Справа № 520/12038/2020
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 р.Справа № 520/12038/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.

позивача - ОСОБА_1 , представників сторін : позивача - Маюрнікової В.Н., Орлова О.В., першого відповідача - Кірпічнікова О.М., другого відповідача - Удовиченка М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Командувача Національної Гвардії України генерал-полковник Балана Миколи Івановича на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 09.02.21 року по справі № 520/12038/2020

за позовом ОСОБА_1

до Командувача Національної Гвардії України генерал-полковник Балана Миколи Івановича , Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника Савича Олега Михайловича

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта ОСОБА_2 (далі по тексту командувач Національної гвардії України, перший відповідач), командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_3 (далі по тексту командир ВЧ НОМЕР_1 , другий відповідач), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд:

- визнати протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана М.І. Головне управління Національної гвардії України, з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого « 04» вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с , без права носіння військової форми одягу;

- зобов`язати Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 . Головне управління Національної гвардії України, скасувати наказ від 31.07.2020 № 154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого « 04» вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправними дії Командира військової частини НОМЕР_1 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 з видачі наказу №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати Командира військової частини НОМЕР_1 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 скасувати наказ № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати суб`єкта владних повноважень Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана М.І. Головне управління Національної гвардії України, та Командира військової частини НОМЕР_1 полковника О.Савича Національної гвардії України, , не на користь яких ухвалене судове рішення, поновити проходження військової служби у Національній гвардії України та включення до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати суб`єкта владних повноважень Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана М.І. Головне управління Національної гвардії України, та Командира військової частини НОМЕР_1 полковника О.Савича Національної гвардії України, , не на користь яких ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ № 216 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, яким позивача було звільнено 04 вересня 2020 року за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу, є протиправним, оскільки звільнення за вказаною підставою може бути застосовано без згоди контрактника тільки під час дії особливого періоду. Натомість, як вказує позивач, посилаючись на положення Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015, дія особливого періоду в Україні закінчилася 18.08.2015 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 520/12038/2020 позовну заяву ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено.

Визнано протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана Миколи Івановича Головного управління Національної гвардії України з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу.

Скасовано наказ від 31.07.2020 №154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу.

Визнано протиправними дії Командира військової частини НОМЕР_1 полковника О.Савича Національної гвардії України з видачі наказу №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

Скасовано наказ № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

Поновлено старшого лейтенанта ОСОБА_1 командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону на військовій службі у Національній гвардії України та включено до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення.

Перший відповідач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 у справі № 520/12038/20 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що наданими до суду документами, на підставі яких позивача було звільнено, підтверджується, що останній був притягнутий 12 разів до дисциплінарної відповідальності, не мав жодного заохочення (копія службової картки в матеріалах справи) та на день звільнення мав не зняті 3 дисциплінарні стягнення (зауваження, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність). У зв`язку з чим, керуючись положеннями ст. 102 Дисциплінарного статуту, враховуючи, що протягом шести місяців після накладення стягнення «попередження про неповну службову відповідність» позивач не виправив своєї поведінки, на підставі клопотання командира військової частини командувачем НГУ було правомірно прийнято рішення про звільнення Позивача з лав Національної гвардії України.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність», яке було накладене на позивача 10.01.2020 станом на час прийняття спірного наказу не знято, отже не втратило юридичної сили, і командувач Національної гвардії України, діючи в межах наданих прав за посадою, звільнив ОСОБА_1 з військової служби відповідно до п. 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення). Крім того, зауважив, що додатковим чинником звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту стало й те, що, починаючи з 2017 року, жодне стягнення не було знято достроково (або відіграло свою виховну роль або у порядку заохочення), лише у зв`язку із закінченням строку.

На переконання апелянта, судом першої інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин норми Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 01.04.2009, які не поширюються на порядок проходження військової служби військовослужбовцями Національної гвардії України.

Крім того вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності у відповідача обов`язку перед прийняттям рішення про накладення дисциплінарного стягнення ініціювати проведення службового розслідування та доводити до відома військовослужбовця під підпис про кожне накладене на нього стягнення, оскільки це не узгоджується зі змістом ст.ст. 84, 97 Дисциплінарного статуту, якими встановлено право, а не обов`язок командира вчиняти вказані дії. Щодо проведення індивідуальної бесіди командиром стосовно притягнення підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, то жодним нормативно-правовим актом взагалі не передбачено такого заходу.

Стверджує, що судом першої інстанції в судовому засіданні від 28.01.2021 необґрунтовано відхилено клопотання другого відповідача про розгляд та дослідження оригіналу службової картки, де наявні підписи ОСОБА_1 за 2018, 2019 роки про ознайомлення зі службовою карткою, мотивуючи тим, що доказ не надісланий стороні поштою, та не прийнято до уваги наявні підписи позивача, посилаючись надалі в рішенні суду на відсутність його підписів про ознайомлення. Також, не досліджено доказів щодо відмови ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом командира військової частини від 10.01.2020 № 17 про накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» 10.07.2020 та зі службовою карткою (копії актів відмов від ознайомлення підписані свідками та наявні в матеріалах справи). Відповідно до вимог ст. 45 Дисциплінарного статуту позивачу 05.06.2020 було нагадано про обов`язки служби на засіданні атестаційної комісії за неналежне виконання службових обов`язків, а 09.07.2020 він допустив чергове порушення військової дисципліни, що не оскаржується, тобто протягом шести місяців не виправив своєї поведінки. Комплексне оцінювання офіцера про яке зазначив суд взагалі не стосується суті спору, оскільки воно проводиться з метою встановлення професійних якостей.

Не погоджується апелянт і з поновленням судом першої інстанції строків звернення позивача до суду, оскільки про видання наказу командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 №154 о/с, яким припинено (розірвано) контракт ОСОБА_1 та звільнено з військової служби за підпунктом "ж" пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" без права носіння військової форми одягу позивач дізнався 04 серпня 2020 року, а тому з огляду на дату звернення до адміністративного суду пропустив місячний строк, встановлений ч.5 ст. 122 КАС України, який сплинув 04.09.2020.

З огляду на викладене, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В надісланих до суду письмових поясненнях представник другого відповідача зазначив, що на виконання вимог Директиви Командувача Національної гвардії України № Д-15 «Про вдосконалення організації боти з особовим складом у Національній гвардії України», під час військової служби у військовій частині НОМЕР_1 із старшим лейтенантом ОСОБА_1 , який перебував на посаді командира 3 патрульного взводу, 2 патрульної роти патрульного батальйону, з метою підняття іміджу, престижу та вмотивованості військової служби безпосередньо командири всіх рівнів та їх заступники постійно проводили індивідуальну роботу щодо належного виконання ним службових обов`язків за посадою та недопущення порушення правил розпорядку дня та вимог військової дисципліни. Однак, військовослужбовець ОСОБА_1 належним чином не реагував на дані заходи і систематично порушував умови контракту, розпорядку дня військової частини, допускав невиконання та неналежне виконання своїх службових обов`язків за посадою, за що неодноразово був притягнений командирами до дисциплінарної відповідальності. Так, останнє дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» позивач отримав за наказом командира військової частини № 17 від 10.01.2020 року за результатами службового розслідування, яке до суду ним не оскаржувалося. З даним наказом старший лейтенант ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися, про що комісією було складено акт відмови від 10.01.2020.

Також зазначив, що відповідно до вимог ст.109 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України кожен військовослужбовець один раз на рік, а також у разі переведення на нове місце служби повинен ознайомитися із службовою карткою й розписатися про це. Старший лейтенант ОСОБА_1 був ознайомлений зі своєю службовою карткою 01.12.2018 та 01.12.2019, про що свідчить підпис на листі ознайомлення, прикріпленим до службової картки. В 2020 році позивач офіційно відмовився від ознайомлення з службовою карткою, про що відповідною комісією складено акт відмови ознайомлення з копією службової картки. Упродовж військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ( з 05.04.2017 по 04.09.2020) з командиром 3 патрульного взводу, 2 патрульної роти патрульного батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_1 командирами всіх рівнів, в тому числі офіцерами Східного територіального управління НГУ, проводилася індивідуальна робота, яка була зафіксована у листах індивідуальних бесід. Як видно із листів даних бесід з позивачем було проведена 27 бесід на тему належного виконання ним службових обов`язків, як командира взводу, виконання розпорядку дня військової частини та недопущення порушень військової дисципліни.

Згідно з п.п. 6.6., 6.7 Методичних рекомендацій з питань виконання в Національній гвардії України Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених наказом командувача Національної Гвардії від 02.11.2015 року № 626, під час звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту з старшим лейтенантом ОСОБА_1 30.06.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 НГУ полковником ОСОБА_4 за участі начальників служб проведена бесіда з приводу звільнення з військової служби за контрактом, що підтверджується аркушем проведення бесід, з яким позивач відмовився ознайомлюватися, про що 10.07.2020 комісією було складено акт про відмову ознайомлення з аркушем проведених бесід.

Позивач, в надісланих до суду запереченнях на апеляційну скаргу, зазначив, що не згоден з твердженнями апеляційного скарги щодо не оскарження позивачем наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки апелянт не надав жодного доказу того, що накази на підставі яких було притягнуто до відповідальності позивача, були доведені до його відома; наполягає на тому, що лише в судовому засіданні дізнався про об`явлення йому неповної службової відповідністі за те, що після добового чергування він мав повне право відпочивати, але запізнився на збори офіцерів на 15 хвилин. Жодних доказів на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни, а саме вимог статей 11,12,16,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4,5 Дисциплінарного статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, свідомого негативного ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, враховуючи суспільно-політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, які покладені на Національну гвардію, відповідачами не надано ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанцій. Фактично в апеляційній скарзі викладені обставини звільнення позивача з військової служби лише з посиланням на те, що позивачем були порушені приписи ст.ст. 97, 109 Дисциплінарного статуту.

В судовому засіданні позивач та його представники просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Наполягали, що у спірних відносинах звільнення позивача відбулося з порушенням встановленої законом процедури, тобто незаконно.

Представники відповідачів, підтримали вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених в останній та письмових поясненнях, наданих до суду апеляційної інстанції, та просили суд їх задовольнити.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представників, представників відповідачів, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 проходив службу за контрактом у складі військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

З матеріалів справи вбачається, що стосовно ОСОБА_1 за запізнення на службу без поважних причин застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «зауваження», яке оформлене рапортом від 09.03.2019.

Крім того, наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 319 від 03.05.2019 за неналежне виконання обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (командирів) та інших розпорядчих документів, які виразилося у відсутності на заняттях 16.04.2019, командиру 3 патрульного взводу 2 патрульної роти патрульному батальйону старшому лейтенанту ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «догана».

Відповідно до листів індивідуальних бесід 25.05.2019 з ОСОБА_1 проведено бесіду, нагадано про виконання службових обов`язків та недопущення порушення заходів розпорядку.

Між тим, відповідно службової картки командира 3 патрульного взводу 2 патрульної роти патрульному батальйону старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» від 03.05.2019 скасовано наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 461 від 25.06.2019.

Рапортом командира патрульного батальйону від 30.07.2019 ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» у зв`язку із особистою недисциплінованістю, низькою виконавчою дисципліною, за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, неналежне виконання службових обов`язків, вимог законодавства, начальників чи інших розпорядчих документів.

Відповідно до листів індивідуальних бесід 24.12.2019 з ОСОБА_1 проведено бесіду щодо систематичного запізнення на службу без поважних причин, а 25.12.2019 проведено бесіду щодо ведення службової документації.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України № 17 від 10.01.2020 за порушення військової дисципліни, а саме вимог статей 11,12,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідоме негативне ставлення до військового обов`язку та вірності військовій присязі, за нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, враховуючи суспільно політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово бойових завдань, які покладені на Національну гвардію України, накладено на командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Східного оперативного територіального об`єднання Національної гвардії України старшого лейтенанта ОСОБА_1 на підставі ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. «г» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «попередження про неповну службову відповідність».

Відповідно до листа індивідуальних бесід із ОСОБА_1 07.05.2020 проведено бесіду з приводу виконання функціональних обов`язків. Нагадано про дисциплінарну відповідальність у разі не виконання обов`язків згідно займаної посади. Проведено бесіду з приводу систематичних порушень дисципліни, попереджено в подальшому про накладення дисциплінарних стягнень.

Крім того, з`ясовано, що із позивачем 25.06.2020 проведено ознайомчу бесіду, де підведено підсумки роботи півріччя, поставлено завдання на 2 півріччя. 26.06.2020 підведено підсумки службово-бойових завдань за 1 півріччя 2020 року та поставлено завдання на 2 півріччя.

У свою чергу, відповідно до протоколу № 9 засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 09.07.2020 прийнято рішення клопотати перед командиром частини про звільнення з військової служби у Запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 3-го патрульного взводу, 2-ї патрульної роти патрульного батальйону. 09.07.2020 рішення атестаційної комісії затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 .

В матеріалах справи наявне подання Командира військової частини НОМЕР_1 Східного ОТО Національної гвардії України від 10.07.2020, де останній клопоче про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 3-го патрульного взводу, 2-ї патрульної роти патрульного батальйону у запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу.

13.07.2020 вищезазначене клопотання затверджено начальником Східного територіального управління Національної гвардії України.

Командувачеві Національної гвардії України Східним територіальним управлінням Національної гвардії України направлено клопотання від 13.07.2020 №40/22-2353 про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894) у запас ЗСУ за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом командувача Національної гвардії України №154 о/с від 31.07.2020 старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894) звільнено у запас ЗСУ за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 04.09.2020 № 216 припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу.

Позивач, вважаючи вказані дії відповідачів протиправними, звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наявність у позивача на момент прийняття наказу одного дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність не свідчить про систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту, а тому звільнення відбулося за відсутності законних підстав. Такого висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на відсутність в матеріалах справи документів про ознайомлення ОСОБА_1 про застосування дисциплінарних стягнень у вигляді зауваження, оформленого рапортом від 09.03.2019, суворої догани, дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, оформленого рапортом від 30.07.2019, не проведення службового розслідування щодо застосування щодо ОСОБА_1 та відповідних бесід згідно з листів індивідуальних бесід з ОСОБА_1 з цього приводу.

У зв`язку з чим, керуючись приписами ч.1 ст. 235 КЗпП України, п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження визначено Законом України "Про Національну гвардію України" від 13 березня 2014 року № 876-VII (далі по тексту Закон № 876-VII).

Частиною 3 статті 9 Закону № 876-VII передбачено, що комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Так, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України (далі по тексту - Положення).

Відповідно до пункту 3 вказаного Указу дія Положення, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу поширена на військовослужбовців Національної гвардії України.

Згідно з пунктом 6 Положення початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено положеннями Закону України 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232 - XII).

Згідно з частинами першою та другою статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частин 2 та 3 статті 2 Закону № 2232 - XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі по тексту - Статут внутрішньої служби в редакції станом на час виникнення правовідносин.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі по тексту Дисциплінарний статут Збройних Сил України), згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначеними міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

В силу приписів статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За визначенням, наведеним в статтях 4 та 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Отже, військовослужбовці зобов`язані додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з частиною четвертою статті 24 Закону № 2232 - XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених статтею 24 Закону № 2232 - XII.

Абзацами 1 та 2 пункту 15 Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та обіймав посаду командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону на військовій службі у Національній гвардії України, маючи спеціальне звання - старший лейтенант, отже вважався таким, що виконував обов`язки військової служби.

Статтею 24 Закону № 2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до статті 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).

Відповідно до підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

За приписами пункту 84 Дисциплінарного статут Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У розумінні п.228-1 Положення встановлено, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Таким чином, з аналізу вищезазначених норм вбачається, що підставами для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем та звільнення такого з військової служби є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, який протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків два або більше разів притягувався, зокрема, до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни або після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

При цьому, попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, в силу наведеної норми, є самостійною підставою для звільнення останнього з військової служби.

Колегія суддів зазначає, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

З матеріалів справи вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 04.09.2020 № 216 з позивачем припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та звільнено з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу.

З наявної в матеріалах справи копії службової картки колегією суддів встановлено, що в період з травня 2017 року по січень 2020 року ОСОБА_1 було 12 разів притягнуто до дисциплінарної відповідальності, серед яких, станом на день звільнення позивача, незнятими є три стягнення, а саме:

- «зауваження», яке накладено на підставі рапорту командира патрульної роти від 09.03.2019 за запізнення на службу без поважних причин;

- «сувора догана» - накладено на підставі рапорту командира патрульного батальйону від 30.07.2019 за особисту недисциплінованість, низьку виконавчу дисципліну, за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, неналежне виконання службових обов`язків, вимог законодавства, начальників чи інших розпорядчих документів;

- «попередження про неповну службову відповідність» - накладено наказом командира частини №17 від 10.01.2020 за порушення військової дисципліни, а саме вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 4,5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, за нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності.

З наявної в матеріалах справи копії наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 10.01.2020 №17 «Про результати проведення службового розслідування» колегією суддів встановлено, що накладенню на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність передувало проведення службового розслідування, в ході якого встановлено, зокрема, що ОСОБА_1 систематично порушує військову дисципліну та розпорядок дня частини, неналежно виконує свої службові обов`язки, постійно запізнюється до місця служби без поважних причин.

Отже, з наведеного вбачається, що позивача протягом останніх 12 місяців перед звільненням було тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, що, в силу вказаного вище пункту 228-1 Положення, свідчить про систематичне невиконання позивачем умов контракту.

Відповідно до ст. 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність застосовується один раз за час перебування військовослужбовця на штатній посаді і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення такого стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки і вчинив правопорушення, приймається рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду або звільнення з військової служби.

Так, як зазначено вище, дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність було накладено на позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №17 від 10.01.2020, а вже 09.07.2020 у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ОСОБА_1 , на підставі рапорту командира батальйону ОСОБА_5 (прямого начальника ОСОБА_1 ) про незадовільну підготовку до несення служби ОСОБА_1 , на засіданні атестаційної комісії було прийнято рішення клопотати перед командиром частини про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі статтею 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Колегія суддів звертає увагу, що на момент прийняття оскаржуваних наказів від 31.07.2020 № 154 о/с та від 04.09.2020 № 216 дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні щодо позивача, не були зняті чи скасовані.

Слід зауважити, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів оскарження позивачем та, відповідно, скасування у встановленому законом порядку, зокрема, вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 10.01.2020 №17, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, що, в свою чергу, дозволяє дійти висновку про те, що станом на момент винесення оскаржуваних наказів від 31.07.2020 року №154 о/с та від 04.09.2020 року №216 в частині припинення (розірвання) контракту з позивачем та звільнення його з військової служби, вказаний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності був чинним. Так само відсутні в матеріалах справи і докази оскарження позивачем накладення на нього стягнення у вигляді зауваження та суворої догани, накладених на позивача 09.03.2019 та 30.07.2019 відповідно. Як з`ясовано колегією суддів до суду з відповідними позовами ОСОБА_1 не звертався.

Посилання позивача на необізнаність щодо накладених на нього стягнень внаслідок недоведення відповідачами до його відома наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності не відповідають дійсності та спростовуються дослідженими матеріалами справи.

Згідно зі ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Отже, вказаною нормою не передбачено такого способу повідомлення про застосоване дисциплінарне стягнення як доведення до відома під підпис.

Відповідно до ст.106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Кожний військовослужбовець один раз на рік, а також у разі переведення на нове місце служби повинен ознайомитися із своєю службовою карткою й розписатися про це. У разі переведення військовослужбовця службова картка пересилається до нового місця служби (ст.109 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Колегією суддів встановлено, що дисциплінарні стягнення, застосування яких передувало звільненню позивача з військової служби було оголошено позивачу в порядку ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України перед строєм військовослужбовців.

Дослідженою копією службової картки ОСОБА_1 підтверджено, що дисциплінарні стягнення (зауваження , сувора догана» та попередження про неповну службову відповідність були занесені до службової картки позивач, як військовослужбовця (т.2 а.с.227).

Крім того, 01.12.2018 та 01.12.2019 позивач був ознайомлений зі своєю службовою карткою, що підтверджується копією листа ознайомлення (т.2 а.с.203). В 2020 році старший лейтенант ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення зі службовою карткою, про що відповідною комісією складено акт відмови ознайомлення з копією службової картки від 10.07.2020 (т.2 а.с. 223).

Відмовився позивач і від ознайомлення з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 10.01.2020 №17 «Про результати проведення службового розслідування» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується відповідним актом від 10.01.2020 (т.2 а.с.224).

Висновок суду першої інстанції про непроведення з позивачем бесід з приводу обставин накладення на нього дисциплінарних стягнень від 09.03.2019, від 30.07.2019 та від 10.01.2020, що на думку суду, в силу приписів п.п. 233, 236 Положення було обов`язковим перед звільненням ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, ґрунтується на помилковому тлумаченні норм права, з огляду на таке.

Так, відповідно до п. 233 Положення при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

З військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення (п.236 Положення).

Таким чином, наведеними нормами передбачено проведення бесід з військовослужбовцями перед їх звільненням, а не щодо обставин накладення на них дисциплінарних стягнень, як помилково вказує суд першої інстанції.

При цьому, слід зауважити, що на виконання вказаних вимог Положення з позивачем 30.06.2020 було проведено бесіду перед звільненням з військової служби, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією аркушу такої бесіди (т.2 а.с. 222), від підпису позивач відмовився.

З приводу посилання суду першої інстанції на непроведення службового розслідування щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани», колегія суддів зазначає, що правомірність застосування вказаного стягнення не є предметом доказування у цій справі, оскільки накладення такого дисциплінарного стягнення позивач не оскаржив.

Крім того, за визначенням, викладеним у ст. 84 Дисциплінарного статуту статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Отже, службове розслідування не проводиться кожного разу перед накладенням будь-якого виду дисциплінарного стягнення, а лише в разі виникнення потреби в уточненні причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У зазначеному випадку командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення. Для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовців ступень вчиненого дисциплінарного правопорушення не має значення.

З приводу посилання позивача на неможливість застосування при його звільненні підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з огляду на те, що такий пункт може бути застосовано без згоди контрактника тільки під час дії особливого періоду, який, на думку позивача, в силу положень Закону України «про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015, закінчився 18.08.2015 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування зальної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного у в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положенням наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Національної гвардії України на організацію і штати воєнного часу.

У частині 4 ст. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Отже, законодавець пов`язує настання особливого періоду з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, а закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Водночас Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Таким чином, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію» в Україні настав особливий період, зокрема, Національна гвардія України переведена на функціонування в умовах особливого періоду, а в подальшому Указом Президента України від 15.01.2015 року №113-УІІІ переведено національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду.

Разом з цим, абзацом 6 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення поняттю демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно із ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України про оголошення демобілізації, в розумінні ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не приймалося.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що з 17.03.2014 року і по теперішній час особливий період в Україні не припинявся, у зв`язку з чим безпідставними є доводи позивача про його закінчення та неможливості у зв`язку з цим застосовувати під час звільнення військовослужбовців підпункт «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивача протягом останніх 12 місяців перед звільненням було тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення, серед яких зокрема, повідомлення про неповну службову відповідність, що в силу приписів п. 228-1 Положення вважається систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту, а також невиправлення позивачем протягом шести місяців після накладення вказаного стягнення своєї поведінки, що підтверджується наведеними вище обставинами та є підставою для переміщення військовослужбовця на нижчу посаду або звільнення з військової служби, колегія суддів приходить до висновку про наявність, передбачених законом підстав для звільнення позивача з військової служби у зв`язку з чим, вважає, що оскаржувані накази командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 №154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу та наказу командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 04.09.2020 №216 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, є правомірними та такими, що прийняті відповідачами на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлений законом, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для справи.

Зважаючи на встановлення правомірності оскаржуваних наказів та відсутності правових підстав для їх скасування, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині поновлення позивача на військовій службі.

При цьому, колегія суддів не приймає посилання апелянта на пропущення позивачем, встановленого ч.5 ст. 122 КАС України, місячного строку звернення до суду з цим позовом, оскільки доводи позивача про те, що позивач дізнався про звільнення з військової служби 04.08.2020, а не 04.09.2020 не підтверджуються матеріалами справи.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно з п.4 ч.1 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 520/12038/2020 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Командувача Національної Гвардії України генерал-полковник Балана Миколи Івановича задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 по справі № 520/12038/2020 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Командувача Національної Гвардії України генерал-полковника Балана Миколи Івановича Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_6 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 18.06.2021 року