Справа № 640/235/21
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2021-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/45
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15:01

07 червня 2021 року м. Київ № 640/235/21

за позовомПриватного акціонерного товариства "Карпатське управління геофізичних робіт"
до 3-я особаАнтимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Акціонерне товариство "Укргазвидобування"
провизнання протиправним та скасування рішення
Суддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: Безсмертна М.Т.

Від відповідача: Михальчук Н.О.

Від 3-ї особи: Слюсар С.В.

Обставини справи:

Приватне акціонерне товариство "Карпатське управління геофізичних робіт" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправною дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарги ПрАТ "Карпатське управління геофізичних робіт" від 27.11.2020 р. 531 в закупівлі UA-2020-11-03-004909-с та визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.12.2020 UA- 2020-11-03-004909-с.

В судовому засіданні 07.06.2021 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову у задоволенні позову.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

АТ "Укргазвидобування" як замовником 03.11.2020 р. оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-11-03-004909-c "20П-081_76530000-7-Послуги з проведення внутрішньосвердловинних робіт (Промисловогеофізичні та прострілювально-вибухові роботи на свердловинах АТ "Укргазвидобування" (Лот №1 - ДК 021:20-7 - Послуги з проведення внутрішньосвердловинних робіт (Промислово-геофізичні та прострілювальновибухові роботи на свердловинах АТ "Укргазвидобування"); Лот №2 - ДК 021:20-7 - Послуги з проведення внутрішньо свердловинних робіт (Промислово-геофізичні та прострілювальновибухові роботи на свердловинах АТ "Укргазвидобування")".

Після ознайомлення зі змістом Тендерної документації 27.11.2020 р. Приватне акціонерне товариство "Карпатське управління геофізичних робіт" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу UA-2020-11-03-004909-c.a1 про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, в якій просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

Рішенням Колегії від 01.12.2020 № 22195-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Скаржник зазначає, що вимоги, що зазначені в пункті 4 Технічних завдань на надання послуг додатком №1 до проекту Договору про закупівлю (сторінка 76 Документації), що є частиною документації щодо глибини каналу пробиття: 2/7- не менше 940 мм; 3/8 не менше 1400 мм; 1/2-не менше 1590 мм, є дискримінаційними.

Скаржник звертає увагу, що характеристика "Глибина каналу пробиття - не менше 1400 мм" є дискримінаційною умовою кумулятивних зарядів та їх імпортерів, які можуть надати свої пропозиції в цій закупівлі, оскільки штучно обмежує коло компаній виробників кумулятивних зарядів та їх імпортерів. Оскільки дотримання цієї характеристики можливе лише двома виробниками Owen Oil Tools та Dynaenergetics, що значно звужує коло можливих учасників закупівлі, чим унеможливлює дотримання добросовісної конкуренції.

Згідно з відкритими даними, що містяться в системі електронних публічних закупівель "ProZorro", єдиним представником компанії Dynaenergetics в Україні є ТОВ "Укрспецгеологія", а єдиним ексклюзивним представником компанії Owen OilTools - ПП "Полтавське підприємство геофізичних робіт".

Скаржник додає, що проаналізувавши технічні характеристики в офіційних каталогах продукції- кумулятивних зарядів двох виробників OWEN та DYNA, яких Замовник може допустити до участі в даній закупівлі з врахуванням вимог документації, слідує висновок, що продукція виробника DYNA, зокрема кумулятивний заряд з необхідною пробивною здатністю понад 1400 мм З 3/8 DP3 STHMX, не може застосуватись в колонах 127 мм, оскільки даний заряд може прострілювати колони з дюймом не менше 5 ХА , що як наслідок не задовольняє умови тендера.

Таким чином, відповідного до умов Документації приймати участь в даній закупівлі може лише один виробник, а саме QWEN.

У ході розгляду зазначеного питанням встановлено наступне.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник шляхом завантаження документів надав пояснення по суті Скарги, зокрема:

технічні характеристики заряду NT-HR виробника Owen Oil Tools для перфоратора діаметром 3 3/8, де містяться наступні характеристики: Тип ВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 10,41 мм (згідно API RP 19В), Глибина каналу пробиття: 1424,94 мм (згідно API RP 19В), Сумісність з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5.2±0.2 мм, Термостійкість: 150 °С/100 годин (Додаток 12_OWEN_3 3-8 Technical specification.pdf);

лист від компанії Owen Oil Tools від 15.10.2020 з підтвердженням технічних, якісних та кількісних характеристик зарядів NT-HR для перфоратора 4 діаметром 1 11/16", 2 1/8" та 3 3/8 (Додаток 13_Лист від виробника_OWEN.pdf);

технічні характеристики заряду NT-HR виробника Owen Oil Tools для перфоратора діаметром 1 11/16, де містяться наступні характеристики: Тип ВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 6,09 мм (згідно API RP 19В), Глибина каналу пробиття: 490, 47мм (згідно API RP 19В), Сумісність з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5,2±0.2 мм Термостійкість: І90°С/Ігод, Баростійкість: 137 Мпа (Додаток 10_OWEN_1 11- 16 Technical specification (Укр).pdf);

технічні характеристики заряду NT-HR виробника Owen Oil Tools для перфоратора діаметром 2 1/8, де містяться наступні характеристики: Тип ВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 6,09 мм (згідно API RP 19В), Глибина каналу пробиття: 490, 47мм (згідно API RP 19В), Сумісність з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5,2±0.2 мм Термостійкість: І90°С/Ігод, Баростійкість: 137 Мпа (Додаток 11_OWEN_2 1-8 Technical specification.pdf);

лист від компанії DynaEnergetic від 01.12.2020 англійською мовою з перекладом на укр. Мову посвідчене печаткою та підписом нотаріуса, де міститься інформація: "Фахівцями компанії DynaEnergetics Europe GmbH опрацьовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель No 21378-р/пк-пз від 17.11.2020 За результатами повідомляємо, що висновки про невідповідність характеристик кумулятивних зарядів Dynawell технічним вимогам процедури закупівлі, є помилковими. Вказані характеристики кумулятивних зарядів знаходяться в вільному доступі в мережі інтернет на сайтах компанії DynaEnergetоcs Europe GmbH та American Petroleum Institute: https://www.dynaenergetics.com/products/energetics-systems/shaped-charges/performanceoptimized-shaped-charges (технічні характеристики) https://mycerts.api.org/Search/CompositeSearchDetail/#22588(noKa3HHKM діаметру та глибини каналу пробиття - American Petroleum Institute). Додатково повідомляємо, що кумулятивний заряд Dynaweli 25g DP3 St НМХ для корпусних перфораційних систем 3 3/8" (86 мм) P/N 2327050 може бути безпечно застосований в обсадних колонах діаметром від 127 мм за умови застосування перфораційних систем та комплектуючих виробництва DynaEnergetics Europe GmbH.", також передбачені наступні характеристики у вигляді порівняльної таблиці: 1)Кумулятивний заряд Dynawell 8g DP TTG Strip St НМХ для безкорпусних перфораційних систем 111/16" (43 мм) P/N 2314653: ТипВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 6,35 мм (згідно API RP 19В), Глибина каналу пробиття: 575,56 мм (згідно API RP 19В) ,Сумісний з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5,2±0.2 мм ,Термостійкість: 205°С/1год ,. Баростійкість: не менше 100 Мпа або (14500 psi) 2) Кумулятивний заряд Dynawell 13g DP TTG Strip St НМХ для безкорпусних перфораційних систем 2 1/8" (54 мм) P/N 2810661: Тип ВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 8,38 мм (згідно API RP 19В), Глибина каналу пробиття: 827,78 мм, (згідно АРІ RP 19В), Сумісний з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5,2±0.2 мм, Термостійкість: 205°С/1год., Баростіикість: не менше 100 Мпа або (14500 psi) 3) Кумулятивний заряд Dynaweli 25g DP3 St НМХ для корпусних перфораційних систем 3 3/8" (86 мм) P/N 2327050: Тип ВМ: НМХ, Середній діаметр вхідного отвору: 10,16 мм (згідно АРІ RP 19В), Глибина каналу пробиття: 1435,1 мм (згідно АРІ RP 19В), Сумісний з детонуючим шнуром з зовнішнім діаметром 5,2±0.2 м, Термостійкість: 150°С/100 год. (Додаток 7_Лист Dyna.pdf);

лист від компанії DynaEnergetic датований 07.04.2020 щодо температурного рейтингу зарядів Dynawell 25g DP3 St HMX, де міститься інформація про "Цим повідомляємо, що кумулятивні заряди Dynawell 25g DP3 St HMX, які поставляються на адресу ТОВ "Укрспецгеологія" мають такий температурний рейтинг, зокрема, 100 год. 150°С (Додаток 8_Dyna_Time Temperature Rerence (Укр).pdf);

Технічні характеристики фігурного заряду Dynawell 13г, де міститься 5 інформація про Номінальний тиск 100 МПа /14500 фунт/кв.дюйм; НМХ 1 година 205°С (Додаток 9_Technical specification - 13g DP HMX (Укр).pdf);

лист від 20.10.2020 №2-3-2-012-3969 щодо перфораційних систем адресований від ГПУ "Львівгазвидобування" (Додаток 1_ГПУ ЛГВ - пробивна здатність.pdf);

стандарт АРІ RP 19B, де зазначено "ГПУ "Львівгазвидобування" здійснює діяльність на родовищах з переважно низькими пластовими тисками (нижче та рівні гідростатичному). За таких умов під час проведення КРС відбувається проникнення рідин глушіння/промивання в пласти. Тому, з метою якісного розкриття пласта, нам необхідно застосовувати перфораційні заряди з високою пробивною здатністю (глибини пробиття не менше 1400мм)". (Додаток 14_Стандарт API.pdf);

лист від 20.10.2020 №вн_02_661 щодо закупівлі перфораційних систем від ГПУ "Шебелинкагазвидобування", де зазначено "На Ваш лист № вн_09_158 від 20.10.2020, щодо закупівлі вибухових матеріалів та комплектуючих перфораційних систем, філія ГПУ "Шебелинкагазвидобування" підтверджує необхідність закупівлі вибухових матеріалів з глибиною пробиття не менше 1400 мм згідно сертифікату АРІ КР 19В, що забезпечить встановлення надійного зв'язку "пласт- свердловина" (Додаток 2_ГПУ ШГВ - пробивна здатність.pdf);

висновок академіка Української нафтогазової академії С.В. Гошовського (Додаток 5_Висновки_Гошовський.pdf) - паспорт технічних даних з перекладом на укр. Мову посвідчений печаткою та підписом нотаріуса (Додаток 6_API - 25g DP3 HMX_St (Укр).pdf);

лист від 19.10.2020 №вн_03_533 щодо закупівлі перфораційних систем від ГПУ "Полтавагазвидобування", де зазначено "На об'єктах виробничої діяльності ГПУ "Полтавагазвидобування" щороку проводиться близько 130-140 свердловино-операцій із проведення прострілювально-вибухових робіт з метою розкриття пластів-колекторів, чи для збільшення щільності перфораційних отворів на погонний метр перед проведенням ГРП. Левова частка вищезгаданих робіт проводиться у експлуатаційних колонах із зовнішнім діаметром 139,6-146мм, а останнім часом і в колонах із діаметрами 127-114мм. Враховуючи необхідність безпечного виконання робіт із створенням максимально можливого, на даний час, перфораційного каналу для якісного зв'язку «пластсвердловина», необхідно передбачити у процесі закупівлі на 2021рік перфораційні заряди із глибиною пробиття не менше 1400м, які підтверджені сертифікатами API RP 19B."(Додаток 3_ГПУ ПГВ - пробивна здатність.pdf);

лист від 25.11.2020№ 049-12-670 експертний висновок щодо доцільності використання кумулятивних зарядів глибокого проникнення виданий Київським Національним університетом імені Тараса Шевченка; (Додаток 4_Експертний висновок_УНГА.pdf).

Відповідач дійшов висновку про те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив, з урахуванням листа від компанії DynaEnergetic, що кумулятивний заряд з пробивною здатністю 1400 мм З 3/8 DP3 STHMX, не може застосуватись в колонах 127 мм.

Враховуючи наведене, а також інформацію, зазначену у тому числі, у Скарзі, щодо відповідності технічним вимогам документації двох виробників Owen Oil Tools та Dynaenergetics відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначає, що Замовник у Документації посилається на АРІ, що є американським стандартом, на підставі якого сертифікуються товари саме на території США та даний стандарт не діє на території України, як і будь-який інший, окрім національних стандартів, що затверджуються національним законодавством.

В Україні діє Технічний Регламент вибухових матеріалів промислового призначення затверджений постановою КМУ №802 від 3 жовтня 2018 року і який набрав чинності в 2019 році. Даний Технічний Регламент розроблений на основі Європейської Директиви 2014/28/ЄС для 6 гармонізації власне європейського і українського законодавства.

Даний регламент містись затверджений Перелік національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності вибухових матеріалів промислового призначення вимогам даного Технічного регламенту вибухових матеріалів промислового призначення.

У ході розгляду зазначеного питанням встановлено наступне.

Відповідно до додатку 3 Документації корпусні перфораційні системи типорозміром 27/8", 33/8", 41/2" з використанням високотемпературних (НМХ) вибухових матеріалів та кумулятивних зарядів високої пробивної здатності які спускаються на геофізичному кабелі та НКТ, зокрема, камулятивні заряди повинні відповідати стандарту АРІ RP 19B та мати сертифікати.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації (з врахуванням внесених змін), а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

На підставі вищевикладеного, 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-ІХ) відповідач прийняв рішення № 23690-р/пк-пз від 22.12.2020 р., яким відмовлено приватному акціонерному товариству "Карпатське управління геофізичних робіт" у задоволенні скарги від 27 листопада 2020 № UA-2020-11-03-004909-c.a1.

Позивач - Приватне акціонерне товариство "Карпатське управління геофізичних робіт" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що характеристика "Глибина каналу пробиття - не менше 1400 мм" є дискримінаційною умовою кумулятивних зарядів та їх імпортерів, які можуть надати свої пропозиції в цій закупівлі, оскільки штучно обмежує коло компаній виробників кумулятивних зарядів та їх імпортерів.

Зокрема, позивач посилається на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 21378-р/пк-пз від 17.11.2020 р, яким зобов'язано акціонерне товариство "Укргазвидобування" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - 20Т-101_24610000-3 - Готові вибухові речовини 7 (Вибухові матеріали в асортименті), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-29-006548-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

В той же час, оскаржуване рішення містить протилежний висновок з того самого питання, що свідчить про відступ відповідачем від своєї попередньо висловленої позиції з цього ж приводу.

Також позивач посилається на ту обставину, що Замовник у Тендерній Документації та відповідач у оскаржуваному рішенні посилаються на АРІ, що є американським стандартом , на підставі якого сертифікуються товари саме на території США, тоді як даний стандарт на території України не діє, а діє Технічний регламент вибухових матеріалів промислового призначення, затверджений постановою КМУ №802 від 03.10.2018 р.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши позицію, викладену у оскаржуваному рішенні.

Зокрема, відповідач зазначає, що оскільки продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеним характеристикам, в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних умов тендерної документації.

Щодо посилання позивача на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 21378-р/пк-пз від 17.11.2020 р., то воно не є аналогічним з оскаржуваним рішенням і ґрунтується на інших обставинах.

3-я особа - Акціонерне товариство "Укргазвидобування" - в наданих поясненнях проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

3-я особа зазначає, що встановлення ним як Замовником у Лоті №1 умови "Глибина каналу пробиття" для заряду кумулятивного глибокого пробиття для корпусних перфораційних систем 3 3/8 (86 мм) на рівні не менше 1400 мм (згідно АРІ RP 19В) зумовлено потребою в досягненні кінцевої мети - отримання якомога більшого дебіту по свердловинах Замовника.

З технічної точки зору - чим більша глибина пробиття каналу кумулятивним зарядом, тим глибше відкривається зона дренування пласта, що напряму відображається на подальшій продуктивності свердловин.

Перфосистема 3-3/8", яка споряджається зарядами в колонах свердловин з вагою ВВ 25 г, запланована до використання в розповсюджених обсадних колонах свердловин із зовнішнім діаметром 127мм (внутрішній діаметр 101,6 мм), 140 мм (внутрішній діаметр 119 мм) та 146 мм (внутрішній діаметр 125 мм).

Використання перфораційних систем з пробивною здатністю не менше 1270 мм, які пропонує використовувати позивач, під час виконання прострілювально-вибухових робіт призведе до збільшення зовнішнього діаметру перфосистеми до 124, 46 мм, що підтверджується даними сертифікатів АРІ PR 19В.

Важливість використання систем високої пробивної здатності зазначається в незалежному експертному висновку науковців Української Національної Гірничої Академії, які вказують на те, що продукція двох світових виробників кумулятивних зарядів Owen Oil Tools та Dynaenergetics забезпечує максимально ефективний результат розкриття продуктивних пластів.

Таким чином, вказана вимога є аргументована з технічної та наукової точки зору, а також підтверджена вимогами замовників (газопромислових управлінь) на надання послуг.

Також 3-я особа зазначає, що стандарт АРІ є єдиною загальновизнаною сертифікацією функціональних характеристик кумулятивних зарядів, і в інших процедурах закупівель позивач посилається на цю систему сертифікації.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення присутніх учасників, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з п. 31-32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції станом на 03.11.2020 р.) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 1-4 ст. 5 Закону №992-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16 Закону №992-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч. 1-5 ст. 22 Закону №992-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень ст. 22 Закону №992-VIII слідує, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Більш того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.

Замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.

При чому, невідповідність продукції конкретного виробника (постачальника) умовам тендерної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними. (постанова Верховного Суду від 28.10.2020 р. у справі №640/4170/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/92482697)

Щодо характеристики "Глибина каналу пробиття: не менше 1400 мм"

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження всіх документів передбачених цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме завантаження, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, викладеним в додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 7 розділу 3 Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Вимоги до предмета закупівлі викладено у додатку 3 Документації.

У разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент" Додаток 3 Документації містить інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 3 Документації корпусні перфораційні системи типорозміром 27/8", 33/8", 41/2" з використанням високотемпературних (НМХ) вибухових матеріалів та кумулятивних зарядів високої пробивної здатності які спускаються на геофізичному кабелі та НКТ, зокрема: - камулятивні заряди повинні відповідати стандарту АРІ RP 19B та мати сертифікати; - глибина каналу пробиття: 27/8" - не менше 940 мм; 33/8" - не менше 1400 мм; 41/2" - не менше 1590 мм; діаметр вхідного отвору: 27/8" - не менше 8 мм; 33/8" - не менше 10 мм; 41/2" - не менше 10 мм.

З даного приводу суд зазначає, що під час розгляду скарги позивача, за наслідками якого прийнято рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 21378-р/пк-пз від 17.11.2020 р., Скаржник посилався на те, що характеристика "Глибина каналу пробиття: не менше 1400 мм (згідно API RP 19В)" є дискримінаційною умовою, оскільки штучно обмежує коло компаній виробників кумулятивних зарядів та їх імпортерів, які можуть надати свої тендерні пропозиції в цій закупівлі, оскільки дотримання характеристики "Глибина каналу пробиття: не менше 1400 мм (згідно API RP 19В)" можливе лише двома виробниками Owen Oil Tools та Dynaenergetics, що штучно звужує коло можливих учасників закупівлі, чим унеможливлює дотримання добросовісної конкуренції.

Приймаючи рішення по скарзі, відповідач дійшов висновку про те, що відповідно до наданих Замовником матеріалів українською мовою, а також пояснень, наданих у ході розгляду Скарги, Замовником не підтверджено наявність продукції щонайменше двох виробників, зокрема, за низкою характеристик, в тому числі, глибина каналу пробиття: не менше 1400 мм (згідно API RP 19B) (в документах, наданих Замовником на розгляд Колегії, щодо продукції DYNAenergetics відсутня інформація щодо глибини каналу пробиття яка повинна бути не менше 1400 мм).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, не довів наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі, щодо відповідності зазначеним умовам Документації продукції одного виробника (OWEN OIL TOOLS).

Тобто, підставою для вказаного висновку та рішення № 21378-р/пк-пз від 17.11.2020 р. став факт відсутності продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації, і саме ця обставина стала підставою для висновку про дискримінаційний характер цієї умови.

В той же час, при розгляді скарги UA-2020-11-03-004909-c.a1 відповідач дійшов висновку про те, що відповідність технічним вимогам документації двох виробників Owen Oil Tools та Dynaenergetics виключає можливість кваліфікації умови як дискримінаційної та задоволення Скарги в цій частині.

За таких обставин посилання позивача на наявність двох протилежних позицій відповідача за наслідками розгляду одного й того ж питання не може бути визнане обґрунтованим.

Вказана позиція відповідає висновках Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постанові від 17.03.2020 р. у справі №640/20251/18, згідно з якою продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, ...і в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації https://reyestr.court.gov.ua/Review/88245504

Суд зазначає, що за умов забезпечення недискримінаційного характеру умови (відповідність продукції щонайменше двох виробників) встановлення Замовником інших кваліфікаційних критеріїв, навіть тих, що суттєво зменшують кількість потенційних учасників, відповідає вимогам ст. 5, 16, 22 Закону №992-VIII.

Крім того, 3-ю особою і під час розгляду Скарги, і під час розгляду справи в суді надано пояснення, що вказана умова аргументована з технічної та наукової точки зору, тобто, вона не є включеною до Тендерної Документації просто на власний розсуд Замовника.

Щодо посилання у Документації на АРІ

Згідно зі змістом оскаржуваного рішення Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації (з врахуванням внесених змін), а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині, тобто, оцінка по суті умовам Тендерної Документації в цій частині не надавалася.

Суд зазначає, що підставою для звернення зі Скаргою щодо змісту Тендерної Документації є не сам по собі зміст Документації, а можлива наявність дискримінаційних умов, що штучно звужують коло потенційних учасників, спрямовані на недопущення до участі у тендерній процедурі конкретного учасника або учасників, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону №992-VIII постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель утворюється Антимонопольним комітетом України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі.

Тобто, метою діяльності Колегії є саме розгляд скарг конкретних осіб, права та інтереси яких можуть бути порушені конкретними рішеннями, діями чи бездіяльністю замовника, тоді як Колегія не здійснює загальний нагляд за відповідністю Тендерної Документації кожного Замовника вимогам законодавства.

Суд зазначає, що ст. 8 Закону №992-VIII передбачено моніторинг процедури закупівлі, що здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону, згідно з якими тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно, загальний моніторинг відповідності Тендерної Документації вимогам законодавства належить до компетенції органів державного фінансового контролю, тоді як відповідач оцінює Тендерну Документацію лише щодо дотримання вимог ч. 4 ст. 22 Закону №992-VIII.

Згідно зі змістом Скарги в цій частині посилання на дискримінаційний характер АРІ відсутнє, тоді як позивач вважає використання цього стандарта таким, що порушує вимоги законодавства.

За таких обставин висновок відповідача про те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації (з врахуванням внесених змін), а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, є обґрунтованим навіть без дослідження доводів скарги по суті.

Згідно з ч. 18 ст. 18 Закону №992-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом).

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних принципів в даному випадку.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 22.06.2021 р.