Справа № 300/1866/20
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1866/20 пров. № А/857/6779/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Улицького В.З., Шавеля Р.М.,

за участю секретаря Мельничук Б.Б.,

представника апелянта Мельничук Ю.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року (ухвалене головуючим суддею Тимощуком О.Л,. о 16 год. 53 хв. у м. Івано-Франківськ, повне судове рішення складено11 лютого 2021 року) у справі № 300/1866/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідачів про:

- визнання протиправним з моменту прийняття і скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №298 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнання протиправним з моменту прийняття і скасування наказу прокурора Івано-Франківської області №282к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в регіональній прокуратурі Івано-Франківської області чи обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 30.04.2020;

- стягнення з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 30.04.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення ОСОБА_1 можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: проходила послідовна, самостійна активація системою відповідей на питання без обрання позивачем відповіді, що супроводжувалось самовільними рухами курсора комп`ютерної миші, пропуском системою питань з переходом до наступних тестових завдань тощо. В результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та усунення технічних неполадок останнього позбавлено можливості вчасно пройти усі тестові запитання. На письмове прохання позивача призначити новий час (дату) складання іспиту, відповідачем 1 відповіді не надано, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про звільнення із займаної посади. Разом з цим, позивач переконаний, що атестація проведена не у визначений законодавством спосіб, без дотримання анонімної форми тестування та із залученням для фіксування процесу атестації не уповноважених на це осіб.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним з моменту прийняття і скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №298 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним з моменту прийняття і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №282к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 з 30.04.2020 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Івано-Франківської обласної прокуратури, з 01.05.2020, а також сттягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 01.02.2021 у розмірі 240 700 (двісті сорок тисяч сімсот) гривень 16 (шістнадцять) копійок.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо відповідності позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставини викладені в зверненні позивача. Відтак, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Крім цього суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №282к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №298 від 10.04.2020, а тому, з урахуванням наведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині також підлягає задоволенню.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили відповідачі, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Зокрема в апеляційних скаргах зазначають, що проведення обох етапів тестування в один день було встановлено для оптимізації часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім цього важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Вказують, що у позивача була реальна можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону, а також зі зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, які були оприлюдненні не офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. У рішенні Першої кадрової комісії №298 від 10.04.2020 зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, позивач набрав 85 балів, тобто наявне обґрунтування рішення набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Враховуючи це, вважають, що висновок суду про відсутність мотивів та обґрунтування при прийнятті рішення про неуспішне складання іспиту не відповідає матеріалам справи. Вказаний результат зафіксовано у відомості, достовірність якої ОСОБА_1 підтвердив власним підписом, у примітках будь яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Крім цього зазначать, що сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Вважають, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною та такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Суд установив наявність технічного збою в роботі комп`ютерної техніки на підставі свідчень свідка ОСОБА_2 , однак не врахував, що вказаний свідок є позивачем у справі № 300/1481/20 за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури та керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який заявлено з аналогічних підстав. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у задоволенні позову відмолено, однак ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, що свідок підтвердив, будучи допитаним у судовому засіданні. На даний час справа № 300/1481/20 направлена на розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, що підтверджується інформацією із веб-сайту «Судова влада». Відтак свідок має особисту зацікавленість у встановленні судом у справі № 300/1866/20 факту наявності технічного збою комп`ютерної техніки при проведенні тестування на загальні здібності 04.03.2020. Наведене ставить під сумнів належність та допустимість такого доказу у справі, як покази свідка ОСОБА_2 .

Разом з цим, суд не взяв до уваги долучені до матеріалів справи листи від 02.03.2020 №20320-1 та від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна», якими засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020. У листі від 27.04.2020 зазначено, що після усунення технічної несправності в наступні дні, з 03.03.2020 по 05.03.2020, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Як вбачається із протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13.04.2020 № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування. За-результатами розгляду, відповідно до п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички. Установлено, що ОСОБА_1 із заявою про повторне проходження тестування через технічний збій комп`ютерного обладнання у ході проведення тестування не звертався, а вказав на цю обставину лише після неуспішного проходження тестування.

Щодо поновлення позивача на посаді прокурора обласної прокуратури, Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише в разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а не шляхом поновлення в ній.

Окрім зазначеного, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур. Наказ оприлюднено в державному друкованому виданні «Голос України» від 09.09.2020 № 164.

Наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410 перейменовано прокуратуру Івано-Франківської області в Івано-Франківську обласну прокуратуру.

Відповідно до судового рішення ОСОБА_1 необхідно поновити на посаді в обласній прокуратурі з 01.05.2020, однак Івано-Франківська обласна прокуратура функціонує лише з 11.09.2020.

З урахуванням викладеного захист прав позивача у спосіб, визначений судом, а саме поновлення ОСОБА_1 на вищевказаній посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі, не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Позивач скористався своїм правом, та надав відзив на апеляційні скарги, та заперечив щодо їх задоволення.

Апелянт - Офіс Генерального прокурора в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку уповноваженої особи не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.

Представник апелянта Івано-Франківської обласної прокуратури в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В судовому засіданні позивач заперечив проти задоволення апеляційних скарг та надав пояснення, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 , починаючи з 15.07.1993 по 30.04.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача (том І, а.с.68-73).

04.03.2020, під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 85 балів (том І. а.с.143).

З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування, позивач 04.03.2020 подав голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), що призвело до невикористання всього відведеного часу для проходження тестування (том І, а.с.144 та зворотна сторона).

Відповідно до змісту протоколу №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 (том ІІ, а.с.112-115), в результаті розгляду заяв прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, зокрема і позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурорами не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала.

Відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Першою кадровою комісією ухвалено 10.04.2020 за №298 (том І, а.с.75).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II»Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №282к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №298 від 10.04.2020) (том І, а.с.74).

Незгода позивача з вказаним вище рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказом прокуратури Івано-Франківської області стали підставою для його звернення до суду з даним позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Статтею 43 Конституції України зокрема передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб

Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996, ратифікована Законом України від 14.09.2006 № 137-V, яка набрала чинності з 01.02.2007, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.

Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно із пунктом 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до приписів п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 11 - 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За приписами пунктів 16, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 цього розділу встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), відповідно до пунктів 1 - 6 розділу І якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Також пунктами 1 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач, отримав 85 балів, що є меншим прохідного балу (93 балів) для допуску до етапу проходження співбесіди.

Позивач вказував, що під час складення ним іспиту з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки про що він неодноразово сигналізував підняттям руки, однак жодного акту складено не було.

На підтвердження факту технічних збоїв та повідомлення про них, суд апеляційної інстанції витребував у відповідачів відеозапис складання іспиту, однак в наданні такого суду відмовлено, з огляду на значний об`єм інформації та неможливістю виділення в ній позивача.

Доведеним фактом є те, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том ІІ, а.с.153-154).

Надалі, наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 №136, зокрема, до наказу № 77 внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії ОСОБА_4 та включено ОСОБА_5 , якого визначено головою комісії; утворено робочу групу першої кадрової комісії у новому складі (том ІІ, а.с.155).

Як у позовній заяві, так і під час розгляду справи в апеляційному суді позивач наголошував на тому, що із врахуванням попереднього інструктажу, він підняв руку та проінформував представника робочої групи, який спостерігав за порядком проходження тестування про неналежну роботу техніки і програмного забезпечення, про фактичну неможливість проходження тестування. Згідно тверджень позивача, вказану технічну проблему член робочої групи підтвердив, однак факт звернення ОСОБА_1 та несправності техніки та/або програмного забезпечення членами робочої групи зафіксовано не було. Надалі позивач, слідуючи рекомендаціям членів робочої групи, намагався продовжувати проходження іспиту, проте внаслідок незадовільної повільної роботи системи, самостійної активації системою відповідей на питання, або пропуску питань системою самостійно, пройти всі тестові питання ОСОБА_1 був позбавлений можливості з технічних причин, що не залежали від нього, в результаті чого за перший вербальний блок іспиту отримав 87 балів. Аналогічні збої в роботі комп`ютерної техніки продовжувались і при проходженні ним абстрактно-логічного блоку іспиту, по спливу часу проведення якого системою констатовано набрання 82 балів.

Колегія суддів поділяє висновок суду першої інстанції, що усне звернення позивача до членів робочої групи зі скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню позивачем тестів, належно підтверджено свідком ОСОБА_2 , який проходив тестування паралельно із ОСОБА_1 . Спростувань цьому відповідачі ненадали, хоча в їх розпорядженні є відеозапис іспиту.

Матеріалами справи підтверджується, що після закінчення тестування, того ж дня позивач подав до кадрової комісії №1 заяву, у якій детально описав збої в роботі комп`ютера, просив допустити його до повторної здачі тестів (том II, а.с.85-86).

Відповідно до протоколу №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 (том ІІ, а.с.112-115), комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі і заяву ОСОБА_1 , та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду виключно на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту.

