Справа № 300/1491/20
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1491/20 пров. № А/857/5111/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року (суддя першої інстанції Тимощук О.Л., м. Івано-Франківськ, повний текст складено 22.01.2021)

В С Т А Н О В И В :

01.07.2020 ОСОБА_1 звернулася до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач 1), Івано-Франківської обласної прокуратури (надалі відповідач 2) про :

- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №322 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Івано- Франківської області №286к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020;

- поновлення на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано- Франківської області з 30.04.2020;

- стягнення з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано- Франківської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності. В результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та усунення технічних неполадок остання була позбавлена можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові запитання. На письмове прохання позивача призначити новий час (дату) складання іспиту, протягом місяця відповідачем 1 відповіді не надано, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про звільнення із займаної посади.

22.09.2020 позивач подав заяву про зміну найменування відповідачів та уточнення позовних вимог.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 прийнято заяву про зміну найменування відповідача 2 і відповідача 3, а також уточнення позовних вимог та допущено процесуальне правонаступництво, а саме замінено відповідача Прокуратуру Івано-Франківської області () її правонаступником Івано-Франківською обласною прокуратурою (); встановлено належних відповідачів по справі: відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора; відповідач 2 - Івано-Франківська обласна прокуратура. Постановлено розгляд справи здійснювати з урахуванням таких уточнених позовних вимог:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №322 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №286к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано- Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 30.04.2020;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позов було задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №322 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №286к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 01.05.2020. Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 13.01.2021 у розмірі 202 231 гривня 50 копійок. Звернуто до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Івано- Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену середньомісячну заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 826 гривень 13 копійок. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 01.05.2020. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача сплачену суму судового збору в розмірі 840 гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 гривень. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплачену суму судового збору в розмірі 840 гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5000 гривень.

Із таким судовим рішенням не погодилися відповідачі та подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просять скасувати рішення і відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційних вимог відповідач 1 покликається на те, що визначений Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ). Генеральний прокурор був наділений сукупністю повноважень для включення етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки етапу до переліку етапів атестації та це були його дискреційні повноваження. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і її не було допущено до наступного етапу співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила свій підпис. У примітках до відомості будь-які зауваження ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички відсутні. На підставі вищевикладеного у відповідності до п.п.13,16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ , п. 6 розділу І, п.п.5,6 розділу ІІІ Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 9 квітня 2020 року № 322 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Апелянт зауважив, що суд безпідставно не взяв до уваги, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестів не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Висновки суду першої інстанції щодо технічних збоїв у роботі програмного забезпечення під час проведення атестації є безпідставними, оскільки в день складання іспиту позивачем не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могла б вплинути на результати тестування. Також апелянт зауважив, що суд безпідставно поновив позивача на посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі без проходження атестації, оскільки прокурори можуть бути переведені на посади прокурорів в обласних прокуратурах лише в разі успішного проходження атестації.

Аналогічні доводи викладені в обґрунтуванні апеляційних вимог відповідача 2. Крім того, апелянт зауважив, що судові витрати на професійну правничу допомогу стягненню не підлягають, оскільки відсутні належні докази їх розміру та фактичного понесення .

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких вказав про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

У судовому засіданні представник відповідачів ОСОБА_2 підтримав апеляційні скарги з підстав, що в них викладені.

Позивач у судовому засіданні заперечила щодо задоволення апеляційних скарг та пояснила, що її було звільнено з посади з порушенням чинного законодавства, без законних підстав, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з таких мотивів.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 21.10.1998 по 30.04.2020 проходила службу в органах прокуратури.

05.03.2020 під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 91 бал (том І. а.с.100-102).

Із метою допуску до повторного проходження тестування, позивач 05.03.2020 подала до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначила про те, що під час тестування на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав) (том IІ а.с.167).

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 (том І а.с.70-73) в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема ОСОБА_1 атестації (том І а.с.36).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №286к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №322 від 09.04.2020) (том І а.с.35).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність таких рішень з наступних підстав.

Згідно вимог частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який став перешкодою позивача в успішному проходження атестації та фактичним приводом до його звільнення, на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом оцінці професійної компетентності, професійної етиці та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримала високий бал та підтвердила свою професійну компетентність.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

За таких обставин, запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначеним Законом № 113-ІХ.

Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійної етики та доброчесності, цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому перевірка та оцінка цих питань, під час атестації є обґрунтованою та правомірною.

Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а відтак його оцінка під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору.

Відтак, негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачкою та відповідачами.

До того ж, результатом іспиту на загальні здібності та навички щодо іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є Звіт, з якого можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно.

Однак, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не містить такого звіту, що не дає можливості переконатися в об`єктивності підходів в оцінюванні позивача, зрозуміти, з чого сформовані набрані нею бали.

Жодних документів з приводу проходження позивачем тестування відповідачами не надано.

Згідно інформації відповідачів судом встановлено, що матеріали (документи та інші носії інформації) атестації прокурорів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не збереглися.

При цьому суд першої інстанції правильно врахував, що сама лише відомість про результати тестування не може бути доказом неуспішного проходження позивачем тестування внаслідок неналежного рівня загальних здібностей та навичок, оскільки містить лише загальну інформацію про набрані бали.

Також, апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Матеріалами справи встановлено, що всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.

Крім того, відповідачами не надано належних спростувань щодо доводів позивача про системні «збої» в комп`ютерному обладнанні під час проходження позивачем тестування, що унеможливило отримання нею прохідного балу за результатами тестування.

Так, показаннями свідка ОСОБА_3 підтверджено, що у день тестування мали місце збої у роботі техніки.

Твердження відповідачів про реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, спростовується тим, що комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних обставин. Натомість, члени комісії обмежились виключно формальним посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту, як уже вказувалось вище, не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом і трактується судом як власне тлумачення та розширення відповідачем 1 змісту частини 7 Порядку №221.

Доводи ж представника відповідачів, що позивач не вказала про збої у роботі комп`ютерної техніки при проходженні тестування у відомості, є безпідставними оскільки за природою свого призначення така є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може бути єдиним свідченням відсутності таких зауважень у прокурора взагалі. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі і таким правом позивач скористалась.

Слід зауважити, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. Відповідно, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки кадрової комісії, викладені у протоколі засідання про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суд вважає необґрунтованими.

Крім того, відповідно до наявного в матеріалах справи листа Товариства з обмеженою відповідальністю Сайметрікс-Україна від 02.03.2020 № 20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту цього листа видно, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

Отже, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів зворотного у матеріалах справи не має.

З огляду на вищевикладене, апеляційним судом встановлено, що позивача було звільнено з публічної служби, на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом № 113-ІХ, не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, подана скарга належним чином не розглянута, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача, а також незабезпечення роботодавцем нормального функціонування комп`ютерного обладнання, на якому проводилося тестування.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту оскаржуваного наказу прокуратури Івано-Франківської області про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

У матеріалах справи відсутні докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є некоректним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо позивача прийнято Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позов в частині оскарження рішення комісії та наказу належить задовольнити, а рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 322 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Івано-Франківської області №286к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача визнати протиправними та скасувати.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що правильними та ефективним способом поновлення порушеного права позивача є скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме у «Івано-Франківську обласну прокуратуру» замість «прокуратури Івано-Франківської області».

Враховуючи те, що позивача згідно оскарженого наказу від 28 квітня 2020 року наказом прокурора Івано-Франківської області № 286к звільнено з 30 квітня 2020 року з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області, згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України позивача необхідно поновити саме на цій посаді.

Тому оскаржуване рішення в цій частині підлягає зміні.

В іншій частині оскаржуване рішення про задоволення позову є законним та обґрунтованим.

Щодо судових витрат апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням «Градум» на підставі договору про надання правової допомоги від 06.05.2020 №02-08/167-2020 (том І а.с.31-32 та зворотна сторона).

При цьому, відповідно до умов, визначених у додатку № 2 від 02.06.2020 до договору № 02-08/167-2020 про надання правової допомоги, позивач погодила з адвокатським об`єднанням «Градум», що вартість наданих їй послуг становить 10 000 грн. Вказана сума підлягає сплаті у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг №1 від 12.10.2020, відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 4 адвокатських запитів, на що затрачено 4 години; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи - 1 година; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів - 1 година; підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів - 2 години; підготовка проектів заяв про допит свідків - 1 година; аналіз відзивів, заперечень, підготовка та подання додаткових пояснень- 11 годин, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів - 1 година. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 33 години робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000 грн. (том ІІІ а.с.132-134).

Пунктом 3 додатку № 2 від 02.06.2020 до договору №02-08/167-2020 про надання правової допомоги визначено, що днем виникнення обов`язку позивача, як замовника, сплатити вартість послуг є день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову.

Відтак, розмір витрат, які позивач має сплатити за професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн, обумовлена сторонами до сплати, належить до судових витрат.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно визнав заявлені вимоги про стягнення витрат обґрунтованими, а розмір доведеним, об`єктивним, розумним. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

За змістом частини сьомої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що відповідачі під час розгляду справи в суді першої інстанції не довели необґрунтованість заявленого позивачем розміру адвокатського гонорару і його неспівмірність зі складністю справи.

Отже, підстави для зменшення розміру заявленого до відшкодування витрат на правничу допомогу відсутні.

Також апеляційний суд зазначає, що згідно договору про надання правової допомоги оплата гонорару здійснюється після винесення остаточного рішення по справі, яке набрало законної сили, отже в такому випадку, враховуючи набуття чинності рішенням суду про задоволення позовних вимог у даній справі, достатнім доказом понесення витрат ОСОБА_1 є відповідний акт, в якому зафіксовано факт надання послуг їй адвокатських послуг та їх обґрунтований розрахунок.

Відповідно до частин першої четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає частково.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини 1, частин 2 та 4 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки, як зазначено вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни резолютивної частини рішення суду першої інстанції, вказане рішення підлягає зміні.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України , суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року змінити, вказавши в абзацах четвертому та сьомому резолютивної частини рішення посаду, на якій ОСОБА_1 має бути поновлено прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 14.06.2021.