Справа № 360/4120/20
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року справа №360/4120/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача - Шарка Д.Р.,

представника відповідача 1 Антонцевої І.І.,

представника відповідача 2 Радіонової Ю.А.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Шарка Дмитра Равілійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі № 360/4120/20 (головуючий І інстанції Петросян К.Є., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області) за позовом адвоката Шарка Дмитра Равілійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації, Комісії з припинення юридичної особи - Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації про скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

Шарко Д.Р., який діє в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації (далі відповідач 1), Комісії з припинення юридичної особи - Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації (далі відповідач 2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 358-к від 7 жовтня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » і поновити на посаді директора Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації з 8 жовтня 2020 року;

- стягнути з Комісії з припинення юридичної особи - Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 231008,96 грн.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 24.03.2021 року позов задоволений частково:

- визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації керівника Луганської обласної військово-цивільної адміністрації від 07 жовтня 2020 року № 358-к «Про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації Луганської обласної військово-цивільної адміністрації з 8 жовтня 2020 року;

- стягнуто з Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2020 року по 24.03.2021 року в сумі 106971,28 грн. з урахуванням належних відрахувань;

- в решті вимог відмовлено;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця (а.с. 52-58).

Представник позивача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2020 року по 24.03.2021 року в сумі 106971,28 грн., прийняти нове про стягнення з Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2020 року по 24.03.2021 року в сумі 231008,96 грн. Вважає, що суд невірно оцінив обставини справи. Апелянт вважає, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить проводити на підставі довідки про середню заробітну плату від 10.11.2020 року № 7, а не від 09.10.2020 року № 5 (а.с. 69-73).

Відповідачем 1 та 2 подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили залишити без задоволення апеляційну скаргу.

Позивачем надано додаткові пояснення № 1, в яких посилався на те, що у цій справі суд повинен враховувати довідку про заробітну плату від 09.10.2020 року № 5 за період січень-лютий 2020 року з огляду на взаємопов`язаність підстав звільнення та те, що повторне звільнення стало наслідокм неналежного виконання відповідачем рішеня суду у справі № 360/1427/20.

Відповідачем 1 надано додаткові пояснення, в яких вважає, що відсутні підстави для врахування додаткових пояснень № 1 позивача, оскільки є вірним розрахунок суду першої інстанції суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу на підставі довідки від 10.11.2020 року № 7.

Відповідачем 2 надано заперечення на додаткові пояснення №1, в яких вважає, що додаткові пояснення № 1 позивача не спростовують правильних висновків суду щодо порядку обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.

Представники відповідачів в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, додаткових пояснень позивача, заперечень відповідачів проти додаткових пояснень позивача, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Розпорядженням Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2014 року № 30с-к ОСОБА_1 призначено на посаду директора Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації з 30.08.2014 року (т.1 а.с.14).

Посада позивача передбачала наявність допуску до державної таємниці, що підтверджується витягом із структури з номенклатури посад ЛОДА (т.1 а.с.116-117).

13.03.2020 року Головним управлінням Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях видано розпорядження №64д/дск «Щодо скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_1 », яке доведене голові Луганської обласної державної адміністрації листом від 13.03.2020 року за № 78/3/26-2683дск та запропоновано прийняти рішення відповідно до вимог частини п`ятої статті 26 Закону України «Про державну таємницю» (т.1 а.с. 180-181).

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 26.03.2020 року № 133-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації 26 березня 2020 року відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці та неможливістю переведення на іншу роботу (т.1 а.с.15).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 року у справі № 360/1427/20, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано розпорядження Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях від 13 березня 2020 року № 64д/дск «Щодо скасування допуску до державної таємниці»;

- визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника Луганської обласної військово-цивільної адміністрації від 26 березня 2020 року № 133-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації Луганської обласної військово-цивільної адміністрації з 27 березня 2020 року (т. 1 а.с. 238-250).

На виконання рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 року у справі № 360/1427/20, розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 07.10.2020 року № 354-к скасовано розпорядження голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 26.03.2020 року № 133-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації з 27.03.2020 року (т.1 а.с.19).

07.10.2020 року головою Луганської обласної державної адміністрації керівником обласної військово-цивільної адміністрації видано розпорядження № 358-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади директора Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації 7 жовтня 2020 року у зв`язку зі скасуванням допуску до державної таємниці та неможливістю переведення на іншу роботу (т.1 а.с.20).

Листком непрацездатності серії НОМЕР_1 підтверджено факт перебування позивача на амбулаторному лікуванні в період з 07.10.2020 року по 23.10.2020 року, про що відповідача 1 повідомлено заявою від 07.10.2020 року (т.1 а.с.22-24).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Спірним при апеляційному перегляді є визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду.

Згідно ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За змістом п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно п. 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Отже, якщо особа протягом чотирьох місяців перед звільненням не працювала (не мала заробітку з підстав, що від неї не залежали), її середньоденна заробітна плата визначається установленим їй посадовим (місячним) окладом і тарифною сіткою.

Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.05.2020 року у справі № П/811/636/17.

За матеріалами справи розпорядженням голови облдержадміністрації від 26.03.2020 року № 133-к ОСОБА_1 звільнено з 26.03.2020 року, на виконання рішення суду у справі № 360/1427/20 останнього поновлено на посаді 07.10.2020 року та того ж дня звільнено розпорядженням від 07.10.2020 року № 358-к.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даній справі подією, з якою пов`язана виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу є 07.10.2020 року - дата звільнення позивача, а не 26.03.2020 року, як помилково зазначає позивач у своєму позові, оскільки 26.03.2020 року є датою, з якою пов`язана виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу в іншій справі.

Отже, попередніми місяцями роботи позивача є серпень-вересень 2020 року, коли позивач не працював. У період червень-липень 2020 року позивач також не працював, отже розрахунок має проводитися з установлених йому у трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 підлягає здійсненню на підставі довідки про середню заробітну плату від 10.11.2020 року № 7, а не від 09.10.2020 року № 5 (на якій наполягав позивач), яка стосується періоду січень-лютий 2020 року в іншій справі (т.1 а.с. 21, 69).

Згідно п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку № 100).

За довідкою Департаменту екології та природних ресурсів від 10.11.2020 року № 7 середньоденна заробітна плата позивача становить 1028,57 грн, середньомісячна кількість днів за період 21, середньомісячна заробітна плата 21600 грн. (т.1 а.с.69).

День звільнення позивача - 07.10.2020 року є останнім робочим днем позивача, тому період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що настає за днем звільнення. Оскільки з 07.10.2020 року по 23.10.2020 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, а 24.10.2020 року та 25.10.2020 року є вихідними днями, вимушеним прогулом, з урахуванням періоду тимчасової працездатності та датою винесення рішення є період з 26.10.2020 року по 24.03.2021 року, тобто 104 робочі дні.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 106971,28 грн. (1028,57 грн. х 104 робочі дні) підлягає стягненню з Комісії з припинення юридичної особи Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, з яким позивач безпосередньо перебував у трудових відносинах і який здійснював нарахування і виплату заробітної плати позивачу.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп. 168.1.1 п. 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Відповідач 2, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно п.п. 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Рішення суду в частині виплати позивчу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції в частині стягнення з Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача середнбого заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2020 року по 24.03.2021 року в сумі 106971,28 грн. з урахуванням належних відрахувань.

В іншій частині рішення суду не оскаржене.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Шарка Дмитра Равілійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі № 360/4120/20 за позовом адвоката Шарка Дмитра Равілійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Луганської обласної державної адміністрації - Луганська обласна військово-цивільна адміністрація, Комісії з припинення юридичної особи - Департаменту екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації про скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Повний текст постанови складений 23 червня 2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г.Казначеєв

Г.М. Міронова