Справа № 420/11194/20
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2021-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11194/20
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представників апелянтів/відповідачів - Пилявського О.О. та Брижка О.В., представника позивача - адвоката Швець К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Державної прикордонної служби України та Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (суддя Самойлюк Г.П., м. Одеса, повний текст рішення складений 22.04.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону;

- визнати протиправним та скасувати наказ №185-ОС від 20.03.2020 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 20 березня 2020 року по теперішній час у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління;

- поновити підполковника ОСОБА_1 (П-004127) на посаді рівнозначній посаді заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 07.09.2019 року.

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону.

Визнано протиправним та скасовано наказ Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №185-ОС від 20.03.2020 року, яким підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 20 березня 2020 року по теперішній час зараховано у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління.

Підполковника ОСОБА_1 поновлено на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 07.09.2019 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням в частині задоволення позову відповідачі подали апеляційні скарги.

Так, в апеляційній скарзі Державна прикордонна служба України, посилаючись на не повне з`ясування обставин у справі та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування скарги Державна прикордонна служба України насамперед стверджує, що позивач пропустив строк звернення до адміністративного суду на оскарження наказу від 12.09.2019 року №926-ОС. В правомірність прийняття зазначеного наказу апелянт зауважив, що підставою для його видання слугувало взяття ОСОБА_1 під варту. Неможливість останнього виконувати службові обов`язки за посадою протягом невизначеного терміну за приписами Положення №1115/2009 є підставою для звільнення з посади та зарахування такої особи у розпорядження.

Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В обґрунтування скарги зазначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення та має також статус окремого від Збройних Сил України військового формування, чия діяльність врегульована Законом України "Про Державну прикордонну службу України", тому відповідачі у своїй діяльності не керується Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Будь-які посилання на цей нормативний акт в спірних правовідносинах є безпідставними.

Також апелянт зауважив, що суд першої інстанції помилково застосував підпункт 2 пункту 89 Положення №1115/2009, оскільки приписи цієї статті встановлюють, наказами яких посадових осіб військовослужбовці призначаються/звільняються та зараховуються у розпорядження. З цього випливає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ця стаття визначає та врегульовує питання, в розпорядження яких начальників зараховуються військовослужбовці, оскільки дана стаття це питання взагалі не зачіпає. Адже ані начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ані тим більше Голова Державної прикордонної служби України з зарахуванням позивача в розпорядження начальника прикордонного загону не позбавляються повноважень призначення на посади в рамках своїх повноважень відповідно до номенклатури посад, про що також свідчать норма пункту 90 Положення №1115/2009.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково ототожнює поняття "відсторонення від посади" та "застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою", які є окремими заходами забезпечення кримінального провадження, що передбачені частиною другою статті 131 КПК України. Адже відсторонення від посади є самостійною підставою виведення в розпорядження (підпункт 5 пункту 127 Положення №1115/2009), що в даному випадку не застосовувалось, оскільки в кримінальному провадженні не виносилось відповідної ухвали суду. Зарахування ж в розпорядження оспорюваними наказами відбувалось на підставі підпункт 6 пункту 127 Положення №1115/2009.

Позивач рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржував, надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, пояснення представників апелянтів/відповідачів - Пилявського О.О. та Брижка О.В., представника позивача - адвоката Швець К.О., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Голови Державної прикордонної служби України №1150-ос від 13.11.2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України у військовому званні підполковник (П-004127).

8 грудня 2017 року, на підставі наказу начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України старшого лейтенанта Чорного Д.І. №2-ОС від 08.12.2017 року, підполковник ОСОБА_1 (П-004127) приступив до виконання обов`язків заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (т. І а.с. 14).

7 вересня 2019 року посадовими особами правоохоронних органів за наслідками розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000159 від 05.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третю статті 368 КК України, затримано заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення Лисичанського прикордонного загону ДПС України (в/ч 1567) підполковника Казмірука К.А. у порядку статті 208 КПК України.

8 вересня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

9 вересня 2019 року ухвалою Краматорського міського суду у справі №234/15278/19 застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі "Бахмутська установа виконання покарань №6". При цьому визначено, що ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застосовується до підозрюваного на строк шістдесят днів з моменту його затримання; строк тримання під вартою рахувати з 7 вересня 2019 року, якій в подальшому неодноразово продовжувався.

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 21 травня 2020 року у справі №415/10465/19 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового тримання під вартою.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 17 вересня 2020 року у справі №415/10465/19 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

1 вересня 2020 року ОСОБА_1 направив звернення до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просив надати відомості щодо проходження ним військової служби в Державній прикордонній службі України у період з 07.09.2019 року по теперішній час та надати витяги з наказів, що стосуються проходження військової служби у разі наявності (т. І а.с. 31).

Листом від 10.09.2020 року вих. №30/К-11782 Адміністрація Державної прикордонної служби України повідомила, що з 07.09.2019 року по 20.03.2020 року ОСОБА_1 перебуває у розпорядженні начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління. При цьому зазначено, що з 20.03.2020 року по теперішній час він перебуває у розпорядженні начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління та направлено витяг з наказу Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року, та повідомлено про необхідність звернення до Східного регіонального управління з метою отримання витягу з наказу про зарахування у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління (т. І а.с. 13).

Наказом Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 7 вересня 2019 року зараховано у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону, згідно підпункту 6 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України №1115/2009 (т. І а.с. 12).

5 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України із зверненням, в якому просив надати витяг з наказу про зарахування у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління (т. І а.с. 74).

За результатом розгляду звернення за вих. №12/8040/к-283 від 16.10.2020 року заявнику направлено витяг з наказу №185-ОС від 20.03.2020 року (т. І а.с. 76).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №185-ОС від 20.03.2020 року по особовому складу (пп. 2.41 наказу) зараховано у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління імені Героя України полковника Євгенія Пікуса підполковника ОСОБА_1 (П-004127), який перебуває у розпорядженні начальника 12 прикордонного загону, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення (т. І а.с. 77, 90-104).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №766-ОС від 23.12.2020 року внесено зміни до підпункту 2.41 наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №185-ОС від 20.03.2020 року, виклавши його в наступній редакції: "Підполковника ОСОБА_1 (П-004127), який перебуває у розпорядженні начальника 12 прикордонного загону, згідно з підпунктами 1, 6 пункту 127 Положення" (т. 1 а.с. 106).

Незгода із зазначеними наказами зумовила ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції, проаналізувавши приписи підпункту 2 пункту 89 та підпункту 6 пункту 127 Положення №1115/2009 вважав, що у спірному випадку зарахування позивача мало буди здійснено у розпорядження начальника, який має право призначення його на посаду, а саме начальника регіонального управління (в даному випадку - Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України). Проте, наказом Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року позивача зараховано у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону; а у подальшому наказом №185-ОС від 20.03.2020 р. підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 20 березня 2020 року по теперішній час зараховано у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління. Таким чином суд дійшов висновку, що при прийнятті оспорюваних наказів порушено приписи Положення №1153/2008, якими чітко визначено, що зарахування військовослужбовців у визначених законодавством випадках здійснюється у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби.

Крім того суд зазначив, що наказом Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року зараховано підполковника ОСОБА_1 (П-004127) у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону, проте оскаржуваний наказ не містить визначених законодавством підстав для звільнення позивача із зазначеної вище посади. Наявність таких підстав відповідачами не доводилось і під час судового розгляду, навпаки відповідачі акцентували увагу на тому, що позивача не звільнено з військової служби, а зараховано у розпорядження.

На підставі цього суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність та наявність підстав для скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону; наказу №185-ОС від 20.03.2020 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 20 березня 2020 року по теперішній час у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління.

Враховуючи наведене, оскільки позивача не звільнено з військової служби, проте наказом Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу протиправно зараховано у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнено з посади заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення цього ж прикордонного загону, суд першої інстанції вважав, що наявні підстави для поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника загону - начальника відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 7 вересня 2019 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення, суд першої інстанції виходив з їх передчасності, безпідставності та не узгоджуваності з приписами Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим Наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260.

Оскільки рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується, суд апеляційної інстанції не надає йому правову оцінку при розгляді даної справи.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Загальні засади проходження в Україні військової служби встановлює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно частини 1 статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини 4 наведеної статті порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до наведених приписів Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі Положення №1115/2009).

За змістом пункту 1 Положення №1115/2009, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (пункт 1).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для видання Головою Державної прикордонної служби України наказу за №926-ОС від 12.09.2019 року о/с, яким позивача звільнено з посади та зараховано у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно підпункту 6 пункту 127 Положення №1115/2009, слугувала ухвала Краматорського міського суду від 9 вересня 2019 року у справі №234/15278/19, якою до підозрюваного ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк тримання під вартою рахувати з 7 вересня 2019 року.

Так, згідно підпункту 6 пункту 127 згаданого Положення зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі якщо стосовно військовослужбовця застосовано запобіжні заходи у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбуття кримінального покарання.

Також пункт 127 Положення №1115/2009 встановлює, що військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами начальників, які мають право призначення на ці посади згідно з номенклатурою посад, та вищими начальниками.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного начальника органу Держприкордонслужби, у списках якого він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено.

При цьому, права на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою за військовослужбовцями, зарахованими відповідно до підпункту 6 цього пункту у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби не передбачено.

Субординація начальників щодо призначення військовослужбовців на посади визначена пунктом 89 Положення №1115/2009, відповідно до якого, призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби;

2) осіб офіцерського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;

в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що вжиття стосовно військовослужбовця запобіжного заходу у кримінальній справі у виді взяття під варту є підставою для звільнення його із займаної посади із зарахуванням у розпорядження начальника, який має право призначення його на посаду. В даному випадку, з урахуванням військового звання позивача, як правильно зазначив суд першої інстанції, це мав бути начальник регіонального управління - Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, оспорюваним наказом Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року позивача зараховано у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зарахування підполковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника, у якого відповідно до приписів пункту 89 Положення №1115/2009 відсутні повноваження призначати на посади осіб офіцерського складу, свідчить про протиправність такого наказу у відповідній частині. Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача з посади.

Таким чином, наявні підстави для скасування як протиправного наказу Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року о/с в частині зарахування позивача у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

З урахуванням наведеного, правильним є і висновок суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу №85-ОС від 20.03.2020 року о/с в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) з 20 березня 2020 року у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління.

Посилання апелянтів на те, що Голова Державної прикордонної служби України наділений всією розпорядчою владою щодо призначення/звільнення, зарахування у розпорядження осіб офіцерського складу на посади в межах Державної прикордонної служби України, колегія суддів відхиляє, оскільки зазначене не ставиться під сумнів. Адже у даній справи перевіряється не компетенція Голови Державної прикордонної служби України звільняти/призначати на посади чи зараховувати у розпорядження, а законність зарахування позивача (військове звання підполковник) у розпорядження начальника, у якого, згідно пункту 89 Положення №1115/2009, відсутні повноваження призначати на посади осіб офіцерського складу.

Доказів на спростування зазначеного апелянтами відповідачами до суду не надано.

Також колегія суддів критично ставиться і до доводів апеляційної скарги Адміністрації Держприкордонслужби стосовно того, що позивачем не доведено своєчасності оскарження наказу №926-ОС від 12.09.2019 року з огляду на наступне.

Так, за загальним правилом, строк звернення до адміністративного суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Крім того, за змістом частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Отже, якщо апелянт стверджує, що позивач звернувся до адміністративного суду з пропуском строку, він повинен надати відповідні докази, а не наводити припущення про високу вірогідність порушенням позивачем строку звернення до суду.

Враховуючи, що апелянтом не наведено жодного аргументу та не надано суду доказів, які б свідчили про обізнаність ОСОБА_1 про наявність наказу №926-ОС від 12.09.2019 року, та матеріали справи таких відомостей не містять, твердження Адміністрації Держприкордонслужби про несвоєчасне оскарження наказу №926-ОС від 12.09.2019 року не заслуговують на увагу.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи, проте помилково визнано протиправним звільнення позивача з посади та поновлено його на посаді, тому є підстави для зміни резолютивної частини рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак, апеляційні скарги Державної прикордонної служби України та Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року змінити.

Викласти абзац другий його резолютивної частини в наступній редакції:

"Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №926-ОС від 12.09.2019 року по особовому складу в частині зарахування підполковника ОСОБА_1 (П-004127) у розпорядження начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.";

абзаци четвертий та п`ятий резолютивної частини виключити.

В іншій частині Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 18 червня 2021 року.