суду апеляційної інстанції, позивач не мала можливості підписати відомість з результатами здачі другого іспиту.

Відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, під пунктом 2 порядку денного значиться розгляд заяв прокурорів, в т.ч. ОСОБА_1 щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом у задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено у зв`язку із повідомленням комісію про перебування на лікарняному після неуспішного проходження тестування (набрала менший бал, менший ніж прохідний), за відсутності складеного під час тестування акта і завчасно поданої заяви про перенесення дати іспиту та на підставі результатів тестування. Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички як особою, яка набрала менше 93 балів.

Проте, ОСОБА_1 21.04.2020 звернулась до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через погіршення стану здоров`я. До заяви надала копії її звернень від 05.02.2020, 07.03.2020, оглядового листка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листка непрацездатності Серія АДШ №334825.

Вказана заява скерована відповідачу 21.04.2020, що підтверджується накладною, складеною на виконання операції з відправлення поштової кореспонденції, долученою позивачем до справи.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання (завершення) під час проведення іспиту.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що належному проходженню іспиту 05.03.2020 позивачу перешкодив стан її здоров`я. Погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 є поважною причиною, яка унеможливила завершити позивачу розпочате тестування 05.03.202.

Вказане відповідає висновкам Верховного Суду, висловленим у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20.

Вказану причину слід було враховувати Другій кадровій комісії при розгляді звернень позивача від 05.03.2020 та від 07.03.2020 для ухвалення протягом трьох робочих днів з дня отримання таких заяв рішення щодо перенесення дати складення відповідного іспиту щодо таких прокурорів, як цього вимагає Порядок проходження прокурорами атестації.

Водночас, як це підтверджено матеріалами справи, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при розгляді заяв ОСОБА_1 на засіданні 09.04.2020 порушила строки розгляду таких заяв та прийняття відповідного рішення, відмовила у перенесенні дати складання іспиту, зазначивши причину повідомлення позивачем комісії про перебування такої на лікарняному після неуспішного проходження тестування (набрала менший бал, менший ніж прохідний) та за відсутності складеного під час тестування акта і завчасно поданої заяви про перенесення дати іспиту та на підставі результатів тестування.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції констатує, що зазначений пункт 11 розділу І Порядку №221 не містить критерію «завчасності» подання відповідної заяви про перенесення дати іспиту, а лише закріплює максимальний термін передачі заяви безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії - не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та вимоги щодо зазначення поважних причин такого перенесення, документальне підтвердження таких.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що приймаючи Порядок №221, законодавцем не визначено алгоритм дій зацікавлених осіб, в разі, як виключний випадок, погіршення стану здоров`я прокурора під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що нівелює інститут доступу до професії.

Крім цього, «результати тестування», які було взято до уваги комісією, за встановлених обставин, не можна оцінювати як такі, що відображають дійсний рівень здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки проходження тестування було припинено через погіршення стану здоров`я і не завершено у повному обсязі.

Також, з матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що позивач 14.05.2020 звернулася до Офісу Генерального прокурора з заявою, у якій у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до публічної інформації», просила надати: - відео та звукозапис складання першою групою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020 в приміщенні виставкового центру «АККО Інтернешил» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 40-Б (сектор А останнє місце в ряді); - роздруківки результатів складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020 та розшифрування в розгорнутому вигляді питань, закладених у згенерованому варіанті із результатами наданих нею відповідей; - протокол засідання кадрової комісії (витяг), у якому зафіксовані результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 05.03.2020; - результати розгляду заяв від 05.03.2020, 08.03.2020 та 21.04.2020, скерованих до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур про перездачу даного іспиту, копії відповідей на дані заяви; - прийняте рішення за наслідками розгляду вищевказаних заяв; - підстави залишення без розгляду заяв, не скерування їх за належністю та ненадання на них відповіді.

Як зазначено у відповіді на вказаний запит від 28.05.2020 №27/3-2455 вих.-20, відео та звукозапис складання першою групою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020, та роздруківка результатів складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020, до Департаменту кадрової роботи та державної служби не передавалась.

Повідомлено, що адресовані кадровій комісії заяви позивача розглянуті на засіданні комісії, що підтверджується інформацією, зазначеною у протоколі засідання комісії від 09.04.2020 №5. За результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

Разом із вказаною відповіддю позивачу надіслано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №318, відомості з протоколів від 05.03.2020 №2, від 09.04.2020 №5 із додатками в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо передчасності прийняття рішення від 09.04.2020 № 318 про неуспішне проходження атестації позивача, яке прийняте без повного з`ясування всіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, та належного обґрунтування мотивів прийняття такого, а тому вказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки наказ Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 » винесено на виконання та на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації, то такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, поновляючи позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури з 11.06.2020, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо поновлення позивача на посаді у штаті Львівської обласної прокуратури з 11.06.2020 з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України, положення якого застосовуються субсидіарно до спірних правовідносин, в частині не врегульованій нормами спеціального законодавства, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Львівської області» у «Львівська обласна прокуратура». Керівникам обласних прокуратур, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури доручено протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо поновлення позивача на посаді в органі, який на час звільнення позивача не розпочав роботу у спосіб, визначений законом.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ , у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Отже, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

При цьому, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи 11.06.2020, то позивача слід поновити на посаді, з якої відбулось звільнення - прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури, з 12.06.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).

Зокрема, згідно з абзацу 2 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень вказаного Порядку.

Відповідно до табелю обліку використаного робочого часу за червень 2020 року ОСОБА_1 за 11.06.2020 включно нараховано та виплачено заробітну плату.

Відповідно до довідки про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати, яка розрахована, виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 11.06.2020 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді Прокуратури Львівської області середньоденна заробітна плата позивача становить 1065,98 грн., середньомісячна 21 319,60 грн.

Водночас, суд апеляційної інстанції погоджується з аргументами Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності застосування пункту 10 Порядку №100, оскільки в силу приписів абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»), а тому відсутні підстави застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.06.2020 по 16.02.2021 становить 183 348,56 грн., якій підлягають стягненню з Прокуратури Львівської області як органу з якого звільнено позивача.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення стаття 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно встановлено обставини справи, що має наслідком скасування такого та ухвалення нового, яким позов слід задовольнити частково.

Водночас, суд апеляційної інстанції не може залишити поза увагою недотримання судом першої інстанції, встановлених нормами КАС України розумних строків розгляду справи.

Як це зазначено у практиці ЄСПЛ, судовий розгляд справи повинен відповідати вимозі «розумного строку» в розумінні ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці Суду, зокрема, складності справи та поведінку заявника та відповідних органів. (п.41 рішення ЄСПЛ у справі «Зяя проти Польщі» (заява №45751/10)).

Суд апеляційної інстанції за наслідком апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції не знайшов обґрунтування затримки у розгляді даної справи з 03.07.2020 по 16.02.2021.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №380/5151/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Львівської області ід 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 12 червня 2020 року.

Стягнути з Прокуратури Львівської області (місце знаходження: пр.Шевченка,17/19, м.Львів, 79005, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 183 348,56 грн. (сто вісімдесят три тисячі триста сорок вісім гривень п`ятдесят шість копійок) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.06.2020 по 16.02.2021.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді І. М. Обрізко
С. М. Шевчук
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 25.06.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України