Справа № 340/2343/20
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 червня 2021 року м. Дніпросправа № 340/2343/20
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року

у справі №340/2343/20

за позовом ОСОБА_1

до Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому просив

- скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 р.№130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою;

- скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020 року;

- стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середині заробіток за весь, час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю та безпідставністю звільнення позивача у зв`язку з його не прибуттям на проходження атестаційного оцінювання. Позивач зазначає, що спірний наказ винесено під час перебування позивача на лікарняному, що суперечить законодавству. Крім того, вказує що спірний наказ не містить належних та необхідних підстав для звільнення позивача з займаної посади.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 340/2343/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задоволено.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури. У зв`язку з реформуванням органів прокуратури, та відповідними змінами в законодавстві, позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Разом з тим, на призначену дату до атестації не прибув. У зв`язку з чим, кадровою атестаційною комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. Наказом від 29.04.2020 року позивача звільнено з посади в органах прокуратури з посиланням на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Дослідивши встановлені по справі обставини, суд дійшов висновку, що оскільки в спірний період не відбулось жодної реорганізації органів прокуратури, окрім зміни найменування, відповідно підстав звільняти позивача за нормою, що передбачає звільнення у випадку ліквідації чи реорганізації органу не було законних підстав. Наведені обставини слугували підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивача та відповідно задоволення позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 340/2343/20, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не врахував, що позивач особисто звернувся з заявою про намір проходження атестації, до якої в подальшому не з`явився. Згідно до чинного порядку неявка на атестацію є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Отже прийняття даного рішення прямо передбачено порядком. Атестаційна комісія не надавала жодної оцінки здібностям позивача, а лише прийняла рішення, відповідно до чинного прядку яке передбачено приймати у випадку неявки прокурора на атестацію. Крім того, позивачем не подавалось жодної заяви про перенесення дати атестації. За таких обставин рішення кадрової комісії є обґрунтованим та правомірним. Щодо спірного наказу то скаржником зазначено, що пункт за яким звільнено позивача передбачає зокрема прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, та не потребує обов`язковою умовою ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури. Що такою свідчить про правомірність спірного наказу.

Не погодилась з судовим рішенням також Кіровоградська обласна прокуратура та звернулась до суду з відповідною апеляційною скаргою. В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає про те, що атестація є спеціальною процедурою, передбачена законодавством, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури. Не проходження атестації є підставою для ухвалення рішення про неуспішне її проходження. Рішення кадрової комісії є типовим рішенням, що приймається за результатами проведення атестації. Порядком передбачено лише два рішення про успішне або про неуспішне проходження прокурором атестації. Чинним законодавством передбачена можливість перенесення дати атестаційного іспиту за наявності відповідної заяви та обґрунтованості поважності причин неможливості прибуття до визначеної дати іспиту. Разом з тим відповідної заяви від позивача не поступало. Також скаржником зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є самостійною підставою для звільнення особи з органів прокуратури, а отже відсутність ліквідації орану не є необхідною умовою.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг , внаслідок наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 з серпня 1985 року працював в органах прокуратури. 03 лютого 2016 року позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.

На підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 03 березня 2020 року).

Для проходження першого етапу атестації 03 березня 2020 року позивач не прибув.

02 квітня 2020 року Другою кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зазначено про факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду/кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №81к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Не погодившись з даною обставиною, позивач звернувся до суду.

Дослідивши встановлені по справі обставини колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог адміністративного позову з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Виходячи з наведених правових норм, враховуючи, що рішення кадрової комісії в контексті положень Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією.

В спірному випадку рішення Другої кадрової комісії №130 від 02.04.2020 не відповідає встановленим п.12 Порядку №233 вимогам, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії, відсутні аргументи комісії та підстави, з яких вона виходила під час ухвалення рішення, крім зазначення факту неявки позивача до атестації.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що не можна ототожнювати поняття «неуспішне проходження атестації» з фактом нез`явлення на атестування.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішенні кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом, наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 81к позивача звільнено з посади відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Враховуючи те, що за висновком суду першої інстанції, з чим погодився суд апеляційної інстанції, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №130 від 02.04.2020 є протиправним, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування означеного наказу прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 81к також підлягають задоволенню, як похідні.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції щодо посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

З 11.09.2020 розпочала роботу Кіровоградська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414.

Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Суд апеляційної інстанції не отримав беззаперечних доказів реформування органів прокуратури.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач в будь-якому випадку не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштованим.

Щодо поновлення позивача на посаді.

Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, встановленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

У даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно п.5 цього Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Згідно наявної в матеріалах справи довідки прокуратури Кіровоградської області №18-230вих-20 від 20.07.2020, розмір середньоденної заробітної плати, розрахований із кількості відпрацьованих днів за два місяці (30 дні), становить 1730,14 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 30.04.2020, справа вирішена по суті 17.12.2020, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 159 робочих днів (з 30.04.2020 по 17.12.2020).

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 275092,26 грн. (1730,14 грн. х 159 днів).

Суд апеляційної інстанції вважає, що правильно встановивши час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, разом з тим, не врахував, що у період з 16.04.2020 по 07.08.2020 включно позивач перебував на лікарняному згідно із листком непрацездатності (серія АКА № 296804, №296924, №297100, №297301, серії АДФ №362118).

Відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» роботодавець зобов`язаний надавати та оплачувати застрахованим особам у разі настання страхового випадку відповідний вид матеріального забезпечення, страхових виплат та соціальних послуг згідно із цим Законом.

В свою чергу, відповідно до п.2 ч.1 ст.16 цього Закону застраховані особи мають право на отримання у разі настання страхового випадку матеріального забезпечення, страхових виплат та соціальних послуг, передбачених цим Законом.

За приписами ст.19 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності виникає з настанням страхового випадку в період роботи (включаючи час випробування та день звільнення), якщо інше не передбачено законом.

Статтею 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» встановлено, що допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу), у разі настання в неї одного з таких страхових випадків, зокрема, тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві.

Допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.11 ст.22 вказаного Закону у разі настання тимчасової непрацездатності застрахованої особи у період вирішення спору про незаконність її звільнення з роботи допомога по тимчасовій непрацездатності надається за умови поновлення застрахованої особи на роботі з дня винесення такого рішення відповідним органом.

Виходячи з наведених правових норм, дні тимчасової непрацездатності позивача з 16.04.2020 по 07.08.2020 підлягають оплаті у вигляді допомоги по тимчасовій непрацездатності в розмірі 100 відсотків середньої заробітної плати (доходу).

З огляду на правову суть допомоги по тимчасовій непрацездатності, а також приймаючи до уваги, що позивач підлягає поновленню на посаді з дати його незаконного звільнення (30.04.2020), суд апеляційної інстанції вважає, що із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, мають бути виключені суми за час вимушеного прогулу, що припадає на дні, коли позивач перебував на лікарняному, оскільки за такий час позивачу має бути призначена та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності згідно з листком непрацездатності.

Таким чином, фактично середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, повинен обчислюватись за кількість робочих днів з 08.08.2020 по 17.12.2020 (92 робочих дні), відтак, розмір середнього заробітку, обрахований за вказаний період становить 159 172,88грн. (1730,14 грн х 92 робочих днів). З огляду на таке обгрунтування, суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити п.5 резолютивної частини рішення в частині суми стягнення середнього заробітку позивача . З цих підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Наведене вище відповідно до ст.317 КАС України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 340/2343/20 задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 340/2343/20 змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2020 по 17.12.2020 в розмірі 159 172,88 грн. В решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 р. у справі № 340/2343/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко