Справа № 500/171/21
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/171/21

08 червня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Щербатюк О.Д.

представника відповідача 1 Марцун А.А.

представника відповідача 2 Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якій просить:

визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 року №40 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

визнати протиправним і скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1013к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області або на рівнозначній посаді з 31.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах. За час роботи зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягувався. Маючи тривалий, безперервний стаж роботи в органах прокуратури більше 20 років, неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури №1013-к від 23.12.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 31.12.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох наведених), ставить позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак вказує на необхідність скасування у судовому порядку.

Наявність в оскаржуваному наказі посилання на пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі Закон №113-ІХ) в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки проведення реорганізації чи ліквідації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме у Тернопільській обласній прокуратурі, не відбулось. Зокрема, код ЄДРПОУ Тернопільської обласної прокуратури як на момент звільнення так і на теперішній час залишається тим же 02910098, що також свідчить відсутність ліквідації чи реорганізації її як юридичної особи. Водночас Законом №113-ІХ запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Рішенням другової кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №40 від 23.11.2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, що і стало підставою звільнення з займаної посади та органів прокуратури. Однак, Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі Порядок №221), носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною. При цьому, у розділі IV Порядку №221 взагалі відсутні критерії, система оцінки, порядок оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказаний Порядок №221 на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ, яким він затверджений, як і наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233), не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність. В той же час, не зважаючи на незаконність Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора за №221 від 03.10.2019 року та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 07.02.2020 року наказом Генерального прокурора № 78 утворено другу кадрову комісію, який не був опублікований у відповідних офіційних виданнях також. Таким чином, на переконання позивача, друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Позивач не згоден з результатом оцінки рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала не правильно, з технічними перебоями. Технічної підтримки по програмному забезпеченню члени робочої групи другої кадрової комісії не надавали, оскільки вони не є розробниками програмного забезпечення. Відомості щодо розробника програмного забезпечення, а саме технічна підтримка, гаряча лінія за допомогою, якого відбувалося тестування, були відсутні. Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб відсутні також. Окрім цього, ОСОБА_1 було надано довідку з про те, що 28.10.2020 року останній звертався в медичний заклад з приводу гіпертонічної хвороби II ступеня.

За таких обставин, позивач вважає, спірні рішення другової кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури про його звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 22.01.2021 року позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення. Недоліки позовної заяви усунуто позивачем у строк, встановлений судом.

Ухвалою суду від 08.02.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, 24.02.2021 року Тернопільською обласною прокуратурою подано до суду відзив на позов. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також Законом №113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено ст.104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. Такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

Офісом Генерального прокурора 22.12.2020 року на адресу Тернопільської обласної прокуратури скеровано рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №40 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1013к позивача звільнено з посади прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської обласної з 31.12.2020 року. Отже, підставу звільнення в наказі сформульовано відповідності до п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Необхідно врахувати, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також сам факт того, що ОСОБА_1 з`явився 30.10.2020 року для проходження першого етапу тестування свідчить про те, що він у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування з врахуванням змін. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проходження такої атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого останнім зроблено не було.

Твердження ж позивача щодо необхідності проходження наказами Генерального прокурора, у тому числі наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", №233 від 17.10.2019 року "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" та №78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", процедури державної реєстрації та внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів не відповідає дійсності.

Фактично всі мотиви позивача ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядком №221, які, на його думку, порушують права і гарантії, визначені КЗпП України та Конституцією України, однак на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування відсутні. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджується з позовними вимогами і Офіс Генерального прокурора, повідомивши у відзиві, поданим до суду 25.02.2021 року, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 року №221 та від 17.10.2019 року №233, які 04.10.2019 року та 18.10.2019 року були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності, видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ.

Створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом п.9, 11, 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та на виконання його мети проведення заходів із реформи органів прокуратури. При цьому Законом №113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги п.3 Порядку №233, тоді як перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Наказ про утворення другої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, також не був оскаржений ОСОБА_1 .

Позивачем на виконання положень Закону №113-ІХ, Порядку №221, у визначені строк та порядок, подано заяву про проходження атестації прокурорів. Подання такої заяви є правом, а не обов`язком позивача, а тому доводи приводу того, що він був змушений написати заяву про участь в атестації, яка обмежує його права, не відповідає дійсності. Позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п.2 розділу V Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_2 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Під час проходження іспиту порушень норм Порядку не допущено, позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив, що спростовую наявність факту технічних збоїв під час проходження ним атестації. Також за час складання іспиту не було зафіксовано спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними.

Ухвалою суду від 05.04.2021 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та поясненні, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначив, що долучені до справи деталі іспиту з відповідями наданими позивачем, в органах прокуратури (її структурним підрозділом) не створювалися, до прокуратури через Систему взаємодії не надходили, а тому працівник Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора (прокурором чи головним спеціалістом) не вправі був їх завіряти. Вказане дає підстави вважати, що вищевказані копії деталей іспиту з відповідями наданими позивачем, не є посвідченими в установленому порядку та не можуть розцінюватись судом як належний та допустимий доказ. Питання ж з даного іспиту є нечіткими, а варіанти відповідей на них не є повними, у деяких випадках правильними є більше ніж одна відповідь, або немає жодної вірної відповіді.

В судовому засіданні представник відповідачів позовні вимоги не визнав з підстав, наведених у відзиві та поясненні, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Пояснив про безпідставність сумнівів щодо місця зберігання оригіналів документів, правильності засвідчення копій наданих документів та наявності повноважень працівника щодо засвідчення копій наданих документів. Другою кадровою комісією 18.11.2020 передано до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора карти пам`яті з результатами іспиту прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за 15-30 жовтня 2020 року. Вказані карти пам`яті 20.11.2020 року передано для подальшого зберігання до Департаменту інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора. Представлений суду доказ деталі іспиту з переліком питань та відповідей ОСОБА_1 , наданих ним в ході складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора завірений належним чином шляхом проставляння відбитків відповідних печаток і штампів у порядку, визначеному наказом Генерального прокурора від 13.01.2020 року №22.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з 20.10.1995 року (а.с.200-209), з 27.06.2019 року на посаді прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області (а.с.57).

Позивачем 11.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.56).

Наказом Генерального прокурора України №78 від 07.02.2020 року утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Перший етап атестації позивача анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відбувся 30.10.2020 року.

За відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів (а.с.124-125).

Протоколом №7 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020 року затверджено список осіб, які 30.10.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, серед яких значиться і позивач (а.с.93-123).

Згідно з рішенням другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №40 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідних 70 балів для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію (134).

На підставі рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №40, наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1013к ОСОБА_1 про звільнено з посади прокурора Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.12.2020 року (а.с.55).

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільненням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість дій та актів відповідачів на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

За приписами ч.2 ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч.3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст.51 Закону України "Про прокуратуру", у п.9 ч.1 якої передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст.51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Разом з цим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до абз.1 п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Положеннями п.12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, п.6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора, у відповідності до п.8 розділу І Порядку №221, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до оскаржуваного рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №40 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідного 70 балів для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221, згідно з п.1 якого після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.2 розділу ІІ Порядку №221).

Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу ІІ Порядку №221).

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідженими завіреними деталями іспиту з правильними відповідями та відповідями наданих позивачем (а.с. 156-187) підтверджується, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрано 60 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Позивач, подавши заяву про намір пройти атестацію, підтвердив факт ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що під час проходження атестації виникали постійні збої комп`ютерного забезпечення, яке використовувалось при здачі тестових завдань, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не має доказового підґрунтя, оскільки доказів того, що на момент складання позивачем іспиту відбувались будь-які технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, матеріали справи не містять і позивачем не конкретизовано.

Вказані зауваження позивача не мали місце підчас проходження іспиту, як і повідомлення про погане самопочуття. Представлена ж суду довідка комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підволочиської селищної ради №48 від 28.10.2020 року (а.с.20) свідчить про те, що ОСОБА_1 28.10.2020 року звертався в медичний заклад з приводу гіпертонічної хвороби II ступеня, при тому, що складання іспиту відбулось 30.10.2020 року.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Більше того, довідка комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підволочиської селищної ради №48 від 28.10.2020 року (а.с.20) взагалі була подана позивачем до матеріалів позову і про її наявність жодним чином не повідомлено відповідачів чи кадрову комісію, а відповідно така довідка не могла бути врахована при прийнятті оскарженого рішення.

Також необхідно зазначити, що за час складання іспиту не було зафіксовано спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними.

Водночас, Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування позивача, копії протоколів засідання другої кадрової комісії, копія рішення комісії, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.

Крім того, тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором та опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Жодних зауважень на не коректне формулювання питань позивач не висловлював.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Дані результати відображені у відповідній відомості, з якими позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались.

Безпідставним є і твердження позивача про неправомочність кадрової комісії, оскільки створення кадрових комісії, у тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося наказами Генерального прокурора у межах повноважень та в порядку, визначених Законом п.9, 11, пп.8 п.22 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та на виконання мети цього закону проведення заходів із реформи органів прокуратури. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги п.3 Порядку №233, тоді як перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Наказ про утворення другої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, також не був оскаржений ОСОБА_1 .

З приводу посилань позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, містить ознаки дискримінації суд зазначає, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Згідно із ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 року (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 року (справ № 813/150/16).

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст.51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, не підлягає застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд відзначає, що законодавець, ввівши в дію Законом №113-IX визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", були переглянуті Верховним Судом у постанові від 27.04.2021 року в справі №640/419/20, яким залишено без змін рішення оружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав.

З приводу доводів позивача про дискримінаційний характер атестації прокурорів слід зазначити наступне.

Судом враховано, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Відповідно до ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний Суд України" органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст.151-2 Конституції України).

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, суд приходить до переконання, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Суд відзначає, що запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

З огляду на викладене, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, та встановлених обставин справи, суд приходить до висновку, що спірне рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №40 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", ухвалене відносно ОСОБА_1 , є таким, що прийнято в межах повноважень, в порядку та у спосіб, передбачені чинним законодавством, з дотриманням принципів пропорційності та законності у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправним та скасування останнього, тому суд відмовляє у вказаній частині позовних вимог.

В розрізі встановлених обставин справи, враховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1013к про звільнення ОСОБА_1 з посади також є правомірним та не підлягає скасуванню, а доводи позивача та представлені ним докази наразі не спростовують вказаних висновків суду.

Відповідно, відсутні правові підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді, оскільки такі вимоги є похідними.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, надали суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх заперечення, і довели правомірність оскаржуваних рішень, про що описано вище.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом також враховується п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 червня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач: - Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова,4,м. Тернопіль,46001, код ЄДРПОУ/РНОКПП 02910098);

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011, 00034051);

Головуючий суддя Мандзій О.П.