Справа № 460/3960/20
Суддя: Д.Є. Махаринець
Дата ухвалення: 2021-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 квітня 2021 року м. Рівне №460/3960/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Харитонюк В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача та третьої особи: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доРівненська обласна прокуратура третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року позивач - ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до прокуратури Рівненської області про:

- визнання протиправним та скасування рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 за №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 04 травня 2020 року;

- стягнення з прокуратури Рівненської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що наказами прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 року за №363к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року. Підставою для винесення вказаних наказів слугувало рішення другої кадрової комісії №65 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Позивач вважає рішення атестаційної комісії та накази про своє звільнення незаконними та такими, що порушують його права та встановлені Конституцією та законами України гарантії, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненим.

Крім того, Порядком про проведення атестації не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст. 8 Конституції України. Окрім того, даним Порядком №211 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування.

Позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи. Проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказу Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Рівненської області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Рівненського окружного адміністративного суду, головуючим суддею була призначена Гудима Н.С.

Ухвалою суду від 02.06.2020 було задоволено заяву про самовідвід судді Гудими Н.С. у зв`язку з тим, що позивач та суддя перебувають у дружніх відносинах з часів навчання у Волинському державному університеті імені Лесі Українки.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею був призначений ОСОБА_2 .

Ухвалою від 05.06.2020 позовна заява була залишена без руху та позивачеві надано строк для усунення недоліків.

19.06.2020 позивач вчасно усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 25.06.2020 позовна заява була прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі. До участі у справі було залучено у якості співвідповідача Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Прокуратура Рівненської області позов не визнала, вказуючи, що первинною підставою для прийняття спірних наказів прокуратурою області є рішення кадрової комісії №65 від 02 квітня 2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу - відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", - оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права. За положеннями п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку із наведеним, позивачем не враховано, що застосування норми п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" наразі прямо передбачено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури". Так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області - у даному випадку не належить до предмету доказування у справі.

Згідно вимог ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Систему прокуратури України, з урахуванням ч.1 ст.7 цього Закону, становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури та Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно з ч.4 цієї статті Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. А єдність системи прокуратури України згідно частини 5 означеної статті забезпечується, крім іншого, єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів. Отже, прокуратура області, як відповідач у цій справі, атестацію позивача не проводила через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, на підставі зазначеного вище рішення другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №65 прокурором області 30 квітня 2020 року прийнято наказ №348к про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. Наказом прокурора області від 04 травня 2020 року №363к позивача - ОСОБА_1 - звільнено з посади з 04 травня 2020 року.

При цьому, на даний час рішення другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року є чинним, що свідчить про безпідставність вимог до обласної прокуратури. Окрім того, безпідставними є доводи позову про наявність переважного права на залишення позивача на роботі на час звільнення позивача із огляду на імперативні вимоги ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", - оскільки на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Отже, прокуратура Рівненської області (нині Рівненська обласна прокуратура) на час виникнення вказаних спірних правовідносин діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи позивача щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

21.07.2020 розгляд справи було відкладено до 03.09.2020 за клопотанням позивача про відкладення розгляду справи.

11.08.2020 на адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву у зв`язку з карантинними обмеженнями через COVID-19, реформуванням органів прокуратури та великим навантаженням через масове звернення працівників прокуратури до суду із позовами про поновлення на посаді.

03.09.2020 позивач звернувся до суду із заявою про відкладення розгляду справи у зв`язку із погіршенням стану здоров`я позивача та неможливістю позивача прибути у судове засідання по цій причині.

У судовому засіданні 03.09.2020 суд, заслухавши думку представника відповідача щодо заяви позивача, ухвалив відкласти розгляд справи до 01.10.2020.

22.09.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора (згідно наказу №259 від 02.06.2020 втратив чинність наказ "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" від 07.02.2020 №78), відповідно до якого позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає до задоволення. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією №2 на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №65 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначив про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"

Крім того, відповідачем зазначено, що відповідно до п.7 розд.1 Порядку роботи кадрових комісій якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. За даними відповідача позивач достроково завершив тестування протягом 1 години 10 хвилин та 41 секунди, хоча йому було наданого строк у 1 годину 40 хвилин для тестування. Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від комісії та прокурора причин не складався. Посилання позивача на погане самопочуття через хворобу не відповідає дійсності, оскільки тестування складалось 03.03.2020, тобто до перебування позивача на лікарняному (з 05.03.2020 по 27.03.2020). Про своє самопочуття під час тестування позивач комісію не попереджала, як і не зверталась із скаргою на неналежну роботу програмного забезпечення чи техніки.

01.10.2020 судове засідання не відбулось, розгляд справи було відкладено до 22.10.2020 у зв`язку з участю головуючого судді у розгляді виборчої справи.

22.10.2020 судове засідання було відкладено за завою позивача до 05.11.2020 за згодою представників відповідачів.

05.11.2020 судове засідання було відкладено за завою позивача до 26.11.2020 за згодою представника відповідача.

Пізніше розгляд справи було відкладено до 22.12.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

22.12.2020 судове засідання було відкладено за завою позивача до 21.01.2021 за згодою представника відповідача.

У судовому засіданні 21.01.2021 у зв`язку з ліквідацією відповідача - Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, був залучений до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офіс Генерального прокурора. Також було закінчено підготовче засідання та призначено судовий розгляд на 23.02.2021.

