Справа № 500/3686/20
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/3686/20 пров. № А/857/7461/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 500/3686/20 (головуюча суддя Полісна І.М., м. Тернопіль) за адміністративним позовом комунального підприємства ,,Тернопількомунінвест до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

18 листопада 2020 року комунальне підприємство (КП) ,,Тернопількомунінвест звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби за № UA-2020-06-12-000802-а від 02 листопада 2020 року.

Рішенням від 23 лютого 2021 року Тернопільський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю: визнав протиправним та скасував висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-12-000802-а, що оголошена комунальним підприємством ,,Тернопількомунінвест.

Також суд стягнув на користь комунального підприємства ,,Тернопількомунінвест судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача Західного офісу Держаудитслужби.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 200 000,00 грн).

Під час моніторингу встановлено, що Замовник вимагав від учасників забезпечення їх тендерних пропозицій у вигляді електронної банківської гарантії в сумі 200 000,00 грн, про що зазначено в оголошенні про проведення процедури закупівлі (скрін сторінки в ІТС ,,Рго2огго по оспорюваній закупівлі додається).

Законом України ,,Про публічні закупівлі (ч.2 ст.21) встановлено імперативну норму щодо обов`язкової наявності відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема, щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Проте, на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону про закупівлю в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Враховуючи чинні на час проведення оспорюваної закупівлі норми Закону України ,,Про публічні закупівлі щодо необхідності зазначення відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, позивач повинен був їх дотримуватися й мав таку можливість, зокрема, відобразивши відповідну інформацію в релевантних на той час полях, чого позивачем не було зроблено.

В той же час, наявність такої інформації (умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в інших документах Замовника, про які зазначено у позовній заяві (в тендерній документації) не спростовує допущення порушення норм частини 2 статті 21 Закону України ,,Про публічні закупівлі, а суд першої інстанції не навів жодних обґрунтувань щодо відсутності такого чи не вчинення його замовником.

Однак, суд першої інстанції необґрунтовано та всупереч законодавству у рішенні зробив висновок про те, що Замовник визначив умови та вартість тендерного забезпечення, така інформація викладена у тендерній документації і розміщена на майданчику та доступна для всіх учасників.

При цьому, суд першої інстанції повністю проігнорував норму пункту 9 частини 2 статті 21 Закону про закупівлі щодо обов`язкового зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів умов надання забезпечення тендерної пропозиції, а також те, що моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, що і було вчинено Західним офісом як уповноваженим органом на здійснення цього виду контролю. І саме недотримання норми закону було зафіксовано у Висновку.

Таким чином, відповідач вважає, що висновки суду першої інстанції суперечать нормам законодавства, що свідчить про неправильне застосування ним норм матеріального права.

З огляду на викладене, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

КП ,,Тернопількомунінвест подало відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи відповідача про невідповідність рішення суду першої інстанції вимогам матеріального права.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не належить до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що 12.06.2020 Комунальне підприємство ,,Тернопількомунінвест (далі - КП ,,Тернопількомунінвест ) оголосило закупівлю №UA-2020-06-12-000802-a з предметом: ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201403 Деренівка - Долина на ділянці км 0+000-км 5+485 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області.

13.10.2020 Західний офіс Держаудитслужби видав наказом № 194 про проведення моніторингу закупівлі Держаудитслужбою, а 02 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-12- 000802-а.

У висновку зазначено, що ,,на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону

в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 200 000,00 грн).

Суд першої інстанції встановив, що вказана інформація зазначена на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб-сайті ,,Прозоро, а саме: у розділі ,,Інформація про процедуру зазначено - сума тендерного забезпечення 200 000,00 грн., вид тендерного забезпечення електронна гарантія.

Крім того, у тендерній документації, забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 ,,Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн (двісті тисяч гривень 00 копійок)..

Отже, на думку суду першої інстанції, Замовник визначив умови та вартість тендерного забезпечення, така інформація викладена у тендерній документації і розміщена на майданчику та доступна для всіх учасників.

Також суду першої інстанції констатує, що у Висновку зазначено: ,, у частині 2 розділу 3 тендерної документації Замовником здійснено посилання не невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону, тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у статті 31 Закону.

Вважаючи, що зазначене не є порушенням, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру, а також не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того, що ТзОВ ,,БМ БУД виконало умови тендерної документації і надало гарантійний лист, про який Держаудитслужба сама вказує, при цьому безпідставно та не зрозуміло на підставі чого стверджуючи, що гарантійний лист міг бути лише від лабораторії.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов переконання, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-12-000802-a є протиправним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та оскарженому рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

В силу приписівч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,,Про публічні закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України ,,Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Так, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку щодо дотримання Західним офісом Держаудитслужби процедури проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-06-12-000802-а та складення висновку про результати такого моніторингу, а саме: 13 жовтня 2020 року відповідач виніс наказ № 194 ,,Про початок моніторингу закупівель, інформація про що була оприлюднена у ЦБД ,,Prozorro 03.12. 2019 (т.1, а .с. 76).

З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що згідно п.2 висновку Західного офісу Держаудитслужби за результатами аналізу відображення інформації про проведення відкритих торгів встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю , відповідності тендерної документації вимогам Закону України ,,Про публічні закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання Замовником рішення Органу оскарження порушень не встановлено (т.1, а.с.30).

У частині першій статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону(пункт 11);

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі(пункт 18);

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку(пункт 22);

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом(пункт 25);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).

Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: зокрема, 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII У тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України ,,Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Стаття 16 Закону № 922-VIII передбачає, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина1).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частина 2).

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (частина 3).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Виходячи з системного аналізу наведених нормативно-правових актів, колегія суддів дійшла висновку, що саме до компетенції КП ,,Тернопількомунінвест, як Замовника, належало право, а не обов`язок вимагати від учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, оскільки п.9 ч.1 ст. 21 Закону містить конкретне визначення ,,якщо замовник вимагає його надати.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обов`язкової наявності відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема, щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що інформація про забезпечення тендерних пропозицій зазначена на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб-сайті ,,Прозоро, а саме: у розділі ,,Інформація про процедуру зазначено - сума тендерного забезпечення 200 000,00 грн., вид тендерного забезпечення електронна гарантія. Також у тендерній документації, забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 ,,Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн (двісті тисяч гривень 00 копійок)..

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності в діях КП ,,Тернопількомунінвест, як Замовника публічної закупівлі робіт, порушень вимог п.9 ч.2 ст. 21 Закону № 922-VIII та відповідно п.1 ч.1 ст. 31 цього ж Закону.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 500/3686/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
Повне судове рішення складено 18.06.2021.