Справа № 160/12246/20
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2021-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/12246/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року (головуючий суддя Верба І.О.) в адміністративній справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет»

до Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області

про визнання протиправним та скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (далі - Позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області (далі Відповідач), в якій просило суд:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 18.09.2020 року №40.

В обґрунтування позову зазначено, зокрема про те, що під час перевірки представником товариства було повідомлено Відповідача, що документи зі всіх магазинів зберігаються у центральному офісі в місті Дніпрі, оскільки поставка таких товарів здійснюється централізовано до РЦ, і що такі документи будуть надані у випадку, якщо Відповідач надасть запит із переліком запитуваної інформації. Представник Позивача декілька разів повідомила про те, що Позивач не відмовляється надати документи, але враховуючи відсутність конкретики по таких документах, а також зберігання документів в місті Дніпрі, надати у день перевірки документи не має об`єктивної можливості. Крім того, на думку Позивача, конструкція положень ст. 5 Закону №1393, а саме застосування у ній сполучника «та», свідчить про те, що обов`язковому вилученню з обігу підлягає тільки та продукція, яка одночасно є і неякісною, і небезпечною, при цьому Відповідач не навів жодного доказу/показнику, шо перелічена ним продукція була небезпечною.

Поряд із зазначеним, Позивач вказує про те, що Відповідачем не враховано, що температурні режими зберігання, які наведено на маркуванні тари відповідних товарів, визначають саме умови зберігання, а не продажу продукції, які є різними стадіями обігу харчових продуктів, тому, на думку останнього, перебування овочів та фруктів у торговельному залі за температури +21С - +25С та вище з метою пропонування їх до реалізації не вважається порушенням будь-якого законодавчого акту України, якщо не спричиняє ризик здоров`ю споживачів. Щодо неналежного маркування Позивач пояснив, що відповідно до частини другої статті 5 Закону № 2639-VIII оператори ринку харчових продуктів, які не є відповідальними за інформацію про харчовий продукт, не мають права здійснювати обіг харчових продуктів, щодо яких вони мають інформацію, що ці харчові продукти не відповідають законодавству щодо надання інформації про харчові продукти. На думку Позивача, Відповідачем не доведено, що останній мав інформацію, що зазначені відповідачем харчові продукти не відповідають законодавству щодо надання інформації про харчові продукти. З огляду на обставини викладені у позовній заяві, Позивач просив суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року по справі №160/12246/20 у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" до Головного управління Держпродспоживслужби у Сумській області про визнання протиправним та скасування припису відмовлено (а.с. 159-170).

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що порядок здійснення державного контролю передбачено Законом №2042, відповідно до якого перевірка документації та самої простежуваності відбувається тільки у формі аудиту та за умови повідомлення оператора ринку не пізніше ніж за три робочі дні до здійснення аудиту, при цьому, в даному випадку ненадання документів до завершення перевіри обумовлено саме тим, що Відповідачем не було надано достатньо часу, який ч. 3 ст. 18 Закону №2042 визначений на рівні трьох днів.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу Позивач, також, зазначив про те, що оскільки вилученню підлягає тільки продукція, яка одночасно є неякісною та небезпечною, виявлення якої Відповідачем не доведено, твердження про порушення з боку Позивача статей 4 та 5 Закону №1393, на думку останнього, є безпідставними. Крім того, на думку Позивача, Законом №771 не визначено, що пропонування до реалізації харчової продукції відноситься до стадії зберігання, а навпаки визначено, що пропонування до реалізації є окремою стадією обігу харчової продукції. Позивач, у тому числі, вказав про те, що з метою встановлення реальної загрози для життя та/або здоров`я людини контролюючий орган має здійснювати відбір зразків з подальшою їх передачею до спеціалізованих лабораторій задля виявлення невідповідності продуктів харчування за мікробіологічними показниками, натомість, у даному випадку, Відповідач обмежився лише доводами про те, що температура помітно впливає на псування продуктів та ріст мікроорганізмів.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відзив мотивовано, зокрема тим, що виявлені під час перевірки порушення у сфері безпечності харчових продуктів підтверджується наданими до суду першої інстанції відеозаписом та матеріалами перевірки, при цьому належні та допустимі докази на спростування порушень Позивачем не надано. Твердження Позивача про те, що в торгівельній залі здійснюється виключно реалізація, а не зберігання харчових продуктів, на думку Відповідача, є необґрунтованими, оскільки факт реалізації продукції відбувається на касі під час її передачі споживачу та оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, або іншими документами. Крім того, Відповідач зазначив про те, що питання встановлення загрози для життя та/або здоров`я людини стосується правомірності застосування штрафу згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону України №2042, а не виданого припису, а отже, на думку останнього, не входить до предмета доказування по даній справі.

Разом з апеляційною скаргою Позивач заявив клопотання про призначення семантико-текстуальної експертизи п. 51 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів, з урахуванням думки представників учасників справи, порадившись на місці, ухвалила у задоволенні клопотання Позивача про призначення семантико-текстуальної експертизи відмовити з підстав його необґрунтованості, оскільки матеріали даної справи містять достатньо доказів для прийняття законного та обґрунтованого рішення, та відсутні підстави вважати, що для встановлення фактичних обставин справи необхідні інші, ніж право, знання якими охоплюється питання тлумачення та застосування закону.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції 16 червня 2021 представник Позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Представник Відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 27.08.2020 року першому заступнику начальника ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, начальнику управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області подано службову записку заступником начальника управління-начальником відділу безпечності харчових продуктів управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, згідно із якою, в ході здійснення позапланового заходу 21-25.08.2020 одного з відділень ТОВ «АТБ-маркет», магазина «Продукти-858» (вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми), при розгляді питань, зазначених в направленні від 13.05.2020 № 3217-02.2/20, зокрема, встановлено:

- в скарзі заявника (в одному з питань) йдеться про те, що покупець виявив в магазині реалізацію динь, які були пошкоджені та зберігалися з порушенням температурного режиму, при перевірці теж на дні ящика виявлено аналогічну етикетку з тією різницею, що на одній зазначено липень, а на іншій серпень, питання маркування та простежуваності до переліку перевірки не входили;

- під час перевірки 21.08.2020 скаржник продемонстрував товар «Мигдаль смажений», виробник «Снек Драйв», м. Бориспіль, зі вказаною датою виробництва наперед 25.08.2020, питання маркування та простежуваності до переліку перевірки не входили;

- при перевірці виявилось, що в плодоовочевому відділенні виявилася велика кількість мушок дрозофіл; питання боротьби з шкідниками до переліку перевірки не входили;

- при з`ясуванні питання чи неякісна та небезпечна продукція вилучається з обігу (стосувалося дині та молочної продукції) встановлено, що на етикетці, знайденій в ящику з динями, зазначено температуру зберігання +5С - +10С, внизу додано «умови зберігання продукції: згідно з нормативними документами продавця до 25С включно, до появи ознак погіршення» питання маркування та простежуваності до переліку перевірки не входили;

- при з`ясуванні питання дотримання температурних режимів при реалізації плодоовочевої продукції навпроти переважної більшості плодоовочевої продукції стояли цінники на зворотній стороні яких було зазначено «умови реалізації продукції: не вище 25С включно, до появи ознак погіршення» в той час на ящиках з плодоовочевою продукцією було наклеєно маркування де зазначалися конкретні температурні режими, також оператор ринку надав документи, у яких таж зазначались конкретні умови зберігання, при цьому в багатьох випадках інформація про умови зберігання (в тому числі при пропонуванні до реалізації) на ті самі види продуктів не співпадала, іноді різнилася з вимогами, зазначеними в «Правилах роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією»; питання маркування, простежуваності, вилучення з обігу до переліку перевірки не входили;

-- зважаючи на викладене, прошу розглянути службову записку на предмет можливості застосування статті 18 пункт 4 Закону № 2042 для здійснення позапланової перевірки ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-858» (вул. вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми) з вищезазначених питань (а.с. 75).

14.09.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області прийнято наказ «Про позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-858» № 1548-ОД, яким вирішено:

- Управлінню безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Сумський області здійснити організацію проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-858», що провадить господарську діяльність за адресою вул. вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми. Термін проведення перевірки - 17.09.2020 та 18.09.2020 (включно). Предмет здійснення заходу - дотримання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів;

- захід державного нагляду (контролю) здійснити із застосуванням засобів відеофіксації (а.с. 76).

Для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі наказу від 14.09.2020 №1548-ОД виписано направлення державним інспекторам - державним ветеринарним інспекторам І.В. Задорожному, С.Ю. Кравцову, копія якого вручена районному керуючому Ю.О. Шелкопляс (а.с. 77).

18.09.2020 за результатами проведення заходу позапланового заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин складено акт №77, в якому викладно опис виявлених порушень законодавства:

1) стаття 22 ЗУ №771: систему простежуваності не забезпечено, а саме, на потужності відсутні товарно-транспортні накладні на плодово-овочеву продукцію. Оператором ринку не були надані товарно-транспортні накладні на плодово-овочеву продукцію до кінця перевірки. Не на всіх одиницях тари наявне маркування виробника чи експортера. На момент перевірки в торговельному залі реалізовувався один ящик з інжиром, маркування на якому було частково зірвано - не можливо встановити експортера, країну походження, потужність на якій виготовлено продукт, температурні режими зберігання, дату виготовлення, термін придатності;

2) стаття 4, 5 ЗУ №1393: на момент перевірки у торговельному залі виявлено велику кількість неякісної (підпорченої) плодо-овочевої продукції, зокрема: баклажани підв`ялі, деформовані, з порушенням цілісності, деякі гниллю, дині з чорними цятками ДСТУ 2660-94 «Баклажани свіжі. Технічні умови», помідори в`ялі, деформовані, капуста червона в`яла не відповідає ДСТУ 3246-95 «Томати свіжі. Технічні умови», капуста зелена потріскана, на кінчиках листів чорна гниль не відповідає ДСТУ 7037:2009 «Капуста білоголова свіжа. Технічні умови», персик підв`ялий, з порушеною цілісністю плода не відповідає ДСТУ 7025:2009 «Персики свіжі. Технічні умови», морква потріскана, з підгнилими та різаними кінчиками, що не відповідає вимогам ДСТУ 7035:2009 «Морква свіжа. Технічні умови». Виявлено один інжир до половини плода гнилий, що не відповідає ДСТУ 7103:2010. При цьому, з пояснень районного керуючого ОСОБА_1 відповідальний працівник здійснює вилучення продукції, що втратила товарний вигляд, щопівгодини - годину. Але не змогли надати доказів, що такий працівник призначений на таку роботу, його графік роботи та обов`язки, при цьому на стовпі, де реалізується плодоовочева продукція знаходиться графік контролю якості цієї продукції, де записи про контроль якості вносяться через день. Не надано доказів списання (вилучення з обігу), утилізації неякісної та небезпечної продукції;

3) пункт 2 частини першої статті 49 ЗУ №771: температурні режими, зазначені виробниками, не дотримуються. Так, на всю плодово-овочеву продукцію, що реалізовувались на момент перевірки, оператор ринку встановив однакову температуру зберігання з метою реалізації «до +25С», тоді як на яблуках «Екстра фасовані» 4 шт., на маркуванні виробника зазначена температура зберігання +15 - +20С, на яблуках фасованих другої категорії +2 - +10С. При цьому температура у торговельному залі становила +22С. На динях було зазначено на етикетках оператора ринку до +25° С, така ж температура зазначена на маркуванні виробника, припискою «згідно нормативного документу продавця», тоді як з ДСТУ 7036:2009 «Диня свіжа. Технічні умови» зазначена температура +2 - +4С;

4) пункт 3 частини першої статті 49 ЗУ № 771: оператором ринку не дотримуються температурні режими зберігання з метою реалізації плодово-овочевої продукції, не здійснюється своєчасне вилучення порченої продукції з торгівельної зали та не надано доказів вилучення та утилізації неякісної та небезпечної продукції - харчові продукти не захищено від будь-якого забруднення при обігу;

5) частина друга статті 5 ЗУ № 2639: не надано документального підтвердження списання (вилучення з обігу), утилізації продукції щодо яких оператори ринку харчових продуктів мають інформацію про невідповідність законодавству;

6) частина четверта статті 4, частина третя статті 5 ЗУ № 2639: на всю плодово-овочеву продукцію, що реалізовувалась на момент перевірки оператор ринку встановив однакову температуру «до +25С», тоді як на яблуках «Екстра фасовані» 4 шт. на маркуванні виробника зазначена температура зберігання +15 - +20С, на яблуках фасованих другої категорії +2 - +10С. При цьому температура у торговельному далі становила +22С. На динях було зазначено на етикетках оператора ринку «до +25С», така ж температура зазначена на маркуванні виробника, припискою «згідно нормативного документу продавця», тоді як з ДСТУ 7036:2009 «Диня свіжа технічні умови» зазначена температура +2 - +4С, температура реалізації інжиру згідно нормативних документів інжир зберігається при температурі +18 - +20С не більше доби, при 0С - до 10 діб, а при -18 - -20С і після швидкого заморожування при -45 - -50С - не більше 100 діб. При цьому в реалізації за температури + 22С знаходився ящик з інжиром, на якому було частково зірвано маркування імпортеру - в наслідок чого інспектори та споживачі позбавлені можливості встановити імпортера, країну походження, потужність на якій виготовлено продукт, температурні режими зберігання, дату виготовлення, термін придатності та ін. Тобто інформація про харчовий продукт який нанесено на цінниках в торговельному залі вводить споживача в обману;

7) частина четверта статті 5 ЗУ № 2639: оператор ринку змінив з власної ініціативи інформацію, надану виробниками та імпортерами, щодо температури зберігання та термінів придатності при реалізації інжиру, яблук «Екстра фасовані» 4 шт., яблук фасованих другої категорії. Не надано аргументованої відповіді (методики, досліджень, тощо) чому температура зберігання з метою реалізації інших плодоовочевих продуктів, зазначена на етикетках оператора ринку відрізняється від вимог нормативних документів (ДСТУ). Тобто дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти оператором ринку не забезпечено (а.с. 78-88).

Представником ТОВ «АТБ-маркет» на акті вчинено напис згідно із яким: «порушень діючого законодавства не допущено ані магазином, ані ТОВ «АТБ-маркет». З фактами, викладеними в акті не згодна».

Процес проведення заходу фіксувався на засобами відеотехніки інвентарний/реєстраційний номер GЕ090.

У зв`язку із встановленням актом від 18.09.2020 №77 порушень, державними інспекторами І.Задорожним, С.Кравцовим ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області видано припис від 18.09.2020 №40, яким у повній відповідності до опису допущених порушень, визначених актом, вимагалось від керівництва усунути виявлені порушення (невідповідності) шляхом здійснення корекції та коригування дій ТОВ «АТБ-маркет», магазин «Продукти-858», м. Суми, вул. вул. Героїв Крут, 76/3, усунути порушення № 1 - № 7 із встановленням терміну усунення 01.10.2020 року (а.с. 89-90).

Правомірність винесення Відповідачем припису №40 від 18.09.2020 року є предметом судового розгляду у даній справі.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний припис містить опис виявлених порушень, вимоги до суб`єкта щодо усунення виявлених порушень та строк у який слід виконати вимоги припису, містить всі необхідні реквізити, належно доведений до відома оператора ринку, що свідчить про відсутність підстав для його скасування. Крім того, факти виявлених порушень під час здійснення заходу державного нагляду стосовно Позивача, які були встановлені посадовими особами Відповідача під час перевірки та зафіксовані в акті від 18.09.2020 року, підтверджуються записами відеофіксації даної перевірки та не спростовані Позивачем жодними належними, достатніми та допустимими доказами.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V).

Відповідно до статті 2 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Згідно із частиною сьомою статті 7 Закону № 877-V, на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (частина восьма статті 7 Закону № 877-V).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 18.05.2017 № 2042-VIII (далі Закон № 2042-VIII), державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог.

Згідно із пунктами 2, 5, 7 частини першої статті 11 Закону № 2042-VIII, під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право:

- здійснювати інспектування потужностей, випробувальних лабораторій, що розміщуються на потужностях і пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів та/або кормів;

- перевіряти документи щодо дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин і отримувати їх копії;

- видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 16 Закону № 2042-VIII оператор ринку зобов`язаний:

1) допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом;

2) усувати виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій;

3) надавати документи, пояснення, іншу інформацію з питань, що виникають у зв`язку із здійсненням заходів державного контролю.

Заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю. Аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, проводиться за умови повідомлення оператора ринку не пізніше ніж за три робочі дні до здійснення такого заходу. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) оператора ринку, зазначеним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та/або відправленням електронної пошти на відповідну адресу оператора ринку, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або вручається особисто під розписку керівнику чи представнику оператора ринку (частина третя статті 18 Закону № 2042-VIII).

Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках (частина четверта статті 18 Закону № 2042-VIII).

Державні інспектори, державні ветеринарні інспектори, інші особи, що здійснюють заходи державного контролю, а також оператори ринку мають право фіксувати процес здійснення державного контролю засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню відповідних заходів (частина десята статті 18 Закону № 2042-VIII).

Згідно із частиною першою статті 19 Закону № 2042-VIII заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Частиною третьою вказаної норми визначено, що аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, та постійно діючих процедур, розроблених оператором ринку з метою дотримання гігієнічних вимог, повинен передбачати перевірку безперервності та ефективності їх застосування, у тому числі: документації; ведення записів; процесів, що впливають на безпечність харчових продуктів та/або кормів; системи внутрішнього контролю оператора ринку; коригувальних дій, вжитих оператором ринку внаслідок аналізу виявлених невідповідностей; кваліфікації персоналу.

Частиною четвертою статті 19 Закону № 2042-VIII визначено, що інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо: гігієни; плану коригувальних дій, розробленого та впровадженого оператором ринку за результатами попередніх перевірок; інцидентів, пов`язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів.

Інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Відповідачем здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспектування з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, усунення наслідків невідповідності, що відповідає пункту 9 частини першої статті 1, частині першій статті 19 Закону № 2042-VIII.

При цьому, підставою для призначення такого інспектування слугували обставини, викладені у службовій записці від 27.08.2020, складеній за результатами здійснення попереднього позапланового заходу у період з 21.08.2020 по 25.08.2020 року, щодо наявності обґрунтованої підозри щодо невідповідності, зокрема: щодо виявлення товару із датою виробництва наперед, великої кількості мушок дрозофіл у плодоовочевому відділенні, недотримання температурних режимів при реалізації плодоовочевої продукції із розбіжністю в маркуванні, при цьому питання маркування, простежуваності, вилучення з обігу до переліку питань перевірки у період з 21.08.2020 по 25.08.2020 року не входили.

