Справа № 280/1944/21
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

16 червня 2021 року Справа № 280/1944/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельнікової Н.В., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЙН-ШОП»

до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області

про визнання протиправними та скасування рішень

ВСТАНОВИВ:

12.03.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЙН-ШОП» (далі позивач) до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (далі відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправними та скасувати рішення про накладення штрафів.

Ухвалою суду від 17.03.2021 позовну заяву було залишено без руху на підставі ст. 169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) та встановлено відповідачу термін для усунення недоліків. Позивачем через канцелярію суду надані документи на виконання ухвали суду, якими були усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 05.04.2021 відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні).

Позивач в обґрунтування позовної заяви зазначає, що рішення про накладення штрафу є протиправними та підлягають скасуванню, з огляду на те, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення позапланового заходу відвідування, позаплановий захід проводився у відсутності керівника або уповноваженої ним особи та перед початком позапланового заходу представник відповідача не зробив запис у журналі реєстрації перевірок. Позов просить задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві. Зазначає, що висновок позивача відносно того, що Головним управлінням Держпрожспоживслужби в Сумській області порушено вимоги ст.ст. 3,6, 7, 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» оскільки відсутні правові підстави для проведення позапланового заходу, захід проводився у відсутності керівника або уповноваженої ним особи, перед початком заходу не внесено запис до журналу реєстрації перевірок, і відповідно є всі законні підстави для скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, не відповідають нормам чинного законодавства, наданим доказам та обставинам даної справи. В вказані правовідносини не врегульовуються положеннями Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а регулюються Законом України «Про рекламу». Просили у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглядати дану справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

В ході здійснення контролю за дотриманням порядку розповсюдження реклами щодо захисту прав споживачів реклами та вимог до її змісту на території м.Суми 21.09.2020 службовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області було встановлено, що на скляному фасаді будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , у якому розміщений торговий дім «ВИНА СВІТУ» ТОВ «ВАЙН-ШОП», розміщена реклама у вигляді плакату з зображенням пляшок рому «Rhum Negrita» та банок пива «HOLBA Classic» та написом: «ПОДАРУНОК! Купуй ром, отримуй 6 банок пива! За подробицями звертатись до продавців-консультантів», що є порушенням ч.2 ст.22 Закону України «Про рекламу».

Виявлені в ході контролю порушення було зафіксовано на відео і фото та складено протокол про порушення законодавства про рекламу №000139 від 22.09.2020 (а.с. 62).

22.09.2020 прийняте рішення №000144 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 73).

На адресу ТОВ «ВАЙН-ШОП» 23.09.2020 в порядку ч.2 ст.26 Закону, було направлено лист-вимогу №9138-05.1/20 від 23.09.2020, в якому зазначено встановлені порушення, повідомлено про можливість надання письмових пояснень, зобов`язано надати у термін до 16.10.2020 інформацію про вартість розповсюдженої реклами, а також повідомлено про розгляд на 21.10.2020 об 10.00 год. справи відносно нього про порушення законодавства про рекламу (а.с. 74). Одночасно відповідача повідомлено про наслідки неподання або подання завідомо недостовірної вартості реклами, а також неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням. Дану вимогу направлено за місцем реєстрації і місцем здійснення діяльності товариства та отримано ним 01.10.2020 (а.с. 75).

Відповідач, на засідання справи 21.10.2020 не з`явився, інформацію про вартість розповсюдженої реклами чи пояснення по суті виявлених правопорушень не надав.

На підставі матеріалів справи (протокол, відео, фото реклами) позивачем встановлено факт порушення ТОВ «ВАЙН-ШОП» вимог ч.2 ст.22 Закону України «Про рекламу» і прийнято рішення №000133 від 21.10.2020 про накладення штрафу в розмірі 5083,00 грн. за порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами та у зв`язку з неможливістю встановлення вартості розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, який передбачений ч. 7 статті 27 Закону України (а.с. 74).

Рішення про накладення штрафу відповідно п.18 Постанови КМУ від 26 травня 2004 р. №693 направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням 23.10.2020 та отримано ним особисто 29.10.2020 (а.с. 79).

У зв`язку з ненаданням ТОВ «ВАЙН-ШОП» відповіді на вимогу №9138-05.1/20 від 23.09.2020 позивачем 21.10.2020 було складено протокол про порушення законодавства про рекламу №000166 (а.с. 80).

21.10.2020 прийняте рішення №000173 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 81).

Позивачем на адресу ТОВ «ВАЙН-ШОП» 23.10.2020 направлено вимогу №10572-05.1/20 від 23.10.2020 у порядку ч.2 ст. 26 Закону про надання відповідної інформації та попереджено про відповідальність за її ненадання або подання завідомо недостовірної інформації, передбачену ч. 6 ст. 27 Закону у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Одночасно відповідача повідомлено про розгляд справи на 18.11.2020 об 10.00 год. справи відносно нього про порушення законодавства про рекламу (а.с. 82).

18.11.2020 відповідач на розгляд справи не з`явився, інформацію про вартість розповсюдженої реклами чи пояснення по суті виявлених правопорушень не надав.

У зв`язку з невиконанням законних вимог органу на підставі матеріалів справи позивачем було прийнято рішення №000160 від 18.11.2020 про накладення на ТОВ «ВАЙН- ШОП» штрафу в розмірі 1700,00 грн. що передбачений ч.6 статті 27 Закону України за ненадання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, яке направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням 18.11.2020 та отримано 26.11.2020 (а.с. 86).

Під час того ж заходу контролю 21.09.2020 спеціалістами відповідача виявлено порушення ч.3 ст.8 Закону України «Про рекламу». Виявлені в ході контролю порушення зафіксовано на відео і фото та складено протокол про порушення законодавства про рекламу №000140 від 22.09.2020 (а.с. 89).

22.09.2020 прийняте рішення №000145 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 90).

На адресу ТОВ «ВАЙН-ШОП» 23.09.2020 в порядку ч.2 ст.26 Закону, було направлено лист-вимогу №9139-05.1/20 від 23.09.2020 в якому зазначено встановлені порушення, повідомлено про можливість надання письмових пояснень, зобов`язано надати у термін до 16.10.2020 інформацію про вартість розповсюдженої реклами, а також повідомлено про розгляд на 21.10.2020 об 10.00 год. справи відносно нього про порушення законодавства про рекламу. Одночасно відповідача повідомлено про наслідки неподання або подання завідомо недостовірної вартості реклами, а також неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням (а.с. 91).

Відповідач, на засідання справи 21.10.2020 не з`явився, інформацію про вартість розповсюдженої реклами чи пояснення по суті виявлених правопорушень не надав.

На підставі матеріалів справи (протокол, відео, фото реклами) було встановлено факт порушення ТОВ «ВАЙН-ШОП» вимог ч.2 ст.22 Закону України «Про рекламу» і прийнято рішення №000134 від 21.10.2020 про накладення штрафу в розмірі в 5083,00 грн. за порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами та у зв`язку з неможливістю встановлення вартості розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, який передбачений ч. 7 статті 27 Закону України (а.с. 94).

Рішення про накладення штрафу відповідно п.18 Постанови КМУ від 26 травня 2004 р. №693 направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням 23.10.2020 та отримано ним особисто 29.10.2020 (а.с. 96-97).

У зв`язку з ненаданням ТОВ «ВАЙН-ШОП» відповіді на вимогу №9139-05.1/20 від 23.09.2020 позивачем 21.10.2020 було складено протокол про порушення законодавства про рекламу №000165 (а.с. 98).

21.10.2020 прийняте рішення №000172 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 99).

ТОВ «ВАЙН-ШОП» 23.10.2020 було направлено вимогу №10571-05.1/20 від 23.10.2020 у порядку ч.2 ст. 26 Закону про надання відповідної інформації та попереджено про відповідальність за її ненадання або подання завідомо недостовірної інформації, передбачену ч.6 ст. 27 Закону у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Одночасно відповідача повідомлено про розгляд справи на 18.11.2020 об 10.00 год. справи відносно нього про порушення законодавства про рекламу. Дана вимога отримана відповідачем особисто 29.10.2020 року (а.с. 100).

Відповідач на засідання справи, яке відбулося 18.11.2020 не з`явився, інформацію про вартість розповсюдженої реклами чи пояснення по суті виявлених правопорушень не надав.

В зв`язку із чим , на підставі матеріалів справи позивачем прийнято рішення №000159 від 18.11.2020 про накладення на ТОВ «ВАЙН-ШОП» штрафу в розмірі 1700,00 грн.. що передбачений ч.6 статті 27 Закону України за ненадання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, яке направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням 18.11.2020 та отримано 26.11.2020 (а.с. 159) .

Не погоджуючись з правомірністю прийнятих рішень позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР "Про рекламу" (далі - Закон №270/96-ВР).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Питання накладення уповноваженими особами Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693 (далі - Порядок № 693).

На підставі пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба, Служба відповідно), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно- епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1092 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» реорганізовано територіальні органи Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Держпродспоживслужби за відповідним переліком.

На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року № 260-р «Питання Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» Держпродспоживслужба приступила, крім іншого, до виконання функцій і повноважень Державної інспекції з питань захисту прав споживачів.

Виходячи з аналізу наведених правових положень законодавства реалізацію повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів покладено на Держпродспоживслужбу та її територіальні органи в областях, як правонаступника Держспоживінспекції відповідно до постанови Кабінету Міністрів № 442 від 10.09.2014 та №1092 від 16.12.2015 року.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року №667, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи (п.7 Положення №667).

Територіальним органом з реалізації державної політики у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про захист прав споживачів на території Сумської області є Головне управління Держпродспоживслужби в Сумській області.

Згідно пп.8 п. 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, затвердженим наказом Держпродспоживслужби України №162 від 24.02.2020 р. на управління покладено завдання щодо здійснення контролю за дотриманням вимог Законів України "Про рекламу" та "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" в межах наданих повноважень.

Таким чином, на Держпродспоживслужбу в тому числі його територіальний орган - Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, покладено функції, зокрема, у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами, в тому числі щодо накладення штрафів на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

Питання щодо накладення штрафів на осіб, винних у порушенні законодавства про рекламу врегульовані Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу складається протокол та приймається рішення про початок розгляду справи (п. 9 -11 Порядку №693).

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення та розглядається у місячний строк (п. 10 Порядку № 693).

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (п. 12 Порядку № 693)..

Пунктом 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до п. 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи (п. 16 Порядку № 693).

Провадження у справі припиняється, якщо в діях рекламодавця, виробника та розповсюджувача реклами не виявлено ознак порушення законодавства про рекламу або не доведено факт вчинення порушення (п. 17 Порядку № 693).

Згідно п.8 Порядку №693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку (п. 19 Порядку № 693).

Сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства (п. 20 Порядку № 693).

Таким чином, позивач зробив невірний висновок про те, що нормами Порядку №693 не врегульовано питання оформлення документів, на підставі яких порушується розгляд справи про порушення законодавства про рекламу і спосіб вчинення дій Держпродспоживслужби щодо фіксації порушень знаходяться поза регулюванням Постанови №693.

Виходячи з системного аналізу положень ст.26 Закону №270/96-ВР, п. 9-11 Порядку №693, у провадженні в справах про порушення законодавства про рекламу оформляються такі процесуальні документи: протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками про порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон №270/96-ВР не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок.

Крім того, виходячи з поняття «реклама», закріпленого у ст. 1 Закону №270/96-ВР саме інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

Закон №270/96-ВР не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, а лише визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, тому контроль за дотриманням законодавства про рекламу не підпадає під дію Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до п. 9 Порядку №693 - підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол про порушення законодавства про рекламу, складений уповноваженою особою Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол складається працівниками структурного підрозділу Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу складається в одному примірнику та залишається у матеріалах справи. Протокол підписується службовою особою яка склала протокол, що і було зроблено уповноваженою особою Інспекції.

Оформлення таких документів як акти перевірок, направлення на перевірку, повідомлення про перевірку, припис про усунення порушень рекламним законодавством України не передбачено.

При цьому, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу ані Закон України «Про рекламу», ані інші акти законодавства не пов`язують із обов`язковим проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, в тому числі тих, шо регулюються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Положення щодо регулювання питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу містяться у Законі України «Про рекламу», розділ IV, є спеціальними нормами, та мають застосовуватись пріоритетно порівняно з нормами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та іншими законами. Зазначених висновків дійшов Вищий адміністративний суд України.

Так, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 24 січня 2012 року №К/9991/36149/11 суд зазначив, що норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є нормами загальної дії, а положення щодо регулювання питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу містяться у Законі України «Про рекламу», які є спеціальними нормами та мають застосовуватись пріоритетно порівняно з нормами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

А в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 22 вересня 2016 року по справі №К/800/18575/15 суд зробив висновок про те, що безпідставними є доводи позивача з приводу того, що проведення перевірки відповідачем здійснено з порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки дія вказаного закону, відповідно до другої його статті, поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) саме у сфері господарської діяльності, яка не охоплює поняття рекламної діяльності, тобто рекламна діяльність не є господарською діяльністю.

Статтею 26 Закону України «Про рекламу» визначені органи державної влади, які здійснюють у межах своїх повноважень контроль за дотриманням законодавства України про рекламу.

Зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів здійснює контроль щодо захисту прав споживачів реклами, а не проведення перевірки.

Таким чином, при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадження у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відповідач діяв в межах повноважень та у відповідності з вимогами чинного законодавства, а рішення про накладення штрафу прийняте на підставі Закону з урахуванням нормативно-правових актів чинного законодавства.

Згідно з ст.1 Закону №270/96-ВР реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону №270/96-ВР реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої забороняється засобами зовнішньої реклами.

Позивач стверджує, що на фото, наданих Головним управлінням, чітко видно, що реклама розміщена всередині приміщення, однак при цьому не вказує на фото зроблені одночасно з зовнішньої сторони приміщення, з вулиці, де також розміщено ідентичну рекламу з зображенням пляшок рому «Rhum Negrita» та банок пива «HOLBA Classic» та відповідним змістом: «ПОДАРУНОК! Купуй ром, отримуй 6 банок пива! За подробицями звертатись до продавців-консультантів», тобто вказана реклама є зовнішньою рекламою з урахуванням визначення ст. 1 Закону №270/96-ВР.

Згідно з правової позиції Верховного Суду викладеній в постанові від 27.02.2020 по справі № 405/4704/15-а, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки розмішені позивачем вивіски та стенди розташовані на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання загального користування, вони вважаються зовнішньою рекламою у розумінні Закону України « Про рекламу».

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону №270/96-ВР забороняється реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, як засобами зовнішньої, так і внутрішньої реклами. Отже, вимоги до розміщення реклами алкогольних напоїв загальні, незалежно від того чиє така реклама внутрішньою чи зовнішньою.

Згідно ч.З ст.8 Закону №270/96-ВР реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки та місце проведення цих заходів та вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови та місце проведення цих заходів.

Так, посилання суб`єкта господарювання на неможливість застосування до нього стягнення у зв`язку з розміщенням ним внутрішньої реклами, а не зовнішньої безпідставне, оскільки встановлені статтею 8 Закону України «Про рекламу» вимоги щодо змісту реклами про знижку цін на продукцію чи розпродаж загальні до реклами, незалежно чи є така реклама внутрішньою або зовнішньою. Такі вимоги до змісту реклами встановлені законом та не є втручанням відповідача у зміст реклами.

Тобто, реклама як зовнішня, так і внутрішня повинна відповідати вимогам ч. 3 ст. 8 Закону №270/96-ВР та такі вимоги до змісту реклами встановлені законом та не є втручанням відповідача у зміст реклами.

Щодо посилання знаходження реклами саме за адресою: АДРЕСА_1 . то вказане підтверджується відеофіксацією заходу контролю від 21.09.2020 р., зафіксований на відеокамеру №190096 (а.с.110), фотофіксацією заходу та виявленого порушення та ліцензією на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з зазначенням місця здійснення діяльності.

Так, в куточку споживача ТОВ «ВАЙН-ШОП» розміщено ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з зазначенням адреси місяця торгівлі в м.Суми, майдан Незалежності, 8, ( а.с.66-70).

Згідно офіційного сайту ТОВ «ВАЙН-ШОП» та скріншоту з пошукового запиту магазину «Вина світу» ТОВ «ВАЙН-ШОП» в м.Суми (а.с.53-54), в м. Суми знаходиться лише один магазин «ВИНА СВІТУ» ТОВ «ВАЙН-ШОП».

Крім того, на відеозаписі заходу контролю ХЗ90096__0001 від 21.09.2021 було встановлено місцезнаходження магазину (час на відеозаписі 0:04:09).

Щодо проведення заходу контролю у присутності керівника або уповноваженої ним особи, то на відеозаписі заходу контролю Х390096- __0001 від 21.09.2021 зафіксовано як представники відповідача звернулись до старшого продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та запитали керівника закладу або уповноважену особу, на що та відповідала, що наразі керівника немає і запропонувала його викликати (час на відеозаписі 0:02:22); а на відеозаписі ХЗ90096- _0002 від 21.09.2021 зафіксовано як з`явилась керуюча магазину «ВИНА СВІТУ», їй пред`явлено посвідчення спеціалістів відповідача, роз`яснено які виявлені порушення, який порядок подальших дій та повідомлено про необхідність надання відповіді на вимогу Головного управління. Тобто, уповноважена особа позивача була присутня та повідомлена про виявлене порушення та порядок подальших дій.

Щодо невнесення запису до журналу реєстрації перевірок, то оскільки даний захід контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою, чинним законодавством про рекламу не передбачено внесення запису до журналу реєстрації перевірок.

На виконання Методичних рекомендацій фіксування процесів здійснення планових або позапланових заходів державного нагляду (контролю) засобами відеофіксації, затвердженими 31.07.2018 Головою Держпродспоживслужби, наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області №1735-ОД від 12.10.2018 було затверджено Інструкцію про порядок фіксування процесу здійснення заходів державного нагляду (контролю) засобами відео фіксації та використання нагрудних відео реєстраторів.

Даною Інструкцією визначено порядок зберігання, видачі та використання нагрудних відео реєстраторів посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області.

Відповідно до Інструкції кожному відеореєстратору присвоюється індивідуальний ідентифікаційний номер, вони видаються та повертаються спеціалістами відповідача під запис у відповідному журналі. Всі відеореєстратори сертифіковані. Відповідачем додано до відзиву в якості доказу сертифікат відповідності та декларацію про відповідність на персональні камери торговельної марки Body camera моделей ОЕ-911. ОЕ-912, ОЕ-915, ОЕ-917, ОЕ-922.

Відеозапис даного заходу контролю здійснювався у позивача за допомогою персональної камери Body camera СЕ-911 №190096, яка є власністю Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області, а не персональним обладнанням як зазначає позивач. Вказане підтверджується оборотною відомістю ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області про постановку на облік персональних камер Body camera моделей ОЕ-91. Назва засобу відеофіксації «персональна камера» є назвою моделі виробника як видно з сертифікату відповідності та декларації про відповідність. Засобу відеофіксації присвоєно номер, який відповідає серійному номеру заводу-виробника (а.с.59-62).

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача, відповідач діяв в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду адміністративної справи судом встановлено, що відповідач під час прийняття оскаржуваний рішень діяв обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення, що зумовлює висновок суду про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи висновки суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЙН-ШОП» (70500, Запорізька область, Оріхівський район, м. Оріхів, вул. Героїв Крут, буд. 113, ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (40021, м. Суми, вул. Гамалія, буд. 25, ) відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Стрельнікова