Справа № 360/427/21
Суддя: К.О. Пляшкова
Дата ухвалення: 2021-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

14 червня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/427/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Пляшкової К.О.,

за участю

секретаря судового засідання Занічковської П.Є.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників

позивача Осики М.І. (адвокат),

представника першого та

другого відповідачів ОСОБА_2 (самопредставництво),

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 25 січня 2021 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганської обласної прокуратури (далі перший відповідач), Офісу Генерального прокурора, (далі другий відповідач), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі Третя кадрова комісія), в якому з урахуванням уточненої позовної заяви, поданої до суду 08 лютого 2021 року, заявлено такі позовні вимоги:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Дадаян М.Р.;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2038к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року;

3) поновити ОСОБА_1 в Луганській обласній прокуратурі з 31 грудня 2020 року на посаді рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області;

4) стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

5) зобов`язати Луганську обласну прокуратуру внести в трудову книжку ОСОБА_1 зміни: визначити недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про її поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працювала в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 28 травня 2013 року. За час роботи в органах прокуратури позивач зарекомендувала себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, проходила спеціальні перевірки, перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», щорічну таємну перевірку на доброчесність.

За наслідками проведеного 19 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 68 балів. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Третя кадрова комісія прийняла рішення від 19 листопада 2020 року № 73 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом виконувачем обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2038к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» однією з гарантій незалежності прокурора є особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третьої даної статті закріплено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак за наказом Офісу генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі Прокуратуру Луганської області в Луганську обласну прокуратуру. Оскільки ліквідації (реорганізації) Прокуратури Луганської області не відбулося у першого відповідача були відсутні законні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Також в оскаржуваному наказі не вказані конкретні підстави для звільнення позивача.

Позивач не згодна з рішенням Третьої кадрової комісії через порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, які призвели до відсутності правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутності повноважень щодо прийняття будь-яких рішень. Крім того, рішення Третьої кадрової комісії не містить належних доказів правомірності підписання проведеної 19 жовтня 2020 року атестації позивача в такому складі, що свідчить про незаконність прийнятого рішення та є підставою для його скасування.

Після складання іспиту та одержання усних результатів позивач 21 жовтня 2020 року подала голові Третьої кадрової комісії заяву, в якій зазначила незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді. В заяві позивач навела підстави для перегляду питань та відповідей, стосовно яких виникли зауваження, зазначила про невідповідність наданих тестів тим, що були офіційно затверджені, у зв`язку з чим просила перерахувати виставлені бали та надати можливість повторно скласти тестування, а також просила надати роздруківку деталей іспиту (питання та відповіді). Не отримавши відповідь, позивач повторно звернулася із заявами від 24 та 25 листопада 2020 року. Заяви позивача Третьою кадровою комісією проігноровані, жодного рішення за результатами розгляду цих заяв позивачем не отримано.

Роздруківка питань та відповідей проведеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора отримана позивачем під час судового розгляду справи, після ознайомлення з якою позивач мала змогу конкретно вказати питання, які є некоректними, а відповіді мають декілька правильних значень.

З вищевказаних підстав позивач вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою від 01 лютого 2021 року позовну заяву залишено без руху та запропоновано позивачу усунути її недоліки (том 1 арк. спр. 142-143).

Позивачем 08 лютого 2021 року подано уточнену позовну заяву (том 1 арк. спр. 146-169).

Ухвалою від 15 лютого 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду після усунення її недоліків та відкрито провадження у справі, визначено розглянути справу за правилами загального позовного провадження (том 1 арк. спр. 171-173).

Від Луганської обласної прокуратури та від Офісу генерального прокурора 04 березня 2021 року та 10 березня 2021 року відповідно надійшли відзиви на позов, в якому відповідачі заперечують проти задоволення позовних вимог з таких підстав (том 2 арк. спр. 97-102, 116-136).

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Третьою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Щодо порядку формування кадрових комісій вказано, що наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 створено Третю кадрову комісію в такому складі: ОСОБА_3 голова комісії, ОСОБА_4 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 члени комісії. Накзом від 15 вересня 2020 року № 452 внесено зміни до наказу від 10 вересня 2020 року № 424, викладено відомості про склад Третьої кадрової комісії в такій редакції: ОСОБА_9 голова комісії, ОСОБА_4 член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 члени комісії.

Доводи позивача про порушення порядку під час формування кадрових комісій відповідачі вважають безпідставними, оскільки пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Положеннями пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу. Визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Крім того, предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу Третьої кадрової комісії.

Щодо підстав звільнення позивача, вказано, що підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Оскільки спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, норми Кодексу законів про працю України не поширюються на правовідносини позивача з Офісом Генерального прокурора.

Щодо вимог про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, зазначили, що такі вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, у супереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

З огляду на викладене, відповідачі вважають позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Позивачем 17 березня 2021 року в матеріали справи подано відповідь на відзиви (том 2 арк. спр. 185-212).

Від Луганської обласної прокуратури 22 березня 2021 року до суду надійшли заперечення (том 2 арк. спр. 219-225).

Від позивача 12 травня 2021 року надійшла письмова заява про зміну підстав позову в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (том 3 арк. спр. 119-124).

Також від позивача 12 травня 2021 року надійшли додаткові пояснення (том 3 арк. спр. 125-129).

Інших заяв по суті справи від сторін не надходило.

В ході підготовчого провадження від сторін надійшли такі заяви, клопотання, а судом вчинені такі процесуальні дії:

- ухвалою від 11 березня 2021 року повторно витребувано докази від Офісу Генерального прокурора (том 2 арк. спр. 175-176);

- ухвалою від 01 квітня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів (том 2 арк. спр. 232);

- ухвалою від 27 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування доказів (том 3 арк. спр. 91, 109-110).

Ухвалою від 12 травня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (том 3 арк. спр. 132).

У судовому засіданні позивач та її представник підтримали позовні вимоги, вважали їх обґрунтованими та такими, що слід задовольнити з підстав, викладених у заявах по суті справи.

Представник першого та другого відповідачів у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених в заявах по суті справи.

Третя кадрова комісія явку свого повноважного представника в судове засідання не забезпечила.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив таке.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) проходила службу в органах прокуратури України, з 08 вересня 2016 року по 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, що підтверджено копією особової справи позивача (том 2 арк. спр. 1-96).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 233).

ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлена та погоджуюся. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора (том 2 арк. спр. 90).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_3 , член комісії - секретар комісії ОСОБА_4 , член комісії ОСОБА_5 , члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (том 2 арк. спр. 167-168).

Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 452 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 ; включено до складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_9 , визначивши її головою комісії (том 2 арк. спр. 169).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами проходження 19 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 68 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 12 зазначено ОСОБА_1 (том 3 арк. спр. 23-24).

Суд зазначає, що вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» кількість коректних відповідей позивача та набраний бал 68, тестування розпочато 19 жовтня 2020 року о 12 год. 02 хв. 31 с., тестування завершено 19 жовтня 2020 року о 13 год. 40 хв. 42 с., витрачено часу на тестування 01:38:11 (том арк. спр. 25-56).

Відповідно до протоколу № 4 засідання Третьої кадрової комісії від 19 жовтня 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 4 від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 включена до списку осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (том 1 арк. спр. 245-250, том 3 арк. спр. 17-18).

Згідно з протоколом № 11 засідання Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (том 3 арк. спр. 57-81).

Відповідно до рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 73, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункти 6, 8 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Дадаян М.Р. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (том 1 арк. спр. 27, том 3 арк. спр. 82).

Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2038к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року № 73 (том 1 арк. спр. 26).

До трудової книжки ОСОБА_1 від 19 жовтня 2009 року серії НОМЕР_2 внесено запис про звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2038к (том 1 арк. спр. 28-29).

Заявами від 21 жовтня 2020 року, яка (як вказує позивач) надіслані електронною поштою 21 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 повідомила Другу кадрову комісію, що під час складання іспиту вона перебувала у стомленому та емоційному стані, так як відстань від міста мешкання до м. Києва становить 750 км. Комп`ютерна система при вході до тестування давала збої, про що було повідомлено члену робочої групи, а також під час складання іспиту (тестування) система також давала збої. Крім того, деякі питання мають двояке значення, а саме мали декілька правильних відповідей. Ці обставини зумовлюють об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та могли негативно вплинути на кінцевий результат. На підставі викладеного просила виявити вказані помилки, переглянути відповіді та вважати ОСОБА_1 такою, що успішно здала іспит, або надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і допустити до 2-го етапу (том 1 арк. спр. 40, 41).

Заявою від 25 жовтня 2020 року, яка надіслана поштовим відправленням з повідомленням про вручення та отримана уповноваженою особою Офісу Генерального прокурора 08 листопада 2020 року, позивач просила Третю кадрову комісію провести повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки під час її іспиту 19 жовтня 2020 року комп`ютерна система при натисканні на відповіді декілька разів давала збої, під час тестування були питання, які мали одну відповідь, деякі питання мали дві правильні відповіді, система протягом тривалого часу не переходила до наступного питання. Такі обставини зумовлюють об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та могли негативно вплинути на кінцевий результат (том 1 арк. спр. 43).

Також позивач звернулась до Третьої кадрової комісії із заявою аналогічного вищевказаним заявам змісту, яку надіслала поштовим відправленням з повідомленням про вручення та отримано уповноваженою особою Третьої кадрової комісії 27 листопада 2020 року (том 1 арк. спр. 42, 44).

ОСОБА_1 звернулася до Генерального прокурора із запитом про надання публічної інформації від 03 листопада 2020 року, в якому просила надати їй на електронну пошту рішення відповідної комісії про результати її атестації; протоколи засідань кадрової комісії про результати проходження нею атестації; матеріали її атестації: розгорнуту роздруківку складеного нею тесту із зазначенням питань з чотирма варіантами відповідей з відміткою коректних і некоректних відповідей; інформацію щодо розробників тестових завдань, підстав здійснення ними розроблення таких завдань, освіту та фаховий рівень розробників завдань, сертифікацію тестових завдань, затверджених для атестації прокурорів; інформацію щодо процедури погодження тестових завдань для атестації прокурорів (том 1 арк. спр. 45).

На заяви позивачем отримано лист Офісу Генерального прокурора від 03 грудня 2020 року № 07-58041-20, яким позивача повідомлено, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Порядком та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 № 233, на відповідні кадрові комісії покладено повноваження вирішення усіх питань щодо атестації прокурорів, у тому числі розгляд їх заяв і скарг щодо процедури проведення атестації. З огляду на викладене, звернення, що надійшло 30 листопада 2020 року за № 240564-20, направлено для розгляду до Третьої кадрової комісії. Також проінформовано, що на теперішній час матеріали атестації від Третьої кадрової комісії до Офісу Генерального прокурора не передавались (том 1 арк. спр. 46, том 3 арк. спр. 87).

На підтвердження вказаної в листі інформації Офісом Генерального прокурора надано скріншот реєстраційної картки на звернення, копію заяви від 24 листопада 2020 року, супровідний лист (том 3 арк. спр. 83-86, 88).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур, зокрема, Порядком № 221, які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Абзацом третім пункту 2 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 4 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 7 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Розділом ІІ Порядку № 221 врегульовані питання щодо складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, пунктом 1 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 закріплено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).

Згідно з пунктом 1 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (пункт 4 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 закріплено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків № 337 від 17.12.2019, № 65 від 04.02.2020, № 145 від 13.03.2020) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Як вже вищевказано, наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 452) утворено Третю кадрову комісію.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій 09 жовтня 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до якого на 19 жовтня 2020 року включено позивача.

За результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, бал результатів тестування позивача склав 68 балів, тобто, етап атестації пройдений не успішно, у зв`язку з чим Третьою кадровою комісією 19 листопада 2020 року прийнято рішення № 73 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 73, суд виходить з такого.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

Зокрема, в цій справі Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону (пункт 53).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України (пункт 57).

Верховний Суд також в цій справі не взяв до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, за якою з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій (пункти 90-98).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Однак, оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, з яких прийнято рішення, ані обставин, що враховані під час його прийняття.

У зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивача фактично позбавлено можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які вона вважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

Судом також встановлено, що позивач неодноразово зверталася до Третьої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора з повідомленням, що під час її іспиту 19 жовтня 2020 року комп`ютерна система при натисканні на відповіді декілька разів давала збої, під час тестування були питання, які мали одну відповідь, деякі питання мали дві правильні відповіді, система протягом тривалого часу не переходила до наступного питання. Такі обставини, на думку ОСОБА_1 , зумовлюють об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та могли негативно вплинути на кінцевий результат. У зв`язку з викладеним просила Третю кадрову комісію провести повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або вважати такою, що успішно здала іспит.

Незважаючи на те, що результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази.

Проте, звернення позивача залишилися поза увагою Третьої кадрової комісії.

На користь таких висновків суду свідчить відсутність будь-яких рішень Третьої кадрової комісії щодо розгляду заяв позивача, а також відсутність відповідних обставин в оскаржуваному рішенні від 19 листопада 2020 року № 73.

Твердження другого відповідача щодо ненадходження вищевказаних заяв, судом відхиляються як такі, що спростовані належними доказами. Так в матеріали справи позивачем надані повідомлення про вручення поштових відправлень, адресованих Генеральному прокурору та голові Третьої кадрової комісії, з відміткою про їх отримання уповноваженою особою 08 та 27 листопада 2020 року (том 1 арк. спр. 43 зворот, 44).

Суд наголошує, що імперативні приписи Порядку № 233 вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Верховний Суд України у постанові від 01 червня 2010 року в справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01 листопада 2019 року в справі № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що, вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

У зв`язку з наведеним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Суд відхиляє твердження позивача щодо порушення процедури створення Третьої кадрової комісії та процедури проведення атестації прокурорів, оскільки зі змісту поданої позивачем 07 жовтня 2020 року заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію слідує, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилась з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування.

Оскільки позивач добровільно погодилась на проходження атестації щодо неї, суд вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Крім того, позивачем суду не надано жодних доказів, що вона скористалася своїм правом заявити відвід складу комісії відповідно до пункту 9 розділу V Порядку № 223 або оскаржити наказ про утворення кадрової комісії.

Суд також звертає увагу, що предметом спору в даній справі є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, а не порядок формування складу кадрової комісії з атестації прокурорів.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суд зазначає наступне.

Як вже вищевказано, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно ліквідації чи реорганізації органу прокуратури суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється у результаті реорганізації або ліквідації.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

За приписами частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року по справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року по справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року по справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Генеральним прокурором 03 вересня 2020 року видано наказ № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі, юридичну особу Прокуратура Луганської області в Луганська обласна прокуратура.

Пунктом 5 наказу від 03 вересня 2020 року № 410 визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закон № 113-ІХ.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Вказані обставини підтверджені листом Офісу Генерального прокурора від 04 лютого 2021 року № 27/3-447вих-21, який отримано позивачем у відповідь на запит в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (том 3 арк. спр. 95-96, 97-101).

Виходячи зі змісту вказаних наказів, суд дійшов висновку, що в даному випадку відбулося лише перейменування Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру без процедури ліквідації чи реорганізації.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно Луганської обласної прокуратури 14 вересня 2020 року відбулась зміна найменування юридичної особи.

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає, що в листі Луганської обласної прокуратури від 12 лютого 2021 року № 27-28вих-21, адресованому позивачу, вказано, що рішення про ліквідацію, реорганізацію, зміну структури, скорочення штатної чисельності Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області станом на 31 грудня 2020 року до Луганської обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора не надходили. Станом на 31 грудня 2020 року в Сєвєродонецькій місцевій прокуратурі було 3 вакантних посади прокурорів, станом на 11 лютого 2021 року - 6, станом на 31 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прийнято рішення про звільнення 3 прокурорів (том 3 арк. спр. 102).

З вищеописаних листів слідує, що ліквідація чи реорганізація, а також скорочення штату в прокуратурі, де позивач обіймала відповідну посаду не здійснювалися, тому суд дійшов висновку, що посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є необґрунтованими.

Відповідачами не надано жодних доказів на спростування вказаних обставин.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що наказ про звільнення позивача з посади є протиправним та, як наслідок, підлягає скасуванню.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку вона обіймала станом на 31 грудня 2020 року, суд враховує таке.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

Датою поновлення позивача на посаді є 01 січня 2021 року, оскільки день звільнення вважається останнім робочим днем.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 22 лютого 2021 року № 2/87вих21 про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 , позивачем у жовтні 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 26179,87 грн за відпрацьований 21 робочий день, у тому числі: оклад - 5660,00 грн, надбавку за вислугу років - 1132,00 грн, надбавку за роботу, що передбачає доступ до державної таємниці, - 566,00 грн, одноразову премію 4000,00 грн, надбавку за виконання особливо-важливої роботи 5094,00 грн, щомісячну премію 9339,00 грн, індексацію 388,87 грн; у листопаді 2020 року отримано заробітну плату в загальній сумі 35094,37 грн за відпрацьований 21 робочий день, у тому числі: оклад - 5660,00 грн, надбавку за вислугу років - 1132,00 грн, надбавку за роботу, що передбачає доступ до державної таємниці, - 566,00 грн, одноразову премію 12914,50 грн, надбавку за виконання особливо-важливої роботи 5094,00 грн, щомісячну премію 9339,00 грн (том 2 арк. спр. 104).

До обрахунку середньоденної заробітної плати відповідно до Порядку № 100 судом не враховується одноразова премія в загальній сумі 16914,50 грн.

Відповідно, судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 1056,18 грн (44359,74 грн (заробітна плата за 2 місяця, що передували місяцю звільнення) : 41 (кількість робочих днів, відпрацьованих позивачем протягом 2 місяців, що передували місяцю звільнення)).

Оскільки день звільнення (31 грудня 2020 року) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 01 січня 2021 року.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 01 січня 2021 року по день ухвалення судового рішення 14 червня 2021 року, що складає 110 робочих днів.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 116179,80 грн (1056,18 грн х 110 робочі дні), який підлягає стягненню з Луганської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Вимога позивача щодо застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів відповідно до пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу відхиляється судом як безпідставна, оскільки цей пункт виключений на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213, яка набрала чинності з 12 грудня 2020 року. Таким чином на час звільнення позивача пункт 10 Порядку № 100 вже був виключений.

Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що пунктом 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

З викладеного слідує, що оплата праці прокурорів до закінчення проходження атестації та переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», із змінами внесеними згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 06.10.2014 № 506, від 30.09.2015 № 763, від 30.08.2017 № 657.

Зважаючи на вищевказане, суд дійшов висновку, що підстави для застосування підвищеного коефіцієнту при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Що стосується вимоги позивача щодо зобов`язати Луганської обласної прокуратури внести в трудову книжку ОСОБА_1 зміни, визначити недійсним запис про її звільнення та зробити запис про її поновлення на роботі, суд вважає їх передчасними та такими, що задоволенню не підлягають, оскільки на час розгляду даної справи у суду відсутні підстави вважати, що права позивача в цій частині вимог будуть порушені в майбутньому.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22179,87 грн підлягають негайному виконанню.

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 908,00 гривень (том 1 арк. спр. 170).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Третьої кадрової комісії щодо скасування рішення від 19 листопада 2020 року № 73, оскільки за іншими вимогами позивач звільнена від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 73, сплачений позивачем судовий слід стягнути на її користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Луганської обласної прокуратури (місцезнаходження: 93408, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини, будинок 27, код за ), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, код за ), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 19 листопада 2020 року № 73 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Дадаян Маріам Робертівною.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2038к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2021 року по 14 червня 2021 року у сумі 116179,80 грн (сто шістнадцять тисяч сто сімдесят дев`ять гривень 80 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 22179,87 грн (двадцять дві тисячі сто сімдесят дев`ять гривень 87 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складено 23 червня 2021 року.

Суддя К.О. Пляшкова