Суд першої інстанції вірно констатував, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається Перша кадрова комісія у своїх протоколах, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Посилання представників відповідачів на те, що Першою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221, 20.02.2020 затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин суд оцінює критично, оскільки, по-перше, доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять, по-друге, аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 13.04.2020 Перша кадрова комісія свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, у зв`язку із набранням останнім 85 балів, що є недостатнім для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, ухвалено 10 квітня 2020 року за №298, тобто за три дні до розгляду цією ж кадровою комісією заяви прокурора про допуск до повторної здачі тесту.

Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, звертає увагу на те, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З аналізу рішення кадрової комісії, слідує, що таке не відповідає зазначеній вимозі, оскільки прийнято без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій позивачем 04.03.2020 заяві та не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття рішення.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного наказу, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що у рішенні, прийнятому Першою кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді. Сама лише відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України, оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення, яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заявлені заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Відтак логічним є висновок, що посилання у оскарженому рішенні Першої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів, зважаючи на необґрунтовану бездіяльність щодо своєчасного та належного розгляду заяви позивача від 04.03.2020, не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції доцільно вказав і на необґрунтованість посилання Першої кадрової комісії та відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин. Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, складання якого не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом.

Суд вірно зазначив, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Одночасно доцільно звернуто увагу апелянтів на обставини, викладені у протоколі №9 від 13.04.2020, відповідно до яких, комісією констатовано технічний збій роботи програмного забезпечення під час проходження одним із прокурорів атестації 04.03.2020, що підтверджується актом (том ІІ, а.с.114). Наведене свідчить про неоднаковий підхід комісії до розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до такої перездачі). Так, представники відповідачів у поданих заявах по суті спору зазначали про те, що жодних скарг від третіх осіб щодо переривання тестування з технічних причин протягом 3-5 березня до кадрових комісій не надходило, що суперечить встановленим судом обставинам. Тому, зважаючи принаймні на один підтверджений (документально зафіксований) випадок неналежної роботи комп`ютерної техніки 04.03.2020 під час проходження прокурорами атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, відмову Кадрової комісії №1 у задоволенні заяви ОСОБА_1 , яка не ґрунтується на повному та всебічному дослідженні усіх істотних обставин суд вважає формальною та протиправною.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про не доведеність відповідачами належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень ОСОБА_1 про збої в роботі техніки, не обґрунтовано бездіяльності стосовно розгляду заяви позивача про допуск до повторної здачі тестів 13.04.2020, тобто після ухвалення оскарженого рішення про неуспішне проходження атестації, яке ухвалено 10.04.2020, не обґрунтовано необхідності складення акту про дострокове завершення тестування та не спростовано доводів ОСОБА_1 з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Враховуючи всі викладені обставини та висновки, переконливим є умовивід суду щодо скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 за №298 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Оскільки наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації було прийняття прокурором Івано-Франківської області наказу№282к від 28.04.2020, про звільнення позивача із займаної посади, наслідком визнання протиправним рішення кадрової комісії є визнання протиправним і вказаного наказу про звільнення.

Вказане, відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України має наслідком поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що й було вирішено судом першої інстанції та не викликає сумнівів.

Приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції також вказав на безпідставне посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачі не надали доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду.

Також колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що суд всупереч приписам статті 235 Кодексу законів про працю України поновив позивача в Івано-Франківській обласній прокуратурі, позаяк його звільнено з посади прокурора прокуратури Івано-Франківської області.

Згідно з ч 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вірно зазначивши, що правильними та ефективним способом поновлення порушеного права позивача є скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої її було незаконно звільнено, суд разом з тим безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі «обласній прокуратурі» замість «прокуратури області».

Оскільки позивача згідно оскарженого наказу прокурора Івано-Франківської області №282к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, його необхідно поновити саме на цій посаді.

Відтак на переконання колегії суддів, вказане має наслідком зміну резолютивної частини рішення в частині назви прокуратури, в якій позивача необхідно поновити.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

На переконання суду апеляційної інстанції, апелянтами не спростовано позиції суду щодо відшкодування витрат на правову допомогу. Судом першої інстанції детально та в повному обсязі досліджено такі витрати, деталізовано їх, а також проведено аналіз затраченого часу та вартості.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в резолютивній частині, з урахуванням висновків та обставин встановлених вище.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі № 300/1866/20 змінити в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а саме поновити ОСОБА_1 з 01 травня 2020 року в прокуратурі Івано-Франківської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Івано-Франківської обласної прокуратури.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді В. З. Улицький
Р. М. Шавель
Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року