Справа № 200/202/21-а
Суддя: Волгіна Н.П.
Дата ухвалення: 2021-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 р. Справа№200/202/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Волгіної Н.П., розглянувши у письмовому порядку адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Селидіввугілля»

до Східного офісу Держаудитслужби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО»,

про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Селидіввугілля» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної Державним підприємством «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «Prozorro».

В обґрунтування позову посилається на те, що 10 вересня 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» через електронний майданчик «Е-Tender» підприємством була оголошена публічна закупівля за предметом ЄЗС ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-c, у формі відкритих торгів, з орієнтовною вартістю 4 300 000,00 грн.

За результатами проведеного електронного аукціону переможцем закупівлі було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО».

3 листопада 2020 року між Державним підприємством «Селидіввугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» був укладений договір на постачання електроенергії № ТЗ/61-2020.

24 листопада 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі була опублікована інформація про початок проведення з 24 листопада 2020 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-c, ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

15 грудня 2020 року в електронній системі закупівель був опублікований Висновок про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-c, ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки», відповідно до п. 2 Розділу II констатуючої частини якого за результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 цього Закону; за результатом моніторингу встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель; також за результатом моніторингу встановлено порушення п.п. 1 - 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО».

Позивач вважає, що Висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-M-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-С, ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки», є неправомірним, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель.

Зазначає, що Висновок складений без дотримання вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої у Висновку, крім іншого, має зазначатись зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. В порушенні даної статті у Висновку не були зазначені конкретні зобов`язання, які повинен здійснити Замовник для усунення встановлених порушень законодавства з питань публічних закупівель, вказано лише, що «управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством прядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх у подальшому…».

Щодо встановлення порушення п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач зазначив, що на момент оголошення процедури закупівлі в електронній системі закупівель у складі оголошення про проведення відкритих торгів не були реалізовані (тобто відсутні) електронні поля для заповнення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а згідно п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється Замовником […] шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель […].

При цьому позивач зауважив, що п. 7 Розділу І тендерної документації по закупівлі містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників закупівлі.

Щодо встановлених відповідачем порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач зазначив, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору, зазначеного в довідці від 7 жовтня 2020 року № 07/10/20-Т06, що не відповідає умовам пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника, а саме: через відсутність в складі тендерної пропозиції учасника сканкопії затвердженої кошторисної документації (калькуляції), що згідно п. 1.1 Договору від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018 є невід`ємною частиною цього договору.

Позивач зазначає, що пунктом 3.2. Додатку 2 тендерної документації передбачено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», встановленого ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та у сканованому вигляді копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання-передачі або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку).

У довідці від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, яка була надана ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» згідно п. 3.1 Додатку 2 тендерної документації, зазначено, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасником надається копія договору від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018 на виконання робіт з капітального ремонту обладнання, укладеного між ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та ДП «Селидіввугілля».

Учасником був завантажений в електронну систему закупівель вищезазначений договір разом із специфікацією до нього, а також копії документів, підтверджуючих його виконання, зокрема, копію акту приймання-передачі виконаних робіт.

Позивач зауважує, що надані учасником документи (договір, специфікації, акт виконаних робіт) повністю відповідають умовам п. 3.2 Додатку 2 тендерної документації по закупівлі. Умовами тендерної документації по закупівлі, зокрема і п. 3.2 Додатку 2 тендерної документації, не передбачалась необхідність надання учасником разом із договором копії затвердженої кошторисної документації (калькуляції) чи будь-якого іншого документу крім специфікації та документів, підтверджуючих його виконання.

Щодо встановленого висновком відповідача порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна документація учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі, у зв`язку із чим тендерна пропозиція має бути відхилена) в частині не надання ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» станом на момент розкриття тендерних пропозицій калькуляції витрат на ремонт обладнання разом із Додатком 1.1, позивач зазначив наступне.

Згідно Додатку 1.1 до «Тендерної пропозиції» учасник закупівлі під час подання тендерної пропозиції дійсно повинен разом із цим Додатком надати планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція підлягає відхиленню у випадку, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Разом із цим ДП «Селидіввугілля» передбачило технічні вимоги до предмету закупівлі та виклав їх у технічній специфікації, що є Додатком 4 до тендерної документації по закупівлі ЄЗС ДК 021:2015 - 50530000-9, у тому числі, технічне завдання на капітальний ремонт стійок секцій механізованого кріплення 2КДД26.01.000, технічне завдання на капітальний ремонт домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД та інше.

Що стосується «інших вимог щодо предмету закупівлі тендерної документації», то вони також містяться у тендерній документації, зокрема у п. 4 Додатку 2 «Відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації».

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція підлягає відхиленню у випадку невідповідності, які стосуються безпосередньо предмету закупівлі. У випадку встановлення відсутності у тендерній пропозиції документа, який хоча і передбачений в умовах тендерної документації, але який не стосується безпосередньо предмету закупівлі відхиленню, на переконання позивача, не підлягає. Калькуляція витрат на ремонт обладнання не стосується самого предмету закупівлі вона має значення (стосується) лише розрахунку ціни, за якою Замовник буде закуповувати роботи з капітального ремонту обладнання, а тому висновок відповідача про порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим.

Враховуючи наведене вище позивач просить суд визнати спірний висновок протиправним та скасувати його (а.с. 1-8).

Ухвалою суду від 11 січня 2021 року відкрито провадження у справі за даним позовом, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому проваджені) (а.с. 37-38).

Ухвалою суду від 10 лютого 2021 року справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 3 березня 2021 року (а.с. 43-44).

У зв`язку зі знаходженням судді Волгіної Н.П. на лікарняному у період з 16 лютого 2021 року по 4 березня 2021 року підготовче засідання, призначене на 3 березня 2021 року, не відбулось (а.с. 47).

Ухвалою суду від 10 лютого 2021 року призначено підготовче засідання на 17 березня 2021 року (а.с. 52).

17 березня 2021 року судом отримано відзив на позов від відповідача, в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог позивача, обґрунтовуючи свої заперечення наступним.

На підставі наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Бєліка І.Б. № 55 від 23 листопада 2020 року «Про початок моніторингу закупівлі» та п. 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 29 серпня 2016 року № 3, проведено моніторинг UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі за номером ID: UА-2020-09-10-000089-c, ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

15 грудня 2020 року в електронній системі закупівель був опублікований Висновок про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-с, ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки», згідно п. 2 Розділу II констатуючої частини якого зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» .

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу оприлюднено 24 листопада 2020 року відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону.

За результатом моніторингу установлено, що Замовник у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону до оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» установлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме:

1) не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає умовам пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника.

2) не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовника.

Зазначає, що позивач опублікував вимогу про усунення до 21 жовтня 2020 року невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» стосовно відсутньої планової калькуляції. Проте, розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення вищезазначеної невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, пунктами 1, 2 ч. 16 ст. 29 Закону не передбачено, отже має місце порушення ч. 16 ст. 29 Закону внаслідок розміщення повідомлення в електронній системі закупівель вимоги про усунення не передбачених Законом невідповідностей.

Позивач порушив п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону, так як не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону або іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 3 листопада 2020 року № ТЗ/61-2020.

Відповідач вважає, що спірний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що прийнятий виключно на підставах та в межах норм Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок є обґрунтованим та правомірним (а.с. 55-58).

Ухвалою суду від 17 березня 2021 року відкладено підготовче засідання у справі на 12 квітня 2021 року о 14-00 год (а.с. 63-64).

Ухвалою суду від 24 березня 2021 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» (а.с. 87-88).

3 квітня 2021 року до суду надійшов відзив на позов від третьої особи, ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», в якому зазначено, що товариство погоджується з позицією позивача та вважає спірний Висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, враховуючи наступне.

ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» є учасником та переможцем закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЦ 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної Державним підприємством «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «Prozorro».

За результатами закупівлі між ДП «Селидіввугілля» та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» було укладено договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання № ТЗ/61-2020 від 3 листопада 2020 року. Договір на сьогодні є чинним та обов`язковим для виконання сторонами.

ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» зазначає, що недоліки тендерної пропозиції учасника, який є переможцем закупівлі, та дії замовника, спрямовані на усунення таких недоліків, про які зазначено відповідачем в оскаржуваному висновку, не можуть вважатися істотними порушеннями Закону, що тягнуть за собою обов`язкове відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Відповідно до п. 5 розділу III Тендерної документації замовника (позивача) Державним підприємством «Селидіввугілля» було визначено кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону для учасників закупівлі та визначено способи документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та іншим вимогам, а саме: у Додатках 2 та 3 Тендерної документації.

Згідно з п. 6 розділу III Тендерної документації замовника було визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно з Додатком 4 до тендерної документації).

Пунктом 1 розділу IV Тендерної документації замовника було визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2020 року о 8-00 год.

ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» з дотриманням зазначеного строку через Електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію та документи щодо відповідності встановленим замовником у Тендерній документації кваліфікаційним критеріям.

Після розкриття тендерних пропозицій замовником було розміщено вимогу про усунення невідповідностей до 21 жовтня 2020 року до тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» стосовно відсутності планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

Третя особа наголошує, що калькуляція стосується виключно розрахунку ціни, за якою замовник буде закуповувати роботи з капітального ремонту обладнання і не є документом, що безпосередньо стосується предмету закупівлі.

Калькуляція була завантажена ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» до електронної системи закупівель 20 жовтня 2020 року, отже, вимогу замовника було виконано.

Зазначені обставини (надання тендерної пропозиції та підтверджувальних документів учасником, передбачених тендерною документацією, усунення ним невідповідностей у встановлений Законом і замовником строк) спростовують твердження відповідача в оскаржуваному висновку щодо наявності з боку замовника закупівлі (позивача) порушень норм ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Інших порушень законодавства про публічні закупівлі відповідачем у висновку від 15 грудня 2020 року, складеного за результатами моніторингу UA-M-2020-11-24-000011, наведено не було.

Також ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» підтримало позицію позивача щодо невідповідності оскаржуваного висновку відповідача вимогам законодавства відносно порядку заповнення цього документу, зокрема, щодо відсутності чітких та зрозумілих приписів висновку в частині визначення конкретних дій, строків, способів вчинення позивачем (замовником закупівлі) усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель. Не зазначення у висновку конкретних заходів, які мав вжити позивач, не визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, свідчить про нечіткість та невизначеність висновку, а отже, і про його невідповідність ст. 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку № 86 (а.с. 95-100).

Ухвалою суду від 12 квітня 2021 року закрито підготовче провадження, розгляд справи призначено на 19 травня 2021 року об 11-00 год (а.с. 161).

Ухвалою суду від 19 травня 2021 року суд вирішив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні (а.с. 172).

У період з 26 травня 2021 року по 28 травня 2021 року суддя Волгіна Н.П. перебувала у відпустці (а.с. 178).

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, Державне підприємство «Селидіввугілля», , місцезнаходження: 85400, Донецька область, м. Селидове, вул. К. Маркса, буд. 41 (а.с. 91).

Відповідач, Східний офіс Держаудитслужби України, , місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі (а.с. 92).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд 34-Б, оф. 7 (а.с. 93).

Як встановлено судом 10 вересня 2020 року позивачем в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-сторінці https://prozorro.gov.ua/ було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-10-000089-c з предметом закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-c, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки, у формі відкритих торгів, з орієнтовною вартістю 4 300 000,00 грн; ID: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c (а.с. 10-11).

У вказаному оголошенні зазначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2020 року; розмір забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надати) 0,00 грн; вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) відсутній; дата та час розкриття тендерних пропозицій 13 жовтня 2020 року, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону 13 жовтня 2020 року.

Суд зазначає, що у вказаному оголошенні позивачем не зазначено вимог щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом із цим у той же день, 10 вересня 2020 року, позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуги ЄЗС ДК 021:2015 - 50530000-9, а 24 вересня 2020 року зміни до тендерної документації (затверджені рішенням тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», протокол № 273 від 23 вересня 2020 року (а.с. 15-25), у пункті 7 Розділу І якої зазначено:

7.1. Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

7.2. Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.

7.3. У разі надання документів складених мовою іншою ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) повинен бути засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою (а.с. 17).

У Додатку № 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» зазначено, що учасник закупівлі під час подання тендерної пропозиції повинен обов`язково надати планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання (а.с. 20).

У Додатку 2 до Тендерної документації (п. 3) вказано, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасники мають надати довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п. 3.1), копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку); у п. 4 Додатку 2 містяться вимоги щодо надання документів на підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації, зокрема зазначений дозвіл або Висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органу на виконання робіт (а.с. 22).

У Додатку 3 міститься форма довідки, яку подає учасник, щодо наявності/відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 179-180, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

У Додатку № 4 зазначені технічні вимоги до предмету закупівлі, у тому числі технічне завдання на капітальний ремонт стійок секцій механізованого кріплення 2КДД26.01.000, технічне завдання на капітальний ремонт домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД та інше (а.с. 23-25).

Відповідно до змісту оголошення про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 жовтня 2020 року (а.с. 10).

Як вбачається зі сторінки сайту «Рrozorro» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c (розділ «Реєстр пропозицій», «документи ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО») Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» 9 жовтня 2020 року було подано «Тендерну пропозицію», в складі документів до тендерної пропозиції було додано, в тому числі, Довідку від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08 про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (а.с. 26) та копії документів на підтвердження зазначеного у довідці: договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018 (а.с. 119-125), специфікації № 1 до договору № 8/236-2018 року (а.с. 126), акту приймання-передачі виконаних робіт від 27 грудня 2018 року до договору № 8/236-2018 (а.с. 127) ті ін (а.с. 26, 107-150).

Суд зазначає, що в доданих до Тендерної пропозиції документах відсутня планова калькуляція на ремонт обладнання, наявність якої передбачено Додатком № 1.1 до форми «Тендерна пропозиція».

Як вбачається зі спірного висновку та зі сторінки сайту «Рrozorro» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c, у жовтні 2020 року (точна дата не вказана ані на сайті «Рrozorro», ані в матеріалах справи) позивач опублікував на сайті «Рrozorro» вимогу про усунення до 23 жовтня 2020 року учасником «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» порушень вимог щодо надання калькуляції планових робіт (а.с. 30, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

На виконання цієї вимоги ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» 20 жовтня 2020 року подав планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання (а.с. 151-152, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c розділ «Реєстр пропозицій», «документи ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО»).

Суд зазначає, що всі документи, в тому числі договори з додатками, які надавались ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» в межах закупівлі UA-2020-09-10-000089-c викладені українською мовою.

За результатами проведеного електронного аукціону переможцем закупівлі було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

3 листопада 2020 року між Державним підприємством «Селидіввугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» за результатами закупівлі був укладений договір № ТЗ/61-2020 на виконання робіт з капітального ремонту обладнання (а.с. 76-83, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c), додатком до якого є Планова калькуляція витрат на ремонт обладнання - роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЛ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДЛ 26.01.000 (а.с. 83-84).

23 листопада 2020 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято наказ № 55 від «Про початок моніторингу закупівлі», відповідно до якого вирішено здійснити моніторинг закупівлі UA-2020-09-10-000089-c; підстава для здійснення моніторингу інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 27-28) .

24 листопада 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі опубліковано інформацію про моніторинг UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-c, та опублікована копія наказу № 55 від «Про початок моніторингу закупівлі» (а.с. 27-28).

За результатом моніторингу закупівлі відповідачем складено Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-10-000089-c від 15 грудня 2020 року, оприлюднений в електронній системі закупівель 15 грудня 2020 року, з якого вбачається, що дата початку моніторингу 24 листопада 2020 року; дата закінчення 15 грудня 2020 року (а.с. 29-32).

У констатуючій частині Висновку зазначено наступне.

І. Інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Установлено, що Замовник у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону до оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» установлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме:

1) не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає умовам пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника;

2) не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовника.

Зазначено, що опублікування Замовником у жовтні 2020 року вимоги про усунення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» щодо відсутньої планової калькуляції, не передбачено пунктами 1-2 ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому тендерна пропозиція ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» підлягала відхиленню згідно п.п. 1-2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

ІІ. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства (із зазначенням норм права, які були порушені):

За результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу встановлено порушення пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» (а.с. 30-32).

ІІІ. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (31) (а.с. 30-32).

17 грудня 2020 року позивач опублікував на сайті «Рrozorro» звернення, адресоване відповідачеві, щодо роз`яснення змісту висновку та зобов`язань усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визначених у висновку, в якому поставлені наступні запитання:

1. На якій підставі (абзац, пункт, частина ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі») замовник закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО»?

2. Які заходи повинен здійснити замовник закупівлі для усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель? (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

21 грудня 2020 року відповідач опублікував на сайті «Рrozorro» відповідь на звернення позивача із роз`ясненнями, в якій зазначено, що Замовник порушив пункти 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню якщо не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (не відхилена тендерна пропозиція ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КОНТРАКТ-ЕНЕРГО" як така, що не відповідала умовам Додатку 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовника внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання); учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 цього Закону (не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» як така, що не відповідала пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника внаслідок не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21 грудня 2018 року № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 9 жовтня 2020 року № 09/10/20-Т08, а саме: через відсутність в складі тендерної пропозиції копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору.

Також у відповіді зазначено, що Держаудитслужба та її територіальні органи не наділені повноваженнями визначати спосіб виконання наданих за результатами моніторингу закупівлі зобов`язань щодо усунення порушень законодавства у сфері закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

22 грудня 2020 року тендерним комітетом ДП «Селидіввугілля» Тендерним комітетом Державного підприємства «Селидіввугілля» за результатами проведеного Державною фіскальною службою України моніторингу публічної закупівлі за предметом ЄЗС ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, оголошеної в електронній системі закупівель за номером UA-2020-09-10-000089-c, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 353, про схвалення та впровадження в подальшій роботі запропонованих заходів щодо усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також не допущення таких порушень у подальшому, який було опубліковано на сайті на сайті «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

23 грудня 2020 року позивач опублікував повідомлення про намір оскаржити Висновок про результати моніторингу закупівлі в судовому порядку (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

30 грудня 2020 року позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XI (далі Закон № 2939-XI) Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 2 Закону № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює № 922-VIII, п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно ч.ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. […] (п. 2); інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. […] (п. 3); інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби) (п. 4); місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (п. 6); строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг (п. 7); проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 8); перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. […] (п. 10); строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними (п. 11); мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції (п. 13); кінцевий строк подання тендерних пропозицій (п. 14); розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15); вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця […] (п. 18); опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (п. 19).

Статтею 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Як встановлено судом під час розгляду справи у формі оголошення про проведення відкритих торгів поле, в якому можна було б зазначити інформацію щодо мову тендерної пропозиції, станом на час опублікування позивачем вказаного оголошення, було відсутнє (а.с. 10-14).

Отже, відсутність станом на 10 вересня 2020 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчить відсутність вини позивача з приводу не виконання ним приписів п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.

При цьому, у пункті 7 Розділу І Тендерної документації зазначені вимоги щодо мови тендерної пропозиції (а.с. 17).

Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону; Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився (ч.ч. 1, 2 ст. 31 Закону № 922-VIII).

Суд зазначає, що Закон № 922-VIII не передбачає таку підставу для відхилення тендерної пропозиції як відсутність вимог щодо мови у тендерній пропозиції у оголошенні Замовника про публічні торги, а також таку підставі як «розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель».

Щодо порушення, за висновком відповідача, позивачем пунктів 1-2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII у зв`язку із не відхиленням тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» внаслідок не подання останнім у складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, суд зазначає наступне.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону; відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII - якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1); замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (п. 3 ч. 2).

Суд зазначає, що у п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено, що к в а л і ф і к а ц і й н і к р и т е р і ї до учасників визначені Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону, підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені в Д о д а т к а х 2 та 3 Тендерної документації.

У підпунктах 3.1, 3.2 п. 3 Додатку 2 до Тендерної документації в якості документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, зазначено: Довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; Копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання-передачі або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку).

У підпунктах 4.1, 4.2 п. 4 Додатку 2 до Тендерної документації в якості документів на підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації зазначено: Дозвіл або Висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органа на виконання робіт підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт обладнання, що виступає предметом закупівлі, дійсний на момент розкриття пропозиції (4.1).

У разі якщо Учасник не передбачає залучати Субвиконавця до виконання робіт, то він повинен це підтвердити довідкою у довільній формі. У разі, якщо Учасник планує залучати Субвиконавця до виконання робіт, то він повинен надати довідку, у якій зазначити: його найменування, місцезнаходження; види робіт, які передбачається виконувати; досвід виконання аналогічного виду робіт; вартість робіт, що будуть виконуватися Субвиконавцем в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції Учасника (а.с. 21-22).

У Додатку 3 до Тендерної документації в зазначені вимоги до довідки щодо наявності/відсутності у учасника підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів); учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура та т.і. (а.с. 179-180).

Проаналізувавши наведене вище суд дійшов висновку, що позивачем не визначено в якості документа на підтвердження інформації про відповідність учасників закупівлі кваліфікаційним критеріям щодо досвіду виконання аналогічного договору та умовам технічної специфікації Планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

Як вже зазначалось судом, згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII відхиляє тендерну пропозицію, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, враховуючи, що за висновком суду вимога щодо надання калькуляції згідно Тендерної документації не є вимогою (в межах відкритих торгів UA-2020-09-10-000089-c ) на підтвердження кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, та вимогою щодо умов технічної специфікації, - відсутність калькуляції не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Щодо не відповідності тендерної пропозиції у зв`язку із не наданням планової калькуляції витрат на ремонт обладнання «іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації», про зазначено у п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось судом у п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено, що Кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону, підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та і н ш и м в и м о г а м - визначені в Додатках 2 та 3 Тендерній документації, а вимога щодо надання учасником планової калькуляції витрат на ремонт обладнання міститься у Д о д а т к у 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» (а.с. 20).

Крім цього суд зазначає, у п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII законодавцем визначено, що «інші вимоги», не відповідність яким є підставою для відхилення тендерної пропозиції, стосуються «предмета закупівлі тендерної документації», а згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, планова калькуляція витрат на ремонт обладнання не є складовою «предмету закупівлі».

Проаналізувавши наведене вище, суд дійшов висновку про не доведення відповідачем наявності беззаперечних підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції відповідача.

Процедурний порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Частиною п. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

За змістом ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючій частині спірного Висновку вказано наступне:

«Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» (а.с. 30-32).

Суд зазначає, що «вжиття заходів недопущення їх (порушень) в подальшому» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі, так як вони жодним чином не «виправляють» встановлені відповідачем правопорушення.

Як наслідок, суд приходить до висновку, що відповідачем у спірному висновку не зазначено конкретних заходів, спрямованих на у с у н е н н я встановлених порушень.

У постанові Верховного Суді від 13 травня 2021 року у справі № 160/13090/19 Верховний Суд зауважив, що:

«...системний аналіз приписів ст. 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19 […], де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень».

На підставі викладеного вище, керуючись приписами ч. ст. 77 КАС України, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що спірний Висновок як акт індивідуальної дії, відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, як наслідок спірний висновок є неправомірним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки при зверненні до Донецького окружного адміністративного суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 29 грудня 2020 року № 2439, з урахуванням висновку суду про задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 72-77, 94, 139, 192-193, 242-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства «Селидіввугілля» до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної Державним підприємством «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «Prozorro».

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2) на користь Державного підприємства «Селидіввугілля» (, місцезнаходження: 85400, Донецька область, м. Селидове, вул. К. Маркса, буд. 41) витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.П. Волгіна