Справа № 640/12980/20
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

17 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Кобаля М.І.

Коротких А.Ю.

За участю секретаря Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю. від розгляду справи за апеляційними скаргами Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та Доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:

рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визнано протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язано посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеці України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язано посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язано уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №?5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Зобов`язано уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Не погодившись з рішенням суду, третя особа - Служба безпеки України, звернулася з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Також, не погодившись з рішенням суду, третя особа - Національна поліція України, звернулася з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, викладених в пунктах 5 та 7 резолютивної частини рішення суду та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2021 року прийнято справу №640/12980/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії до свого провадження.

02 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Кірчева Валерія Олександровича надійшла заява про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Кобаля М.І. та Коротких А.Ю.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Кірчева Валерія Олександровича про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю. у справі за апеляційними скаргами Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - відмовлено.

Також, 02 червня 2021 року електронною поштою від журналіста проекту Dетектив-Info - ОСОБА_3 надійшло клопотання про надання дозволу на проведення фото/відео-зйомки засідання.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року вищевказане клопотання задоволено.

03 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни про зупинення провадження у справі - відмовлено.

03 червня 2021 року в суді апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 - Кірчевим Валерієм Олександровичем заявлено клопотання про відкладення розгляду справи (оголошення перерви).

Вищевказане клопотання було задоволено, оголошено перерву до 17 червня 2021 року.

15 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Дурди Юліана Васильовича надійшла повторна заява про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Дурди Юліана Васильовича про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю. у справі за апеляційними скаргами Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - відмовлено.

15 червня 2021 року до суду апеляційної інстанції від представника ОСОБА_1 - Кірчева Валерія Олександровича надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату, у зв`язку з перебування представника позивача у запланованій відпустці.

Також, 17 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з необхідністю надання повного тексту судового рішення у справі №640/14048/20.

Протокольними ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у задоволенні вищевказаних клопотань представників позивача про відкладення розгляду справи було відмовлено.

Водночас, 17 червня 2021 року у судовому засіданні представником ОСОБА_1 - Яковенко Катериною Сергіївною втретє подано заяву про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.

Зазначена заява обґрунтована наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів, а саме, заявник, як на підставу для відводу, посилається на відмову у задоволенні клопотань представників позивача про відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи заявника, викладені в заяві про відвід, думку учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого відводу, з огляду на наступне.

Згідно приписів частин 1-2 статті 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Нормами ч. 3 ст. 39 КАС України закріплено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

В силу вимог ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, системний аналіз приписів ст. 36 КАС України, а також практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішень у справах «Ветштайн проти Швейцарії», «Білуха проти України», «Газета «Україна-центр» проти України», «Бочан проти України» надає підстави стверджувати, що при вирішенні питання про відвід судді необхідно перевірити додержання об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування колегії суддів для розгляду даної справи у встановлений законом спосіб (об`єктивний критерій) та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Відповідно до ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, суд, який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» Поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

З суб`єктивної точки зору, суд не повинен виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання.

Об`єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у т.ч. подібних.

В силу вимог статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Дане положення узгоджується зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При цьому, слід зазначити, що учасники судового процесу зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів.

Дослідивши зміст заяви про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Кобаля М.І. та Коротких А.Ю., колегія суддів не встановила обставин, передбачених статтями 36, 37 КАС України, які б перешкоджали вказаним суддям брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили про їх упередженість.

Колегія суддів зазначає, що представник ОСОБА_1 - Яковенко Катерина Сергіївна у заяві про відвід, як на підставу для відводу посилається на процесуальні рішення суду апеляційної інстанції, а саме, пов`язані з вирішенням клопотань представників позивача про відкладення розгляду справи.

Оскільки, в силу вимог 4 статті 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу, колегія суддів вважає, що обставини, викладені у заяві про відвід не можуть слугувати підставою для відводу та не свідчать про упередженість або певну зацікавленість суддів у наслідках розгляду цієї справи.

Водночас, будь-яких інших підстав, які викликали б сумнів в об`єктивності та неупередженості суддів, не виявлено.

Колегія суддів враховує правовий висновок Європейського суду з прав людини, викладений в рішеннях по справі «Ветштайн проти Швейцарії», «Білуха проти України», відповідно до якого безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що заявником не доведено та колегією суддів не встановлено наявності будь-якої з підстав, визначених статтею 36 КАС України, для відводу колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю., а тому, відповідно, до ч. 4 ст. 40 КАС України, відсутні підстави для задоволення заяви представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни про відвід у цій справі.

Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 236, 248, 250, 325 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

У задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Яковенко Катерини Сергіївни про відвід колегії суддів: судді-доповідача Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю. у справі за апеляційними скаргами Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Кобаль М.І.

Коротких А.Ю.

Повний текст ухвали виготовлено 22.06.2021 року.