Справа № 200/1256/21-а
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2021-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 р. Справа№200/1256/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Гажитової О.Г.,

представника позивача Грецького В.Г.,

представника відповідача 2 Cельської О.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання незаконним та скасування рішення від 24 листопада 2020 року №128, наказу №1911-к від 24 грудня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И В:

3 лютого 2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу за цей період.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працював в органах прокуратури України на різних посадах з 23.10.1995.

У лютому 2017 ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.

19.09.2019 Верховною Радою України було прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» який передбачав переведення прокурорів місцевих прокуратур до окружних прокуратур після проведення атестації.

Позивач звернувся із заявою про проведення атестації у відповідності до положень вказаного закону 07.10.2019.

На сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур. Проходження ОСОБА_1 іспитів призначено на 21.10.2020, у 2 групі під номером 118, посвідчення № НОМЕР_1 . Однак з 19.10.2020 по 29.10.2020 позивач перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 19.10.2020 з додатком у вигляді листка непрацездатності.

На сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур. Проходження ОСОБА_1 іспитів призначено на 10.11.2020, у 1 групі під номером 123, посвідчення № НОМЕР_1 . Однак з 09.11.2020 по 18.11.2020 він перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 10.11.2020 з додатком у вигляді листка непрацездатності.

Листи з повідомленням про його неможливість пройти іспит у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю направлялися електронною поштою на адресу комісії.

ОСОБА_1 зазначає, що не мав можливості скласти іспит з незалежних від нього причин.

Після цього рішенням четвертої кадрової комісії №128 від 24.11.2020 його визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Вказане рішення йому надано не було і з ним він не ознайомився. Будь-яких інших повідомлень протягом цього періоду також не отримував.З 23.12.2020 по 18.01.2021 позивач перебував на лікарняному.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підстави ст. 11 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до наказу підставою звільнення стало рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24.11.2020.

З наказом позивача було ознайомлено 30.12.2020. Вважає вказане рішення кадрової комісії та наказ протиправними, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства.

Просить суд задовольнити позов.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора Коровіна А.О. було включено до групи 2 які мали складати іспит 21.10.2020.

Проте, 21.10.2020, ОСОБА_1 не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації разом з цим надіслав заяву від 19.10.2020 на адресу комісії про перенесення дати тестування через стан здоров`я. За результатами розгляду вказаної заяви комісією визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день.

Новою датою для складання іспиту позивачу було визначено - 10.11.2020.

Проте, 10.11.2020 ОСОБА_1 повторно не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації та не подав заяву про перенесення тестування.

Комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на викладене комісією, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І та пункту 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) ухвалено рішення від 24.11.2020 № 128 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог п. 11 Порядку щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Доводи ОСОБА_1 , що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, не ґрунтуються на законі.

Так, відповідно до п. 12 Порядку №221 роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 11 розділу І Порядку №221 передбачено, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Так, у рішенні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24.11.2020 №128 наявне його обґрунтування - неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце. Іншого обґрунтування таке рішення не потребує.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VІІ «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, вимоги Кодексу законів про працю, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-IX.

Просить суд відмовити у задоволенні позову / а.с.62-71/.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, надав відзив на позовну заяву в якому зазначив, що 25.09.2019 вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ) передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурором Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області Коровіним А.О. 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України. ОСОБА_1 не з`явився 10.11.2020 на перший етап іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, в зв`язку з чим четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 прийнято рішення № 128 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Вказане рішення кадрової комісії стало підставою для видання керівником Донецької обласної прокуратури наказу № 1911 -к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної (обласної) прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Тобто, наказ про звільнення прокурора видається керівником регіональної (обласної) прокуратури суто на виконання рішення комісії.

При цьому можливість не застосування керівником регіональної (обласної) прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачено.

Просить суд відмовити у задоволенні позову/а.с.50-56/.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 8 лютого 2021 року відкрито провадження по справі та призначено підготовче провадження /а.с.26-27/.

26 лютого 2021 року до суду надійшла заява позивача про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку із його хворобою /а.с.31-32/.

1 березня 2021 року відповідачем 1 надано суду витребувані докази /а.с.33-41/.

1 березня 2021 року за клопотанням позивача відкладено підготовче судове засідання до 22 березня 2021 року.

3 березня 2021 року до суду надійшов відзив відповідача 1 /а.с.52-60/.

10 березня 2021 року до суду надійшов відзив відповідача 2 /а.с.62-71/.

22 березня 2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 5 квітня 2021 року.

22 березня 2021 року до суду надійшла заява відповідач 1 про відкладення підготовчого судового засідання /а.с.125-127/.

5 квітня 2021 року суду надано заяву про зміни до позовної заяви /а.с.130-131/.

5 квітня 2021 року ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати продовжено підготовче провадження по справі та призначено судове засідання на 19 квітня 2021 року.

Ухвалою суду від 6 квітня 2021 року заяву витребувано у Донецькій обласній прокуратурі: оригінал або належним чином засвідчену копію наказу №1911-к від 24 грудня 2020 року; відомості щодо отримання від позивача листка непрацездатності за період з 23.12.2020 по 18.01.2021 /а.с.144/.

19 квітня 2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 26 квітня 2021 року.

19 квітня 2021 року відповідачем 1 надано суду витребувані документи /а.с.162-165/.

20 квітня 2021 року відповідачем 1 надано суду доповнення до відзиву /а.с.166-168/.

26 квітня 2021 року ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 19травня 2021 року.

19 травня 2021 року судом оголошено перерву у судовому розгляді до 2 червня 2021 року.

Позивач у судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, надав суду заяву про розгляд справи без його участі, за участю його представника.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позові, просив суд задовольнити позов.

Представники відповідачів 1, 3 у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи суду не надавали.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні позовні вимоги не визнала з підстав наведених у відзиві, надала суду аналогічні пояснення. Просила суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника ІНФОРМАЦІЯ_1 , дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 9березня 2002 року Добропільським МРВ УМВС України в Донецькій області, РНОКПП НОМЕР_3 /а.с.9/.

З 23.10.1995 по 29.12.2020 позивач працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 від 24.11.2020 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію/а.с.110/.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1911-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» /а.с.163/.

Позивач, не погоджуючись із рішенням від 24 листопада 2020 року №128 та наказом №1911-к від 24 грудня 2020 року, звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 1 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків(ст.71 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Законом України від 19.09.2019№113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини)».

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221)передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створено четверту кадрову комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Комісія).

Згідно з п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

ОСОБА_1 07.10.2019 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів /а.с.79/.

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора ОСОБА_1 було включено до групи 2 які мали складати іспит 21.10.2020.

21.10.2020 ОСОБА_1 не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації разом з цим надіслав заяву від 19.10.2020 на адресу Комісії про перенесення дати тестування через стан здоров`я. За результатами розгляду вказаної заяви Комісією визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день.

Новою датою для складання іспиту позивачу було визначено - 10.11.2020.

10.11.2020 ОСОБА_1 повторно не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації та не подав заяву про перенесення тестування.

Комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Комісією, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 11 розділу І та пункту 1 розділу II Порядку № 221 ухвалено рішення від 24.11.2020 № 128 про неуспішне проходження позивачем атестації /а.с.110/.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку№ 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог п. 11 Порядку№ 221 щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Так, суд не приймає твердження позивача про те що ним 10 листопада 2020 року було подано заяву відповідно до п.11 розділу І Порядку№ 221 про його перебування на лікарняному та визначення іншої дати для проходження атестації, з огляду на наступне.

Іспит з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження прокурора для позивача було призначено на 10 листопада 2020 року.

Заяву на підставі п.11 розділу І Порядку №221 ОСОБА_1 надіслано 10 листопада 2020 року електронною поштою /а.с.15-18/.

Позивач проігнорував вимоги п.11 розділу І Порядку № 221 і не подав заяву особисто або через представника безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії відповідну заяву.

З огляду на те, що позивачу було надано не одну спробу для проходження атестації, а позивач ними не скористався, суд погоджується із прийнятим рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 від 24.11.2020, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Щодо тверджень позивача про порушенням Донецькою обласною прокуратурою вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, суд зазначає наступне.

Згідно ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення запунктом 5цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно листка непрацездатності Серія АДТ №965394 ОСОБА_1 з 23.12.2020 по 18.01.2021 перебував на лікарняному/а.с.20/.

Костянтинівською місцевою прокуратурою Донецької обласної прокуратури 21.01.2021 листок непрацездатності серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_1 спрямовано на адресу начальника відділу кадрової роботи та державної служи Донецької обласної прокуратури /а.с.19/.

9 лютого 2021 року Прокуратурою Донецької області листок непрацездатності серії АДТ №965394 на ім`я ОСОБА_1 зареєстровано в книзі обліку листків непрацездатності працівників прокуратури Доонецької області /а.с.164-165/.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1911-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді регулюються Законом України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

З огляду на встановлене, вимоги Кодексу законів про працю, не підлягають застосуванню в силу Закону № 113-IX.

Відповідно до вимог ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі Закон №1697-VII) прокурор звільняється з посади у разі:1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3 1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пунктом 2 абз.1 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до вимог абз.2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Суд не погоджується із позивачем, що його звільнення з 29.12.2020 відбулось з порушенням вимог ч.3 ст. 40 КЗпП України, а знаходження ОСОБА_1 на лікарняному через тимчасову непрацездатність не перешкоджало його звільненню з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо твердження позивача про невідповідність наказу керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24.12.2020 вимогам ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 ст. 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 11 Закону №1697-VII визначені повноваження обласних прокурорів, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів.

Водночас, Законом №113-ІХ, зокрема пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення», визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

За таких обставин, керівником прокуратури області правомірно, в межах компетенції, видано наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 від 24.11.2020, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про правомірність спірного наказу та рішення, з огляду на що позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання незаконним та скасування рішення від 24 листопада 2020 року №128, наказу №1911-к від 24 грудня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Згідно з ч. 3 ст. 243 КАС України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Керуючись Конституцією України, положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська,6, м. Маріуполь, 87500, ), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання незаконним та скасування рішення від 24 листопада 2020 року №128, наказу №1911-к від 24 грудня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 2 червня 2021 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 11червня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов