Справа № 460/6567/20
Суддя: Д.П. Зозуля
Дата ухвалення: 2021-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2021 року м. Рівне №460/6567/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зозулі Д.П., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доПрокуратури Рівненської області, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі відповідач 1), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Рівненської області, від 17.08.2020 № 775к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 7 серпня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 18 від 10.06.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 17.08.2020. У разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в прокуратурі Рівненської області;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури (до зміни назви прокуратури Рівненської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, за період з 17.08.2020 по 10.09.2020 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (з урахуванням середньоденної заробітної плати 1040,41 грн.), а з 11.09.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 вказав, що наказом прокурора Рівненської області № 775к від 17.08.2020 його звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру № 1697-VІІ від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VІІ). Зазначив, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскарженому наказі конкретної підстави звільнення поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача, що свідчить про протиправність вказаного наказу, а відтак і про обґрунтованість позовних вимог про його скасування в судовому порядку. Окрім того, зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не звільнення з органів прокуратури в цілому, а відтак його звільнення також відбулося всупереч вимогам вищезазначеної норми. Також, вказує, що згідно оскаржуваного наказу прокурора Рівненської області від 17.08.2020 за № 775 к підставою його звільнення з посади та органів прокуратури став, на його думку і в першу чергу, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Натомість, стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; функціонуванням органів прокурорського самоврядування та інші. Відповідно до положень частин 2, 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру», здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Розділ VII Закону України «Про прокуратуру», до складу якого входить стаття 51 Закону, встановлює умови та регламентує порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді. Так, стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» містить лише загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень. В пункті 9 частини 1 стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем до умов звільнення прокурора віднесено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з цим, зазначає, що стаття 60 Закону України «Про прокуратуру» (дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року - згідно абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019) передбачає порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Так, згідно положень вказаної статті закону прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вимоги до подання про звільнення прокурора з посади закріплені в статті 62 Закону України «Про прокуратуру». Згідно вимог частини 3 вказаної статті, прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та з межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя. Вказані норми Закону України «Про прокуратуру» знайшли своє відображення в розділі V наказу Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 №351 «Про затвердження Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 26.01.2018 за № 113/31565. Крім того, вказує, що з 11 по 17 серпня (включно) 2020 року він перебував на лікарняному та згідно лікарняного листа мав 18 серпня 2020 року приступити до роботи, однак 18.08.2020 року вийшовши з лікарняного, йому було повідомлено та надано трудову книжку, а також відповідну копію наказу № 775к про звільнення від 17.08.2020 року, тобто він був звільнений під час перебування на лікарняному. Враховую наведене вважає, що прокуратурою Рівненської області грубо порушено норми статей 45, 46 Конституції України. Таким чином, аналізуючи наведені положення Закону України «Про прокуратуру» та наказу Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 вважає, що відповідачем 1 неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу його звільнення, оскільки поняття «умови звільнення», - зазначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення» зазначені відповідачем в наказі від 17.08.2020 № 775к. Окрім того, зазначає, що він не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки, станом на 17.08.2020, не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Рівненської області в цілому та/або в управлінні нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області. Більше того, в день його звільнення, у відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області було 3 наявних вакантних місць. Зауважив, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань містяться відомості про те, що прокуратура Рівненької області є юридичною особою - органом державної влади, утвореною 05.11.1991 року, має ідентифікаційний код юридичної особи 02910077. Відомості про перебування юридичної особи у процесі припинення, а також дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, підстава для його внесення, у ЄДР відсутні. Жодних відомостей про реорганізацію прокуратури Рівненської області до ЄДР також не вносилось. Таким чином, прокуратура Рівненської області, як юридична особа, станом на час звільнення позивача не була припиненою, при чому як у формі ліквідації, так і у формі реорганізації, а тому зазначені правові підстави для звільнення позивача із займаної посади не могли бути застосовані через те, що фактично не настали. Також, вказує, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме Кодексом законів про працю України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника. Крім того, позивач вважає, що рішення № 18 від 10.06.2020 третьої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є незаконним, оскільки при проходженні іспиту позивачем було повідомлено кадрову комісію, що він на лікарняному. Окрім цього, позивач вважає, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України №113-ХІ від 19.09.2019 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, є протиправною. Так, Законом №113-ХІ (п. 16 Розділу І) Розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнений пунктом 1-1 такого змісту: "Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", що на думку позивача є прямим порушенням імперативних вимог ст. ст. 21, 22, 24 Конституції України. Вказане є створенням юридичного механізму, який би мав видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, всупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України. Таким чином, процедура атестації у відношенні до позивача проведена не відповідно до закону, а на підставі та у порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України "Про прокуратуру". Отже, діяльність кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати ознак правомірного втручання в права та інтереси позивача. Позивач вважає, що для прийняття рішення про його звільнення рішення третьої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки недостатньо. Саме рішення кадрової комісії у даному випадку не містить обґрунтування того, що позивач не має достатньої кваліфікації для виконання обов`язків за посадою, а лише містить інформацію про те, що він набрав певну кількість балів за результатами складання іспиту у формі тестування. Оскільки рішення кадрової комісії № 18 від 10.06.2020 щодо позивача є невмотивованим та необґрунтованим, тому вважає звільнення з посади на підставі такого рішення також незаконним. Стосовно проходження процедури атестації позивач зауважив, що пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Таким чином, він був поставлений в умови, за яких вимушений був написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитися без роботи та без заробітної плати. Отже мала місце ситуація, за якої позивач змушений був готуватись і розпочати участь у штучно об`єднаному етапі атестації з двох іспитів, був зобов`язаний за будь-яку ціну взяти участь у них, бо в протилежному випадку, мав би місце факт фіксування його неявки і, відповідно, прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Окрім цього, позивач не погоджується з результатом оцінки рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, довго грузилась, зависала, у результаті чого видала невірний результат. Покликаючись до положень ст. 235 КЗпП України, позивач вказав, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. ст. 235 КЗпП України, пунктів 2, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, позивач зазначив, що факт скасування незаконного наказу про звільнення працівника свідчить про необхідність безумовного його поновлення на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати. З наведених підстав позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 21.09.2020 позовна заява залишалася без руху. Позивачу встановлювався строк для усунення недоліків позовної заяви. У вказаний строк позивач допущені недоліки усунув, відтак позовна заява вважається поданою у день первинного її подання до адміністративного суду.

Ухвалою суду від 09.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Відповідач-1 позов не визнав з підстав, наведених у відзиві. Зокрема, зазначив, що згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок), який 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, зокрема ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Виданий на виконання п. 9 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації оприлюднено в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Вказаний наказ №221 набрав чинності в день його оприлюднення. Ураховуючи викладене, відповідач зазначив, що наказ № 221 від 03.10.2019 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались. Пунктом 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 4 розділу II Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу II Порядку). На виконання пункту 2 розділу II Порядку Генеральним прокурором у лютому 2020 року затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У відповідності до вимог Закону України № 113-ІХ кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено атестацію (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів. Так, 10.06.2020 позивачем, відповідно до затвердженого графіку, прийнято участь у першому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з наведеним, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, комісією прийнято рішення № 18 від 10.06.2020 про не допуск позивача до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. На підставі даного рішення позивача звільнено з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури з 17.08.2020, відповідно до наказу прокурора області від 17.08.2020 № 775к. Ураховуючи викладене, відповідач 1 вважає, що вищевказаний наказ прокурора Рівненської області видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. А відтак, позовні вимоги в цій частині є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач зауважив, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень, Порядку № 211 не ухвалено, правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. З огляду на викладене, висновки позивача про неконституційність положень Закону № 113-ІХ вважає необґрунтованими. Отже, не заслуговують на увагу як доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням положень КЗпП України, так і про невідповідність нормам Конституції України положень Порядку щодо можливості проведення двох іспитів в один день. Окрім цього, відповідач зазначив, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України Про прокуратуру, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. З огляду на викладене, відповідач 1 вважає доводи позивача щодо його незаконного звільнення такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а підстави для поновлення на посаді в органах прокуратури відсутні. За наведеного, просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою від 04.11.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача офіс Генерального прокурора (далі - третя особа).

Третьою особою в поясненні щодо позову вказано на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення з мотивів, що відповідають наведеним відповідачем у відзиві.

Позивач подав до суду відповідь на відзив суть якої загалом зводиться до аргументів вже викладених у позовній заяві.

Ухвалою суду від 07.12.2020, за обґрунтованим клопотанням позивача, відкладено підготовче засідання до 22.12.2020.

Ухвалою суду від 22.12.2020, за обґрунтованим клопотанням відповідача 1, відкладено підготовче засідання до 04.01.2021.

Ухвалою суду від 04.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2021.

Протокольною ухвалою від 22.02.2021, за клопотанням позивача оголошено перерву до 11.03.2021.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді розгляд справи було перенесено на 19.04.2021.

Ухвалою суду від 19.04.2021, у зв`язку з обґрунтованим клопотанням позивача, розгляд справи відкладено до 19.05.2021.

Протокольною ухвалою від 19.05.2021, за клопотанням позивача оголошено перерву до 14.06.2021.

Ухвалою суду від 14.06.2021 продовжено розгляд справи № 460/6567/20 у письмовому провадженні.

Дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Матеріалами справи стверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 21.03.2003 року. Згідно з записами в трудовій книжці позивача, ОСОБА_1 наказом прокурора Рівненської області № 874 від 01.10.2018 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Відповідно до рішення кадрової комісії № 18 від 10.06.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Рівненської області № 775к від 17.08.2020 відповідно до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 17.08.2020. Підстава: рішення № 18 від 10.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Вважаючи незаконними рішення кадрової комісії, наказ прокурора Рівненської області про звільнення ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду про їх скасування, поновлення його на посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку встановленим судом обставинам справи, суд виходить з такого.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

З матеріалів справи судом встановлено, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Суд зауважує, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Отже, суд вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Дослідженням відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, встановлено, що ОСОБА_1 , логін НОМЕР_1 , за результатами тестування набрав 56 балів, що ствердив своїм підписом ОСОБА_1 та особа, яка зафіксувала результати тестування. Питання іспиту, відповіді, надані позивачем, правильні відповіді, дата та час відповіді, набраний бал 56, результат тестування - "тест не складено", - відображені у відомості про деталі іспиту від 10.06.2020, логін НОМЕР_2 .

Відповідно до Протоколу № 7 від 10.06.2020 засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 за результатами тестування осіб згідно з переліком, до якого включено ОСОБА_1 , з використанням комп`ютеної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 утворено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 535 від 17.11.2020 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнано такими, що втратили чинність наказ Генерального прокурора, зокрема від 02.06.2020 № 245 Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного матеріали судової справи не містять.

Підставою для прийняття відносно позивача Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 18 від 10.06.2020 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 56 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування логічною і послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого позивачем зроблено не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак такі записи ним зазначені не були.

Суд зазначає, що в матеріалах судової справи відсутні будь-які документально підтверджені відомості щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем тестування, а його результати позивач в будь-який спосіб не оскаржував, як і не звертався до кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми або інші проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування, суду не надано.

Твердження позивача щодо невідповідно кількості набраних балів зазначених у відомості (56) та рішенні комісії (65), відхиляються судом, оскільки не впливають на загальний результат та розцінюються, як технічна помилка.

Отже, надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи рішення № 18 від 10.06.2020 Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08.07.2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців ( справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки тa оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 cт. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади тa місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Про державну податкову службу в Україні (cт. 15), Про пpoкypатуру (cт. 46), Про cтaтyc суддів (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1. п. 5 мотивувальної частини).

Згідно з ч.2 ст.152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон № 113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону України Про прокуратуру визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України Про прокуратуру (в редакції згідно із Законом №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації оприлюднено в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Ураховуючи викладене, наказ № 221 від 03.10.2019 Про затвердження проходження прокурорами атестації Генеральним прокурором виданий у межах наданих йoму повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку.

Твердження позивача щодо перебування його на лікарняному на момент прийняття спірного наказу № 775 к від 17.08.2020 є безпідставним та відхиляється судом, оскільки перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Щодо доводів позивача про те, що Закон № 113-ІХ має дискримінаційний характер та порушує його конституційні права і свободи, слід зазначити, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25.12.2008 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон № 113-ІХ є чинним, його положення неконституційними не визнані, а відтак він підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України Про прокуратуру визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, суд дійшов висновку, що наказ прокурора Рівненської області № 775к від 17.08.2020 є правомірним, виданий відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Доводи позивача не свідчать про протиправність спірних рішень суб`єкта владних повноважень та не дають суду підстав для їх скасування.

Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу прокурора області про його звільнення. Враховуючи, що в ході судового розгляду справи відповідач 1 та третя особа належними та допустимими доказами підтвердили правомірність оспорених рішень, а підстав для скасування рішення кадрової комісії судом не встановлено, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене вище, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку про правомірність оскаржених позивачем рішень суб`єктів владних повноважень, а тому в позові слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) в позові до Прокуратури Рівненської області (вул. 16-го Липня,52, м. Рівне, 33028, ), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 15 червня 2021 року

Суддя Д.П. Зозуля