Справа № 300/2335/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/2335/20 пров. № А/857/3663/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Сеника Р.П., Хобор Р.Б.,

за участі секретаря судового засідання Гром І.І.,

позивач: ОСОБА_1 ,

представник відповідача: Мельничук Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 300/2335/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання до вчинення певних дій,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором підрозділу міжнародно-правових доручень прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити прокурору підрозділу міжнародно-правових доручень прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 840 грн. 80 коп.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування своїх доводів стверджує, що порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні п. 7, п. 9, п. 16, пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок), а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення з підстав зазначених в апеляційній скарзі.

Зокрема зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно- правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Також оскаржуване рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку.

Вважає висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не спростовано доводи позивача про неналежне функціонування комп`ютерної техніки, зокрема, про те, що під час проходження іспиту з тривалими затримками здійснювалось завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання - безпідставними.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим та прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника апелянта, позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 цього розділу у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 4 цього ж розділу встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 05.03.2020 року успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до іншого етапу тестування.

Пунктом 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно підписалась. У примітках цієї відомості відсутні дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача.

У зв`язку з цим, кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, прийнято рішення від 09.04.2020 № 361 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також встановлено, що після закінчення іспиту позивач подала заяву від 05.03.2020, адресовану голові Другої кадрової комісії. В заяві позивач посилалась, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки, з тривалими затримками здійснювалось завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання), які не залежали від волі позивачки, що викликало хвилювання та погіршення самопочуття під час іспиту, що в свою чергу вплинуло на результат іспиту та просила надати можливість скласти іспит у інший день.

Заяву такого ж змісту 06.03.2020 позивачем було надіслано голові кадрової комісії №2 та додано довідку лікувального закладу про те, що позивач поступила на стаціонарне лікування 06.03.2020 об 05 год. 10 хв. з зазначенням відповідного діагнозу.

Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 в ході розгляду серед інших заяви ОСОБА_1 встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про результати, тестування було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися, завчасно заяви щодо стану здоров`я не подавались.

За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія встановила, що підстави передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту і ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі ОСОБА_1 .

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом, посилаючись на порушення її прав та законних інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Апеляційним судом встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

Водночас, апеляційний суд встановив те, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Цю обставину не заперечують і відповідачі.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Суд апеляційної інстанції зазначає про те, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

За відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), неможливо встановити обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідач як суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не надав суду питання та правильні відповіді на них, відповіді позивача на кожне питання з їх оцінкою.

Окрім того, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що згідно графіку складання іспитів від 20.02.2020 кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, позивач подаючи до кадрової комісії заяву стверджувала, що під час проходження іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками здійснювалось завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання, що призвело до погіршення стану її здоров`я та з подальшим поступленням на стаціонарне лікування, що підтвердила довідкою та листком непрацездатності від серія АДФ №046481 від 12.03.2020.

Також колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я, могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте такі пояснення позивачки не взято до уваги комісією при прийнятті рішення, що підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020, оскільки окремо заява позивача не розглядалася, а розглянута одночасно з іншими заявами (всього 79 заяв). При цьому, оцінка обставинам, які зазначені у відповідних заявах позивачки від 05.03.2020 та 06.03.2020 та доказам долученим до заяви від 06.03.2020 відповідачем не надавалась та в протоколі №5 від 09.04.2020 не зазначені.

В контексті наведеного, апеляційний суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Апеляційний суд зазначає, що у пункті 70 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач не довів у судовому порядку обґрунтованості та правомірності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», оскільки посилання лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді та дійсних підстав і мотивів його прийняття.

Також відповідач не довів, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, що є підставою для його скасування як протиправного.

Проте, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Колегія суддів вважає, що скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є достатнім засобом захисту прав позивача. За скасованим рішенням до позивача не можуть бути застосовані наслідки, передбачені законодавством.

Відповідно до Порядку №221 порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначається відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до положень цього ж Порядку, формування графіку проведення співбесід (ІІІ етапу атестації) покладається на кадрову комісію.

Відтак, суд зазначає, що повноваження відповідача щодо призначення прокурорам (в тому числі позивачу ОСОБА_1 ) нового часу (дати) для проходження співбесіди (ІІ етапу атестації) є його дискреційним повноваженням, наданими законом та порядком.

Враховуючи вказане, заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідача проводити у певний спосіб атестацію є неправильно обраним способом захисту порушеного права. Саме суб`єкти владних повноважень повинні самостійно вирішити питання щодо призначення/ проведення іспиту (ІІ етапу атестації) з ОСОБА_1 , з урахуванням скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.09.2020 №361, або прийняте інше законне рішення межах їхньої компетенції.

Зважаючи на викладене, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту четвертого частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

У зв`язку з тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення, таке рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення частково, то судовий збір сплачений позивачем підлягає стягненню на його користь із відповідача пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ч. 3 ст.243, ст. ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст.321, ст. 322, ст.325, ст. 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 300/2335/20 скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Офісу Генерального прокурора №361 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором підрозділу міжнародно-правових доручень прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. П. Сеник
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 17 червня 2021 року