Справа № 420/1250/21
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2021-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1250/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якому позивач з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3040к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури.

зобов`язати Одеську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, прирівняній до посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури, яку вона займала до звільнення, в Приморську окружну прокуратуру м.Одеси - з 31.12.2020 року.

стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 31.12.2020 року по день винесення судового рішення по цій справі.

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, прирівняній до посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури, яку вона займала до звільнення, в Приморську окружну прокуратуру м. Одеси та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті в розмірі за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з моменту набрання Законом №113-IX від 19.09.2019 законної сили, для вузької категорії найманих працівників прокурорів нівельовано гарантії та права на працю, визначені чинним законодавством. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України. Разом з цим, відповідно до ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності №113-IX від 19.09.2019 (до 25.09.2019) раніше позивач мала перевагу в залишенні на роботі. Позивач наполягає на тому, що Закон №113-ІХ від 19.09.2019 року є дискримінаційним по відношенню до тих осіб яка працювали на посаді прокурора до набрання ним чинності.

За твердженнями позивача, накази Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 є протиправними оскільки прийняті Генеральним прокурором за межами його повноважень та з порушенням порядку

Крім того, позивач зазначає, що наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що є підставою для визнання його протиправним та нечинним.

Позивач стверджує, що виконувачем керівника Одеської обласної прокуратури видано наказ про звільнення ОСОБА_1 у період перебування на лікарняному, що є порушенням гарантованого Конституцією України права на працю, тобто норми прямої дії.

При цьому, рішення від 23.11.2020 Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято у незаконному складі, оскільки до неї включено неуповноважених осіб та створено (діяла) не на базі Одеської обласної прокуратури.

Також позивач зазначає, що нею після тестування через переривання, некоректну роботу програмного забезпечення, яке мало місце, подано усні та письмове звернення (заява від 23.11.2020), залишені без вирішення та повідомлення про причини їх неврахування, хоча відповідно до п. 7 Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Водночас, також відсутні документи, що підтверджують правомірність використання програмних продуктів, апробацію вказаних тестів, відсутність в них помилок, двох та більше варіантів правильних відповідей.

Позивач наполягає на тому, що наказ про звільнення прийнято за відсутності правових підстав та ненастання обставин, які в ньому вказані (ліквідації, реорганізації, скорочення штатів). Відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним (правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі 815/1554/17, від 24.05.2019 у справі №815/1554/1).

За твердженнями позивача, її звільнення з підстав зазначених в оскаржуваному наказі є протиправним також оскільки: кількість посад прокурорів в Одеській місцевій прокуратурі № 3, у якій позивач працювала станом на 23.12.2020, так і на 30.12.2020 та на дату звернення до суду не скорочувалось, що свідчить про відсутність скорочення працівників; на час прийняття наказу про звільнення рішення про реорганізацію чи ліквідацію Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області відсутнє. Підстави для звільнення прокурора за результатами не проходження атестації відсутні у вказаній вище нормі спеціального закону.

За таких обставин, позивач вважає рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про її звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано до суду відзив на адміністративний позов (а.с.39-43), в якому представник відповідача зазначив, що адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Представник відповідача також зазначає, що первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії № 10 від 23.11.2020 року, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Представник відповідача вказує, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження атестації.

Разом з тим, з урахуванням того, що відповідні положення Закону України № 113 (у тому числі в частини внесення змін до КЗпП України, Закону України «Про прокуратуру») розповсюджуються, зокрема, на всіх прокурорів, які проходили атестацію, доводи позивачки про їх дискримінаційність є необґрунтованими.

Крім того, представник відповідача вказує, що проведення реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області (нині - Одеської обласної прокуратури) підтверджується змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора вже на цей час відбулися у період реалізації Закону № 113.

Офісом Генерального прокурора подані до суду письмові пояснення, відповідно до яких позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Представником третьої особи зазначено, що усі накази Генерального прокурора оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та видані Генеральним прокурором на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону «1697-VII, ст. 57 Конституції України.

Також, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Надана згода є усвідомленням ОСОБА_1 наслідків неуспішного проходження атестації. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Представник третьої особи вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим першою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 23.11.2020 № 10 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З огляду на викладене, представник третьої особи вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави її прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Разом з тим, в поясненнях зазначено, що відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії. Однак, під час проведення атестації позивач жодному з членів другої кадрової комісії відвід не заявляла, хоча мала таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу другої кадрової комісії на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Отже створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.

Стосовно подання позивачем заяви про некоректну роботу програмного забезпечення та технічного збою при проходженні атестації, третьою особою зазначено, що позивач положенням п. 7 розділу І Порядку не скористалася - пройшла тестування та майже через місяць після його завершення звернулася до кадрової комісії із заявою про погане самопочуття. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було. Про такі обставини (як погане самопочуття) позивач міг зазначити в відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила, що спростовує наявність факту технічних збоїв під час проходження нею атестації. Відомість про результати іспиту є належним і допустимим доказом підтвердження набрання позивачем відповідного результату. Відтак, на переконання третьої особи не відповідають дійсності доводи позивача щодо технічних збоїв в програмі під час проходження ним тестування.

Щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також щодо здатності забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб зазначено, що використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках атестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку (IDLO), а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої проводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - у Тренінговому центрі прокурорів України.

За твердженнями представника Офісу Генеральної прокуратури, законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства. Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. Розробником програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення. Перелік тестових запитань та правильні відповіді на них розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Щодо підстав звільнення позивача, представником Офісу Генерального прокурора зазначено, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Представник третьої особи вказує, що процитована позивачем постанова Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій. Більше того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі №815/1554/17, та виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом №113-ІХ.

Також, представник третьої особи вказує, що безпідставними є доводи позивача щодо порушення її права на працю, та зауважено, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин що є предметом позову, оскільки пріоритетним є норми спеціального законодавства.

Крім того, на переконання представника третьої особи не ґрунтуються на Законі доводи позивача про те, що її було незаконно звільнено у період перебування на лікарняному, оскільки перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільненні з посади прокурора відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Щодо дискримінації представник третьої особи вказав, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації переведення в міську прокуратуру.

Щодо поновлення позивача у новоутвореній прокуратурі представник третьої особи зазначив, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено. А тому вимоги позивача про поновлення її на рівнозначній посаді в новоутвореній прокуратурі є необґрунтованими.

За таких обставин, представник третьої особи просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідач - Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів не скористалась своїм правом подати відзив на адміністративний позов.

Ухвалою суду від 23.02.2021 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 21.04.2021 року продовжено строк підготовчого провадження до 30 днів.

Ухвалою суду від 19.05.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

В судове засідання призначене на 01.06.2021 року сторони до суду не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином та своєчасно, відповідно до вимог КАС України.

Від представника позивача до суду надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Інших заяв, клопотань процесуального характеру та заяв по суті до суду не надходило.

У зв`язку з відсутністю потреби заслухання свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури та на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3. (а.с. 28 т.1)

ОСОБА_1 звернулось до Генерального прокурора із заявою від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_1 зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. (а.с. 221 т.)

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено другу кадрову комісію.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора від 28.10.2020 року, ОСОБА_1 набрала 59 балів. У відомості наявний підпис позивача, що свідчить про його обізнаність з результатами тестування, проте, у графі «Примітки» відсутні будь-які зауваження та коментарі щодо результатів тестування. (а.с. 222-223 т.1).

Із заявою щодо надання можливості проходження повторного тестування ОСОБА_1 в день тестування до комісії не зверталась.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 5 від 28.10.2020 року та додатком 2 до протоколу, сформовано список осіб, які не пройшли іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 29.10.2020 року, набравши менше 70 балів. (а.с. 225-228, 240 т. 1)

Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 15 від 23.11.2020 року, комісія вирішила визнати прокурора ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію. (а.с. 245-246 т.1)

23.11.2020 року Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 , за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. (а.с. 224 т. 1)

23.12.2020 року виконувач обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури, керуючись статтею 11, пунктом 2 часини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прийняв наказ № 3040к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.

Закон України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1789) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 9 Закону №1789 визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписами п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 Закону № 113, до Кодексу законів про працю України внесено наступні зміни:

доповнено стаття 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з ч. 21 Закону № 113, Законом внесені зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до п.п. 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. п. 1,2 розділу V Порядку № 221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Під час розгляду справи суд встановив, що позивач, у відповідності до приписів Закону № 113, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення до обласної прокуратури, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Судом з`ясовано, що за результатом проходження 28.10.2020р. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 59 балів.

Викладене підтверджується наявними у матеріалах справи відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора із наявним підписом ОСОБА_1 про ознайомлення з результатом тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З урахуванням викладеного, суд вважає, обґрунтованими доводи представника відповідача та представника третьої особи, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності та розуміла порядок проходження атестації та наслідки її не проходження.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності у рішенні Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 10 обґрунтування мотивів його прийняття, оскільки в оскаржуваному рішенні наявні посилання на пункти Порядку № 221, у відповідності до яких прийнято рішення, та на обставину його прийняття: набрання позивачем за результатами анонімного тестування 59 балів, що є менше прохідного (70).

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

В свою чергу, не знайшли свого підтвердження доводи позивача про звернення до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з заявою про повторне складання іспиту, оскільки позивачем не надано жодних доказів такого звернення.

У відомості, в яку внесено результати тестування, ОСОБА_1 засвідчила своїм підписом про обізнаність з отриманим балом (59), проте, у графі «Примітки» не зазначила будь-яких зауважень та коментарів щодо результатів тестування.

Крім того, необґрунтованими є доводи позивача про протиправність наказів Генерального прокурора щодо організації проведення процедури атестації прокурорів та Порядку №221, оскільки правомірність наказів Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», від 17.10.2019 №233 від 17 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 не є предметом даного спору.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що вимога ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» задоволенню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3040к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Як встановив суд, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

Згідно з наказом Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року, перейменовано юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року, днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020 року.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, суд вважає обґрунтованими доводи представників Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Разом з тим, позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, суд вважає помилковими доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на дату прийняття оскаржуваного наказу, та посилання, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

Також, суд встановив, що згідно з листком непрацездатності серії АДН № 288903 від 23.11.2020 року, позивач була тимчасово непрацездатна у період з 23.11.2020 року по 04.12.2020 року та перебувала на амбулаторному лікуванні. Також, відповідно до листка непрацездатності серії АДН № 288920 від 07.12.2020 року, позивач була тимчасово непрацездатна у період з 07.12.2020 року по 31.12.2020 року та перебувала на амбулаторному лікуванні. (а.с. 33-34 т. 1).

Проте, з огляду на приписи п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 3040к.

Вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до задоволення не підлягають, як похідні.

За таких самих підстав суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо порушення відповідачем права на працю.

Крім того, суд критично оцінює посилання позивача на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які наведені у позовній заяві, оскільки такі висновки Верховного Суду ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 року Законом №113-IX, тому не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожні докази, які є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001);

Відповідач: Одеська обласна прокуратура (код юридичної , вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026);

Третя особа: Офіс Генерального прокурора (, адреса вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011)

Суддя П.П. Марин

.