Справа № 420/5042/21
Суддя: Радчук А.А.
Дата ухвалення: 2021-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5042/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Радчука А.А.,

за участю секретаря - Ляшенко Ю.В.,

за участю сторін: позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Єгорова О.С.,

третьої особи - Найбова В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, за участю третіх осіб які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року №65-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 01 березня 2021 року;

стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме - з 01 березня 2021 року по день прийняття рішення у сумі з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;

стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за вимушений прогул, у розмірі 23 000,00 тис гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року №65-К його було звільнено з 01 березня 2021 року з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців. Підставою для вказаного звільнення став наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року №08-ОД «Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури» та попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року.

Позивач зазначає, що не зрозуміло, згідно з якими нормативно-правовими актами здійснено відбір спеціалістів (кого скоротити, а кого залишити) із всіх спеціалістів відділу, в якому проводиться скорочення посад, ким саме та якими нормативно встановленими принципами/підставами/критеріями обґрунтовано цей вибір.

Також позивач зазначає, що будь-яких вакантних посад державної служби йому не було запропоновано.

Також, про необґрунтованість та упередженість під час прийняття рішення щодо скорочення посад у відділі свідчить той факт, що, не зважаючи на офіційне скорочення двох посад спеціалістів, в той самий час з інших відділів направлено двох спеціалістів в цей відділ, де проводять скорочення, з метою забезпечення безперебійного здійснення роботи у зв`язку із великою навантаженністю, про що свідчать накази № ВО-50 від 28.12.2020 року та № ВО-43 від 10.12.2020 року.

Крім вищезазначеного, вважаю, що рішення про моє звільнення пов`язане також з упередженим ставленням до мене мого безпосереднього керівника, начальника відділу ОСОБА_7 , оскільки після виходу з лікарняного з робочого столу позивача зникла оргтехніка (комп`ютер, принтер), що унеможливило виконання покладених на нього обов`язків, а також всі складені позивачем протягом тривалого часу службові документи, звернення, листи, матеріали тощо, разом із цим було заблоковано його особистий доступ до програмного комплексу (Мегаполіс). Підтвердженням упередженого ставлення до позивача, на його думку, також є отримання ним заробітної плати без урахування премій, надбавок тощо.

Позивач наполягає, що відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу.

Позивач зазначає, що в процесі вивільнення, йому не було запропоновано жодної рівнозначної посади або нижчої за рангом, проте, на час спливу місячного терміну та процедури вивільнення, Головним Управлінням Держпродспоживслужби проводився добір на одну з вакантних посад , про що свідчить наказ за №235 від 08.02.2021 року. Підтвердженням наявності вакантних посад є також лист Головного Управління Держпродспоживслужби від 25.02.2021 року за №КО-207 від 10.02.2021 року, відповідно до якого чисельність вакантних одиниць у вказаному управлінні станом на 17.02.2021 року складала 93 одиниці.

Вважаючи що його було звільнено протиправно ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 05.04.2021 року відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду в порядку загального провадження.

Ухвалою суду від 13.04.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження.

27.04.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву згідно якого відповідач вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

На підставі наказу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 17.11.2020 року № 768 «Про граничну чисельність працівників територіальних органів Держпродспоживслужби» Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області було прийнято наказ від 18.01.2021 року № 8-ОД «Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури».

З чинної редакції Закону України «Про державну службу» вбачається, що роботодавець не має обов`язку пропонувати інші посади, як це було передбачено попередньою редакцією Закону України «Про державну службу».

Відповідач зазначає, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.

Відповідач зазначає, що позивач був попереджений про наступне вивільнення ще 18.01.2021 року, в свою чергу звільнення ОСОБА_1 відбулося 01.03.2021 року, а тому Головним управлінням Держпродспоживслужби чітко дотримано процедуру та строки звільнення.

При цьому відповідач звертає увагу, що при вивільненні державних службовців у випадках змін в організації виробництва і праці не враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

В свою чергу при скороченні позивача перед Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області постало питання, щодо вибору осіб, що підлягають скороченню. За відсутності законодовчих вимог, щодо визначення пріоритетності в залишенні на роботі державних службовців відповідач виходив з того, що на момент скорочення у відділі де воно відбувалось працювало 6 осіб включаючи позивача.

При цьому відповідач вважає, що працівники відділу мають рівні умови продуктивності праці і кваліфікації.

Відповідач зазначає, що єдина жінка в колективі не підлягала звільненню хоча б у зв`язку із необхідністю дотримання принципу гендерної рівності.

В свою чергу згідно до ст. 42 КЗпП перевагу мають особи, зокрема сімейні - при наявності двох і більше утриманців: ОСОБА_5 має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей; ОСОБА_6 має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей; ОСОБА_4 має на утриманні непрацюючу дружину та неповнолітню дитину.

В свою чергу ОСОБА_2 має найбільший стаж роботи в організації, а відтак має перевагу відповідно до п. 3 ч.2 ст. 42 КЗпП. До того ж він є особою із інвалідністю.

Таким чином стоячи перед важким вибором Головне управління мало прийняти відповідне рішення про звільнення та прийняло його чітко дотримуючи вимоги законодавства про працю та у відповідністю із гуманістичними та соціальними цінностями суспільства.

Позивач в своїй позовній заяві прийшов до хибного висновку про обов`язок роботодавця пропонувати йому іншу роботу.

Відповідач зазначає, що рішення про скорочення відповідних посад прийнято Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, шляхом затвердження нової штатної структури та штатного розпису, а тому Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області не може відповідати за дії іншої установи (організації).

Щодо посилання позивача на призначення до відділу у період скорочення інших осіб, відповідач зазначив, що протягом грудня 2020 року у відділі, у зв`язку із лікарняними, склалась складна ситуація обумовлена відсутністю на робочому місці 2/3 співробітників відділу. У зв`язку із чим, тимчасово (на період лікарняних) до роботи у відділі були залучені інші працівники, що знайшло своє відображення у наказах №43-ВО від 10.12.2020 року та №50-ВО від 23.12.2020 року.

З наведених підстав відповідач вважає, що у задоволенні позову слід відмовити.

Ухвалою суду від 12.05.2021 року було залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , оскільки, як зазначив відповідач, вакантних посад у відповідача немає, а рішення про поновлення на посаді ОСОБА_1 тягне за собою звільнення одного з вищезазначених працівників.

Крім того, ухвалою суду від 12.05.2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без руху з підстав несплати судового збору за вимогу про стягнення моральної шкоди, оскільки вимога про стягнення моральної шкоди є похідною від вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

25.05.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій додатково зазначено, що у своєму відзиві Відповідач не спростував твердження та аргументи позивача стосовно суті позовних вимог.

На момент попередження мене про наступне вивільнення, новий штатний розпис на 2021 рік, відповідно до якого й було створено наказ про звільнення, не було погоджено Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів. Даний факт підтверджується довготривалим ненаданням відповідачем штатного розпису та структури на 2021 рік.

При цьому 23.02.2021 року Верховною Радою України було прийнято зміни до Закону України «Про державну службу», відповідно до яких одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Позивач звертає увагу, що відповідач скористався при виборі працівників, що підлягали наступному вивільненню статтею 42 Кодексу Законів про працю, яка має чіткий перелік тих осіб, які мають переважне право на залишення на роботі. Позивач звертає увагу, що в даному випадку відповідач вирішив використовувати принцип право роботодавця як обов`язок, а при трактуванні своїх дій при вивільненні чомусь однозначно звертав увагу на те, що запропонувати іншу посаду є не обов`язком, а правом роботодавця.

При цьому відповідач не зазначає, як саме він трактував при виборі працівників, що підлягали вивільненню, їх кваліфікацію і продуктивність праці.

Крім того, в відзиві відповідач, при наведенні переліку фахівців, яких не було звільнено, зазначив, що переважним правом на залишення їх на роботі являлася наявність у них на утриманні неповнолітніх дітей та інших утриманців. При цьому відповідач не проінформував суд, що в позивача також на утриманні знаходяться неповнолітній син, 2020 року народження, непрацююча мати дитини та батько-пенсіонер.

Ухвалою суду від 25.05.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

27.05.2021 року від третьої особи ОСОБА_4 надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що при здійсненні відбору осіб, що підлягали скороченню, керівництво Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області дійшло до єдиного вірного висновку про звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , оскільки інші особи мали переважне право в залишенні на роботі. Також у поясненнях зазначено, що пропонування іншої посади є дискреційним повноваженням керівництва, а відтак суд не має права в нього втручатись.

01.06.2021 року від третьої особи ОСОБА_2 надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що при здійсненні відбору осіб, що підлягали скороченню, керівництво Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області дійшло до єдиного вірного висновку про звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , оскільки інші особи мали переважне право в залишенні на роботі. Також у поясненнях зазначено, що пропонування іншої посади є дискреційним повноваженням керівництва, а відтак суд не має права в нього втручатись.

09.06.2021 року до суду надійшли пояснення відповідача в яких зазначено, що Закон України «Про державну службу» надає роботодавцю право розпочати процедуру скорочення за однією з умов: скорочення чисельності або штату державних службовців; скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури; штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. Саме другий випадок скорочення посади. державної служби внаслідок зміни структури і мав місце у даному випадку. В свою чергу штатний розпис був затверджений 28.01.2021 року, а позивач був звільнений 01.03.2021 року, тобто через 32 дні з моменту затвердження штатного розпису, таким чином права позивача про належне та завчасне повідомлення й звільнення через місяць після нього, порушене не було.

Щодо посилань позивача на зміни в Закон України «Про державну службу» внесені на підставі Закону 1285-ІХ від 23.02.2021 року то зазначені зміни набили чинності лише 06.03.2021 року, тобто після звільнення позивача, а відтак вони не можуть розповсюджуватись на спірні правовідносини.

В свою чергу чинне на момент видання оскаржуваного наказу законодавство не встановлювало жодних критеріїв та обмежень при здійсненні відбору осіб, що підлягають скороченню, а відтак зазначена процедура відбору була віднесена до дискреційних повноважень відповідача.

В судовому засіданні 09.06.2021 року позивач підтримав адміністративний позов у повному обсязі та просив задовольнити його.

В судовому засіданні 09.06.2021 року представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні 09.06.2021 року третя особа ОСОБА_3 просив задовольнити позов у повному обсязі.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов та заперечення на нього, судом встановлено наступне.

Наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року №65-К ОСОБА_1 було звільнено з 01 березня 2021 року з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців.

Підставою для вказаного звільнення став наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року №08-ОД «Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури» та попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року.

Не погоджуючись з прийнятим наказом позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України, вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII Про державну службу (далі Закон № 889-VIII).

Відповідно до ч.ч. 2, 3 Закону № 889-VIII, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Така редакція ст. 87 Закону № 889-VIII була чинною на час прийняття наказу про звільнення позивача, у зв`язку з цим суд відхиляє посилання позивача на зміни, внесені в Закон України «Про державну службу» на підставі Закону 1285-ІХ від 23.02.2021 року, який набрав чинності лише 06.03.2021 року, тобто після звільнення позивача.

Надаючи оцінку обставинам щодо звільнення позивача суд виходить з того, що підставою для звільнення позивача став наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року №08-ОД «Про скорочення чисельності та штату Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та введення в дію нового штатного розпису та структури» та попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 18.01.2021 року.

В матеріалах справи наявна структура головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області затверджена Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 14.10.2018 року, відповідно до якої у складі відділу контролю за рекламою, дотримання анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 7 штатних одиниць.

Також в матеріалах справи наявна структура головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області затверджена Головою Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів 18.12.2020 року, відповідно до якої у складі відділу контролю за рекламою, дотримання анти тютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 5 штатних одиниць.

З наведеного вбачається, що відбулось зміна назви управління та скорочення посад.

Разом з цим відповідач зазначає, що у відділі працювало 6 осіб, а, як встановлено судом звільнено було 2 особи, незважаючи на той факт, що відповідно до структури головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області у складі відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів передбачено 5 штатних одиниць.

При цьому суд зазначає, що відповідачем було обрано формальний підхід при застосуванні положень КЗпП України та Закону № 889-VIII, внаслідок чого 18.01.2021 року позивача було попереджено про наступне звільнення з займаної посади.

Так відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачу пропонувались вакантні посади, наявність яких підтверджується листом відповідача від 19.02.2021 року, та не заперечувалась відповідачем в процесі розгляду справи.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону Про державну службу дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Суд зауважує, при вивільненні працівників (державних службовців) державного органу у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, враховуючи положення частини третьої статті 5 Закону № 889, застосовують норми КЗпП.

Верховним Судом у постанові від 08 травня 2019 року по справі № 806/1175/17 викладено: Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача, зокрема в частині вирішення питання наявності у працівника переважного права на залишення на роботі, що передбачено статтею 42 КЗпП.

Згідно статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Тобто, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний, зокрема, перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 813/1713/16.

Проте, відповідачем не надано жодних письмових доказів на підтвердження здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Відсутність проведення такого аналізу відслідковується зі змісту оскаржуваного наказу, які, у мотивувальній частині не містить жодних посилань на документ (довідка, доповідна записка, аналітична довідка, ін.) щодо проведення, перед прийняттям рішення про звільнення позивача, відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Також відповідачем було проігноровано, що у позивача є малолітня дитина, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 06.08.2020 року.

З урахуванням викладеного, у суду наявні всі підстави для висновку про допущення відповідачем протиправної бездіяльності під час процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді не пропонування іншої рівноцінної (рівнозначної) посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, а також нездійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню

Доказів зворотного відповідачем не надано, а судом не встановлено.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року №65-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та належить до скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд звертає увагу на те, що поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

У разі відсутності посади позивача (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235. Трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05 березня 2020 року (справа 809/378/17).

Як встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено з 01.03.2021 року з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, а тому він з урахуванням норм ч. 1 ст. 235 КЗпП України підлягає поновленню на вказаній посаді з 01.03.2021 року.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За період з 01.03.2021 року по день прийняття рішення у справі 09.06.2021 року кількість робочих днів складає 69 днів.

Так, згідно довідки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №3093/06/23-21 від 16.04.2021 середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 420,05 грн. (12601,53/30)

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 69. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2021 року по 09.06.2021 року складає 28983,45 грн. (69*420,05 грн.).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 6300,77 (12601,53/2) грн. підлягає негайному виконанню.

Стосовно позовних вимог Позивача про стягнення моральної шкоди в сумі 23000 грн., суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

На підставі ч.1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Таким чином, обов`язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.

Позивачем не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв`язку між діями відповідача та завданням йому моральної шкоди, а також не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума у розмірі 23000 грн. у зв`язку з чим у задоволенні зазначеної вимоги слід відмовити.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Бендерський проти України від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (вул. 7-ма Пересипська, 6, м. Одеса, 65042, ), за участю третіх осіб які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 (робоча адреса АДРЕСА_2 ), ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ), ОСОБА_4 (робоча адреса АДРЕСА_2 ), ОСОБА_5 (робоча адреса АДРЕСА_2 ), ОСОБА_6 (робоча адреса АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.02.2021 року №65-к «Про звiльнення ОСОБА_1 » з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста вiддiлу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробiрного контролю Управління захисту прав споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області з 01 березня 2021 року.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.03.2021 року по 09.06.2021 року у розмірі 28983 (двадцять вісім тисяч дев`ятсот вісімдесят три) грн. та 45 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6300 (шість тисяч триста) грн. та 77 коп. підлягає негайному виконанню.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 18.06.2021 року.

Суддя А.А. Радчук