18.02.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що доводи відповідачів, викладені у відзивах, необґрунтованими. Додатково зазначив, що згідно наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 відбулося лише перейменування без зміни ідентифікаційного коду Прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру. Таким чином відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації, а на момент звільнення позивача вказаний юридичний факт взагалі не настав, як не відбулося і скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області. За таких обставин посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є необґрунтованим та безпідставним. Крім того, позивач зазначив, що подав заяву на проведення атестації не добровільно, а під примусом, оскільки неподання такої заяви призвело б до звільнення з органів прокуратури. Важливим фактом, на думку позивача, є те, що при поданні заяви про атестацію позивач розраховував на передбачений у той час проміжок часу у 7 днів між етапами тестування. Однак наказом Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 у Порядок були внесені зміни, згідно яких анонімне тестування проводиться в один день.

Також позивач зазначив, що рішення кадрової комісії не може бути законною підставою для звільнення, згідно вимог чинного законодавства.

23.02.2021 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

У судовому засіданні 30.03.2021 відповідача - Прокуратуру Рівненської області було замінено правонаступником - Рівненською обласною прокуратурою. У зв`язку зі збоєм електропостачання у судовому засідання було оголошено перерву до 01.04.2021.

01.04.2021 у судовому засіданні було оголошено перерву до 20.04.2021 за клопотанням позивача для надання достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи.

20.04.2021 розгляд справи було відкладено до 27.04.2021 через перебування головуючого судді на лікарняному.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження. Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку позивача та представників відповідачів (та третьої особи), суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 29 серпня 2001 року по 04 травня 2020 року працювала в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 128), на підставі чого нею складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 балів, згідно відомості про результати тестування (том 1 а.с. 129).

Рішенням Другої кадрової комісії №65 від 02 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та зазначено, що вона набрала 56 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (том 1 а.с. 168).

В подальшому, наказом прокурора області від 30 квітня 2020 року №348к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. Підставою наказу слугувало рішення №65 від 02.04.2020 кадрової комісії №2.

Наказом прокурора області від 04 травня 2020 року №363к ОСОБА_1 вважати звільненою з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та подальшим звільненням з органів прокуратури, позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України Про прокуратуру (далі Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно з п.9 розділу I Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора у випадку неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, щоб продовжити реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: "Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що через закріплені у п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст.32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25 червня 1997 року у справі "Хелфорд проти Сполученого Королівства", умовами виправданості втручання у права, гарантовані ст.ст. 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну "закон" є автономним, та до якості "закону" ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у 2 пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути "необхідним у демократичному суспільстві".

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо прокурорів та невизначеного кола осіб становить надмірне втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст.8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність такого надмірного втручання.

Також, суд зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З цих підстав суд не приймає до уваги посилання відповідача та третьої особи, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Судом встановлено, що рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року підлягає задоволенню.

Стосовно оскаржуваних наказів про звільнення суд зазначає наступне.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачем та третьою особою до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскаржуваних наказах про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Рівненської області" у "Рівненська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910077 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Рівненської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910077 у вересні 2020 року не відбулося.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

При цьому, суд враховує, що змінилася назва відповідача з прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру.

День звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, резолютивна частина рішенням суду містить припис про поновлення такого працівника на посаді займаній на час звільнення.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Рівненської області перейменовано в Рівненську обласну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення з 4 травня 2020 року ОСОБА_1 на роботі в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

З системного аналізу національного законодавства України та судової практики Європейського суду з прав людини з метою ефективного та реального поновлення порушеного права вбачається необхідність в мотивувальній частині рішення суду вказати на спосіб в який роботодавець Рівненська обласна прокуратури може виконати рішення суду враховуючи організаційні зміни, що відбулись в структурі органів прокуратури, і зауважити на таке.

Реорганізація в тому числі ліквідація структурного підрозділу чи посади яку займав працівник до звільнення не знімає обов`язку із роботодавця реально виконати рішення суду реально та допустити працівника до виконання трудових функцій і реалізувати право на працю і оплату праці гарантоване Конституцією України.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи із створенням або без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Це узгоджується з нормою ч. 3 ст. 36 КЗпП, згідно з якою у разі реорганізації підприємства, установи, організації (злиття, приєднання, поділу або перетворення) дія трудового договору працівника триває).

Таким чином, для поновлення на попередній посаді у вже неіснуючому підрозділі незаконно звільненого працівника видається розпорядження про визнання недійсним запису в трудовій книжці про звільнення та поновлення працівника на тієї посаді у тому структурному підрозділі, який існував на момент звільнення.

Після чого, незаконно звільненому працівнику пропонується продовжити роботу в умовах новоствореного структурного підрозділу на його ж посаді, яка має вже нову назву або за згодою працівника його переводять на рівнозначну вакантну посаду.

Наведений вище висновок узгоджується із правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду України від 11.07.2012 р. в цивільній справі № 6651цс12.

Також, приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Період вимушеного прогулу позивача становить з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 05.05.2020 по дату постановлення цього судового рішення 27.04.2021.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак стороною відповідача в ході судового розгляду справи не доведено правомірність рішення про звільнення позивача з органів прокуратури.

В той же час, згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

З урахуванням викладеного, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 та за № 348к від 04.05.2020 року за № 363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 65 кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Поновити ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні .

Зобов`язати Рівненську обласну прокуратуру ( м.Рівне вул.16 Липня 52) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 травня 2020 року по дату фактичного поновлення на роботі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 11 червня 2021 року

Суддя Д.Є. Махаринець