Справа № 360/2862/20
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року справа №360/2862/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участі позивача особисто, представника відповідачів Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р. (у повному обсязі рішення складено 20 листопада 2020 року у м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 360/2862/20 (головуючий І інстанції суддя Т.В. Смішлива) за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

27 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якій просив: визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 1-12).

31 серпня 2020 року позивач звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Луганської області, в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19.08.2020 року № 1230к про звільнення його з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури; поновити його на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області (Луганській обласній прокуратурі) або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Луганської області (Луганській обласній прокуратурі); стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року по день постановлення судом рішення у справі; вирішити питання про розподіл судових витрат (т. 2 а.с. 219-223).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 360/2862/20 та № 360/3239/20. Об`єднаній справі присвоєно номер № 360/2862/20 (т. 2 а.с. 214-216).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року № 24 Про неуспішне проходження прокурором атестації прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1230к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 16 листопада 2020 року у розмірі 83431,62 грн. (вісімдесят три тисячі чотириста тридцять одна грн. 62 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 32445,63 грн. (тридцять дві тисячі чотириста сорок п`ять грн. 63 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Вирішено питання судових витрат (т. 3 а.с. 115-124).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року виправлено описку в другому абзаці резолютивної частини скороченого рішення суду від 16 листопада 2020 року у справі № 360/2862/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Викладено другий абзац резолютивної частини скороченого рішення суду від 16 листопада 2020 року у справі № 360/2862/20 у наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року № 24 Про неуспішне проходження прокурором атестації прийняте відносно ОСОБА_1 .» (т. 3 а.с. 131).

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати в частині посади, на якій позивач підлягає поновленню. У цій частині просить ухвалити нове рішення, яким поновити його на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області з 01.09.2020 року, а з 11.09.2020 року на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Луганської обласної прокуратури.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Разом з тим, позивач зазначає, що наказом Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року було змінено лише назву прокуратури Луганської області без будь-якої реорганізації вказаного органу. Зміни в структурі, складі та назві відділу, в якому позивач працював, не відбулось.

Таким чином вважає, що у даному випадку належним способом захисту є поновлення його на посаді, аналогічній з посадою, з якої його було звільнено, і яка існує на даний момент.

Відповідачі також подали апеляційні скарги.

Відповідачі в апеляційних скаргах просили скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.

Апеляційні скарги відповідачів мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відзиві на апеляційну скаргу Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення та задовольнити його апеляційну скаргу.

Луганська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу позивача просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 та задовольнити їх апеляційні скарги.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з 29 серпня 2003 року працював в органах прокуратури, у тому числі з 17 вересня 2015 року на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області, що підтверджено копіями паспорта на ім`я позивача, карткою про присвоєння ідентифікаційного коду та записами у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 (т. 1 а.с. 14-30).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 а.с. 178-211).

04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації (т. 2 а.с. 140).

За змістом наказу Офісу Генерального прокурора № 252 від 02 червня 2020 року створено десяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 216-217).

Ці накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора.

На офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 (копія протоколу № 1 з додатками т. 2 а.с. 4-136).

За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 89 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 1 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (т. 2 а.с. 141-163).

З відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вбачається, що ОСОБА_1 отримано за вербальний блок 121 бал, за абстрактно-лочічний блок 117 балів, середній арифметичний бал 119. Крім того, позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (т. 2 а.с. 164-169).

На засіданні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 16 липня 2020 року шостим питанням порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , що відображено у протоколі № 12 (т. 2 а.с. 170-181).

За текстом вказаного протоколу під час розгляду шостого питання порядку денного були присутні члени комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (п 'ять з шести членів, призначених наказом № 252 від 02 червня 2020 року) на розгляд яких була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосувало 2 члени, проти 3 члени комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

В рішенні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року «Про неуспішне успішне проходження прокурором атестації зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Зокрема, існують обґрунтовані підстави вважати, що члени родини прокурора могли допускати поведінку, яка свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України, колаборації з представниками терористичних організацій, зокрема «ЛНР», окупаційної адміністрації та їх пособників (т. 2 а.с. 182-183).

Так, близькі особи позивача (батько, мати, тесть та теща) постійно проживають на тимчасово окупованих територіях Луганської області. При цьому вони декілька разів на рік перетинають державний кордон України поза пунктами пропуску. За поясненнями ОСОБА_1 батьки проживають в м. Кадіївка (колишнє м. Стаханов), що знаходиться на тимчасово окупованій території України. Для виїзду з України на тимчасово окуповану територію Луганської області близькі особи здійснюють перетин державного кордону з Російською Федерацією у встановлених там пунктах пропуску. У подальшому, згідно пояснень позивача, вони регулярно перетинають державний кордон зі сторони Російської Федерації поза пунктами пропуску та в`їжджають на тимчасово окуповану територію Луганської області. Такий же маршрут слідування з м. Кадіївка при в`їзді на підконтрольну українській владі територію.

Позивач пояснював, що його батько працював на керівних посадах в Службі безпеки України до 2010 року. Сам він оголошений в розшук незаконними формуваннями «ЛНР». Оскільки близькі особи безперешкодно мешкають на тимчасово окупованій території, регулярно відвідують територію Російської Федерації, проходять контроль при перетині кордону та контроль незаконних формувань «ЛНР», Комісія вказала, що у неї існують обґрунтовані сумніви щодо вчинення ними поведінки, що свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України та колаборації з представниками терористичних організацій «ЛНР».

З відомостей державної податкової служби вбачається, що батько позивача не отримує доходів на території України. При цьому джерела походження коштів для життя протягом 2016 - 2020 років не відомі, що може свідчити про отримання доходів від терористичних організацій «ЛНР». Мати не отримувала дохід в Україні в 2016, 2017, 2019 роках.

Відповідачем надано до суду інформаційні матеріали про кандидата, які досліджувались комісією під час проведення співбесіди з позивачем, а саме: біографічну довідку на ОСОБА_1 , та іншу інформацію, отриману з різних джерел щодо ОСОБА_1 , членів його сім 'ї та інших близьких осіб (т. 2 а.с. 184-203).

Під час перегляду відеозапису співбесіди з ОСОБА_1 судом першої інстанції встановлено, позивач викликався для надання пояснень 16 липня 2020 року двічі. Так, під час першої частини співбесіди, відповідаючи на питання членів комісії, позивач пояснив, що у 2014 році він з родиною та своїми батьками виїхали з окупованого міста Луганська до знайомих на підконтрольну Україні територію, а саме до смт. Марківка. У подальшому позивач з родиною переїхали до міста Сєвєродонецьк за місцем розташування прокуратури Луганської області, де він орендує житло, про що зазначає у своїй щорічній декларації. Батьки деякий час мешкали у знайомих в смт. Марківка, де отримали довідки внутрішньо переміщених осіб, були прийняті на облік Марківським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України в Луганській області, де отримують пенсію до теперішнього часу. Зазначив, що через деякий час батьки дійсно повернулись до окупованого м. Луганська, де залишилось їх майно, однак, регулярно приїжджають на контрольовану територію та отримують пенсійні виплати. Також позивач зазначив, що він може отримати з територіального управління Пенсійного фонду України відповідні довідки та підтвердження факту отримання його батьками пенсії.

Через деякий час після надання вказаних пояснень позивача повторно запрошено на засідання комісії, де він надав членам комісії для огляду на своєму телефоні фотокопії довідок Марківського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Луганській області про те, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які зареєстровані за адресою: АДРЕСА_3 , перебувають на обліку в управлінні та отримують пенсійні виплати.

Копії вказаних довідок позивачем направлено на електронну адресу Десятої кадрової комісії та додано до матеріалів позовної заяви (т. 1 а.с. 115, 116).

Ці довідки не долучено до інформаційних матеріалів про кандидата ОСОБА_1 , а також вказаним довідкам не надано оцінки в рішенні комісії № 24 від 16 липня 2020 року.

Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1230к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 10 від 16 липня 2020 року № 24 (т. 2 а.с. 236).

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX, локальними нормативно-правовими актами, а саме наказами Генерального прокурора.

Виключно законами України відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон № 1697-VII).

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, окреслено: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стаття 222 Кодексу законів про працю України визначає, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За таких обставин питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено: кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

До початку співбесіди за визначенням п. 2 розділу IV Порядку № 221 прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

За приписами п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 89 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 119 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Окрім цього, у Десятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 24 від 16 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виключно з огляду на той факт, що його батьки залишились проживати на тимчасово окупованій території Луганської області.

При цьому батько позивача працював на керівних посадах в Службі безпеки України до 2010 року, а на теперішній час, незважаючи на те, що позивача оголошений в розшук незаконними формуваннями «ЛНР», батьки безперешкодно мешкають на тимчасово окупованій території, регулярно відвідують територію Російської Федерації, проходять контроль при перетині кордону та контроль незаконних формувань «ЛНР».

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора частиною 5 ст. 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16 червня 2016 року (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13 квітня 2017 року (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Суд звертає увагу на те, що позивачем надано до суду докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках (т. 1 а.с. 62-64).

Натомість, рішення Десятої кадрової комісії № 24 від 16 липня 2020 року не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, в ньому викладено виключно суб`єктивні думки окремих осіб - членів Комісії, їх припущення щодо батьків позивача, які не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Комісією взагалі не надано оцінки наданим позивачем доказам отримання його батьками пенсії на території України.

У той же час, Порядок роботи кадрових комісій визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський Суд з прав людини наголосив, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v.Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31.07.2008, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22.11.1995, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21.07.2011, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

Зокрема, в цій справі Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону (п.53).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України (п.57).

Верховний Суд також в цій справі не взяв до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17, за якою «з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій (п.п.90-98).

За вимогами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому апеляційний суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Всупереч вищевикладеному рішення Десятої кадрової комісії ї № 24 від 16 липня 2020 року містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності через проживання його батьків на тимчасово окупованій території Луганської області.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія послалася лише на існування, начебто обґрунтованих підстав вважати, що члени родини прокурора могли допускати поведінку, яка свідчить про підтримку агресивних дій Російської Федерації проти України, колаборації з представниками терористичних організацій, зокрема «ЛНР», окупаційної адміністрації та їх пособників.

Оскільки рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в рішенні не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 27 квітня 2021 у справі № 640/419/20.

У контексті обставин цієї справи не менш важливою є та обставина, що позивач має значний стаж роботи в органах прокуратури - понад 17 років, майже щорічно заохочувався за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, у 2017 році нагороджений нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури». Тому ставити під сумнів його здатність займати посаду прокурора без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований, є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 252 від 02 червня 2020 року створено десяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , секретаря комісії ОСОБА_3 , члена комісії ОСОБА_4 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 216-217).

За п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Разом з тим, під час розгляду шостого питання порядку денного про результати співбесіди з ОСОБА_12 були присутні лише п`ять членів комісії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 174).

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій обумовлено: «Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії».

За логікою цієї норми у будь-якому випадку, якщо голова комісії належав до більшості осіб, які проголосували «за» чи «проти», рішення повинно було прийнято за позицією голови комісії.

З протоколу відносно позивача не вбачається, як само проголосував голова комісії, оскільки протокол містить тільки кількісний вимір розподілу голосів.

З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Щодо незаконності наказу прокурора Луганської області № 1230к від 19 серпня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За унормуванням пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Оскарженим наказом позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Суд звертає увагу на ті обставини, що Закон № 113-ІХ не є законом, що встановлює статус прокурорів чи вносить суттєві зміни в цей статус (конституційні функції та структура, підпорядкування органів прокуратури залишились незмінними), однак пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачає окремий перелік підстав для застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII під час звільнення прокурорів за ініціативою керівництва цього органу (роботодавця).

Так, згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані положення фактично розширюють перелік підстав для звільнення працівників за ініціативою власника (роботодавця), передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а отже і перелік таких підстав, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Зазначений вище аналіз правових норм свідчить, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення такої категорії працівників за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1, 4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Отже, обґрунтованими є аргументи позивача про те, що хоча його звільнення і відбулося на підставі закону, однак, саме законодавство, яким передбачено підстави такого звільнення, не відповідає вимогам принципу правової визначеності стосовно якості такого закону, на підставі якого відбулося втручання в особисті права позивача, передбачені ст. 8 Європейської конвенції з прав людини, що охоплює право на професійну діяльність (справа Бігаєва проти Греції).

Відповідно до вимог частин 1, 3 статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, суд дійшов висновку, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прийняті законодавцем з порушенням принципу правової визначеності, на застосуванні якого національними судами неодноразово наполягав Європейський Суд з прав людини. Відповідно до практики ЄСПЛ принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Луганської області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше після винесення оскарженого наказу була перейменована в Луганську обласну прокуратуру.

Наявність на час прийняття оскарженого наказу підстав звільнення, що визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Луганської області відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Посилання відповідача на те, що підставою звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем до п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону внесено не було.

Крім того, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 11.09.2020 у справі № 823/604/16.

Відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

В своїй постанові від 24 лютого 2021 року в справі № 821/358/16 Верховний Суд зазначив наступне:

«67. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

68. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

69. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на попередній роботі не поновили.

70. З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.».

Аналогічні висновки викладено Верховним Судом і в постанові від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Скасування судом рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 24 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій, а суд лише перевіряє їх рішення на предмет чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

Отже, на час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена.

Позивача звільнено з посади з 31 серпня 2020 року, вказана дата є останнім робочим днем, а тому позивача необхідно поновити на посаді з 01 вересня 2020 року.

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

Вирішуючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає, що частиною 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з уточненою довідкою про складові заробітної плати ОСОБА_1 у червні 2020 року ним відпрацьовано 20 робочих днів, за які нараховано оклад 7750,00 грн, надбавка за вислугу років 2325,00 грн, надбавка за виконання особливо-важливої роботи 8563,75 грн, щомісячна премія 13979,06 грн, індексація 372,05 грн, а всього нараховано складовиз, які враховуються для обчислення середньоденної заробітної плати 32989,86 грн. За 19 робочих днів у липні 2020 року позивачу нараховано 27266,38 грн (4 дні позивач перебував у відрядженні які не враховуються при обчисленні середньоденної заробітної плати) (т. 3 а.с. 101).

Отже, за 39 робочих дня червня та липня 2020 року позивачу нараховано 60256,24 грн, відповідно сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1545,03 грн.

Період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, а саме з 01 вересня 2020 року та по день ухвалення судового рішення 16 листопада 2020 року, що складає 54 робочі дні (у вересні 2020 року 22 дня, у жовтні 2020 року 21 день та у листопаді 2020 року 11 днів).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 83431,62 грн (1545,03 грн х 54 робочі дні), який підлягає стягненню на користь позивача з Луганської обласної прокуратури як роботодавця.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Луганська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Факт працевлаштування позивача після звільнення з органів прокуратури на державну службу та отримання ним заробітної плати за новим місцем роботи жодним чином не впливає на розмір середньої заробітку, який підлягає стягненню з роботодавця, за час вимушеного прогулу.

Так, у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (№ в ЄДРСР 75099746) Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 32445,63 грн підлягають негайному виконанню.

Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

І відповідачами, у порушення приписів частини другої статті 77 КАС України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 КАС України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ними оскаржуваних рішень.

При цьому, враховуючи те, що позивач просив суд поновити його на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку він обіймав на час звільнення, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання первинної позовної заяви ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, згідно квитанції № 44959 від 27 липня 2020 року (т. 1 а.с. 13).

Вказаний судовий збір сплачений за немайнову вимогу, заявлену до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року № 24 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки вказана позовна вимога судом задовольняється, то витрати на сплату судового збору підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у розмірі 840,80 грн.

При звернення до суду з позовом до прокуратури Луганської області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем також сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн (т. 2 а.с. 224), однак, позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (п. 23) та «Серявін та інші проти України» (п. 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскарженого судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись статтями 195, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р. залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р. у справі № 360/2862/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 17 червня 2021 року.

Суддя-доповідач Г.М. Міронова

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв