Справа № 420/4776/20
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2021-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4776/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

секретаря судового засідання: Закуріною А.М.

сторін:

позивач: ОСОБА_1 за паспортом

Іванова П.В. за ордером

відповідачі: Кавун А.В. за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), про визнання протиправним та скасування рішення №201 від 10.04.2020 року; визнання протиправним та скасування наказу №769к від 29.04.2020 року; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 04 червня 2020 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Прокуратури Одеської області (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3), Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), в якій позивач просила:

1.Визнати протиправним та скасувати рішення № 201 кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 , атестації.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ № 769к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року.

3.Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення (04 травня 2020 року).

4. Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення.

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 09 червня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 12.07.2004 року, з 11.01.2020 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, мала високий рівень кваліфікації і продуктивності праці, тривалий безперервний стаж роботи в прокуратурі, складає 15 років та 9 місяців, має неповнолітню дитину та є інвалідом другої групи. За період роботи в прокуратурі стягнень не накладалось.

Позивач зазначила, що рішенням кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №201, було встановлено, що позивачка неуспішно пройшла атестацію, набравши 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Також, позивач зазначила, що наказом прокурора Одеської області 29 квітня 2020 року №769к, позивачку протиправно звільнено з органів прокуратури на підставі рішення № 201 першої кадрової комісії та на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстави неуспішного проходження атестації відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивач вважає, що наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 768к прийнятий без відповідної конкретизації підстави для звільнення та без посилання на норми законодавства, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності.

Позивач звернула увагу, що будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посад, з якої її звільнено у прокуратурі Одеської області не відбулось.

Також позивач зазначила, що наказом Офісу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року Генеральним прокурором створено першу кадрову комісію, однак рішення № 201 прийняте відносно позивача, винесено кадровою комісією № 1, яка не створювалась.

Також позивач зазначила, що при проходженні етапу у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки нею були виявлені некоректно поставлені запитання, які містили невірні або однакові варіанти відповідей, недоліки роботи програмного забезпечення, які не були усунуті під час складання іспиту. У зв`язку з чим, 02.03.2020 року позивачем було подано заяву з проханням надати список питань та відповідей, які були поставлені, та відповіді, які були нею надані, але відповіді не отримала.

Крім того, позивач зазначила, що при вирішенні питання щодо неуспішного проходження атестації не враховано, що вона є фаховим юристом та понад 15 років добросовісно працювала в органах прокуратури та не мала жодного дисциплінарного стягнення. На думку позивача, рішення кадрової комісії № 1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією для прийняття рішення не перевірялись.

Відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Також позивач вважає, що дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними.

Додатково позивач звернула увагу, що вона є особою з інвалідністю та має певні пільги, зокрема, відповідно до ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» передбачені додаткові гарантії захищеності інваліда, а саме відмова в укладанні трудового договору або просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, однак, ця обставина взагалі залишена поза увагою відповідача.

У встановлений судом строк відповідач Прокуратура Одеської області надала відзив на позовну заяву (вхід. №25028/20 від 30.06.2020 року), відповідно до якого, відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що підставою прийняття прокурором області наказу про звільнення позивача було рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 201, яким встановлено неуспішне проходження нею атестації. Також відповідач звернула увагу, що застосування норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» наразі прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Окрім того, відповідач зазначив, що є безпідставними доводи позивача про наявність переважного права на залишення позивачки на роботі з огляду на імперативні вимоги ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також до суду надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора (вхід. № 31926/20 від 14.08.2020 року), відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003, атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, тому доводи позивача про те, що Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням її конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону.

На думку відповідача оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави її прийняття, також в рішенні наявне його обґрунтування у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Щодо форми анонімного тестування відповідач зазначив, що запитання складені фахівцями Національної академії прокуратури України, також до роботи були залучені міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в порядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Також відповідач звернув увагу, що заява позивача про повторне проведення тестування комісією була розглянута та за результатами розгляду у задоволенні заяві відмовлено.

Окрім того, на думку відповідача не підлягає застосуванню Закон України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», оскільки позивача було звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на посаді.

Ухвалою суду від 08 вересня 2020 року зупинено провадження у справі, - до одужання представника позивача та позивача.

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 18 лютого 2021 року поновлено провадження у справі зі стадії, на який було зупинено.

Також ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 18 лютого 2021 року прийнято до провадження уточнену позовну заяву до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якій позивач просив:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення № 201 кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 , атестації.

2. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

3. Визнати протиправним та скасувати наказ № 769к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року.

4.Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення (04 травня 2020 року).

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 18 лютого 2021 року замінено сторону відповідача Прокуратуру Одеської області на його правонаступника Одеську обласну прокуратуру. Розгляд справи розпочато спочатку.

Відповідачем Офісом Генерального прокурора надано відзив на уточнену позовну заяву (вхід. № 14042/21 від 22.03.2021), відповідно до якого відповідач заперечував проти заявлених позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні, додатково зазначивши, зокрема, що з відомостей про результати тестування позивача вбачається, що будь-які зауваження у графі «примітка» з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем першої кадрової комісії. Отже цей доказ доводить, що позивач самостійно закінчила тестування, була обізнана про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис, поставлений власноруч. Також відповідач звернув увагу, що позивач завершила тестування на 10 хвилин раніше та зазначив, що перед початком тестування для усіх учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі у разі виникнення технічних проблем.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час для складання іспиту відповідач зазначив, що відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

До суду надійшов відзив на уточнену позовну заяву від Одеської обласної прокуратури (вхід. № 14584/21 від 23.03.2021 року), відповідно до якого відповідач заперечував проти заявлених позовних вимог та просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури Одеської області або на іншій рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі є безпідставними та є усупереч конституційному принципу рівності громадян та надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Ухвалою суду від 09 квітня 2021 року зупинено провадження у справі до одужання позивача.

Ухвалою суду, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 12 травня 2021 року поновлено провадження у справі, зі стадії, на якій було зупинено.

Також ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання було прийнято до провадження уточнену позовну заяву (вхід. № 11537/21 від 09.03.2021 року), в якій позивач просила:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення № 201 кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 , атестації.

2. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

3. Визнати протиправним та скасувати наказ № 769к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року.

4.Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення (04 травня 2020 року) або на рівнозначну посаду в Одеській обласній прокуратури.

5. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 12 травня 20201 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті.

Позивач та представник позивача на відкритому судовому засіданні, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві підтримав позовні вимоги в повному обсязі в останній редакції та просив їх задовольнити.

Представник відповідачів на відкритому судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши вступні слова присутніх учасників справи, вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 (т.1,а.с.23).

Відповідно до диплома спеціаліста, ОСОБА_1 закінчила у 2004 році Одеську національну юридичну академію та отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобула кваліфікацію юриста (а.с. 25, т.1).

Згідно з записів трудової книжки, ОСОБА_1 з 12.04.2004 року працювала в органах прокуратури (а.с. 31-32, т.1).

Також суд встановив, що позивач є особою з інвалідністю другої групи, що підтверджено довідкою МСЕК (а.с. 26).

Суд встановив, що ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 28, т.1).

Сторони пояснили на судовому засіданні, що позивач 02 березня 2020 року проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та за результатами тестування позивач отримала 69 балів, що підтверджено відомістю про результати тестування (а.с. 169, т.1) та наданим суду деталями іспиту, складеного позивачем (а.с. 171-181, т. 1).

Суд встановив, що позивач 02 березня 2020 року подала до голови першої кадрової комісії заяву, в якій зазначила, що з результатом тесту, оскільки нею надано більше правильних відповідей не згодна та просить надати роздруківку питань, запропонованих відповідей та наданих нею відповідей (а.с. 33, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що заява позивача про повторне складання тестування була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії, та за результатами її розгляду комісією прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви, що оформлено протоколом № 8 від 10.04.2020 року (а.с. 182-194, т.1).

Також суд встановив, що Кадровою комісією № 1 відносно позивача прийнято рішення № 201 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с. 29, т.1).

Наказом прокуратури Одеської області від 29.04.2020 року № 769к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року (а.с. 30, т.1).

Підставою видання наказу зазначено рішення № 201 від 10.04.2020 кадрової комісії № 1.

Додатково суд встановив, що відповідно до наказу прокуратури Одеської області від 18 травня 2020 року № 901 к, ОСОБА_1 призначено на посаду спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області з 19 травня 2020 року (а.с. 215, т.1).

На судовому засіданні позивач підтвердила, що на час розгляду справи вона продовжує працювати на вказаній посаді.

Одночасно, судом встановлено, що 03 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі - юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Пунктом 5 наказу №410 від 03 вересня 2020 року визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року.

08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено - 11 вересня 2020 року.

Наказ №414 від 08 вересня 2020 року, оприлюднений 09 вересня 2020 року у виданні «Голос України».

Не погоджуючись з підставами свого звільнення, позивач звернулась з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню частково, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За умовами п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Так, суд встановив, що ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 28, т.1).

Таким чином, суд вважає, що позивачем надано згоду на участь у проходженні атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до вимог п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Додаток 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Так, суд встановив, що, за результатами складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 02.03.2020 року, позивачка отримала 69 бали. Із результатами складеного тестування позивач ознайомлена під особистий підпис, що підтверджується відомістю про результати тестування.

З деталі іспиту, наданих відповідачем Офісу Генерального прокурора вбачається що ОСОБА_1 набрала 69 балів, результат тестування: тест не складено.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що позивачка набрала 69 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування, Першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 10.04.2020 № 201 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказане рішення прийнято на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, що підтверджується протоколом №8 від 10.04.2020 року.

Суд вважає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Окрім того, суд звертає увагу, що позивачка обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту, про що свідчить підпис позивача на відомості про результати тестування.

При цьому суд звертає увагу, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду даної справи є чинним та підлягає застосуванню.

Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів №201 від 10.04.2020 року прийнято правомірно, у порядку та у спосіб, встановлений законом.

Посилання позивача на некоректне формування запитань відхиляються судом, оскільки суду з боку позивача не надані докази на підтвердження цих доводів, в той час, як відповідачем зазначено, що запитання складені фахівцями Національної академії прокуратури України, а також до роботи були залучені міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в порядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України, на підтвердження чого надано план спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, Меморандум про взаєморозуміння між проектом ЄС «Право Justice» та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України.

Також суд враховує, що будь-які зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту під час складання іспиту не зазначені. Тест позивач звершила добровільно на 10 хвилини раніше встановленого часу для його проходження.

Суд зазначає, що висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтверджені, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №201 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є необґрунтованими, а тому не належать задоволенню.

Також суд доходить висновку, що не належать задоволенню позовні вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з таких підстав.

Як вже було зазначено вище, відповідно до п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд встановив, що після проходження анонімного тестування та отримання результатів цього тестування позивач 02 березня 2020 року подала до голови першої кадрової комісії заяву, в якій зазначила, що з результатом тесту, оскільки нею надано більше правильних відповідей не згодна та просить надати роздруківку питань, запропонованих відповідей та наданих нею відповідей (а.с. 33, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що заява позивача про повторне складання тестування була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії, та за результатами її розгляду комісією прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви, що оформлено протоколом № 8 від 10.04.2020 року (а.с. 182-194, т.1), зокрема, у протоколі зазначено, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженими.

Оцінивши надані сторонами докази, суд доходить висновку, що першою кадровою комісією прийнято рішення про відмову про повторне складання тестування правомірно.

З огляду на те, що не підтверджені під час судового розгляду справи підстави для призначення повторного тестування, передбачені п. 7 розділу І Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити.

Стосовно решт позовних вимог, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів на час звільнення позивача.

Також, суд встановив, що у період з 09.10.2019 року по 30.04.2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.

За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури у наказі №769к від 29.04.2020 року є неправомірним.

Оскільки п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

У свою чергу суд зазначає, що за змістом вищенаведених норм права, що регулюють спірні правовідносини, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

У свою чергу, суд не погоджується з твердженням відповідача Одеської обласної прокуратури, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі, оскільки саме за вказаною підставою була звільнена з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про її звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу № 769к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року є правомірними та належать задоволенню

Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення (04 травня 2020 року) або на рівнозначну посаду в Одеській обласній прокуратури, суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Таким чином, враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Одеської області про звільнення позивача, суд доходить висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді є правомірними.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вказані позовні вимоги належать задоволенню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення - 04 травня 2020 року.

У той же час, суд зазначає, що позовні вимоги про зобов`язання Одеську обласну прокуратуру поновити позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі є безпідставними та не належать задоволенню, оскільки суд погоджується з позиціями відповідачів, що у такому випадку буде порушено конституційний принцип рівності громадян та надасть прокурорам, які не пройшли успішне атестацію привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Також суд погоджується з позицією відповідачів, що ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» не належить застосуванню до спірних правовідносин.

Так, відповідно до вказаної статті Закону, відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що позивача було звільнено не з мотивів інвалідності.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою прокуратури Одеської області від 28.05.2020 року № 18-94 (т.1, а.с.39), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи перед звільненням складає 23064,76 грн. та середньоденна заробітна плата 1125,11 грн.

Враховуючи те, що позивача звільнено з 04 травня 2020 року, період вимушеного прогулу позивача становить з 05 травня 2020 року по 14 червня 2021 та складає 275 робочих днів.

Однак, суд встановив, що відповідно до наказу прокуратури Одеської області від 18 травня 2020 року № 901 к, ОСОБА_1 призначено на посаду спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області (а.с. 215, т.1) та на судовому засіданні позивач підтвердила, що на час розгляду справи вона продовжує працювати на вказаній посаді.

З огляду на те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є компенсацією за вимушений прогул, а матеріалами справи підтверджено, що позивач працювала у вказаний період, суд вважає необхідним відрахувати з середнього заробітку за час вимушеного прогулу середній заробіток позивача отриманий, перебуваючи на посаді спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області за період з 19 травня 2020 року по 14 червня 2021 року.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу складає:

За період з 05.05.2020 року по 18.05.2020 року 8 робочих днів х 1125, 11 грн. = 9000, 88 грн.

За період з 19.05.2020 року по 14.06.2021 року 267 робочих днів х 212, 01 грн. (1125, 11 грн. 913, 01 грн.) = 56 606, 67 грн.

Всього: 65607, 55 грн.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу належать задоволенню шляхом стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 травня 2020 року по 14 червня 2021 року в сумі 65 607, 67 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення належить негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3433,11 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

У позові позивач просить також допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розглянувши це клопотання, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення: у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті.

Аналіз наведеної норми процесуального закону доводить, що вказана норма не має імперативного характеру. У той же час, суд зазначає, що позивачем не наведені обґрунтовані доводи щодо необхідності негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішення суду, за умови, що рішення суду належить обов`язковому негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді та виплаті середнього заробітку за один місяць, що є достатнім способом негайного відновлення порушених прав позивача на даній стадії судового провадження.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги належать частковому задоволенню.

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору, відсутні докази понесення ним інших судових витрат, та відсутні витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, жодні витрати не належать стягненню з відповідача та компенсації за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницька, 13/15), про визнання протиправним та скасування рішення №201 від 10.04.2020 року; визнання протиправним та скасування наказу №769к від 29.04.2020 року; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №769к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 04 травня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 травня 2020 року по 14 червня 2021 року в сумі 65607,55грн. (шістдесят п`ять тисяч шістсот сім гривень 55 копійок ) (без урахування обов`язкових відрахувань).

В іншій частині позовних вимог, - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 3433,11 грн. (три тисячі чотириста тридцять три гривні 11 копійок) (без урахування обов`язкових відрахувань).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 22» червня 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко