Справа № 540/258/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/258/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача Хараїм О.В.,

представника відповідачів - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач), з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (від 19.03.2021) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі-відповідач - 2), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) (далі-відповідач - 3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 №914 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 52 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури, або на рівнозначній посаді з 30.12.2020;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що з 16.07.2013 проходив службу в органах прокуратури України, за останнім наказом прокурора Херсонської області від 07.04.2016 №180к призначено на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області. За результатами першого етапу у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 26.10.2020 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу - 70. Перша кадрова комісія 23.11.2020 прийняла рішення № 52 про неуспішне проходження атестації, відповідно, наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 914к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає наказ про звільнення необґрунтованим, таким, що прийнятий з порушенням чинного законодавства, із порушенням принципу рівності перед законом, пропорційності, таким, що є протиправним, протирічить положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), порушує право на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян, ОСОБА_1 був змушений пройти тестування, оскільки усвідомлював наслідки його не проходження. Позивач зауважив, що після проходження тестування, наступного дня, ним було подано заяву до кадрової комісії щодо повторного проходження атестації та надіслання на його адресу роздруківки запитань та відповідей з атестації, але йому було відмовлено у повторному проходженні атестування, про що повідомлено 05.11.2020. ОСОБА_1 зазначив, що відповідність кадрової комісії критеріям, визначених п. 3 Порядку №233, ніхто не перевіряв, ніяким чином не досліджував та не встановлював, програма анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за якою проводилось оцінювання знань та умінь працівників органів прокуратури не була сертифікована, а тому якість питань, відповідей та їх оцінювання не може вважатись бездоганною та викликає сумніви, провести перевірку об`єктивності результатів атестації та правомірності рішень, прийнятих за наслідками тестування кадровою комісією не можливо, наявна також юридична невизначеність за результатами розгляду комісіями скарг та заяв учасників тестування, через те, що комісія не обмежена строками розгляду поданих кандидатами скарг. Також, позивач зауважив, що на момент проведення тестування, комісія не мала повноважень на проведення іспитів, оскільки окружні прокуратури ще не були створені. ОСОБА_1 вважає, що підхід до тестових питань нівелює рівень професійності та компетентності прокурорів, не погоджується із оцінкою отриманою за результатами тесту. Згідно із абз. 3 п. 12 Порядку №233 роботи кадрових комісій, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, рішення Першої кадрової комісії № 52 не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття, тобто не містить обґрунтування за якими конкретно критеріями позивач не відповідає займаній посаді.

Щодо підстав для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», позивач зазначив, що за вказаною нормою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що покладає на роботодавця обов`язок зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Позивач зауважив, що, підстави, визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» для його звільнення були відсутні, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи, також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Херсонської місцевої прокуратури, в якій працював позивач. Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Наказ про звільнення є неправомірним, оскільки він порушує визначену ч. 6 ст. 43 Конституції України та ст. 51 КЗпП України гарантію незаконного звільнення, не містить в собі підстави для звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що поставило позивача у стан правової невизначеності. Мотивуючи свою позицію, позивач посилаючись на висновки Верховного Суду у рішенні від 24.04.2019 по справі №815/1554/17, постанови Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а 14, Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, зазначає, що за вказаною нормою у спірному наказі, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що покладає на роботодавця обов`язок зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Відповідний нормативно правовий акт, що свідчить про ліквідацію юридичної особи належить оцінці в зазначеній категорії справ. Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» лише перейменовано у «Херсонська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. ОСОБА_1 зазначив, що роботодавцем не було дотримано положень ст.40, ст. 49-2 КЗпП України, не було повідомлено про звільнення за два місяці до видання наказу, також, вважає неправомірним звільнення державного службовця під час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що ускладнює можливість подальшого працевлаштування.

Із урахуванням викладеного, ОСОБА_1 вважає рішення кадрової комісії неправомірним, наказ про звільнення незаконним, просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Застосовуючи спосіб відновлення порушеного права, позивач, посилаючись на наказ Генерального прокурора № 39 від 17.02.2021, яким затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, наказ від 17.02.2021 №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур», щодо визначення дня початку роботи даних прокуратур - 15.03.2021, просить поновити його на посаді прокурора Херсонської окружної прокуратури, або на рівнозначній посаді з 30.12.2020.

01.02.2021 ухвалою суду позовна заява залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків.

17.02.2021 ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.03.2021 о 09:30 год.

12.03.2021 до суду надійшов відзив від відповідача - 2, в якому представник Офісу Генерального прокурора зазначив про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, посилаючись на висновки Конституційного Суду України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Законом України «Про прокуратуру» (ст. 46) (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини). Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором, відповідно у спосіб та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ, було винесено накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233). Наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424, від 24.11.2020 №556 було утворено першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відповідному складі який зазнав змін, та кадрова комісія мала відповідні повноваження на проведення атестації та винесення рішення за наслідками складеного іспиту.

Згідно положень п. 9 та п. 10 розділу І Порядку № 221, позивачем було подано належну заяву та пройдено атестацію, набравши за її наслідками 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Дана інформація відображена у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відсутні. Положеннями п.п. 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Позивачем 26.10.2020 було завершено тестування першого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Окрім того, як вбачається з матеріалів позовної заяви, із заявою про повторне проведення атестації ОСОБА_1 звернувся лише після неуспішного проходження атестації. Окрім того, з протоколу № 9 від 03.11.2020 Першої кадрової комісії, за результатами розгляду звернення ОСОБА_1 , вирішено заяву залишити без задоволення. Про технічні збої програми під час проведення атестації ОСОБА_1 кадрову комісію або робочу групу не повідомляв, достроково тестування не припиняв. Також зазначено, що відповідно до звіту (деталей іспиту) ОСОБА_1 витратив на здачу іспиту 65 хвилини замість відведених 100 хвилин. Тобто, позивач навіть не використав 35% часу, який йому було надано, при цьому ритмічність відповідей спростовує доводи про некоректну роботу комп`ютера чи поставлені питання. Положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації), йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування, що відповідно виключає обов`язок складати перелік питань для проходження атестації враховуючи компетенцію особи, що її проходить, ні в Законі № 113-ІХ чи Законі №1697, ні у Порядку № 221 не передбачені вимоги щодо співвідношення кількості тестових запитань в іспиті на знання законодавства. Відповідно до ст. 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затверджена Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017 (далі - Кодекс), прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність та своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. Згідно зі ст. 15 Кодексу прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам, має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання. Оскільки, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку №221, кадровою комісією на засіданні від 23.11.2020 ухвалено рішення № 52 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке представник вважає обґрунтованим та правомірним, прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначений Законом № 113-ІХ та Порядком №221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, до обґрунтування даного рішення належить набрання ОСОБА_1 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення тестування (70 балів). У відзиві також вказано, що усі працівники прокуратури були поставлені у рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, ОСОБА_1 , подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ. Представник зауважив, що відповідно до п. 9 Порядку №233 у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії, позивач мав право заявити відвід членам комісії або комусь з них під час складання тесту, але ОСОБА_1 даного не вчинив, дане право не використав.

Також, представник у відзиві зазначив про те, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) та Тренінговим центром прокурорів України, у лютому 2020 року Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (IDLO) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні підписано План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно до доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 було організовано перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0, права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування. Розробником програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (). Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення, IDLO забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації. Запитання на тестування були розроблені фахівцями, для роботи над запитаннями залучались міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога відсутня. Працівники місцевих прокуратур мали майже рік часу для підготовки проходження тестування, підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом, перелік тестових питань розміщені на сайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020 з дотриманням п. 2 розділу ІІ Порядку №221, база тестових запитань є універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури. Законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Щодо підстав звільнення позивача за рішенням кадрової комісії, представник у відзиві зазначив, що пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідно до вказаних вимог Закону №113-ІХ, наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 914к ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020, підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, що виключає порушення принципу правової невизначеності, на якому наполягає позивач, оскільки для звільнення за вказаною нормою п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 Закону №113-ІХ, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Також норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, ч. 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч.ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді, у відзиві вказано що переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах за п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ можливо лише у разі успішного проходження ними атестації. Враховуючи позиції викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 та від 11.02.2021 у справі №814/197/15, в разі встановлення незаконного звільнення працівника, відповідно до ст.ст. 235, 240-1 КЗпП України, останній підлягає поновленню на попередній роботі. Щодо не врахування під час звільнення позивача рекомендацій Кабінету Міністрів України щодо утримання від звільнення працівників під час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, вважає дане твердження безпідставними, оскільки такі рекомендації не стосувалися службових осіб органів прокуратури і не підлягали застосуванню до даної категорії службовців.

Представник у відзиві наполягає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням норм чинного законодавства, підстави для поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні, в задоволенні позову просить відмовити.

04.03.2021 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, підготовче засідання призначено на 19.03.2021 о 09:30 год.

11.03.2021 від відповідача - 1 надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник Херсонської обласної прокуратури зазначає про безпідставність заявлених позовних вимог, посилаючись на правову позицію Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, про що також зазначено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 11.07.2018 у справі № 821/761/17, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16, у зв`язку з чим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, на відміну від обов`язку власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку, що було своєчасно та повністю виконано. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. Пунктом 7 і 9, 10 і 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації, подання відповідної заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Законом №113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія ст.60 Закону України «Про прокуратуру» щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, о скорочення кількості прокурорів, то положення зупиненої статті не підлягають застосуванню, а тому настання юридичного факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не є обов`язковою умовою для звільнення. У даному випадку, у період зупинення ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» для цілей Закону №113-ІХ підставою звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є не реорганізація чи ліквідацію органу прокуратури, а настання однієї із обставин, визначених п.п. 1-4 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. ОСОБА_1 за результатами першого етапу тестування набрав лише 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ для прийняття кадровою комісією спірного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 23.11.2020 №52, яке відповідач - 1 вважає законним та обґрунтованим, як наслідок, прийнятний спірний наказ № 914к від 23.12.2020 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Також, представник відповідача - 1 у поданому до суду відзиві зауважив, що скорочення чисельності прокурорів, відбулось на день звільнення позивача, зокрема, ст.14 Закону України «Про прокуратуру» (зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ) встановлено, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, тобто визначено граничну чисельність прокурорів, чого не було передбачено у попередній редакції цього Закону та з огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 №45ш встановлено граничну чисельність прокурорів окружних прокуратур Херсонської області у кількості 204 особи проти 213, як було передбачено раніше. Також відмічено, що міра втручання держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016, у спірних відносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, наполягає на витриманні балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Представник відповідача - 1 просить врахувати вищевикладене та відмовити у задоволенні позову.

19.03.2021 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, підготовче засідання призначено на 13.04.2021 о 09:00 год.

13.04.2021 в судовому засіданні суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження по справі з метою витребування додаткових доказів, відкладено підготовче засідання на 05.05.2021 об 11:00 год.

05.05.2021 ухвалою суду закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 10.06.2021 о 09:30 год.

10.06.2021 в судове засідання з`явились представник позивача та представник відповідачів -1, -2.

Представник позивача підтримала позовні вимоги, з урахуванням уточнення до позову, просила суд задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідачів - 1, -2 просила суд відмовити в задоволенні позову.

Відповідач - 3 по справі Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) явку свого представника в судове засідання не забезпечила, відзиву на адміністративний позов до суду не надійшло, про дату та час слухання справи даний відповідач повідомлений належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами (а.с. 106, 107 Том І, а.с. 30, 72, 73, 75, 87 Том ІІ), клопотань про відкладення справи чи розгляду справи без участі представника кадрової комісії до суду не надходило.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає можливим здійснювати розгляд справи за участю вказаних сторін та наявними у справі матеріалами.

Заслухавши позиції сторін, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 07.04.2016 № 180к призначений на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в порядку переведення з органів прокуратури Миколаївської області, що підтверджується записом № 16 від 08.04.2016 в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 , наявної в матеріалах справи та дослідженої судом (а.с. 31-33 Том І).

07.10.2019 ОСОБА_1 склав та подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 164 Том І).

26.10.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та підтверджується відомостями про результати тестування А-3.

За даними відомостями ОСОБА_1 , порядковий номер 21, за результатами тестування, набрав 61 бал. Відомість містить підпис прокурора ОСОБА_1 та особи, що зафіксувала результати тестування (а.с. 213-214 Том І).

Згідно наданої відповідачем - 2 роздруківки деталей іспиту ОСОБА_1 від 26.10.2020, вбачається результат тестування «Тест не складено» (а.с. 216 - 248Том І).

Вказані встановлені обставини проходження тестування 26.10.2020 сторонами не заперечуються.

Відповідно до наданого до справи протоку №7 засідання Першої кадрової комісії від 26.10.2020, останньою розглянуті питання, що стосуються проведення атестації прокурорів. Другим питанням на порядку денного кадрової комісії передбачено формування списку осіб, які 26.10.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Також, на порядку денному ставились на розгляд заяви учасників тестування, які просили надати можливість повторно скласти перший етап тестування, але в день складання тесту, такої заяви від ОСОБА_1 не надходило, та відповідно не було розглянуто.

Згідно Додатку 2 до Протоколу №7 від 26.10.2020 сформовано «Список осіб, які 26.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів», під порядковим номером 18 значиться ОСОБА_1 , який набрав 61 бал (а.с. 192-193 Том І).

27.10.2020, наступного дня, після проходження позивачем тестування, ОСОБА_1 подав до голови Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторного складання тестування, та також надання роздруківки питань, варіантів відповідей та відповідей наданих тестувальником, надіславши її на офіційну адресу комісії. В даній заяві вказано про те, що в ході проходження тестування мали місце випадки наявності питань подвійного тлумачення, а також декількох правильних варіантів відповідей на питання, які відповідають нині діючому законодавству України, двічі були випадки порушення нормального функціонування комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, під час переходу на інші питання неможливо було змінити попередньо обрану відповідь до натискання позначки «відповісти». Як результат, програмою були зараховані відповіді, як такі, що надані тестувальником, що мало вплив на результат іспиту (а.с. 38, 249 Том І).

Згідно протоколу № 9 засідання Першої кадрової комісії від 03.11.2020 на порядку денному за пунктом 3 поставлено питання щодо розгляду заяв, зокрема ОСОБА_1 , про повторне складення першого етапу тестування, з якого вбачається, що комісією вирішено відмовити останньому в задоволенні заяви у зв`язку із тим, що під час складання тесту не було звернень з боку прокурора до робочої групи у випадку виникнення питань або технічних несправностей, тестування останнім не переривалось, акти про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались, відповідні клопотання заявником на час складання іспиту чи після його складання до комісії не заявлялись, до інформації робочої групи технічних збоїв під час тестування 26.10.2020 не було. «Система ізольована від підключення до мережі Інтернет, втручання третіх осіб у її роботу не допускається». Щодо надання копії роздруківки іспиту з варіантами питань та відповідей, дане прохання задоволено із вказівкою на наказ Генерального прокурора від 02.09.2020 №404 «Про створення робочої групи для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» для здійснення відповідного запиту до робочої комісії (а.с. 197-212 Том І).

Про дане рішення кадрової комісії, позивач був повідомлений за його електронною адресою 05.11.2020 (а.с. 1 Том ІІ).

Рішенням №52 від 23.11.2020 Перша кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, ухвалила про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (а.с. 215 Том І).

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 914к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020 (а.с. 30 Том І).

Не погоджуючись із законністю рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №52 та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 914к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку обґрунтованості доводів позивача про незаконність його звільнення на підставі рішення кадрової комісії із застосуванням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

За змістом пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 8 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку (п.9 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідна заява від 07.10.2019 була подана ОСОБА_1 .

За змістом п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

За змістом пункту 31 розділу V Порядку № 221 (в редакції від 19.02.2020, чинної на час складення іспиту прокурором) прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно із п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі комісія, в редакції від 13.03.2020, чинній на час формування складу кадрової комісії та складення прокурором іспиту), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п. 3 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії (п. 8 Порядку №233).

Відповідно до п. 9 Порядку №233 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (п. 10 Порядку №233).

За приписами п.12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).

Відповідно до п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №404 від 02.09.2020 «Про створення робочої групи для забезпечення роботи кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 №449, від 13.10.2020 №486, від 10.11.2020 №518, від 24.11.2020 №555) створено робочу групу у відповідному складі із представниками делегованими міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями (а.с. 73-82 Том І).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, Саідова Заміра - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 556 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422. Виключено зі складу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та включено до її складу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Як зазначено вище, 07.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву на підставі та з дотриманням п.п. 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 26.10.2020 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивач набрав 61 бал.

23.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 13 вирішено, зокрема, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Відповідно, 23.11.2020 Перша кадрова комісія ухвалила рішення № 52 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Оскаржуючи рішення від 23.11.2020 № 52, позивач зауважує, що дане рішення є протиправним, оскільки не містить обґрунтування мотивів його прийняття за п. 12 Порядку №233, має формальний зміст та підписано не уповноваженим складом осіб. Позивач вважає, неправомірним вираховування кадровою комісією результатів складеного тестування, оскільки питання з варіантами відповідей, що були запропоновані до складання анонімного тесту не відповідали наявній компетентності прокурора, що створювало нерівні умови для працівників різних напрямів своєї діяльності під час проходження атестації, також зазначає про порушення нормального функціонування комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, подвійного тлумачення питань та наявність декількох варіантів відповідей на питання. Оцінюючи дані доводи позивача, суд зазначає наступне.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (абз. 3 п. 12 Порядку №233).

З обставин справи вбачається, що ОСОБА_1 після складення тестування, на наступний день, 27.10.2020 за офіційною адресою комісії, на ім`я голови Першої кадрової комісії подав заяву про надання йому можливості повторно скласти перший етап тестування у зв`язку із наявністю випадків порушення нормального функціонування комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, подвійного тлумачення питань та наявність декількох варіантів відповідей на питання. Тобто, позивач після складення тесту, за результатами якого набрав 61 бал, що є менше встановленого прохідного балу 70, заперечував проти результатів іспиту мотивуючи вказаними підставами.

Суд зауважує, що згідно відомостей про результати тестування від 26.10.2020, позивач ОСОБА_1 у примітках не зазначив про технічні збої програми, чи інші обставини, які не залежали від нього та вплинули на результат тестування. При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Від позивача на адресу робочої групи не надходило жодних зауважень щодо роботи програми під час складання ним тесту, ОСОБА_1 жодного разу не звернувся до кадрової комісії чи робочої групи під час здійснення тестування, не звертав уваги членів комісії чи робочої групи на поставлені перед ним питання з варіантами відповідей, на їх недоліки, про що вказує позивач у позові, а також достроково не припиняв складення тесту.

Відповідно до положень Порядку п. 2 розділу V №221 позивач мав право подати зауваження чи скаргу на процедуру проведення атестації, але даним правом ОСОБА_1 не скористався. Подані 27.10.2020 в заяві зауваження щодо роботи програмного забезпечення, роботи комп`ютера, поставлені під час тестування питання з варіантами відповідей, по суті мають бути розглянуті за фактом встановлених обставин, а не зі спливом певного проміжку часу, оскільки такі обставини мають фіксуватись відповідними протоколами чи актами комісії та робочої групи саме в день складання іспиту прокурором. Таким чином, суд вважає обґрунтованою відмову кадрової комісії в задоволенні заяви про надання можливості повторно скласти ОСОБА_1 першого етапу тестування, що оформлено протоколом № 9 від 03.11.2020.

Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, або інші обставини, що не залежали від прокурора, до матеріалів справи не долучено та такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав зауваження до роботи комп`ютерної техніки, програмного забезпечення до закінчення тестування 26.10.2020, суду не надано.

Відповідно до положень п. 2 Порядку №233 кадрова комісії здійснює, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно п. 10, п. 13 Порядку №233 перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії (п. 12 Порядку №233).

Щодо зауваження позивача до формування та складу кадрової комісії, суд зазначає, що склад Першої кадрової комісії затверджений наказами Генерального прокурора №422 від 10.09.2020, №556 від 24.11.2020. На час проведення засідання Першої кадрової комісії, складення протоколів №9 від 30.11.2020, №13 від 23.11.2020, спірного рішення №52 від 23.11.2020 склад комісії був сталим та незмінним: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_13 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії. Відомість про результати тестування від 26.10.2020 № А-3 підписана уповноваженими членами комісії: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії)

Суд зазначає, що відповідно до п. 9 Порядку №233 позивач, відповідно, у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності має право заявити відвід члену комісії, який має бути вмотивований та поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. З обставин справи встановлених судом та наявних в матеріалах справи доказів, суду не надано доказів подання позивачем відводу складу Першої кадрової комісії 26.10.2020.

Суд погоджується, що за наказом Генерального прокурора №556 від 24.11.2020 змінено склад комісії щодо членів комісії, які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, та зазначає, що члени: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 можуть бути змінними, передбачені списком (а.с. 8-16 Том ІІ) та за п. 4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря, що може бути змінено лише згідно наказу Генерального прокурора.

Враховуючи вищезазначене, в даному випадку, суд вважає твердження позивача щодо складу комісії формальним, комісія приймає рішення за результатами проведення тестування прокурорів, фіксує обставини проведеного іспиту, розглядає скарги, заяви прокурорів, а також членів комісії, відповідно зауваження позивача, зазначені в позовній заяві є таким, що не впливають на встановлені обставини неуспішного проходження ОСОБА_1 першого етапу тестування.

З матеріалів справи та пояснень представника відповідача - 2 вбачається, що проведення атестації прокурорів здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Тренінговим центром прокурорів України.

З дослідженої судом копії Плану спільних дій вбачається, що у лютому 2020 року Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні підписано План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, за яким між даними сторонами узгоджено, що виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного процесу атестації для прокурорів на обласному і місцевому рівнях; забезпечити технічну підтримку під час процесу атестації, не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі, ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та/або купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання); здійснювати удосконалення програмного забезпечення для проведення тестування на знання законодавства (за потреби).

Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). ІДЛО, безпосередньо, забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації (а.с. 2-5 Том ІІ).

На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) організовано перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування (а.с. 6 Том ІІ).

Згідно копії договору від 19.05.2020 на передачу виключної ліцензії на Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» версії 2.0, розробником програмного забезпечення та «Ліцензіаром» є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України, як «ліцензіату» належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення (а.с. 17-21 Том ІІ).

Відповідно, для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0.

Суд вважає за необхідне також зазначити, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №221, №233 не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів, також, кадрова комісія не уповноважена перевіряти чи виставляти вимоги щодо такого програмного забезпечення, у зв`язку з чим суд вважає не підтвердженими належними доказами та спростованими твердження позивача, зазначені в позовній заяві.

З пояснень представника Офісу Генерального прокурора встановлено, що з метою забезпечення проведення першого етапу атестації прокурорів Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Офісом Ради Європи розроблено, на основі питань, що розроблялися для прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, а Тренінговим центром прокурорів України опрацьовано й оновлено тестові запитання для першого етапу анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідно до чинного законодавства України. Відповідно, запитання до іспиту з варіантами відповідей були складені відповідними фахівцями, до роботи також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога нормами чинного законодавства не передбачена.

Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як зазначено представником відповідача-2, час на підготовку для складання зазначеного іспиту був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань). Перелік тестових питань з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020, що позивачем не заперечується.

Суд вважає, що позивачем необґрунтовано зауваження щодо переліку тестових питань та відповідей визначених для проходження атестації, позивач мав вільний доступ до даних питань та відповідей, та достатньо часу для підготовки до складення тесту.

Вище зазначено, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розд. І Порядку № 221).

Також суд наголошує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Виходячи з того, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку визначила кадрова комісія.

Таким чином, подаючи заяву 07.10.2019, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Твердження позивача щодо неправомірності проведення кадровою комісією іспиту у зв`язку із відсутністю утворених на час його проведення окружних прокуратур, суд вважає спростованим положеннями Закону №113-ІХ, яким внесено відповідні зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення обласних та окружних прокуратур, наказом Генеральної прокуратури України № 351 від 23.12.2019 «Про день початку роботи Офісу Генеральної прокуратури», наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 «Про день початку роботи обласних прокуратур», та не підтверджені належними та достатніми доказами. Зокрема, в розділі ІІ п. 3 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (п. 4 розділі ІІ п. 3 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ). Таким чином, на час проведення тестування, почав діяти Офіс Генерального прокурора, а саме з 02.01.2020, відбувалась процедура реформування органів прокуратури, з 11.09.2020 було визначено початок роботи обласних прокуратур, окружні прокуратури перебували на стадії організації та відповідного реформування, кадрова комісія, відповідно до покладених на неї завдань (п. 2 Порядку №233), проводила тестування прокурорів для можливого подальшого їх переведення на відповідні посаді в органах прокуратури України.

Суд зазначає, що позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, але дані дії позивачем не були вчинені.

Відповідно, суд відхиляє доводи позивача щодо відсутності функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань, що, на думку позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури та те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту, оскільки суду не надані достатні та достовірні докази на підтвердження наявності обставин, які б вплинули на результат тестування позивача незалежно від його волевиявлення. Позиція позивача у даній справі є загалом суб`єктивною та не може свідчити про об`єктивність підходу для його оцінювання під час проходження атестації.

Окрім того, суд позбавлений компетентності оцінювати правильність та релевантності тестових запитань сформованих уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації.

Суд зазначає, що висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачами надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтверджені, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин, зокрема щодо незгоди з положеннями Закону №113-ІХ, Порядку № 221, Порядку №233 щодо умов та порядку проходження атестації працівниками прокуратури.

Норми Закону №113-ІХ та положення Порядку № 221, Порядку №233 на час розгляду справи не визнано неконституційними, у зв`язку з чим підлягають застосуванню та виконанню.

Посилання представника відповідача - 2 щодо наявності з роздруківки запитань пройденого тестування 26.10.2020 ритмічності у відповідях прокурора, що спростовує доводи некоректної роботи комп`ютера, витрати позивачем лише 65 хвилин на наданні відповідей, замість відведених 100 хвилин, є необґрунтованим, оскільки визначення часу для надання прокурором відповідей на тестове питання є суб`єктивним, особа самостійно визначає необхідний та достатній час для обрання варіанту відповіді в межах наданого комісією часу, що також не може засвідчувати чи підтверджувати компетентність прокурора, оскільки оцінювання відбувається лише за результатами обраних відповідей. Позивач зазначав у своїй заяві від 27.10.2020 лише на некоректну роботу програми, запропоновані питання та варіанти відповідей.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що оскільки рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 52 не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття, то дане рішення слід скасувати, зважаючи на те, що зазначене рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте за результатами проходження атестації у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, містить посилання на положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 та на обставину, що стала підставою для його прийняття - набрання позивачем 61 бал, що є меншим за прохідний бал - 70.

Суд вважає, що на даному етапі атестації рішення комісії про неуспішне проходження атестації не повинно містити інших мотивів та обґрунтувань, оскільки Порядок № 221 не передбачає таких вимог.

Таким чином, позивач вже використав своє право на проходження першого етапу тестування, був ознайомлений з результатами тестування, усвідомлював наслідки останнього, відповідно є необґрунтованим та безпідставним звернення 27.10.2020 до Першої кадрової комісії з проханням повторно здати перший етап тестування з зазначених та встановлених вище судом підстав.

Суд приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою комісією рішення від 23.11.2020 № 52 про неуспішне проходження позивачем атестації, кадрова комісії, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для скасування рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 52, а тому відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.

Також, суд зазначає, що Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08 липня 2003 року в справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 підпункту 5.1. пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

За правилами частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон України №113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані, а тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2020 № 914к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020, суд зазначає наступне.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Суд звертає увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Під час розгляду даної справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача -1 в оскарженому наказі про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура» (а.с. 88-90 Том І). Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 згідно наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 (а.с. 91 Том І).

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 проведені реєстраційні дії, згідно з яким назву «Прокуратура Херсонської області» змінено на назву «Херсонська обласна прокуратура», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Дані обставини сторонами не заперечуються.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 у вересні 2020 року не відбулося. Мало місце саме перейменування юридичної особи.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №39 «Про кремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, відповідно до Додатку до даного наказу до відповідної юрисдикції увійшла Херсонська окружна прокуратура (з місцем розташування у місті Херсоні).

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №2ш від 17.02.2021 у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур, виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцеві прокуратури, серед інших, Херсонську місцеву прокуратуру Херсонської області і пунктом 2 зазначеного наказу встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур окружні прокуратури, в тому числі у Херсонській обласній прокуратурі Херсонську окружну прокуратуру.

При цьому суд зазначає, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області, Херсонської місцевої прокуратури, не проводились.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи не відбулось. За наказом №2ш від 17.02.2021 у лютому 2021 року відбулася реорганізація місцевих прокуратур, зокрема, Херсонської обласної прокуратури в Херсонську окружну прокуратуру.

Варто відмітити, що позивач звільнена з посади та з органів прокуратури 23.12.2020, у той час, як реорганізація відбулася у лютому 2021 року.

Представник відповідача 1 у відзиві зазначив про те, що згідно наказу Генерального прокурора від 19.08.2020 №45ш встановлено граничну чисельність прокурорів окружних прокуратур Херсонської області у кількості 204 особи проти 213, як було встановлено раніше, зазначає про наявність обставин скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на дату звільнення позивача зі служби. Але дані обставини представником відповідача не підтверджені належними та допустимими доказами, а також зазначені відомості не впливають на встановлені обставини звільнення позивача зі служби на підставі наказу №914к від 23.12.2020.

Суд зазначає, що відповідачами по справі не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відтак, суд вважає, що наказ 914к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 52.

Суд відмічає, що Закон №113-ІХ є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах. Водночас, зі змісту положення ч. 4 ст. 40 КЗпП України, слідує, що підстави, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VІІ.

Отже, на момент звільнення позивача з посади, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями, не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, крім того, Законом № 113-ІХ не внесені зміни або доповнення до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ щодо підстав для звільнення за вказаною нормою у разі неуспішного проходження атестації прокурором.

Натомість, Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія ст. 60 Закону № 1697-VІІ, що регламентує умови та порядок звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.

Відповідно, за правилами ст. 60 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, з посиланням на норму Закону №1697-VІІ, яка не передбачає звільнення прокурора з підстав не проходження атестації.

В абзаці 10 пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України наголошував, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 23.12.2020 №914к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, відтак скасовує зазначений наказ.

Суд вважає необґрунтованим посилання позивача на наказ Генерального прокурора №589 від 17.12.2020 «Про затвердження Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів», щодо неповідомлення ОСОБА_1 за 30 днів до звільнення з державної служби, у зв`язку з тим, що спірним наказом №914 від 23.12.2020 прокурора не було звільнено саме з підстави ліквідації чи реорганізації, або скорочення штату. Також, суд зазначає про безпідставне посилання в позові щодо утримання роботодавцем від звільнення працівників під час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, як законодавчо необґрунтовано та документально не підтвердженим.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивача на посаді, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

У зв`язку із зазначеним вище, суд вважає необхідним поновити позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30.12.2020, оскільки 29.12.2020 є останнім днем роботи на посаді, що вбачається із запису № 17 трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 33 Том І).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку №100, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 13.04.2021 № 21-90вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 27245,42 грн. (жовтень 2020 року 15 100,17 гривень, листопад 2020 року 12 145,25 гривень).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 33 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 825,62 гривень (27245,42 гривні/ 33 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 до 10.06.2021 включно становить 113 робочих днів (грудень 2020 року - 2, січень 2021 року - 19, лютий 2021 року - 20, березень 2021 року - 22, квітень 2021 року - 22, травень 2021 року 18, червень 2021 року - 10).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 93 295,06 гривень (825,62 гривень х 113 р.д.) з відрахуванням податків і зборів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Сума стягнення за один місяць складає 17 338,02 грн., що визначена виходячи з 825,62 грн. розміру середньої заробітної плати х 21 відпрацьований робочий день, в середньому значенні.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30.12.2020 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 17 338,02 грн. (825,62 грн. середньої заробітної плати х 21 відпрацьований робочий день, в середньому значенні), підлягає негайному виконанню.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

На виконання цих вимог відповідач-1, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення її прав, не довів наявність підстав для звільнення позивача із посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 23.12.2020 №914к, в частині поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Питання щодо негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення суми за один місяць є такими, що випливають із суті спірних правовідносин та підлягають розгляду судом за наслідками вирішення даної категорії справ.

Виходячи із часткового задоволення позовних вимог, суд, відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури на користь позивача витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви до суду у сумі 454 гривні судового збору.

У судовому засіданні 10.06.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 №914к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 10 червня 2021 року включно у сумі 93 295 (дев`яносто три тисячі двісті дев`яносто п`ять) гривень 06 копійок з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 338 (сімнадцять тисяч триста тридцять вісім) гривень 02 копійки, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 15 червня 2021 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000