Справа № 374/220/16-а
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 374/220/16-а Суддя (судді) першої інстанції: Козіна С.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Грибан І.О., Парінова А.Б.,
за участю секретаря Волошка О.Л.

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Рябокляч К.О., представника відповідача Стадника Т. Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на рішення Ржищівського міського суду Київської області від 28 січня 2021 року (місце ухвалення: місто Ржищів Київської області, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 05.02.2021) у справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Ржищівського міського суду Київської області з позовом до Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області, третя особа - ОСОБА_2 , в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження в.о. міського голови Ржищівської міської ради ОСОБА_2 № 461 від 2 вересня 2016 року "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ", згідно з якого ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 4 вересня 2016 року.

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 4 вересня 2016 року.

- стягнути з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.09.2016.

- стягнути з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 78 000 гривень.

Рішенням Ржищівського міського суду Київської області від 28 січня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження в.о. міського голови Ржищівської міської ради ОСОБА_2 № 461 від 2 вересня 2016 року "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ", згідно з якого ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 4 вересня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 4 вересня 2016 року.

Стягнуто з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 вересня 2016 року по 28 січня 2021 року в розмірі 248 234 (двісті сорок вісім тисяч двісті тридцять чотири) гривні 40 копійок.

Стягнуто з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

Стягнуто з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 331 (одна тисяча триста тридцять одна) гривня.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до хибних висновків щодо відсутності у міського голови повноважень звільнити заступника із займаної посади, без погодження із радою.

Крім того апелянтом зазначено, що посада позивача є виборною, а строк перебування на ній припинено у зв`язку з затвердженням нового персонального складу виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області, відтак, позивач підлягає звільненню, а підстави для поновлення та оплати вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України у суду першої інстанції були відсутні.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому позивач повністю підтримує висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі розпорядження голови Ржищівської міської ради Київської області Спичака М.А. від 18 листопада 2015 року № 409, ОСОБА_1 приступила до виконання обов`язків на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів з 18 листопада 2015 року, з оплатою праці згідно штатного розпису.

ОСОБА_1 30 червня 2016 року, яка власноручно складено заяву про надання відпусток з наступним звільненням її з посади згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України.

Згідно з розпорядження в.о. міського голови, секретаря ради ОСОБА_2 від 30 червня 2016 року № 322, ОСОБА_1 надано відпустки терміном 53 календарних дні з 1 липня по 22 серпня 2016 року включно та звільнено її з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України в останній день її відпустки .

Під час відпустки ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 3 серпня по 14 серпня 2016 року.

1 вересня 2016 року у виконавчому комітеті Ржищівської міської ради зареєстровано заяву ОСОБА_1 від 1 вересня 2016 року, подану на ім`я в.о. міського голови, секретаря ради ОСОБА_2 , про відкликання заяви про надання відпустки з наступним звільненням в частині звільнення з посади за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України.

Розпорядженням в.о. міського голови, секретаря ради ОСОБА_2 від 2 вересня 2016 року № 461 "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 " заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за угодою сторін з 4 вересня 2016 року, згідно п. 1 статті 36 КЗпП України.

Згідно із заявою ОСОБА_1 від 5 вересня 2016 року, остання просила надати їй відпустку за власний рахунок з 5 вересня 2016 року до моменту розгляду поданих нею заяв від 30 червня 2016 року та від 1 вересня 2016 року на черговій сесії Ржищівської міської ради.

Згідно з актів від 8 вересня 2016 року, 9 вересня 2016 року, 12 вересня 2016 року, 26 вересня 2016 року, кабінет заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів № 19 було опломбовано за підписом в.о. міського голови ОСОБА_2 , що перешкоджало доступу до робочого місця ОСОБА_1 та виконанню службових обов`язків.

23 вересня 2016 року відбулась чергова сесія Ржищівської міської ради, в порядку денному якої подано проект рішення «Про затвердження розпорядження №461 від 02.09.2016» "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ", яке не підтримано більшістю голосів та було відхилено.

Важачи протиправним своє звільнення протиправним позивач звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування, є Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 №2493-III.

Згідно ст. 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадова особа місцевого самоврядування має право, зокрема: на повагу особистої гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, співробітників і громадян; вимагати проведення службового розслідування з метою спростування безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри щодо неї; захищати свої законні права та інтереси в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в судовому порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Ржищівської міської ради «Про затвердження Регламенту Ржищівської міської ради VІІ скликання» № 11-02-07 від 04 грудня 2015 року було затверджено Регламент Ржищівської міської ради Київської області.

Відповідно до вказаного Регламенту Ржищівської міської ради, даний Регламент встановлює порядок діяльності, основні правила і процедури роботи Ржищівської міської ради, її органів і посадових осіб, у тому числі порядок скликання сесії міської ради, підготовки і розгляду нею питань, прийняття рішень міської ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок організації роботи постійних комісій та тимчасових контрольних комісій ради.

Частина 6 статті 71 Регламенту ради передбачає, що питання про звільнення із займаних посад заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами, керівників утворених радою органів підлягає розгляду і обговоренню не раніше як через тиждень і не пізніше як через два тижні з моменту включення до порядку денного. Під час розгляду цього питання заступникам міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами і керівникам вказаних органів повинно бути надане слово для виступу.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно постанови Ржищівського міського суду Київської області від 23 грудня 2016 року у справі № 374/264/16-а судом було задоволено позовні вимоги в.о. міського голови, секретаря Ржищівської міської ради Київської області ОСОБА_2 . Вказаною постановою визнано положення ч. 6 ст. 71 Регламенту Ржищівської міської ради Київської області VІІ скликання, затвердженого рішенням Ржищівської міської ради "Про затвердження Регламенту Ржищівської міської ради VІІ скликання" № 11-02-07 від 4 грудня 2015 року, незаконними та нечинними з моменту прийняття рішення Ржищівської міської ради Київської області "Про затвердження Регламенту Ржищівської міської ради VІІ скликання" № 11-02-07 від 4 грудня 2015 року.

Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 04 квітня 2017 року скасував постанову Ржищівського міського суду Київської області від 23 грудня 2016 року та прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову в.о. Ржищівського міського голови відмовив, що підтверджується ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14.04.2017. Крім того, згідно з клопотанням представника відповідача Стадника Т.Р. , останнім не заперечувався факт скасування судом апеляційної інстанції постанови Ржищівського міського суду Київської області від 23 грудня 2016 року, тому в силу ч. 1 ст. 78 КАС України дана обставина не підлягає доказуванню.

Постановою Верховного Суду від 11 липня 2019 року залишено без змін постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 4 квітня 2017 року, про що зазначено в ухвалі Ржищівського міського суду Київської області від 01 жовтня 2019 року.

Таким чином, Регламент Ржищівської міської ради VII скликання, зокрема положень ч. 6 ст. 71, залишилося чинним, тому суд не може прийняти до уваги твердження третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, що затвердивши Регламент Ржищівської міської ради VII скликання, зокрема положень ч. 6 ст. 71 Регламенту Ржищівської міської ради VII скликання, рада фактично неправомірно розширила повноваження Ржищівської міської ради щодо обов`язкового прийняття рішення про звільнення заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами, керівників утворених радою органів, оскільки воно спростовується постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року, яка залишилась в силі згідно з постановою Верховного Суду від 11 липня 2019 року.

Згідно з ч. 2 ст. 1 Регламенту порядок діяльності Ржищівської міської ради, її органів та посадових осіб визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", «Про статус депутатів місцевих рад", іншими законодавчими актами України, цим регламентом та рішеннями Ржищівської міської ради.

Згідно з ч. 6 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" при здійсненні наданих повноважень сільський, селищний, міський голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед територіальною громадою, відповідальним - перед відповідною радою, а з питань здійснення виконавчими органами ради повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в.о. Ржищівського міського голови звільняючи позивача діяла не в межах повноважень передбачених Законом.

Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За приписами частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Однією із підстав припинення трудового договору є угода сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП України).

Апелянт стверджує, що 30 червня 2016 року позивач звернувся до відповідача заявою про надання щорічної основної відпустки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та з подальшим звільненням за угодою сторін на підставі п.1 ч.1 ст. 36 К3пП| України. Відповідач погодився на звільнення позивача на вищевказаній підставі шляхом видачі оскаржуваного розпорядження, відтак, звільнення позивача із займаної посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів є правомірним та за змістом відповідає Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та КЗпП України.

Колегія суддів зауважує, що у пункті 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін щодо підстави припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (стаття 38 КЗпП України).

За такого правового регулювання основними умовами угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди, є підстава припинення угоди сторін та строк, з якого договір припиняється. Визначення дати звільнення за згодою сторін є обов`язковою умовою такого звільнення, оскільки сприяє свідомому волевиявленню працівника щодо звільнення з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Відсутність належного волевиявлення не дає підстави вважати наявність наміру працівника звільнитись саме за згодою сторін, а сама по собі згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення також не означає наявність угоди про припинення трудового договору за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (за угодою сторін).

З матеріалів справи вбачається, що в заяві про надання позивачу відпустки на місці для резолюції міститься напис «Прошу підготувати розпорядження, до виконання» без будь-якого зазначення про можливе звільнення та дати звільнення.

У вказаній заяві словосполучення «з подальшим звільненням» не прив`язане до конкретної дати.

При цьому, варто зазначати, що недосягнення сторонами згоди щодо припинення трудового договору та відсутність узгодженої дати звільнення, позбавляє роботодавця права на звільнення працівника за угодою сторін.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недосягнення сторонами згоди щодо припинення трудового договору та відсутність узгодженої дати звільнення, що, в свою чергу, позбавляє відповідача права на звільнення ОСОБА_1 з 4 вересня 2016 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Поряд із цим, вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді колегія суддів вража за необхідне зазначити наступне.

Приписами статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ст. 3 цього Закону посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до змісту статті 11 Закону встановлено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посаду сільського, селищного, міського голови в порядку, встановленому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні"; на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою; на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, старости шляхом затвердження відповідною радою; на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Приписами частини 1 статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні встановлено, що виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень.

Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету.

Відповідно до частини третьої статті 51 цього Закону, виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

Відповідно до наданої до матерів справи копії рішення Ржищівської міської ради Київської області (восьмого скликання), 24.11.2020 року визнано повноваження Ржищівського міського голови ОСОБА_2 , обраної 25.10.2020року.

З аналізу наведених норм вбачається, що позивача, на посаду яку вона обіймала позивач - заступник міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів є виборною, а на час вирішення даного спору по суті затверджено новий склад виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області позивача не може бути поновлено на посаді яку вона раніше обіймала, не зважаючи на висновки суду щодо протиправності такого звільнення.

З огляду на встановлені судом обставини колегія суддів приходить до переконання, що належним способом захисту порушених прав позивача, у даному випадку буде внесення змін до трудової книжки позивача в частині дати та причин звільнення.

Змістом статті 48 КЗпП України - трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним, або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати Виконавчий комітет Ржищівської міської ради Київської області внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 в частині формулювання причини та дати звільнення, виклавши його в наступній редакції: «Звільнено 24.11.2020 року у зв`язку з закінченням строку повноважень виконавчого комітету ради, частина 1 статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Щодо стягнення з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 26.08.2020 у справі №501/2316/15-ц вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 4 Порядку №100 визначено складові, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). Також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути визначені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних дні за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, звільнення позивача відбулося у вересні 2016 року, відтак для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу беруться виплати за травень та за червень 2016 року, оскільки в липні та серпні 2016 року позивачка не працювала, перебувала у відпустках та на лікарняному.

При обчисленні середнього заробітку до виплат за травень та за червень 2016 року не враховуються премія та відрядження.

Згідно з довідкою виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області, заробітна плата позивача за травень 2016 року становить 5 492,85 грн, за червень 2016 року - 3 276,44 грн, без врахування премії та відрядження в цих місяцях відповідно Кількість відпрацьованих робочих днів у травні та червні - 39 днів.

Середньоденна заробітна плата складає - 224,85 грн.

Визначаючи період вимушеного прогулу, за який з відповідача слід стягнути середній заробіток колегія суддів зазначає, що такий розпочинається з дати фактичного звільнення позивача із займаної посади, та враховуючи висновки суду про відсутність підстав для поновлення позивача на займаній посаді, закінчується датою внесення змін до трудової книжки та становить, зокрема 4 вересня 2016 року, закінчуючи датою звільнення - 24 листопада 2020 року

Так, кількість робочих днів позивача протягом періоду вимушеного прогулу - з 04 вересня 2016 року по 24 листопада 2020 року становить 1058 днів.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 1058 робочих дні х 224,85 грн = 237 891,30 (двісті тридцять сім тисяч вісімсот дев`яносто одна гривня 30 копійок).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що розмір середнього заробітку, за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, за час вимушеного прогулу становиться 237 891,30 грн.

При цьому, доводи апелянта, що стягненню підлягає лише сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за останній рік, колегія суддів зазначає, що матеріал справи не містять, а апелянтом не надано, доказів, що розгляд даної справи тривав понад рік з вини позивача.

Щодо вимог позивача про стягнення моральної шкоди колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Неналежне виконання органами державної влади чи місцевого самоврядування своїх повноважень, що призвело до порушення прав людини, свідчить про невиконання державою в особі відповідного органу її головного обов`язку перед людиною - утверджувати та забезпечувати її права.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перегукується з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, п. 64, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішенні порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Відповідно до ч.1 ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Відповідно до п.6 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнала страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, порушення відповідачем трудових прав призвели позивача до порушення психічного та фізичного здоров`я, глибоких душевних страждань, депресії у зв`язку із незаконним позбавленням позивача роботи та втратою заробітку. Після звільнення позивач втратила не лише престижну роботу, але і нормальні життєві зв`язки. Впродовж року вимушена була шукати роботу в місті Ржищеві та за його межами, потерпаючи від фінансових труднощів.

Також судом першої інстанції встановлено, що в силу протиправного звільнення із займаної посади позивач тривалий час перебуває у постійному психоемоційному стресі, пригнічений моральний стан пов`язаний також з психологічним тиском на позивача зі сторони відповідача в особі ОСОБА_2 ..

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, № 29979, п. 86, 89, від 20 жовтня 2011, Антоненков та інші проти України, № 14183/02, п. 71, 22 листопада 2005).

Психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому, слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (ст. 3. 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст.1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

З огляду на характер правовідносин між людиною і державою (в особі органу державної влади чи органу місцевого самоврядування), з метою забезпечення реального та ефективного захисту прав людини, у справах адміністративного судочинства саме на суб`єкта владних повноважень-відповідача покладається тягар спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення неадекватності (нерозумність, несправедливість) її розміру, визначеного позивачем.

Апелянтом не спростовано висновки суду першої інстанції, що протиправні дії в частині винесення розпорядження в.о. міського голови Ржищівської міської ради ОСОБА_2 № 461 від 2 вересня 2016 року "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ", згідно з якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 4 вересня 2016 року, не призвели до завдання останній моральної шкоди у розмірі встановленому судом першої інстанції.

Відтак, колегія суддів доходить висновку про заподіяння позивачу моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та частково з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційна скарга Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на рішення Ржищівського міського суду Київської області від 28 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Рішення Ржищівського міського суду Київської області від 28 січня 2021 року скасувати, прийняти нову постанову якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження в.о. міського голови Ржищівської міської ради ОСОБА_2 № 461 від 2 вересня 2016 року "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ", згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника міського голови м. Ржищів з питань діяльності виконавчих органів з 04 вересня 2016 року.

Зобов`язати Виконавчий комітет Ржищівської міської ради Київської області внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 в частині формулювання причини та дати звільнення, виклавши його в наступній редакції: «Звільнено 24.11.2020 року у зв`язку з закінченням строку повноважень виконавчого комітету ради, частина 1 статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Стягнути з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 237 891,30 (двісті тридцять сім тисяч вісімсот дев`яносто одна гривня 30 копійок)

Стягнути з виконавчого комітету Ржищівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов

Суддя І. О. Грибан

Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 18.06.2021)