Справа № 160/9753/20
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/9753/20
(суддя Голобутовский Р.З., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратура на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі №160/9753/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 17 серпня 2020 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач - 3), в якому (з урахуванням ухвали суду про об`єднання справ від 09.10.2020 року та заяви про доповнення позовних вимог від 03.11.2020 року) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року за №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення у справі №160/9753/20.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що він працював в органах прокуратури з січня 2002 року, з 25.07.2018 року - на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. 09.10.2019 року він подав заяву про намір пройти атестацію та бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі. 03.03.2020 року успішно пройшов перші два етапі атестації та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Проте, 16.07.2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення за підсумками проведення співбесіди про неуспішне проходження атестації. Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, вважає його протиправним, оскільки протягом служби сумлінно виконував обов`язки, передбачені ст. 19 Закону України Про прокуратуру, постійно вдосконалював свій професійний рівень, за весь час служби не мав дисциплінарних стягнень та неодноразово заохочувався. Крім того, на переконання позивача, така обов`язкова умова як подання заяви встановленого зразка про намір пройти атестацію, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в його особисті і свободи, оскільки заявлення саме у такій спосіб наміру пройти атестацію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір пройти атестацію та перейти до так званого новоствореного органу, або не подавати таку заяву, наслідком чого є звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Однак, маючи намір реалізувати своє право на вибір професії, позивач зазначає, що вимушений був подати відповідну заяву та пройти таку атестацію. Окрім того, ані Порядком №221, ані Законом №113-ІХ не визначено чітких критеріїв, показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації. За таких обставин, висновки кадрової комісії за підсумками співбесіди про його професійну некомпетентність необґрунтовані та невмотивовані.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року позов задоволено.

Суд: визнав протиправним та скасував рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №22 від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

визнав протиправним та скасував наказ прокурора Дніпропетровської області №1106к від 10.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 11.09.2020 року;

стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 року по 18.01.2021 року без урахування обов`язкових відрахувань;

допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №22 від 16.07.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, воно не відповідає частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню, як наслідок наказ про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура, оскаржила його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає про те, що висновки суду першої інстанції про те, що оскаржене рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить мотивів, обставин його прийняття є помилковими, оскільки таке рішення є типовим його форма затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, а отже воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Посилається на те, що поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, та не є належним способом захисту його прав. Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставним, оскільки позивач у період часу з 18.08.2020 року по 08.09.2021 року перебував у відпустці для догляду за дитиною.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу відповідача-3, позивач посилаючись на її безпідставність, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що перебування у відпустці для догляду за дітьми не звільняє відповідача від відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Зазначає про те, що звільнення особи з посади прокурора у разі неуспішного проходження атестації можливо лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що не відбулось.

В оскарженому рішенні відсутнє зазначення, які саме відповіді позивача на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування.

Практика Верховного Суду на яку посилається відповідач, сформована за інших обставин справи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає про не дослідження судом першої інстанції доказу, а саме оптичного диску із відеозаписом співбесіди кадрової комісії з позивачем.

Посилається на те, що кадрова комісія уповноважена лише вказувати у своєму рішенні на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття оскарженого рішення; поняття обґрунтованості не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик.

Згідно з відзивом на цю апеляційну скаргу, позивач посилаючись на її безпідставність, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає про те, що звільнення особи з посади прокурора у разі неуспішного проходження атестації можливо лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що не відбулось.

Перелічує підстави позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, який підтримав доводи апеляційних скарг, пояснення позивача який заперечував щодо їх задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач проходив службу в органах прокуратури з січня 2002 року та працював в органах прокуратури на різних посадах, з 25.07.2018 р. на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

09.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

03.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв участь позивач та за результатом якого ним набрано 76 балів, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а.с. 221-222).

Згідно з Рішенням №1 додатку 1 до Протоколу № 1 від 03.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 (порядковий 304) допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.121-122).

Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 110 балів (середній арифметичний): 99 вербальний блок, 120 абстрактно-логічний блок (т. 1 а.с. 223-224).

Згідно з Протоколом №12 засідання кадрової комісії №4 від 16.07.2020 року членами комісії (третє питання порядку денного) досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації (голосували: за - 3, проти - 3) та вирішено, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.1 а.с.228).

16.07.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 16.07.2020 року за № 22 Про неуспішне проходження прокурором атестації начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

17.08.2020 року позивач звернувся до прокурора Дніпропетровської області із заявою про надання відпустки для догляду за дітьми по досягненню ними трирічного віку.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.08.2020 року №993к начальнику відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку з 18.08.2020 року по 08.09.2021 року включно.

10.09.2020 року наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року №1106к, керуючись пунктом 7 частини першої статті 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України Про прокуратуру, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 10.09.2020 року.

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16.07.2020 №22 прийнято протиправно та підлягає скасуванню, як таке, що критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача до цієї комісії.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення Другої кадрової комісії є, згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача. Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 09.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в прокуратурі Дніпропетровської області та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.115).

03.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв участь позивач та за результатом якого ним набрано 76 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.221-222).

Згідно з Рішенням №1 додатку 1 до Протоколу № 1 від 03.03.2020 року Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 (порядковий 304) допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.121-122).

Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 110 балів (середній арифметичний): 99 вербальний блок, 120 абстрактно-логічний блок (т.1 а.с.223-224).

Згідно з Протоколом №12 засідання кадрової комісії №4 від 16.07.2020 року членами комісії (третє питання порядку денного) досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації (голосували: за - 3, проти - 3) та вирішено, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.1 а.с.228).

16.07.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 16.07.2020 року за № 22 Про неуспішне проходження прокурором атестації начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

У рішенні кадрової комісії від 16.07.2020 року за № 22 зазначено наступне:

Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. У зв`язку з чим, начальник відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.235).

Проте, зазначені висновки, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки воно не містить мотивування із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з урахуванням того, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Крім того, колегія суддів дослідивши наявний в матеріалах справи доказ, а саме оптичний диск з відеозаписом співбесіди, дійшла висновку про безпідставність висновку кадрової комісії про те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, враховуючи те, що більшість питань, які були задані під час співбесіди членами комісії позивачу стосувались компетенції міжнародного кримінального суду, принципа субсидіарності в судовій системі, знання відповідей на які на думку колегії суддів, не можна віднести до базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, а на питання процесуального характеру позивач надав відповідь.

Доказів іншого відповідачами суду надано не було. Взагалі відповідачами не було надано суду апеляційної інстанції доказів того, що відповіді позивача на задані йому під час співбесіди питання не були правильними, або не достатньо повними.

Крім того, зазначений висновок кадрової комісії, не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

При цьому, слід врахував те, що матеріали справи не містять доказів наявності зауважень з боку кадрової комісії до виконаного позивачем практичного завдання, наявності зауважень за результатами дослідження матеріалів атестації в частині дотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, пункт 6 розділу ІІІ Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Порядку № 221).

Перед проведенням співбесіди відповідачем-2 на електронну пошту позивача не надсилалось повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Враховуючи викладене колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що сумніви Четвертої кадрової комісії, викладені у рішенні від 16.07.2020 року №22, щодо відповідності начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, не ґрунтуються на доведених фактах, відтак, є необґрунтованими.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як підстави прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Четвертої кадрової комісії від 16.07.2020 року № 22 Про неуспішне проходження прокурором атестації містить виключно висновок про наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності.

З огляду на викладене, суд вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №22 від 16.07.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто воно не відповідає вимогам частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, на думку колегії суддів, оскільки рішення Четвертої кадрової комісії є згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу №1106к від 10.09.2020 щодо звільнення позивача з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури від 10.09.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, слід зазначити, що вказаний наказ є протиправним також враховуючи наступні обставини.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII «Прокурор звільняється з посади у разі: …ліквідації чи організації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому у п. 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено низку підстав настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII, а саме: 1) не подання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутності вакантних посад, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.

Враховуючи, що і Закон №1697-VII і Закон 113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку. Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретного органу та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором чи відсутності вакантної посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (п. 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора незважаючи на наявність передбачених п. 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII.

Між тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з наказом Генерального прокурора № 410 від 3 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано «без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» прокуратури областей в обласні прокуратури.

Отже факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду відсутній.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено та на службі в органах прокуратури.

Крім того, враховуючи те, що у відповідності до наказу про звільнення позивача від 10.09.2020 №1106к, позивач звільнений із займаної посади з 10.09.2020, тому саме з цією дати має відбутись його поновлення.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 11.09.2020 року, враховуючи наступне.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення цієї особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.

Таким чином, поновлення позивача на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури за наявності у керівника Дніпропетровської обласної прокуратури права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є втручанням у його дискреційні повноваження, а отже є передчасним та помилковим.

Крім того, частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Вищезазначені норми права передбачають право особи, яку було незаконно звільнено та в подальшому у відношенні до якої роботодавцем було здійснено затримання виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі на отримання саме середнього заробітку за час такої затримки.

При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 10 вересня 2020 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за липень-серпень 2020 року.

Згідно з довідкою відповідача № 21, та враховуючи зміни в п. 4 ПКМУ № 100 внесені в неї ПКМ України від 9 грудня 2020 р. № 1213, заробітна плата позивача за 15 робочих днів липня складає 19938,85 грн та за 2 робочих дні серпня 3207,48 грн.

Заробітна плата за ці два місяці сумарно складає 19938,85 грн + 3207,48 = 23146,33 грн.

Отже середньоденна заробітна плата дорівнює 1361,55 грн, виходячи з розрахунку: 23146,33 грн : 17 відпрацьованих робочих днів = 1361,55 грн.

Період вимушеного прогулу склав 191 робочих дні з наступного дня після звільнення 11 вересня 2020 року по час розгляду справи судом апеляційної інстанції 17 червня 2021 року.

Отже, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, за період з 11 вересня 2020 року по 17 червня 2021 року, становить 260056,05 грн виходячи з розрахунку: 1361,55 грн. х 191 робочих дні.

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Проте стягуючи з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та безпідставно не розрахував розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та не стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури визначену за цим розрахунком суму, тобто самоусунувся від захисту прав позивача в належний спосіб, а отже не в повній мірі захистив права позивача.

Щодо судових витрат колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які сторонами спору не оскаржено та полягають у наступному.

Відповідно до частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, на професійну правничу допомогу.

Позивачем заявлено клопотання про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи у розмірі 10200 грн.

Відповідно до частин 1, 2 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

За приписами частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з частиною 9 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачено відшкодування витрат на професійну правничу допомогу виключно адвокатам; заявлена до стягнення сума витрат має бути співмірною з наданими послугами, обґрунтованою та пропорційною до предмета спору, ці витрати мають бути пов`язаними з розглядом справи.

Тобто, суд під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат зобов`язаний оцінити рівень витрат на правничу допомогу обґрунтовано у кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26.09.2018 року у справі № 816/416/18.

Приписами пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI Про адвокатуру та адвокатську діяльність (далі - Закон № 5076-VI) передбачено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 Закону № 5076-VI визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до пунктів 6, 9 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У свою чергу, на підтвердження здійсненої правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.

Необхідно зазначити, що як вказано у рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 року №23рп/2009, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 року у справі Баришевський проти України, від 10.12.2009 року у справі Гімайдуліна і інших проти України, від 12.10.2006 року у справі Двойних проти України, від 30.03.2004 року у справі Меріт проти України, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Аналізуючи наведені правові норми, суд зазначає, що на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку погодинної вартості правової допомоги є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 826/1216/16 та у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі № 300/941/19 та від 31.03.2020 року у справі № 726/549/19.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано копії наступних документів:

- договору про надання правової допомоги №б/н від 01.10.2020 року;

- акта здачі-приймання від 21.12.2020 року;

- оригіналу квитанції АТ КБ Приватбанк №0.0..1 від 14.01.2021 року.

Судом досліджені документи, надані позивачем на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу.

Так, згідно з п.1.1 Договору б/н від 01.10.2020 року, укладеного між Адвокатським бюро Рязанцева та партнери в особі керуючого адвоката Рязанцевої А.Ф. (далі Адвокатське бюро) та ОСОБА_1 (діла клієнт), клієнт доручає, а Адвокатське бюро приймає на себе зобов`язання з надання правової допомоги, а саме супроводу в Дніпропетровському окружному адміністративному суді справи №160/9753/20 за позовними вимогами Клієнта.

Відповідно до положень п.2.1 Договору для виконання умов Договору клієнт надає Адвокатському бюро наступні повноваження, у зв`язку з чим Адвокатське бюро має право:

подавати і підписувати всі процесуальні та інші документи, в т.ч. запити, заяви, скарги, клопотання, звернення, заперечення на скарги та звернення та інше, які стосуються розгляду справи; знайомитися з матеріалами справи, робити з них виписки, знімати копії; приймати участь в судовому провадженні по справі, в тому числі давати усні та письмові пояснення суду в межах своєї компетенції, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу; витребувати документи та інші докази, необхідні для здійснення цих повноважень у справі; брати участь в засіданнях, надавати пояснення, заперечення, доповнення, скарги, інші процесуальні документи, а також будь-які докази по справі; брати участь в дослідженні доказів; отримувати на руки рішення суду; звертатися до суду з заявами, в тому числі щодо виправлення описок та арифметичних помилок у судовому рішенні, про отримання додаткового рішення суду; здійснювати інші юридично значимі дії у відповідності та на підставі положень КАС України, пов`язані з предметом цього договору, які регулюють права та обов`язки Позивача у справі.

Відповідно до п. 2.4 Договору клієнт зобов`язаний, зокрема, своєчасно оплачувати надані за цим Договором послуги; своєчасно оплачувати витрати Адвокатського бюро, понесені при наданні послуг.

Розділом ІІІ Договору визначено порядок оплати послуг.

Так, згідно з п. 3.1 Договору клієнт зобов`язується перерахувати Адвокатському бюро винагороду (гонорар), розмір та порядок оплати якого зазначається в Додатку №1 до Договору.

За результатами надання правової допомоги Сторони підписують Акти здачі-приймання послуг (п. 3.2).

Відповідно до п. 3.3 Договору ціна договору складається з усіх сум, сплачених Клієнтом на виконання Договору.

21.12.2020 року між сторонами договору підписано Акт здачі-приймання послуг на виконання Договору №б/н від 01.10.2020 року.

Так, згідно з Актом здачі-приймання послуг від 21.12.2020 року Адвокатським бюро відповідно до Договору №б/н від 01.10.2020 року надано наступні юридичні послуги:

1) 09.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу Відповідь на відзив у справі №160/9753/20, наданого Прокуратурою Дніпропетровської області (Відповідач-3) 2 години 30 хв.;

2) 14.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу Відповідь на відзив Відповідача-1 у справі №160/9753/20, наданого Офісом Генерального прокурора (Відповідач-1) 4 години 30 хв.;

3) 24.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу Заява про доповнення позовних вимог у справі №160/9753/20 для суду 2 години 30 хв.;

4) 03.11.2020 р - Надання правової допомоги в судовому засіданні 0 год. 30 хв.;

5) 24.11.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні 0 год. 30 хв.;

6) 01.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні 0 год. 30 хв.;

7) 15.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні 0 год. 30 хв.;

8) 21.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні 0 год. 30 хв.

Згідно з Актом здачі-приймання послуг від 21.12.2020 року вартість однієї години надання послуг Адвокатським бюро в рамках цього Договору оплачується в розмірі 850,0 грн., витрачений час при наданні послуг 12 годин 00 хв., винагорода (гонорар) Адвокатського бюро складає 10200,00 грн.

Також у Акті зазначено, що підписанням цього Акту підтверджується, що за надані по Акту послуги Клієнтом перерахована Адвокатському бюро винагорода (гонорар) в сумі 10200,00 грн. на р/рахунок НОМЕР_1 в АТ УКРСИББАНК, МФО 351005.

Так, із змісту акта вбачається, що станом на момент його підписання сума винагороди перерахована.

Проте, згідно з квитанцією АТ КБ Приватбанк №0.0..1 від 14.01.2021 року, що надана позивачем до клопотання, оплата на виконання договору б/н від 01.10.2020 року вчинена лише 14.01.2021 року.

Крім того, у квитанції №0.0..1 від 14.01.2021 року відсутнє посилання на справу.

Наведені обставини унеможливлюють співставлення акта здачі-приймання з квитанцією.

Також відповідно до частини 2 статті 30 Закону № 5076-VI порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Проте, у Договорі від 01.10.2020 року відсутні відомості про розмір гонорару (порядок обчислення, фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо.

Водночас, умовами Договору від 01.10.2020 року чітко визначено, що клієнт зобов`язується перерахувати Адвокатському бюро винагороду (гонорар), розмір та порядок оплати якого зазначається в Додатку №1 до Договору.

Проте, позивачем не надано Додатку № 1, у розумінні п. 3.1 Договору, що унеможливлює погодження сторонами розміру гонорару за супровід справи №160/9753/20 (фіксований розмір, погодинна оплата) та порядок, строки його оплати з урахуванням також тієї обставини, що клієнт зобов`язаний своєчасно оплачувати надані за цим Договором послуги, своєчасно оплачувати витрати, понесені Адвокатським бюро при наданні послуг (п. 2.4 Договору).

Акт здачі-приймання послуг підписується сторонами за результатами надання правової допомоги (за умовами п. 3.2 Договору).

Крім того, необхідно зауважити, що суду не надано документів про вартість юридичних послуг Адвокатського бюро із розрахунку погодинної вартості, у тому числі, вартості складання процесуального документу, вартості надання правової допомоги у судовому засіданні.

З огляду на викладене, суд вважає, що у поданих документах не обґрунтовано заявлену Адвокатським бюро вартість наданих правових послуг з урахуванням їх обсягу відповідно до умов Договору, акту здачі-приймання пропорційно до Договору.

Розмір витрат на правничу допомогу має бути співмірним із складністю справи, обґрунтованим та пропорційним виконаній адвокатом роботі.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (установлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними й неминучими, а їх розмір - обґрунтованим (рішення у справі East/WestAllianceLimited проти України, заява №19336/04).

З огляду на вказане, вимога щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачений позивачем судовий збір у сумі 1681,60 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів у рівних частинах.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратура задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі №160/9753/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора № 22 від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року за №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 10.09.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 17 червня 2021 року в сумі 260056,05 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

У задоволенні позову в іншій частині відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 коп. з кожного.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17 червня 2021 року.

Повне судове рішення складено 18 червня 2021 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко