Справа № 260/2643/20
Суддя: Скраль Т.В.
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 червня 2021 рокум. Ужгород№ 260/2643/20

15:32 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Скраль Т.В.,

з участю секретаря судового засідання Шестак Н.В.,

учасники справи :

позивач: ОСОБА_1 ,

представник позивача: адвокат Йосипчук Олег Володимирович,

відповідач 1: Десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора представник не з`явився,

відповідач 2: Офіс Генерального прокурора представник ОСОБА_2 ,

відповідач 3: Закарпатська обласна прокуратура представник Ярош Руслан Іванович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинсього, буд. 2, А, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 10 червня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 22 червня 2021 року.

30 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, якою просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

Позивач у підготовчому провадженні неодноразово уточнював позовні вимоги та за остаточними вимогами від 16 жовтня 2020 року (а.с.205, т.1) просить визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук № 359к від 26 серпня 2020 року про звільнення із займаної посади; 3) поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та в органах прокуратури Закарпатської області з 27 серпня 2020 року, стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

31 липня 2020 року ухвалою суду відмовлено у вжитті заходів забезпечення адміністративного позову.

03 серпня 2020 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.

20 жовтня 2020 року ухвалою суду залучено в якості співвідповідача - Закарпатську обласну прокуратуру. Розгляд справи здійснювати із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог та заяви про уточнення позовних вимог.

13 листопада 2020 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

10 червня 2021 року судом закрито провадження у справі в частині позовної вимоги за уточненим позовом від 15 жовтня 2020 року (вх.№20359) щодо зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дата) для проходження співбесіди (третього етапу атестації). Повернуто ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 420, 40 грн. відповідно до квитанції № від 30 липня 2020 року.

1. Позиції сторін.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України Про прокуратуру ним було подано заяву про проходження атестації. спішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, на загальні здібності та навички. На підставі атестації його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, оскільки під час співбесіди не встановлені факти, які мали б вирішальне значення для його і прийняття та свідчили про сумніви у його компетентності, як прокурора, (у тому числі належному рівні загальних здібностей та навичок), професійній етики та доброчесності. Співбесіду проведено поверхнево, упереджено, не послідовно, питання могли стосуватись різних сфер його життя, взагалі ніяк не пов`язаного з професійною діяльністю, як прокурора, та професійною етикою. Подекуди до одних і тих самих питань Кадрова комісія поверталась декілька разів. Деякі питання умисно формулювалися на підставі явно помилкових суджень, з перекрученням фактів, маніпулювання ними, що свідчило про небажання членів комісії реально та об`єктивно перевірити та оцінити його якості як професіонала. Вся процедура співбесіди явно була направлена Комісією на досягнення одного результату - неуспішне проходження атестації. Причини, з яких Десятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішність проходження атестації її члени не пояснили, як наслідок йому невідомо чому Кадровою комісією відносно нього прийнято саме таке рішення.

06 жовтня 2020 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого - проти задоволення позову заперечують. Зокрема зазначають, що Законом України № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. За результатом проведення співбесіди кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 21.07.2020 № 29. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики. Зокрема, прокурор ОСОБА_1 , має науковий ступень кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; методів дисертаційного дослідження; назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації; наукових видань де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також прокурор ОСОБА_1 , який має почесне звання «Заслужений юрист України (з 06.10.2017) не зміг належним чином обґрунтувати у чому саме полягає його особистий «значний внесок у розбудову правової держави» (згідно з абз. 36 п. 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29.06.2001 № 476/2001), а також хто саме ініціював його подання про нагородження. Крім того, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 , у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у приватну власність земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород). У зв`язку з цим, начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. З наведеного вбачається, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Наголошують на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

15 жовтня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується, оскільки такі не спростовують мотиви позовної заяви. Зазначає, що наявність у комісії сумніву у професійній етиці та доброчесності прокурора не може бути віднесено до категоричного висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, оскільки це є лише припущення комісії, яке не може тягнути за собою прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та в подальшому звільнення прокурора з посади на підставі п.9 ч.1І ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», оскільки в такому разі порушуються Конституційні права особи на працю та гарантії від незаконного звільнення. Разом з тим, звертає увагу на те, що рішення №29 Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неуспішного проходження атестації не відповідає вимогам чинного законодавства й тому, що таке є немотивованим та необґрунтованим, а окремі його частини взагалі не відповідають фактичним обставинам співбесіди підтвердженням чого є відеозапис проведення Комісією з ним співбесіди. Під час співбесіди йому було задано питання щодо новизни дисертаційного дослідження, на яке надалася відповідь про те, що новизна полягає у самому дослідженні, так як до цього часу ніхто не проводив порівняльно - правовий аналіз конституційного права на об`єднання у політичні партії в Україні та країнах ЄС, про що зазначено у авторефераті дисертації. Також, в рішенні зазначено, що я не зміг сформулювати основну ідею та положення дисертаційного дослідження. Однак, під час співбесіди йому задавалося конкретне запитання про мету роботи, на яке було надано вичерпну відповідь. Терміни «ідеї і положення» дисертації вигадані членом комісії поняття, які не передбачені ні роботою, ні авторефератом, ні якими-небудь нормативними документами. А тому, виключно члену комісії відомо, яку відповідь необхідно надавати у цьому випадку. Також, зазначено, що не було названо висновків роботи. Вказане твердження не відповідає дійсності, так як ним було зазначено про два висновки, а саме: «Виділено сім основних історичних етапів становлення права на об`єднання у політичні партії та необхідність внесення змін до деяких законодавчих актів у названій сфері». Однак, як і на попередні запитання, член комісії очікував свою версію відповіді. Крім того, в рішенні відмічено, що він не назвав назви статей та наукових видань, де публікувалися результати роботи. Мною було названо одне з видань «Науковий вісник», але у зв`язку зі спливом значного часу (майже 5 років) помилково зазначено «Юридичний вісник». На запитання про особистий внесок у розбудову правової держави ним було надано відповідь про значні досягнення у роботі, а саме підвищення якості процесуального керівництва у кримінальних справах і як наслідок збільшення відшкодування коштів до бюджету держави з 2014 року по 2018 рік з 246 тис. до 42 млн. грн. та покращення інших результатів роботи. Ці та інші підстави були зазначені у нагородному листі для представлення до відзначення державною нагородою України. Також, в рішенні зазначено, що він «не зміг належним чином обґрунтувати», хто саме «ініціював» подання про нагородження. Це відверта брехня, так як було названо як прокурора області ОСОБА_3 , який запропонував колективу обговорити дане питання на оперативній нараді, так і в.о. прокурора області Манькута А.Ю., який підписав нагородний лист. Крім того, отриманням земельної ділянки у м. Ужгороді він реалізував своє право громадянина України на безкоштовне виділення у приватну власність землі для індивідуального будівництва в межах 10 соток і це ніяк не пов`язано з його роботою у прокуратурі. У період отримання землі перебував на посаді заступника прокурора міста Ужгорода і, відповідно до функціональних обов`язків, здійснював нагляд на додержанням законів Ужгородським MB та ніякого відношення до роботи Ужгородської міської ради не мав і перевірки дотримання законодавства там не проводив. Такими чином, викладені в оскаржуваному рішенні комісії мотиви не можуть взагалі розглядатись як підстави для ствердження про невідповідності вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

03 листопада 2020 року відповідачем 3 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого проти задоволення позову заперечує. Зокрема зазначає, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. У іншому випадку позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним зроблено не було. Відтак, усі наведені позивачем твердження слід оцінювати критично, оскільки мотиви, якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України. Необґрунтованим є твердження позивача про відсутність правових підстав його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у регіональних прокуратурах за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором- звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Саме тому виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області був виданий оскаржуваний наказ від 26.08.2020 № 359к про звільнення ОСОБА_1 , із займаної посади та органів прокуратури. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Закарпатської області під час його звільнення не повинні братися до уваги, оскільки звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, які не містять такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ..

Відповідачем 1 відзиву на позовну заяву до суду, у строк наданий судом в ухвалі Закарпатського окружного адміністративного суду про відкриття провадження в адміністративній справі не надано та не повідомлено суду поважні причини його ненадання.

Відповідно до статті 162 частини 6 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки 24 травня 2021 року, яке повернулося до суду 31 травня 2021 року.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

А відтак, оскільки відповідач 1 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду даної справи, у відповідності до статті 205 КАС України, неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

Позивач та його представник у судовому засіданні позов підтримали та просили суд його задовольнити.

Представник відповідачів 2 та 3 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 24 жовтня 2000 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 25 листопада 1998 року, (т.2 а.с. 7-17).

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

03 жовтня 2019 року на виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, (т.2 а.с. 2).

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 91 бал, (т.1 а.с. 120).

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін 00292) набрав 127 балів - вербальний блок, 132 бали - абстрактно-логічний блок, 130 балів - середній арифметичний бал, (т.1 а.с. 121).

02 червня 2020 року наказом Офісу генерального прокурора №252 створено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад, (т.1 а.с. 79-80).

21 липня 2020 року рішенням Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, (т.1 а.с. 158-159).

В обґрунтування рішення № 29 від 21.07.2020 року комісією зазначено що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики. Зокрема, прокурор ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; методів дисертаційного дослідження; назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації; наукових видань де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також, прокурор ОСОБА_1 , який має почесне звання «Заслужений юрист України» (з 06.10.2017 р.) не зміг належним чином обґрунтувати у чому саме полягає його особистий «значний внесок у розбудову правової держави» (згідно абз. 36 пункту 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29 червня 2001 р. № 476/2001), а також хто саме ініціював його подання про нагородження. Крім того, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність земельної ділянки у м. Ужгород ( у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород).

26 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 359к звільнено ОСОБА_1 начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 27 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави - рішення кадрової комісії №10, (т.1 а.с. 76).

Позивач не погодившись із рішенням Десятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України Про прокуратуру (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні; у пункті 3 слово місцеві замінити словом окружні; пункт 4 виключити.

Пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, (т.2 а.с. 2).

Таким чином, позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Так, згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктами 9,10 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно з пунктом 11 розділу ІV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно пункту 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно пунктом 14 розділу ІV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 91 бал, (т.1 а.с. 120).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін 00292) набрав 127 балів - вербальний блок, 132 бали - абстрактно-логічний блок, 130 балів - середній арифметичний бал, (т.1 а.с. 121).

02 червня 2020 року наказом Офісу генерального прокурора №252 створено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад, (т.1 а.с. 79-80).

21 липня 2020 року рішенням Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, (т.1 а.с. 158-159).

В обґрунтування рішення № 29 від 21.07.2020 року комісією зазначено що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики. Зокрема, прокурор ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; методів дисертаційного дослідження; назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації; наукових видань де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також, прокурор ОСОБА_1 , який має почесне звання «Заслужений юрист України» (з 06.10.2017 р.) не зміг належним чином обґрунтувати у чому саме полягає його особистий «значний внесок у розбудову правової держави» (згідно абз. 36 пункту 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29 червня 2001 р. № 476/2001), а також хто саме ініціював його подання про нагородження. Крім того, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність земельної ділянки у м. Ужгород ( у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород).

Судом не встановлено зауважень Комісії щодо виконання позивачем практичного завдання та інших відповідей на запитання, а тому суд не досліджує питання успішності проходження інших аспектів співбесіди позивача, крім визначених в рішенні №29 від 21 липня 2020 року, як підставу для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації.

17 листопада 2020 року Наказом Генерального прокурора № 535 "Про визнання таким, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур" десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональної прокуратур припинила свою діяльність. Наказ доступний на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744.

Надаючи оцінку вказаному рішенню відповідача, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень статті 4 Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами пункту 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

В рішенні кадрової комісії містяться висновки про обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора Черничко В.В. вимогам професійної етики, де зокрема ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; методів дисертаційного дослідження; назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації; наукових видань де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження, відповідачем зроблені з перевищенням своїх повноважень.

Так відповідно до пунктів 6, 27, 30 Порядку присудження наукових ступенів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 липня 2013 р. №567 наукові ступені доктора і кандидата наук присуджують спеціалізовані вчені ради за результатами прилюдного захисту дисертацій. МОН затверджує рішення спеціалізованих вчених рад про присудження наукових ступенів і видає дипломи доктора та кандидата наук. Спеціалізована вчена рада несе відповідальність за обґрунтованість прийнятих нею рішень і забезпечує високий рівень вимогливості під час розгляду дисертацій та проведення їх захисту. У разі порушення спеціалізованою вченою радою вимог нормативно-правових актів з питань присудження наукових ступенів доктора або кандидата наук МОН вживає відповідних заходів аж до скасування рішення ради. Керівники закладів вищої освіти, наукових установ, в яких утворені ради, забезпечують їх ефективне функціонування. Персональну відповідальність за дотримання спеціалізованими вченими радами вимог нормативно-правових актів з питань атестації наукових кадрів вищої кваліфікації, науковий рівень захищених у радах дисертацій несуть керівники рад. Контроль за науковим рівнем дисертацій МОН здійснює за участю експертних рад з питань проведення експертизи дисертацій. Порядок утворення, функціонування та діяльності експертних рад з питань проведення експертизи дисертацій визначається положенням про експертну раду, яке затверджує МОН. Експертні ради з питань проведення експертизи дисертацій проводять експертизу захищених дисертацій, розглядають питання, що належать до їх компетенції, готують експертні висновки про відповідність встановленим вимогам і відповідають за якість та об`єктивність підготовлених ними висновків. У разі потреби МОН запрошує на засідання експертної ради з питань проведення експертизи дисертацій здобувача, наукового керівника, керівника спеціалізованої вченої ради, де проводився захист дисертації.

Рішення спеціалізованої вченої ради про присудження наукових ступенів доктора або кандидата наук набирає чинності з дати набрання чинності наказом МОН про затвердження рішення спеціалізованої вченої ради та видачу відповідного диплома на підставі рішення атестаційної колегії.

Тобто, саме до повноважень спеціалізованої вченої ради та Міністерства освіти і науки України відноситься перевірка дисертації та вимоги щодо її захисту.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у спосіб передбачений чинним законодавством, отримав науковий ступень кандидата наук присуджений спеціалізованою вченою радою К 61.051.07, що підтверджується Дипломом кандидата наук ДВНЗ «Ужгородський національний університет» НОМЕР_3 , виданий на підставі рішення Атестаційної колегії від 28 лютого 2017 року.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Щодо почесного звання Заслужений юрист України, судом встановлено, що виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області А. Манькут сформовано нагородний лист для представлення до відзначення державною нагородою, в якому кандидата ОСОБА_1 рекомендовано колективом прокуратури Закарпатської області (протокол оперативної наради від 19 липня 2017 року № 18) та представлено до нагородження державною нагородою.

06 жовтня 2017 року указом Президента України № 307/2017 «Про відзначення державними нагородами України з нагоди Дня юриста» присвоєно почесне звання «Заслужений юрист України» ОСОБА_1 начальнику відділу прокуратури Закарпатської області.

Дані сумніви не можуть слугувати підставою для неуспішного проходження прокурором атестації, оскільки згідно відомостей особової справи позивача, питання щодо нагородження та для представлення до відзначення державною нагородою формувалося виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області та кандидатура позивача рекомендована колективом прокуратури Закарпатської області , а не позивачем.

Що стосується сумнівів у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність для індивідуального будівництва в межах 10 соток у 2004 році земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород), то суд критично оцінює дані сумніви щодо професійної етики ОСОБА_1 , оскільки чинне законодавство України ніяких обмежень щодо безоплатної приватизації земельних ділянок прокурорами, як громадянами не містить.

Проаналізувавши мотиви прийнятого Десятою кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики, такі свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації. Кадрова комісія, вважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурора зобов`язана була належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

Наявний в матеріалах справи флеш-носій з відеозаписом проведення кадровою комісією співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про те, що позивачем надавалися усні пояснення, натомість у протоколі засідання комісії ( а.с.147, т.1) та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та причини їх відхилення, у випадку, якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення не спростовують фактів порушення позивачем вимог доброчесності та професійної етики.

У відповідності до пункту 11 Розділу ІV Порядку № 221 члени комісії не скористалися своїм правом перед проведенням співбесіди надіслати на електронну пошту прокурора повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, що вказує на певні обмеження з боку комісії відносно позивача.

Відповідно до норм частини 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на що суд вважає, що Десята кадрова комісія прийняла необґрунтований та необ`єктивний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності та етики, що в подальшому стало підставою для протиправного звільнення такого із займаної посади.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

26 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 359к звільнено ОСОБА_1 начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 27 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №10, (т.1 а.с. 76).

Як наслідок, такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки єдиною підставою для прийняття вказаного наказу визначено рішення кадрової комісії № 29.

Крім того, оскаржуваний наказ виданий виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області І. Дем`янчук про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону "Про прокуратуру" визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 цього Закону без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї із складових принципу верховенства права. Також відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

У зв`язку з вищенаведеним суд вважає позовні вимоги в частині скасування рішення Десятої кадрової комісії та наказу Прокуратури Закарпатської області є належним чином аргументованими та такими, що підлягають задоволенню із вищезазначених підстав.

Щодо доводів відповідачів, що прийняття рішення зі спірного питання є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, то такі доводи спростовані п. 67.1 -68 Постанови Верховного суду у справі №120/3458/20-а від 13 травня 2021 року, де спори, щодо оскаржень рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації належать до компетенції адміністративних судів. Під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Таким чином, вимога про поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, за наявності у відповідача-3 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ - є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є передчасним та помилковим.

Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді - начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року (перший робочий день після дня звільнення 27 серпня 2020 року).

Отже, позовна вимога про поновлення на посаді підлягає частковому задоволенню судом.

Щодо позовних вимог про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Положеннями частини 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Спірний наказ № 359к від 26 серпня 2020 року про звільнення з посади ОСОБА_1 начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу - Прокуратура Закарпатської області перейменовано у Закарпатську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, (т.1, а.с.207).

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 02 листопада 2020 року заробітна плата позивача за червень 2020 року складала 3 066,05 грн., за липень 2020 року складала 18 662,96 грн. Середньомісячна заробітна плата становить 10 864,50 грн., Середньоденна заробітна плата 1 358,60 грн., (т.2 а.с. 4).

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів у серпні 20 днів, у вересні 22 дні, у жовтні 21 день, у листопаді - 21 день, у грудні 22 дні. Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 12серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" кількість робочих днів у січні 19 днів, у лютому 20 днів, у березні 22 дні, у квітні 22 дні, у травні 18 днів, у червні 20 днів.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року складає 197 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537, 82 грн. (197 роб. днів х 1 358,60 грн.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів, оскільки відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Стосовно негайного виконання рішення суду в частині, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 864, 50 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог в редакції від 15 жовтня 2020 року.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 1 681,60 грн., що підтверджено квитанцією від 30 липня 2020 року у розмірі 1681, 60 грн., (т.1 а.с. 31).

10 червня 2021 року ухвалою суду закрито провадження у справі в частині позовної вимоги за уточненим позовом від 15 жовтня 2020 року (вх.№20359) щодо зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дата) для проходження співбесіди (третього етапу атестації). Повернуто ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 420, 40 грн. відповідно до квитанції № від 30 липня 2020 року.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу про право звернутися до суду з клопотанням про повернення судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Позов з урахуванням уточнених позовних вимог ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області Черничко Валерієм Валерійовичем.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Закарпатської області № 359к від 26 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року.

5. Стягнути з із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинсього, 2-а, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537, 82 грн (двісті шістдесят сім тисяч п`ятсот тридцять сім гривень, 82 коп.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 864, 50 грн (десять тисяч вісімсот шістдесят чотири гривні, 50 коп.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів - підлягає до негайного виконання.

7. В іншій частині вимог позовної заяви - відмовити.

8.. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) судові витрати у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.) cудового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

СуддяТ.В.Скраль