Стосовно доводів Позивача про те, що службова записка від 27.08.2020 року була складена посадовою особою Відповідача та до неї не було додано доказів наявності, зазначених у ній обставин, колегія суддів зазначає про те, що службова записка від 27.08.2020 року, яка складена за результатами здійснення попереднього позапланового заходу у період з 21.08.2020 по 25.08.2020 року, містила доводи лише щодо наявності обґрунтованої підозри щодо невідповідності та сама по собі не використовувалась Відповідачем при прийнятті спірного припису, а, навпаки, слугувала підставою для проведення Відповідачем заходу контролю та, як наслідок, для встановлення/спростування за результатами заходу контролю, викладених у такій службовій записці невідповідностей.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у Відповідача підстав, відповідно до частини четвертої статті 18 Закону № 2042-VIII, для ініціювання позапланового заходу контролю, оскільки під час попереднього заходу контролю були виявленні невідповідності та була наявною обґрунтована підозра щодо невідповідності з питань, які не входили до переліку питань такої перевірки.

Щодо доводів Позивача про безпідставність вимог пункту 1 спірного припису з питань незабезпечення системи простежуваності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, врегульовані Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі Закон № 771/97-ВР).

Відповідно до частини першої статті 20 Закону № 771/97-ВР оператори ринку відповідають за виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів у межах діяльності, яку вони здійснюють.

Згідно із частиною другою 2 статті 20 Закону № 771/97-ВР оператори ринку зобов`язані: забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу; розробляти, вводити в дію та застосовувати постійно діючі процедури, що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, а також забезпечувати належну підготовку з питань застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, осіб, які є відповідальними за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів; надсилати компетентному органу повідомлення у випадках, передбачених частинами третьою - п`ятою цієї статті, і отримувати експлуатаційний дозвіл у випадках, передбачених цим Законом; реєструвати потужності у випадках, передбачених цим Законом; забезпечувати виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів щодо окремих показників якості; забезпечувати простежуваність та надавати інформацію, передбачену статтею 22 цього Закону; вилучати та/або відкликати у встановлених законом випадках харчові продукти, які перебувають в обігу, якщо встановлено, що ці продукти можуть спричинити шкідливий вплив для здоров`я людини; забезпечувати безперешкодний доступ державних інспекторів, які здійснюють державний контроль, до потужностей під час роботи цих потужностей та дозволяти відбір зразків об`єктів санітарних заходів на зазначених потужностях, а також надавати на вимогу державного інспектора документи, необхідні для здійснення державного контролю.

Оператор ринку, що здійснює роздрібну торгівлю або розповсюдження харчових продуктів і не здійснює при цьому пакування або маркування або іншим чином не впливає на безпечність та цілісність харчових продуктів, у межах своєї діяльності ініціює процедури вилучення з обігу продуктів, що не відповідають параметрам безпечності. Такий оператор ринку повинен сприяти забезпеченню безпечності харчових продуктів, передавати інформацію, необхідну для забезпечення простежуваності харчових продуктів та будь-яких речовин, що використовуються для виробництва харчових продуктів, на вимогу відповідних осіб, а також співпрацювати з операторами ринку та/або компетентним органом (частина четверта статті 20 Закону № 771/97-ВР).

Згідно із п. 74 ст. 1 Закону № 771/97-ВР простежуваність - можливість ідентифікувати оператора ринку, час, місце, предмет та інші умови поставки (продажу або передачі), достатні для встановлення походження харчових продуктів, тварин, призначених для виготовлення харчових продуктів, матеріалів, що контактують з харчовими продуктами, або речовин, що призначені для включення, або очікується, що вони будуть включені в харчові продукти, на всіх стадіях виробництва, переробки та обігу.

Оператори ринку повинні бути здатні встановити інших операторів ринку, які постачають їм харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок назад» (частина перша статті 22 Закону № 771/97-ВР).

Оператори ринку повинні бути здатні встановити інших операторів ринку, яким вони постачають харчові продукти та інші об`єкти санітарних заходів за принципом «крок вперед» (частина друга статті 22 Закону № 771/97-ВР).

З метою виконання вимог частин першої та другої цієї статті оператори ринку повинні застосовувати системи та процедури, що забезпечують доступність такої інформації компетентному органу за його запитами. Інформація повинна зберігатися протягом шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні (частина четверта статті 22 Закону № 771/97-ВР).

Таким чином, підтвердження простежуваності оператором ринку здійснюється із наданням відповідних документів.

З матеріалів даної справи випливає те, що інспектуванням встановлено незабезпечення Позивачем системи простежуваності, оскільки на потужності відсутні товарно-транспортні накладні на плодово-овочеву продукцію, не на всіх одиницях тари наявне маркування виробника чи експортера, на момент перевірки в торговельному залі реалізовувався один ящик з інжиром, маркування на якому було частково зірвано, у зв`язку із чим неможливо встановити експортера, країну походження, потужність на якій виготовлено продукт, температурні режими зберігання, дату виготовлення, термін придатності, із чим пов`язується порушення статті 22 Закону № 771/97-ВР.

При цьому, відповідно до положень п. 8 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, ветеринарну медицину та благополуччя тварин» оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку

Однак, судом апеляційної інстанції встановлено, що ані під час інспектування, ані протягом п`яти робочих днів з дня отримання Позивачем акту інспектування, оператор ринку не подав Відповідачу доказів належного забезпечення системи простежуваності.

Доводи ж Позивача про можливість перевірки документації виключно під час проведення аудиту не є обґрунтованим, оскільки за предметом перевірки у формі інспектування не виключається проведення перевірки документації, зокрема перевірки наявності такої документації у оператора ринку.

Щодо доводів Позивача про необґрунтованість пункту 2 спірного припису стосовно виявлення неякісної (підпорченої) продукції, колегія суддів зазначає наступне.

Харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів (стаття 32 Закону № 771/97-ВР).

Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР, оператори ринку дотримуються таких вимог:

1) забороняється прийняття об`єктів санітарних заходів (крім живих тварин), що використовуються для виробництва харчових продуктів, після переробки яких отриманий харчовий продукт є непридатним для споживання людиною;

2) первинна продукція та всі інгредієнти, які зберігаються на потужностях, утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та забезпечують захист від забруднення;

3) харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу;

4) ведеться результативна боротьба із шкідниками і гризунами;

5) дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів;

6) потужності з виробництва, обробки, транспортування, зберігання, первинного пакування перероблених харчових продуктів повинні мати належні приміщення для окремого зберігання перероблених харчових продуктів від неперероблених, у тому числі морозильні камери достатнього розміру;

7) якщо харчові продукти мають зберігатися або пропонуватися до споживання при низьких температурах, вони повинні бути якнайшвидше охолоджені після стадії термічної обробки або останньої стадії виробництва до температури, яка не спричинить ризик здоров`ю споживачів.

Правові та організаційні засади вилучення з обігу, переробки, утилізації, знищення або подальшого використання неякісної та небезпечної продукції з метою недопущення негативного впливу такої продукції на життя, здоров`я людини, майно і довкілля встановлені Законом України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14.01.2000 № 1393-XIV (далі Закон № 1393-XIV).

Відповідно до статті 1 Закону № 1393-XIV до неякісної та небезпечної продукції відноситься:

- продукція, яка не відповідає вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів стосовно відповідних видів продукції щодо її споживчих властивостей;

- продукція, яка не відповідає обов`язковим вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів щодо її безпеки для життя і здоров`я людини, майна і довкілля;

- продукція, якій з метою збуту споживачам виробником (продавцем) навмисне надано зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного виду продукції, але яка не може бути ідентифікована як продукція, за яку вона видається;

- продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо мови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися;

- продукція, строк придатності якої до споживання або використання закінчився;

- продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

Законодавство про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції складається з законів України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини», «Про відходи», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист прав споживачів», цього Закону та інших нормативно-правових актів (стаття 4 Закону № 1393-XIV).

Згідно із статтею 5 Закону № 1393-XIV неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу. Вилучення неякісної та небезпечної продукції з обігу здійснюється власником цієї продукції за його рішенням або за рішенням спеціально уповноважених органів виконавчої влади відповідно до їх повноважень.

В даному випадку, інспектуванням встановлено наявність на момент перевірки у торговельному залі неякісної (підпорченої) плодоовочевої продукції, зокрема: баклажани підв`ялі, деформовані, з порушенням цілісності, деякі гниллю, дині з чорними цятками, помідори в`ялі, деформовані, капуста червона в`яла, капуста зелена потріскана, на кінчиках листів чорна гниль, персик підв`ялий, з порушеною цілісністю плода, морква потріскана, з підгнилими та різаними кінчиками, один інжир до половини плода гнилий, що підтверджується відеозаписом та фотознімками наявними в матеріалах справи (а.с. 91-101, 155-156).

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що Позивачем не було надано ані Відповідачу, ані до суду першої інстанції, доказів списання (вилучення з обігу), утилізації неякісної продукції, зазначеної в акті перевірки.

У зв`язку із вищевикладеним Відповідачем встановлено порушення оператором ринку статей 4, 5 Закону № 1393-XIV, згідно із якими:

- законодавство про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції складається з законів України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини», «Про відходи», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист прав споживачів», цього Закону та інших нормативно-правових актів;

- неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу. Вилучення неякісної та небезпечної продукції з обігу здійснюється власником цієї продукції за його рішенням або за рішенням спеціально уповноважених органів виконавчої влади відповідно до їх повноважень.

Оскільки відповідно до статті 1 Закону № 1393-XIV до неякісної та небезпечної продукції відноситься продукція, яка не відповідає вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів стосовно відповідних видів продукції щодо її споживчих властивостей та продукція, яка не відповідає обов`язковим вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів щодо її безпеки для життя і здоров`я людини, майна і довкілля, а під вилученням згідно із пунктом 9 статті 1 Закону № 771/97-ВР розуміються заходи, спрямовані на запобігання розповсюдженню, демонстрації чи пропонуванню небезпечного харчового продукту споживачам, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про належне підтвердження матеріалами даної справи виявлення вказаного порушення, та, відповідно, правомірного заявлення вимоги у спірному приписі щодо його усунення.

Стосовно посилань Позивача на помилковість висновків Відповідача, викладених в пунктах 3, 4, 5, 6, 7 спірного припису, щодо недодержання останнім температурних режимів, не підтвердження вилучення/утилізації та маркування продукції, колегія суддів зазначає таке.

Загальні принципи надання та вимоги до інформації про харчові продукти, що надається споживачам, зокрема щодо маркування харчових продуктів, а також обов`язки операторів ринку харчових продуктів з доведення цієї інформації до інших операторів ринку харчових продуктів та до споживачів встановлені Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» від 06.12.2018 № 2639-VIII (далі Закон № 2639-VIII).

Згідно із пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 2639-VIII, маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг (торговельні марки), графічні зображення або символи, що стосуються харчових продуктів, які розміщуються на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), кольєретці, а за відсутності упаковки, у документі або повідомленні, що супроводжують харчовий продукт або посилаються на нього.

Загальні вимоги до інформації про харчові продукти встановлені статтею 4 Закону № 2639-VIII.

Будь-який харчовий продукт, призначений для кінцевого споживача або закладу громадського харчування, має супроводжуватися інформацією про харчовий продукт відповідно до вимог цього Закону (частина перша статті 4 Закону № 2639-VIII).

Інформація про харчовий продукт має бути точною, достовірною та зрозумілою для споживача (частина друга статті 4 Закону № 2639-VIII).

Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2639-VIII, інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема щодо:

1) характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати «вжити до», країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення);

2) приписування харчовому продукту непритаманних йому властивостей або наслідків споживання;

3) особливих характеристик харчового продукту, якщо аналогічні харчові продукти мають такі самі характеристики, зокрема шляхом підкреслення факту наявності або відсутності певних інгредієнтів та/або поживних речовин;

4) припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.

Інформація про харчові продукти не повинна приписувати будь-яким харчовим продуктам, крім природних мінеральних вод та харчових продуктів для спеціальних медичних цілей, властивостей, що сприяють запобіганню чи лікуванню захворювань, або посилатися на такі властивості (частина четверта статті 4 Закону № 2639-VIII).

Оператор ринку харчових продуктів, відповідальний за інформацію про харчовий продукт, зобов`язаний забезпечити наявність і точність інформації про харчовий продукт відповідно до цього Закону (частина перша статті 5 Закону № 2639-VIII).

Оператори ринку харчових продуктів, які не є відповідальними за інформацію про харчовий продукт, не мають права здійснювати обіг харчових продуктів, щодо яких вони мають інформацію, що ці харчові продукти не відповідають законодавству щодо надання інформації про харчові продукти (частина друга статті 5 Закону № 2639-VIII).

Оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності не мають права змінювати інформацію, що супроводжує харчовий продукт, якщо такі зміни можуть ввести в оману кінцевого споживача або в інший спосіб знижують рівень захисту споживача чи погіршують можливість здійснення кінцевим споживачем свідомого вибору (частина третя статті 5 Закону № 2639-VIII).

З урахуванням положень частин першої - третьої цієї статті оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності зобов`язані забезпечити дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти, дія якого поширюється на їхню діяльність, а також перевіряти дотримання цих вимог (частина четверта статті 5 Закону № 2639-VIII).

Якщо харчові продукти потребують спеціальних умов зберігання та/або умов використання, такі умови мають бути зазначені в інформації про харчовий продукт (стаття 19 Закону № 2639-VIII).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР визначено, що оператори ринку дотримуються таких вимог: первинна продукція та всі інгредієнти, які зберігаються на потужностях, утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та забезпечують захист від забруднення; харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону № 771/97-ВР безпечний харчовий продукт - це харчовий продукт, який не справляє шкідливого впливу на здоров`я людини та є придатним для споживання; забруднююча речовина - будь-яка біологічна речовина, в тому числі організми, мікроорганізми та їх частини, або хімічна речовина, стороння домішка чи інша речовина, що ненавмисно потрапила до харчового продукту і становить загрозу безпечності харчового продукту; небезпечний харчовий продукт - харчовий продукт, що є шкідливим для здоров`я та/або непридатним для споживання.

Недодержання температурних режимів зберігання продуктів сприяє їх псуванню та не забезпечує захист від забруднення.

Інспектуванням встановлено недотримання оператором ринку температурних режимів, зазначених виробниками, температурні режими зберігання з метою реалізації плодово-овочевої продукції, а також встановлено не здійснення своєчасного вилучення порченої продукції з торгівельної зали, не надано доказів вилучення та утилізації неякісної та небезпечної продукції, харчові продукти не захищено від будь-якого забруднення при обігу. На всю плодово-овочеву продукцію, що реалізовувалась на момент перевірки оператор ринку встановив однакову температуру до +25С, при цьому на окремі види продукції встановлені конкретні температурні умови зберігання нижчі від наявної температури у торговельному залі +22С, також виявлено ящик з інжиром, на якому було частково зірвано маркування імпортеру. Згідно із висновком інспекторів наявна інформація про харчовий продукт, який нанесено на цінниках в торговельному залі, вводить споживача в обману. Оператор ринку змінив з власної ініціативи інформацію, надану виробниками та імпортерами, щодо температури зберігання та термінів придатності при реалізації інжиру, яблук «Екстра фасовані» 4 шт., яблук фасованих другої категорії, у зв`язку із чим дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти оператором ринку не забезпечено.

При цьому, матеріалами даної справи підтверджено відмінність у температурних режимах для окремих видів продуктів встановлених виробниками, та зберігання такої продукції із вищими температурними показниками, встановлення оператором ринку власних умов для температурного зберігання, наявність підпорчених продуктів.

Таким чином, вимоги щодо приведення у відповідність температурних режимів зберігання продукції, здійснення її захисту від забруднень при обігу, є правомірними.

Крім того, оскільки відповідно до частини другої статті 5 Закону № 2639-VIII оператори ринку харчових продуктів, які не є відповідальними за інформацію про харчовий продукт, не мають права здійснювати обіг харчових продуктів, щодо яких вони мають інформацію, що ці харчові продукти не відповідають законодавству щодо надання інформації про харчові продукти, є правомірною вимога Відповідача щодо документального підтвердження списання (вилучення з обігу), утилізації невідповідної продукції.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо зазначених порушень, суд першої інстанції правильно зазначив, що за правилами статей 4, 5 Закону № 2639-VIII, інформація про харчовий продукт має бути точною, достовірною та зрозумілою для споживача, а оператор ринку харчових продуктів, відповідальний за інформацію про харчовий продукт, зобов`язаний забезпечити наявність і точність інформації про харчовий продукт.

При цьому, оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності не мають права змінювати інформацію, що супроводжує харчовий продукт, якщо такі зміни можуть ввести в оману кінцевого споживача або в інший спосіб знижують рівень захисту споживача чи погіршують можливість здійснення кінцевим споживачем свідомого вибору та зобов`язані забезпечити дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти, дія якого поширюється на їхню діяльність, а також перевіряти дотримання цих вимог.

Відповідно до статті 19 Закону № 2639-VIII, якщо харчові продукти потребують спеціальних умов зберігання та/або умов використання, такі умови мають бути зазначені в інформації про харчовий продукт.

З огляду на зазначене, оскільки окремі визначені у приписі та акті перевірки продукти мають встановлені температурні режими зберігання, які є нижчими від +22С, температури у торговельному залі, встановлення оператором ринку однакової температури для всієї продукції до +25С та доведення такої інформації до споживача, є таким, що вводить споживача в обману відносно достовірності інформації про температурні режими зберігання продукції.

При цьому, згідно із пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 2639-VIII маркування це, зокрема, слова, описи, знаки для товарів і послуг (торговельні марки), графічні зображення або символи, що стосуються харчових продуктів, які розміщуються на будь-якій упаковці, етикетці (стікері). Пунктом 47 статті 1 Закону № 771/97-ВР встановлено, що неправильно маркований харчовий продукт це - харчовий продукт, маркування якого не відповідає вимогам законодавства.

У зв`язку з виявленням під час інспектування пошкодженого маркування, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо неможливості для споживача отримання усієї інформації щодо продукту з таким маркуванням.

Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до п. 6 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 11.07.2003 року №185 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами» торговельно-технологічне обладнання, що використовується під час роздрібного продажу продовольчих товарів, повинно забезпечувати збереження їх якості й товарного вигляду протягом усього терміну їх реалізації. Забороняється приймати, зберігати та продавати продовольчі товари, що швидко псуються, без використання холодильного обладнання.

Із зазначеного слідує те, що продовольчі товари, у тому числі плодово-овочева продукція, має розміщуватись з дотриманням температурних умов, які забезпечуватимуть збереження їх якості й товарного вигляду, у тому числі в торговельному залі протягом усього терміну їх реалізації, що свідчить про безпідставність доводів Позивача про те, що процес пропонування до реалізації харчової продукції шляхом її розміщення у торговельному залі магазину не відноситься до стадії зберігання харчової продукції, а тому під час такого процесу не є обов`язковим дотримання температурного режиму, який встановлено для зберігання харчової продукції.

Підсумовуючи вищенаведене та з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів дійшла висновку про те що посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області законно та обґрунтовано прийнято припис про усунення порушень №40 від 18.09.2020 року.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про відмову в задоволенні адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Позивача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі №160/12246/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 22 червня 2021 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова