Справа № 640/17702/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: Аверкова В.В.
суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року Справа № 640/17702/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

представника позивача Васійчук Л.Ф.,

представника відповідача Дяченка С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України я на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року у справі

за позовом акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - Позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач-) про визнання протиправним та скасування висновку від 17 липня 2020 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 січня 2021 року позов задоволено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що укладення з переможцем TOB «ГК «Термоінжинірннг» договору щодо реконструкції системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу відбулось у відповідності до вимог тендерної документації, при наявності банківської гарантії на забезпечення виконання цього договору, на підставі та у відповідності до чинних нормативних актів, які регламентують проведення публічних закупівель.

При цьому, суд зазначив, що зменшення річної вартості робіт до укладення договору на придбання таких робіт чи послуг не порушує права учасників, а відповідно і не характеризується як порушення статті 4 Закону України «Про закупівлі».

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Відповідач зазначає, що відповідно до річного плану закупівлі було передбачено придбання робіт з реконструкції системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу на суму 14 016 037,00 грн., але фактично на придбання предмета закупівлі було витрачено 7 863 561,23 грн.

Водночас, Апелянт зазначає, що відхилення від вартості, визначеної та облікованої в річному плані закупівель Позивача, є порушенням вимог законодавства, що й було встановлено у спірному висновку.

При цьому, Апелянт звертає увагу на те, що Позивачем не вносилися зміни до річного плану.

Крім того, Апелянт зазначає, що в електронній системі «Prozorrо» відсутня інформація про банківську гарантію на забезпечення виконання договору і Позивач під час його перевірки відповідних пояснень не надав.

Також Апелянт вказує, що суд першої інстанції фактично ототожнив проведення закупівлі з моніторингом закупівлі і неправильно визначив редакцію Закону, що підлягає застосуванню при вирішенні спірних правовідносин.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та зазначаючи, що суму закупівлі, указану в річному плані, було змінено у зв`язку з особливостями господарської діяльності та моніторингом ринкових цін.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.05.2021 витребувано додаткові докази у справі, продовжено строк судового розгляду та оголошено перерву в судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у річному плані закупівель акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») на 2020 рік, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу 15.01.2020, було передбачено закупівлю «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу» очікуваною вартістю 14 016 037,00 грн.

Замовником проведено розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом моніторингу ринкових цін на основне обладнання. На підставі отриманих відповідей від постачальників обладнання позивачем було зменшено очікувану вартість закупівлі до 7 863 561,23 грн.

Вказана вартість була оприлюднена 06 квітня 2020 року при публікації оголошення про закупівлю робіт «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу». Тобто, інформація про зменшення річної вартості була опублікована разом із інформацією про заплановане здійснення закупівлі робіт до укладення договору на придбання таких робіт чи послуг.

Далі, АТ «Укртрансгаз» (філія «Оператор газосховищ України») проведено закупівлю за предметом «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу (Будівельні роботи та поточний ремонт)» (оголошення UA-2020-04-06-003126-b) на суму 7 863 561,23 грн.

У пункті З розділу V тендерної документації було передбачено, що замовник відхиляє переможця торгів у разі відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Матеріали справи містять копію банківської гарантії від 28 травня 2020 року №11292/20-ГВ (забезпечення виконання умов договору), виданої Акціонерним товариством «Банк інвестицій і заощаджень» та умовами договору підряду від 12 червня 2020 року №, укладеного позивачем за результатами процедури закупівлі з переможцем TOB «ГК «Термоінжиніринг», оприлюдненого на електронному майданчику Прозорро за посиланням prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04- 06-003126-b.

Згідно з пунктом 8.10 вищезгаданого Договору: відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу» (45000000-7) (Будівельні роботи та поточний ремонт) згідно оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2020-04-06-003126-Ь. оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу « 06» квітня 2020 року, Підрядник зобов`язується надати Замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 385 126, 72 грн (триста вісімдесят п`ять тисяч сто двадцять шість гривень 72 коп.), що становить 5% відсотків ціни цього Договору.

Також пунктом 8.11 Договору передбачено, що права та обов`язки Сторін за цим Договором настають за умови настання відкладальної обставини (згідно ч. 1 ст. 212 ЦКУ), а саме: надання Підрядником Замовнику в забезпечення виконання цього Договору безвідкличної безумовної банківської гарантії згідно п. 8.10. цього Договору.

Державною аудиторською службою України, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» №162 від 22 червня 2020 року було здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» (філія «Оператор газосховищ України») (далі - Позивач, Замовник або Товариство) по предмету закупівлі - Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу (Будівельні роботи та поточний ремонт) (оголошення UA-2020-04-06-003126-b), за результатами якого ДАСУ складено Висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 17 липня 2020 року).

У вказаному Висновку зафіксовано порушення АТ «Укртрансгаз» законодавства, зокрема вказано, що закупівля здійснена з порушенням вимог частини першої статті 4 Закону (в редакції від 02 квітня 2020 року). За результатами аналізу питання щодо укладання договору відповідно до умов тендерної документації встановлено що договір укладено з порушенням вимог пункту 2 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02 квітня 2020 року).

Також, у зазначеному Висновку контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору.

Крім того, у пункті 1 Констатуючої частини Висновку відповідач зазначив, що:

1) відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік Замовника UA-P-2020-01-15-001388-а, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу 15 січня 2020 року, передбачено закупівлю «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу» очікуваною вартістю 14 016 037 гривень. Згідно статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Проте, в порушення частини першої статті 4 Закону (в редакції від 02 квітня 2020 року) очікувана вартість закупівлі ID: UA-2020-04-06-003126-b в оголошенні та тендерній документації не відповідає очікуваній вартості, що зазначена у річному плані UA-P-2020-01-15-001388-а»;

2) умовами додатку VI тендерної документації Замовником передбачено надання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов 'язання у розмірі, який зазначено в пункті 13 «Зведеної інформації про закупівлю» тендерної документації. Відповідно до пункту 13 «Зведена інформації про закупівлю» тендерної документації забезпечення виконання договору про закупівлю Замовником визначена банківська гарантія у розмірі 5 % від вартості договору. Умови та порядок надання забезпечення виконання договору наведено у додатку VI тендерної документації. Поряд з цим, згідно з пунктом З розділу V тендерної документації Замовник відхиляє переможця торгів у разі відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. На письмовий запит Держаудитслужби від 02.07.2020 про надання пояснень (інформації та документів) щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу VI тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю Замовник не надав пояснення, інформацію та документи, чим порушив вимоги частини п 'ятої статті 8 Закону. Згідно пункту 2 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02.04.2020) тендерна пропозиція переможця торгів відхиляється зокрема у разі відмови переможцем від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Отже, зважаючи на те що Замовником на письмовий запит Держаудитслужби не підтверджено виконання переможцем умов пункту 3 розділу V тендерної документації (надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю), Замовником на порушення пункту 4 частини першої статті ЗО Закону (в редакції від 02.04.2020) не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів TOB «ГК «Термоінжиніринг» та укладено з ним договір.

Позивач, вважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення № 43), Переліком автоматичних індикаторів ризиків, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 11.09.2018 № 196.

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням № 43 Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону № 922-VIII:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону № 922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону № 922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11.09.2018 № 196.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 71 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 4 Закону № 922-VIII у редакції від 02.04.2020 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Частиною першою статті наведено статті Закону № 922-VIII передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі».

Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що моніторинг процедури закупівлі, розпочатої відповідно до редакції Закону України «Про публічні закупівлі», чинної на початок проведення закупівлі, повинен відбуватись саме на підставі цієї ж редакції Закону (чинної на час публікації оголошення про проведення закупівлі).

Отже, моніторинг закупівель позивача, розпочатих до 19.04.2020, повинен здійснюватися на підставі редакції Закону чинної станом на початок процедури закупівлі (публікація оголошення 06.04.2020).

2. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що у спірному висновку ДАСУ встановлено два порушення процедури закупівлі, з якими не погоджується позивач та які стали підставою для його звернення з цим позовом: 1) вартість закупівлі не відповідає вартості, зазначеній у річному плані; 2) замовником (позивачем) не підтверджено виконання переможцем торгів вимог тендерної документації щодо надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.

3. Щодо вартості закупівлі.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що дійсно первісно у річному плані закупівель АТ «Укртрансгаз» на 2020 рік було передбачено закупівлю за предметом: «Реконструкція системи теплопостачання газозбірного пункту-4 Стрийського виробничого управління підземного зберігання газу» вартістю 14 016 037,00 грн., але в наступному така вартість була зменшена позивачем до 7 863 561,23 грн. на підставі отриманих результатів моніторингу відповідних ринкових цін, що не заперечується апелянтом.

При цьому, інформація про зменшення річної вартості була опублікована позивачем разом із інформацією про заплановане здійснення закупівлі робіт до укладення договору на придбання таких робіт чи послуг, що виключає достатні та необхідні правові підстави вважати, що позивач порушив вимоги ст. 4 Закону № 922-VIII.

Водночас, апеляційний суд відзначає, що безпосередньо вказаною нормою спеціального Закону прямо передбачено можливість внесення замовником змін до річного плану закупівель і жодною нормою чинного законодавства не визначено ані форми внесення таких змін, ані відповідного строку чи періодичності їх внесення чи змісту.

Тож, доводи апелянта щодо відхилення від вартості, визначеної та облікованої в річному плані закупівель позивача та порушення ним вимог законодавства, а також про те, що позивачем не вносилися зміни до річного плану закупівель, колегія суддів відхиляє як безпідставні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості та безпідставності доводів ДАСУ з приводу невідповідності вартості спірної закупівлі позивача вартості, зазначеній у річному плані.

4. Щодо невиконання переможцем торгів вимог тендерної документації щодо надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.

Перевіряючи доводи апелянта, колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи міститься копію банківської гарантії від 28 травня 2020 року №11292/20-ГВ (забезпечення виконання умов договору), виданої Акціонерним товариством «Банк інвестицій і заощаджень» та умовами договору підряду від 12 червня 2020 року №, укладеного позивачем за результатами процедури закупівлі з переможцем TOB «ГК «Термоінжиніринг», оприлюдненого на електронному майданчику Прозорро за посиланням: prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04- 06-003126-b.

Отже, доводи апелянта щодо відсутності такої банківської гарантії спростовуються матеріалами справи.

Крім того, як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами цієї справи, укладення договору з переможцем TOB «ГК «Термоінжинірннг» відбулось у відповідності до вимог тендерної документації, при наявності банківської гарантії на забезпечення виконання договору, на підставі та у відповідності до чинних нормативних актів, які регламентують проведення публічних закупівель.

5. Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції фактично ототожнив проведення закупівлі з моніторингом закупівлі і неправильно визначив редакцію Закону, що підлягає застосуванню при вирішенні спірних правовідносин, судова колегія відхиляє, оскільки судом першої інстанції було застосовано норми щодо моніторингу закупівель, а також норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» у контексті аналізу відповідних повноважень ДАСУ у межах спірних правовідносин.

6. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

7. Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний позивачем висновок Держаудитслужби є протиправним, а заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини цієї справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до правильного вирішення спору в цілому.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга Державної аудиторської служби України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 17 червня 2021 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк