Справа № 540/1415/20
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/1415/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказу в частині припинення контракту та звільнення позивача зі служби; наказу в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення,

встановив:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 327-ВВ від 02.07.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ІНФОРМАЦІЯ_1 (П-007616) у відповідності до статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в порядку пункту «б» статті 68 цього статуту оголошення дисциплінарного стягнення «догана»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 ІНФОРМАЦІЯ_2 № 446-ВВ від 28.08.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині неналежного виконання вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 12, 16, п.42 розділу 3 наказу Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06 серпня 1998 року №328 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України» начальником відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення старшим лейтенантом ОСОБА_2 (П-007616), оголошення дисциплінарного стягнення «сувора догана»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 228-ВВ від 19.09.2019 «Про результати службового розслідування» в частині, яким начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення Херсонського прикордонного загону старшого лейтенанта Лісовського Івана (П-007616), за незалежне виконання вимог ст. 11, 16, 82, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, п.22, 42 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06.08.1998 р. №328, розділу 1 п.1.6 «Інструкції про інвентаризацію військового майна у Державній прикордонній службі України» затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.09.2012 №755, що виразилось у відсутності посадовому контролю за витрачанням поливно-мастильних матеріалів в підпорядкованих підрозділах управління прикордонного загону, неналежній організації знімання залишків пального в баках машин та на складах частин, упущенням контролю за правильним витрачання пального та мастильних матеріалів у відділені автомобільного та бронетанкового забезпечення інженерно-технічного відділу, не здійснення відповідного контролю за дотриманням встановлених правил проведення інвентаризації, у відповідності до статті 73 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в порядку пункту «г» статті 68 цього ж статуту притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №574-ВВ від 23.10.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині неналежного виконання вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилося в неналежному виконанні службових обов`язків, а саме в неякісній підготовці до роботи групи у підрозділі та у неякісному відпрацюванні службових документів під час прийому-передачі посади коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». У відповідності до ст.71 Дисциплінарному статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку пункту «б» ст.68 цього Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення «догана» начальнику відділення паливно-мастильних матеріалів, відділу забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_3 (П-007616);

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 583-ВВ від 28.10.2019 «Про результати службового розслідування» в частині неналежного виконання вимог ст.ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 06.12.2018 року № 699-АГ «Про тилове забезпечення у 2019 році», що виразилось у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, а саме, ненаданні відділу тилового забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління копії щомісячного аналізу використання пального за вересень місяць 2019 року, начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 (П-007616), у відповідності до статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку статті 68 цього ж статуту та оголошено дисциплінарне стягнення «догана»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №639-ОС від 01.11.2019 «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби старшого лейтенанта ІНФОРМАЦІЯ_1 (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №667-ОС від 14.11.2019 «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу старшого лейтенанта ІНФОРМАЦІЯ_1 (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу, відрахування із грошового забезпечення за 05 використаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік, не виплати премії за листопад 2019 року та виплати грошової допомоги на оздоровлення за 2019 рік;

- допустити до негайного виконання поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді з якої його було звільнено згідно наказу начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 667-ОС від 14.10.2019 «Про особовий склад» та стягнути з Військової частини № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць;

- стягнути з Військової частини № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 по час винесення судового рішення.

05.06.2020 ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду клопотання представника позивача щодо поновлення пропущеного строку для адміністративного оскарження наказів №446-ВВ 28.08.2019, №228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, №583-ВВ від 28.10.2019, №667-ОС від 14.11.2019, №639-ОС від 01.11.2019 залишено без задоволення, позов залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

01.07.2020 ухвалою суду адміністративний позов повернуто позивачу відповідно до ч. 2 ст. 123 КАС України.

02.12.2020 постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 01.07.2020, в частині висновку про повернення позовної заяви ОСОБА_1 , в частині наступних позовних вимог: про визнання протиправним та скасування наказу № 639-ОС від 01 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача зі служби; про визнання протиправними та скасування наказу № 667-ОС від 14 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2019 року.

В решті ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 залишено без змін. Постанова апеляційної інстанції набрала законної сили 02.12.2020 та підлягає виконанню.

Також, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 виправлено допущену описку в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.12.2020, шляхом викладення 2 абзацу резолютивної частини постанови у наступній редакції: «з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду». Ухвала апеляційної інстанції набрала законної сили 15.03.2021 та підлягає виконанню.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.04.2021, дану справу передано судді Войтовичу І.І.

23.04.2021 ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Таким чином, враховуючи вищезазначене, суд розглядає справу за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Херсонського прикордонного загону Державної прикордонної служби України Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, прикордонна служба, Військова частина НОМЕР_1 ) про:

- визнання протиправним та скасування наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №639-ОС від 01.11.2019 «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби старшого лейтенанта ІНФОРМАЦІЯ_1 (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу;

- визнання протиправним та скасування наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №667-ОС від 14.11.2019 «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу старшого лейтенанта ІНФОРМАЦІЯ_1 (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу, відрахування із грошового забезпечення за 05 використаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік, не виплати премії за листопад 2019 року;

- допустити до негайного виконання поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді з якої його було звільнено згідно наказу начальника 79 Херсонського прикордонного загону № 667-ОС від 14.10.2019 «Про особовий склад» та стягнення з Військової частини № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць;

- стягнення з Військової частини № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 по час винесення судового рішення.

В частині визнання протиправними та скасування наказів 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019, суд не розглядає справу, оскільки ухвалою суду від 01.07.2020 адміністративний позов було повернуто позивачу відповідно до ч. 2 ст. 123 КАС України у зв`язку із пропуском строку звернення до адміністративного суду з даними вимогами, яка 02.12.2020 постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду залишена в даній частині без змін, відповідно, зазначена ухвала суду набрала законної сили 02.12.2020.

В позовній заяві вказано про не ознайомленням ОСОБА_1 у встановлений Законом спосіб із наказами № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019, а також спірними наказами в даній справі №639-ОС від 01.11.2019, №667-ОС від 14.11.2019, через що ОСОБА_1 був позбавлений права надати свої пояснення, підтвердити чи спростувати встановлені порушення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положення № 328 від 06.08.1998, що було наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Представник позивача вказав про те, що згідно ст. 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати декілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб, у зв`язку з чим, вважає, що оскаржувані накази про звільнення та виключення зі списку особового складу прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, без надання оцінки особистості ОСОБА_1 як військовослужбовця, застосування щодо нього крайнього заходу дисциплінарного впливу у вигляді звільнення з військової служби є не співрозмірним та таким, що не відповідає виявленим в ході службового розслідування порушенням, оскільки останні нічим не підтвердженні. Представник позивача просить визнати спірні накази неправомірними, поновити на посаді ОСОБА_1 та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

28.05.2021 до суду надійшли письмові пояснення від представника позивача, в яких міститься твердження про відсутність обставин викрадення ОСОБА_1 наказів №327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019 та №574-ВВ від 23.10.2019. Про призначення та проведення службового розслідування стосовно неповернення оригіналів наказів, на які посилається відповідач, ОСОБА_1 ніхто не повідомляв. Представник позивача також зазначає про суперечливі відомості надані відповідачем по справі щодо обставин втрати наказів про застосування дисциплінарних стягнень, що не відповідають письмовим доказам наданим до суду, зауважує, що з 15.11.2019 позивача було виключено зі списків особового складу, він не носив військову форму та не проходив службу, у зв`язку з чим, не міг у грудні 2019 року віддавати жодні накази, зокрема ОСОБА_4 , про надання йому особисто вказані документи.

01.06.2021 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких вказано про те, що аудіо запис розмови з ОСОБА_1 з приводу взяття ним наказів №327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019 та №574-ВВ від 23.10.2019 та їх не повернення до прикордонної служби не долучалось до справи, оскільки не має відношення до предмету спору та не містить інформації щодо фактичних обставин по справі. Особова справа ОСОБА_1 , в якій містяться спірні накази, направлена на військовий облік до Новоград Волинського РВК Житомирської області. Службове розслідування було проведено у відповідності до положень «Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111 та ст.ст. 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в ході якого встановлено факт безпосередньої передачі військовослужбовцем ОСОБА_5 відповідних наказів ОСОБА_1 , розслідування було проведене відносно діяння вчиненого позивачем коли останній ще перебував в статусі військовослужбовця та офіцера Херсонського прикордонного загону. Відповідач не повідомляв ОСОБА_1 про проведення службового розслідування, оскільки на момент проведення службового розслідування останній вже не був військовослужбовцем Херсонського прикордонного загону, відомості його перебування не відомі, відповідно повідомити про факт проведення службового розслідування ІНФОРМАЦІЯ_6 не мав можливості.

16.06.2021 від представника відповідача до суду надійшли додаткові докази та викладена позиція відносно позову ОСОБА_1 , останній заперечує проти позовних вимог та просить відмовити в їх задоволенні.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч.7 ст.262 КАС України).

Згідно з ч.2 ст.262 КАС України, якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

Статтею 258 КАС України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що справа підлягає розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

12.03.2016 молодший сержант, курсант, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_7 , уклав контракт з тимчасово виконуючим обов`язки ректора Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького полковником ОСОБА_6 , строком на п`ять років про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу. Контракт передбачає строк служби з 12.03.2016 по 12.03.2021 (а.с. 103).

З 18.04.2017 ОСОБА_1 (П-007616) проходив військову службу в Херсонському прикордонному загоні Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, на посаді начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, в звані старший лейтенант. Зазначені обставини відповідачем не заперечуються.

Згідно наявної у справі службової картки ОСОБА_1 (П-007616) Державної прикордонної служби України Азово-Чорноморського регіонального управління Херсонського прикордонного загону, позивач неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності (а.с. 101-102), а саме:

- 02.07.2019 наказом №327-ВВ т.в.о. начальника 79 прикордонного загону за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розпорядження, Азово-Чорноморського регіонального управління від 27.05.2019 року №Т90-1801 «Про норму витрат ПММ», що виразилося у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме, проведенні комісійного здійснення замірів використання ПММ автомобілями Scoda Octavia та Volkswagen Amarok, начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення старшого лейтенанта Лісовського Івана (П-007616) у відповідності до ст.71 Дисциплінарному статуту ЗСУ притягнуто до дисциплінарної відповідальності та в порядку пункту «б» ст.68 цього Статуту оголошено дисциплінарне стягнення «догана». Даний наказ було видано на підставі рапорту заступника начальника загону - начальника інженерно - технічного відділу, підполковника, від 01.07.2019 вх. № 9118;

- 28.08.2019 наказом №446-ВВ начальника 79 прикордонного загону за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 12, 16 п.42 розділу 3 наказу Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06 серпня 1998 року №328 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», начальнику відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення старшому лейтенанту Лісовському Івану (П-007616) оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «сувора догана». Підставою для застосування цього наказу став рапорт заступника начальника загону - начальника відділу забезпечення, підполковника, від 23.08.2019 вх. №12964;

- 19.09.2019 наказом №228-ВВ в.о. начальника Азово-Чорноморського регіонального управління, начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення Херсонського прикордонного загону, старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007616) за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16, 82, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.22, 42 Положення про військове (корабельне) господарство прикордонних військ України, затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06 серпня 1998 року № 328 розділу 1 п.1.6 «Інструкції про інвентаризацію військового майна у Державній прикордонній службі України» затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.09.2012 року № 755, що виразилось у відсутності посадового контролю за витрачанням паливно-мастильних матеріалів, неналежній перевірці наявності паливно-мастильних матеріалів в підпорядкованих підрозділах управління прикордонного загону, належній організації знімання залишків пального в баках машин та на складах частини, упущення контролю за правильним витрачанням пального та мастильних матеріалів у відділені автомобільного та бронетанкового забезпечення інженерно-технічного відділу, не здійснення відповідного контролю за дотриманням встановлених правил проведення інвентаризації, у відповідності до статті 73 Дисциплінарному статуту Збройних Сил України, в порядку пункту «г» статті 68 цього ж статуту притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Даний наказ було видано за результатом службового розслідування групою офіцерів Азово-Чорноморського регіонального управління за фактом можливої нестачі паливно-мастильних матеріалів в автомобільній групі відділення автомобільного та бронетанкового забезпечення інженерно-технічного відділу Херсонського прикордонного загону, проведеного на виконання наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 17.07.2019 №353-АГ «Про призначення службового розслідування» та наказу від 16.08.2019 № 413-АГ «Про продовження термінів службового розслідування», з дотриманням вимог ст.ст. 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111 та Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 № 243/95;

- 23.10.2019 наказом начальника 79 прикордонного загону №574-ВВ за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилося з неналежному виконанні службових обов`язків, а саме в неякісній підготовці до роботи групи у підрозділі та у неякісному відпрацюванні службових документів під час прийому-передачі посади коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». У відповідності до ст.71 Дисциплінарному статуту ЗСУ притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку пункту «б» ст. 68 цього Статуту та оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «Догана» начальнику відділення паливо-мастильних матеріалів відділу забезпечення старшому лейтенанту Лісовському Івану (П-007616).

Підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення став рапорт заступника начальника прикордонного загону - начальника відділу забезпечення, підполковника від 11.10.2019 року вх. № 15601 щодо факту встановлення порушення вимог наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 07.03.2019 №130-АГ «Про удосконалення питань роботи в органах та підрозділах охорони кордону»;

- 28.10.2019 наказом начальника 79 прикордонного загону №583-ВВ за неналежне виконання вимог ст.ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 06.12.2018 №699-АГ «Про тилове забезпечення у 2019 році», що виразилося у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, а саме: не наданні до відділу тилового забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління копії щомісячного аналізу використання пального за вересень місяць 2019 року, начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення Херсонського прикордонного загону старшого лейтенанта Лісовського Івана (П-007616) у відповідності до статті 71 Дисциплінарного статуту Збройних сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та в порядку статті 68 цього статуту оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «Догана».

Даний наказ було видано за результатом службового розслідування в період з 19.10.2019 по 26.10.2019, проведеного групою офіцерів за фактом можливого неналежного виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців прикордонного загону на підставі наказу начальника Херсонського прикордонного загону від 19.10.2019 № 1318 - АГ «про призначення службового розслідування», з дотриманням вимог ст..ст. 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111.

З даними наказами про застосування дисциплінарних стягнень позивач ознайомлений 28.10.2019, що підтверджується підписом у службовій картці.

Накази № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019 є чинними, в судовому порядку не скасовані, відповідно підлягали застосуванню відповідачем.

Зокрема, з обставин справи вбачається, що 01.11.2019 наказом №639-ОС начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби старшого лейтенанта Лісовського Івана (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу.

Підставою видання наказу вказано подання заступника начальника загону начальника відділу забезпечення від 31.10.2019.

14.11.2019 наказом №667-ОС начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» виключено зі списків особового складу старшого лейтенанта Лісовського Івана (П-007616) начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу, відраховано із грошового забезпечення за 05 використаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік, наказано не виплачувати премії за листопад 2019 року та виплатити грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік.

Підставою видання наказу вказано наказ начальника 79 прикордонного загону від 01.11.2019 № 639-ОС.

Зазначені накази від 01.11.2019 №639-ОС та від 14.11.2019 №667-ОС є предметом розгляду у даній справі.

Відповідно до обґрунтувань, що зазначені представником позивача в позовній заяві позиція позивача та його представника ґрунтується на не ознайомлені ОСОБА_1 у визначений законодавством порядок та спосіб із наказами від 01.11.2019 №639-ОС, від 14.11.2019 №667-ОС, вважають, що застосовані дисциплінарні стягнення є безпідставними та не підтверджені відповідачем належними доказами, відповідно оскаржувані накази про звільнення були прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, неправомірно застосовано до позивача крайній захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення з військової служби, представник просить задовольнити позов в повному обсязі.

Позиція відповідача по справі ґрунтується на законності прийнятих спірних наказів, оскільки наявний факт систематичності невиконання умов контракту, неодноразового застосування щодо позивача дисциплінарних стягнень наказами № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019, в задоволенні позову просить відмовити.

Виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суд вважає необхідним встановити обставини ознайомлення позивача ОСОБА_1 зі спірними наказами, наявність чи відсутність правових підстав у відповідача 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби для прийняття спірних наказів від 01.11.2019 №639-ОС щодо припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту та від 14.11.2019 №667-ОС в частині виключення зі списків особового складу з 15.11.2019 з відповідними відрахуваннями із грошового забезпечення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. 3 ст. 6 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 1, ч. 3 ст. 3 КАС України).

Відповідно до ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідне до ст. 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначаються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут). Дія даного Статуту поширюється на військовослужбовців, зокрема, Державної прикордонної служби України.

Відповідно до ст. 9 Статуту визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ст. 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників); знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; бути пильним; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За ст. 37 Статуту військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Начальник служби бригади в мирний і воєнний час відповідає за відповідний вид забезпечення бригади цією службою; за підготовку підрозділів бригади відповідно до своєї спеціальності; за забезпечення бригади озброєнням, бойовою та іншою технікою і матеріальними засобами зі своєї служби, їх правильне використання та утримання в порядку і справності; за бойову та мобілізаційну готовність, бойову підготовку, виховання, військову дисципліну і морально-психологічний стан особового складу, підпорядкованих підрозділів і служби; за додержання правил охорони довкілля підпорядкованими підрозділами на об`єктах служби, їх пожежну безпеку і санітарний стан; за стан навчально-матеріальної бази відповідно до своєї спеціальності (п. 82 Статуту).

Згідно положень ст. 92 Статуту начальник служби пально-мастильних матеріалів бригади підпорядковується заступникові командира бригади з тилу і є прямим начальником особового складу служби пально-мастильних матеріалів бригади.

На доповнення до вимог, викладених у статтях 82-84, начальник служби пально-мастильних матеріалів бригади відповідає за ощадливе витрачання пального, мастильних матеріалів і спеціальних рідин та здійснює контроль за ним, а також за виконання заходів безпеки під час користування ними і зобов`язаний: перевіряти не менше ніж один раз на місяць наявність та якість пального, спеціальних рідин у підрозділах і на складі бригади, а також наявність та стан технічних засобів служби; організовувати правильну експлуатацію технічних засобів служби, роботу, пов`язану з прийманням, зберіганням і видачею підрозділам пального, мастильних матеріалів, спеціальних рідин і технічних засобів, а також роботу пунктів заправлення, забезпечуючи при цьому виконання заходів пожежної безпеки і виконання вимог безпеки; здійснювати аналіз витрачання пального і мастильних матеріалів та готувати його для підбиття підсумків діяльності за місяць; забезпечувати контроль якості пального згідно з чинними інструкціями та керівними документами; складати обґрунтовані розрахунки на кошти, необхідні для служби; організовувати збір і здавання відпрацьованих нафтопродуктів, охолоджуючих рідин.

Відповідно до ст. 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.

Відповідно до п. 1 Дисциплінарного статуту військовою дисципліною є бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

За приписами п. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до п. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Частиною першою пункту 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з пп. ж п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Частиною 3 статті 24 Закону №2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За п.п. 5, 6 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За п. 265 Положення № 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Відповідно до п. 284 Положення № 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Суд зазначає, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Виходячи з вищевикладеного вбачається, що військовослужбовця може бути звільнено у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, під чим розуміється неналежне виконання ним протягом останніх 12 місяців взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, за що два або більше разів притягувався, зокрема до дисциплінарної відповідальності.

Як визначено п. 288 Положення № 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Відповідно до п. 292 вказаного Положення наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Згідно з п. 297 цього Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 під час несення військової служби допустив порушення п. 1 Контракту про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу, що виразилось у невиконанні військового обов`язку та вимог загальновійськових статутів Збройних Сил України, а саме неналежному виконанні наказів командирів та начальників, не усвідомлення свого військового обов`язку, зокрема порушено вимоги ст. ст. 11, 16, 37, 82, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту, а також п. 22, абзацу 12, 16 п. 42, п. 42 розділу 3 наказу Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України - командуючого Прикордонними військами України від 06.08.1998 №328 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», розділу 1 п. 1.6 «Інструкції про інвентаризацію військового майна у Державній прикордонній службі України» затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.09.2012 № 755, вимог наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління від 07.03.2019 №130-АГ «Про удосконалення питань роботи в органах та підрозділах охорони кордону».

Відповідно, допущення зазначених порушень позивачем свідчить про недотримання ним вимог нормативно-правових актів, якими врегульовано проходження військової служби, а також невиконання наказів командування, що підтверджує факт невиконання позивачем умов контракту.

Судом встановлено, що наказами № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019 до позивача ОСОБА_1 були застосовані відповідні дисциплінарні стягнення, що не скасовані в судовому порядку, відповідно є чинними.

Суд вважає необхідним зазначити, що позивач не використав належним чином своє право на оскарження зазначених наказів про застосування дисциплінарних стягнень, у зв`язку з чим, суд вважає відсутніми підстави для перегляду даних наказів та встановлення наявності чи відсутності правових підстав для їх винесення відповідачем, оскільки в даній справі підлягає встановлення систематичності невиконання умов контракту, а не ступінь та об`єктивність застосованих дисциплінарних стягнень.

Посилання позивача на наявність підстав для скасування наказу про звільнення через те, що він не погоджується із застосованими наказами дисциплінарних стягнень, суд не приймає з огляду на встановлені обставини по справі, відсутності рішення суду про скасування наказів № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019.

Таким чином, оскільки пунктом 284 Положення № 1115/2009 передбачено можливість звільнення військовослужбовця у зв`язку з притягненням його протягом року до дисциплінарної відповідальності два і більше разів та з обставин справи вбачається, що наказами № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019 позивача було притягнуто п`ять разів до дисциплінарної відповідальності у вигляді «догани» тричі, «суворої догани», «службової невідповідності», що є достатнім для встановлення факту систематичного невиконання позивачем умов контракту.

Суд звертає увагу представника позивача та позивача ОСОБА_1 , що із останнім було розірвано контракт та звільнено за систематичне невиконання умов контракту, що виразилось у притягненні позивача протягом 12 місяців до п`яти дисциплінарних стягнень, через недотримання ним вимог нормативно-правових актів, якими врегульовано проходження військової служби, а також невиконання наказів командування. Саме цим фактам, яким передували службові розслідування, надавалась оцінка при звільненні позивача, про що йому було достеменно відомо під час відібрання та складення пояснень 28.10.2019 (п. 5 пояснень, а.с. 25-26), відповідно було доведено до його відома усі накази № 327-ВВ від 02.07.2019, № 446-ВВ від 28.08.2019, № 228-ВВ від 19.09.2019, №574-ВВ від 23.10.2019, № 583-ВВ від 28.10.2019, із якими також позивача ознайомлено під підпис, який міститься в службовій картці військовослужбовця.

Суд також зазначає, що на момент прийняття оскаржуваного наказу від 01.11.2019 №6397-ОС в частині звільнення в запас, дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні щодо позивача, не були зняті чи скасовані. При прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинно братись до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, особистість ОСОБА_1 , тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання відповідного виду стягнення.

Суд вважає безпідставними аргументи представника позивача про застосування до ОСОБА_1 занадто суворого виду дисциплінарного впливу у вигляді звільнення з військової служби, оскільки у даному випадку на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення взагалі не накладалось, із ОСОБА_1 розірвано контракт та звільнено за систематичне невиконання умов контракту, та саме факт систематичності невиконання умов контракту мало значення для винесення спірного наказу від 01.11.2019 №639-ОС, для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовців ступень вчиненого дисциплінарного правопорушення не має значення.

Дана позиція суду кореспондується із висновками постанови Верховного Суду України від 04.03.2021 по справі № 200/12138/19-а щодо наявності обставин систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем.

Щодо тверджень представника позивача про не ознайомлення ОСОБА_1 у визначений законодавством спосіб та порядок із наказами від 01.11.2019 №639-ОС щодо припинення (розірвання) контракту та від 14.11.2019 №667-ОС в частині виключення зі списків особового складу з 15.11.2019 з відповідними відрахуваннями із грошового забезпечення, суд зазначає наступне.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок звільнення з військової служби передбачений розділом XII Положення №1115/2009.

Зокрема, пунктом 288 Положення №1115/2009, визначено забезпечення підготовки подання про його звільнення кадровим підрозділом органу. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до п. 289 Положення №1115/2009 перед звільненням військовослужбовця з військової служби кадровим підрозділом органу Держприкордонслужби уточнюються відомості про проходження ним військової служби та у разі потреби документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, і проводиться обчислення вислуги років військової служби.

Розрахунок вислуги років військової служби доводиться до відома військовослужбовцю під розписку перед оформленням подання. У разі незгоди з обчисленням вислуги років військової служби військовослужбовець письмово обґрунтовує свої заперечення щодо розрахунку вислуги років та засвідчує їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років посадовою особою кадрового підрозділу про це робиться відповідний запис на розрахунку.

Наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу (п. 292 Положення №1115/2009).

Після видання відповідного наказу про звільнення військовослужбовця, останній здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання (п. 296 Положення №1115/2009).

За п. 293 Положення №1115/2009 особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

З матеріалів справи вбачається, що наказ про звільнення від 01.11.2019 №639-ОС був винесений на підставі подання заступника начальника загону начальника відділу забезпечення від 31.10.2019.

З наявних у справі та досліджених судом попередження старшого лейтенанта ОСОБА_1 про дострокове розірвання контракту за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», вбачається відповідне попередження військовослужбовця 01.11.2019 безпосередньо начальником Херсонського прикордонного загону полковником ОСОБА_7 , міститься відмітка відповідності обставинам, а саме підпис ОСОБА_1 та дата - 01.11.2019.

Відповідно до подання до звільнення з військової служби у запас за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» форми № 16 вбачається, що з позивачем ОСОБА_1 проводилась бесіда щодо підстав та обставин звільнення зі служби, містяться відмітки про те, що військовослужбовець з поданням про звільнення ознайомлений, з розрахунком вислуги років також ознайомлений, погодився, міститься підпис ОСОБА_1 з датою ознайомлення 05.11.2019.

В книзі обліку звільнених Херсонського прикордонного загону вбачається запис за номером 119 за підписом старшого лейтенанта ОСОБА_1 щодо направлення на військовий облік до Новоград-Волинського РВК Житомирської області згідно наказу від 14.11.2019 № 667-ОС.

Також у справі міститься рапорт ОСОБА_1 за підписом та датою від 15.11.2019 щодо відсутності претензій по нарахуванню та виплаті грошового забезпечення, розрахунку грошового забезпечення не мав, з виключенням із списків особового складу без остаточного розрахунку погодився, просив здійснити повний розрахунок після надходження коштів на рахунок військової частини.

До справи долучено акт відмови від ознайомлення з попередженням про необхідність відшкодування витрат у сумі 165 028,35 грн. за період з 04.08.2012 по 12.03.2016, пов`язаних з утриманням в Національній Академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького, що передбачено наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 13.09.2010 №694 та ч. 10 ст. 25 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку із звільненням за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 вказаного Закону, але від підпису про ознайомлення ОСОБА_1 відмовився. Акт складений 02.11.2019 капітаном ОСОБА_8 та підписаний 02.11.2019 у присутності заступника начальника загону з персоналу полковника ОСОБА_9 , заступника начальника загону - інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_10 , заступника начальника відділу начальника відділення проходження служби особовим складом відділу кадрів капітаном ОСОБА_11 .

З арматурної картки вбачається видання ОСОБА_1 під підпис 15.11.2019 речового атестату №209-19. До справи долучено копію атестату №209-19 на предмет речового майна, який має підпис ОСОБА_1 .

Таким чином, з наявних у справі доказів вбачається, що позивачу було відомо про наказ щодо звільнення ще з 02.11.2019 під час ознайомлення його з попередженням про необхідність відшкодування витрат, було повідомлено про обставини звільнення, про що також стало відомо позивачу 05.11.2019 під час ознайомлення із поданням про звільнення, у зв`язку з чим, суд вважає підтвердженим матеріалами справи обставини своєчасного та у належному порядку повідомлення ОСОБА_1 з наказом від 01.11.2019 №639-ОС про звільнення, що підтверджується відповідними підписами позивача. Також вбачається ознайомлення військовослужбовця із наказом від 14.11.2019 № 667-ОС 15.11.2019, у зв`язку з чим, суд вважає спростованими та необґрунтованими твердження позивача про не ознайомлення його із спірними наказами у строк та порядку визначеному законодавством.

Також, суд зазначає, що наявна у справі копія аркушу 8 військового квитка ОСОБА_1 містить п. 11 із записом про звільнення у запас наказом від 01.11.2019 №639-ОС, міститься відмітка на аркуші 4 квитка в пункті 9 проходження військової служби з 16.12.2011 по 15.11.2019, а також в п. 18 на аркуші 23 квитка міститься відмітка про постанову на військовий облік Новоград-Волинського РВК Житомирської області 15.11.2019 (а.с. 9-11). Відповідно до указу Президента України «Про Положення про військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу та Положення про військовий квиток офіцера запасу» від 30.12.2016 № 582/2016 військовий квиток офіцера запасу (далі - військовий квиток) є документом, що визначає належність його власника до офіцерського складу запасу та виконання ним військового обов`язку та офіцери запасу зобов`язані надійно зберігати військові квитки, стежити за своєчасним і точним внесенням до них змін та виконувати вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (п. 1 та п. 6 Положення про військовий квиток офіцера запасу), що виключає необізнаність позивача про його звільнення з військової служби спірним наказами.

Суд зазначає, що представником позивача до справи були долучені докази, які не відповідали в повній мірі заявленим обґрунтуванням до позовних вимог, з матеріалів наданих до справи вбачається листування між представником позивача та відповідачем, з яких слідує надіслання на адресу представника позивача підтвердження ознайомлення про звільнення (лист відповідь на запит від 13.03.2020 №12/У-7 з додатками), довідки-розрахунку нарахованої та невиплаченої індексації ОСОБА_3 , ксерокопії службової кратки (лист відповідь на запит від 22.04.2020 №70/У-14 з додатками), але з незрозумілих для суду причин, дані документи, які містять відомості щодо обставин звільнення позивача з військової служби, не були долучені до позовної заяви представником позивача.

Також суд звертає увагу представника позивача на те, що службове розслідування було проведено відповідачем за фактом неповернення оригіналів наказів ВВ до відділення документального забезпечення та можливої їх втрати, у відповідності до положень «Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111 та ст.ст. 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за висновками якого підтвердився факт неповернення оригіналів наказів № 327-ВВ від 02.07.2019, №446-ВВ від 28.08.2019, № 574-ВВ від 23.10.2019 відділення документального забезпечення, підтверджено можливу їх втрату, але місцезнаходження даних наказів не встановлено, підтвердити їх наявність або відсутність у старшого лейтенанта ОСОБА_1 не можливо. Висновком службового розслідування від 17.01.2020 запропоновано відновити втрачені накази на підставі їх копій та здати до загального діловодства. Дані обставини жодним чином не впливають на винесені спірні накази по справі у зв`язку із систематичним невиконання ОСОБА_1 умов контракту.

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Також суд зазначає, що ч. 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, кожна зі сторін по справі має довести ті обставини, на яких ґрунтуються їхні вимоги та заперечення, а також надати до суду належні, достовірні та достатні докази на підтвердження своїх правових позицій.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Враховуючи, що під час розгляду справи відповідачем доведено належними і допустимими доказами факт систематичності невиконання ОСОБА_1 умов контракту, суд вважає, що наявність п`яти не скасованих дисциплінарних стягнень є підставою для звільнення позивача з військової служби. Таким чином, суд дійшов висновку, що позивача звільнено зі служби у відповідності до вимог чинного законодавства, з дотриманням необхідних процедур, у зв`язку з чим підстав для скасування наказів від 01.11.2019 №639-ОС про звільнення та від 14.11.2019 № 667-ОС про виключення позивача зі списків особового складу немає.

Вимоги про поновлення позивача на службі та стягнення грошового забезпечення є похідними від вирішення питання правомірності його звільнення, відтак задоволенню також не підлягають.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає необхідним в задоволенні адміністративного позову відмовити. Судові витрати по справі не підлягають стягненню на користь позивача відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000