Справа № 360/2116/20
Суддя: С.В. Борзаниця
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

03 червня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2116/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Борзаниці С.В.

при секретарі судового засідання Печегіній Є.Є,

за участю сторін:

позивача не прибув,

представника позивача не прибув,

представника відповідачів Ахтирської Л.О.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 280, наказу прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 (далі також позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 1), Луганської обласної прокуратури (далі також відповідач 2), в якому після уточнення позовних вимог просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 280 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач з 21.05.2013 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних посадах.

За результатами атестації другої кадрової комісії від 04.03.2020 по складеному іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прийнято рішення про успішне проходження позивачем атестації (74 балів), за результатами іспиту на загальні здібності і навички прийнято рішення від 10.04.2020 № 280 про неуспішне проходження позивачем атестації (81 бал при необхідних 93).

Наказом прокурора Луганської області (надалі прокурора області) від 30.04.2020 № 519-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення 2 управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.04.2020 № 280.

На думку позивача, рішення кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 280 та наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519 к є незаконними, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Позивач вважає наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування мав технічний збій програми та позивач себе погано відчував, йому надавалася медична допомога.

04.03.2020 у зв`язку з обставинами, що зумовлювали об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та які негативно вплинули на кінцевий результат, позивачем голові кадрової комісії подана заява про проведення повторного складання іспиту, яка не була розглянута належним чином.

Офіс Генерального прокурора надав відзив на позовну заяву (том 2 арк. спр. 124-136), в якому заперечував проти позовних вимог з таких підстав.

ОСОБА_1 відповідно до вимог Розділу ІІ Закону № 113 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

Безпідставними є доводи ОСОБА_1 з приводу неправомочності кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та 07.02.2020 наказом № 77 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача обов`язків Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 №136) створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено 'її персональний склад.

Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження 5 атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Позивачем 07.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Окрім того, як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 № 9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв.

Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження.

Більш того, прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення № 280 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.

Не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Луганської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено порядок припинення діяльності юридичної особи. Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Водночас, ст. 82 Цивільного кодексу України передбачено, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

У ст. 4 Закону № 1697- VІІ також зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

До дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно регіональні прокуратури (п. З розділу II Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктами 3 та 4 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ до дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно регіональні прокуратури. День початку роботи обласних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора, які публікуються у газеті «Голос України».

Строки прийняття прокурором області рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697- VІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Строки прийняття прокурором області рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-IX.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури.

Закон № 113-IX та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ппоновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури на адміністративній посаді) не відповідає вимогам Закону № 113-IX.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні.

Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод

Закон № 113-IX та Порядок визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-IX, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Луганської області. З огляду на викладене, просили у задоволенні позову відмовити повністю.

02.10.2020 від Луганської обласної прокуратури до суду надійшли заперечення, які за змістом викладених в ньому доводів є аналогічними з відзивом, наданим відповідачем Офісом Генерального прокурора (том 2 арк. спр. 150-162).

12.10.2020 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позову (том 2 арк. спр. 190-197).

21.10.2020 від Луганської обласної прокуратури до суду надійшли заперечення, в яких просила у задоволення позовних вимог відмовити (том 2 арк. спр. 210-213).

У судове засідання позивач та його представник не прибули, про час дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, надали заяви про розгляд справи за відсутності позивача та його представника, позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, надав пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

По справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 відкрито провадження у справі, визначено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, від відповідачів витребувані докази (том 1 арк. спр. 117-119).

Ухвалою суду від 20.08.2020 у задоволенні заяви представника Офісу Генерального прокурора про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача відмовлено. Заяву представника позивача адвоката Мозолєва О.О. про заміну належного відповідача задоволено. Замінено первісного відповідача - Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на належного відповідача - Офіс Генерального прокурора - Офіс Генерального прокурора (том 2 арк. спр. 86-87).

Ухвалою від 15.09.2020 за клопотанням позивача від Офісу Генерального прокурора витребувані докази у справі, зокрема (том 2 арк. спр. 106-107):

- роздруківки, складених ОСОБА_1 тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих відповідей, у тому числі правильних (іспит складався 04.03.2020);

- інформацію щодо розгляду заяв ОСОБА_1 , адресованих першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 04.03.2020, 07.03.2020 та 11.03.2020 щодо повторного проходження другого етапу тестування, з наданням копій заяв та відповідей;

- наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 про визнання такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, у тому числі, наказу від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;

- цифрові матеріали фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису проходження 04.03.2020 прокурорами, у тому числі ОСОБА_1 , другого етапу тестування на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур;

- документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалося під час другого етапу атестації ОСОБА_1 , з визначенням розробника та власника комп`ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (у тому числі щодо прийняття/введення в експлуатацію - акти), відомості про власника комп`ютерів, на яких проводилося тестування, зокрема ОСОБА_1 ;

- документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів регіональних прокуратур (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі - для другого етапу тестування); документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), документальні підтвердження того, що при проходженні ОСОБА_1 усіх етапів тестування була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Ухвалою від 15.09.2020 за клопотанням представника позивача замінено первісного відповідача - Прокуратуру Луганської області на належного відповідача - Луганську обласну прокуратуру (том 2 арк. спр. 117).

Ухвалою від 15.09.2020 за заявою представника позивача розгляд справи проводити спочатку, визначено справу розглядати за правилами загального позовного провадження (том 2 арк. спр. 119).

Ухвалою суду від 25.11.2020 зупинене провадження у справі № 360/2116/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 280, наказу прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішення у справі № 640/20211/19 за позовом ОСОБА_2 до Генерального прокурора про визнання протиправними та нечинними окремих положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокурора від 03.10.2019 № 221 (том 3 арк. спр. 51-52).

Ухвалою суду від 23.04.2021 поновлено провадження у справі (том 3 арк. спр. 176-177).

Ухвалою від 23.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі на тридцять днів (том 3 арк. спр. 178).

Ухвалою від 05.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні (том 3 арк. спр. 2-3).

Заслухавши пояснення представника сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлені такі обставини справи.

ОСОБА_1 згідно із записами у трудовій книжці з 21.05.2013 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури Луганської області на різних прокурорських посадах (том 1 арк. спр. 24-37, 39-43).

07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 236).

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 74 бала, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 237-238).

За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість набраних балів позивача становить 81 бал, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 239-240).

04.03.2020 позивач на адресу кадрової комісії з атестації прокурорів надав заяву з проханням провести повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час іспиту були технічні збої, у нього підвищився тиск та була надана медична допомога (т.2 арк. спр. 23-24).

10 квітня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (т.1 арк. спр. 241-246).

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 36 зазначений позивач, кількість набраних балів 81 (т.1 арк. спр. 247-248).

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 280 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 81 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 арк. спр. 150).

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2021 (том 1 арк. спр. 149).

Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями законодавства, чинного станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

У Конституції України визначено, що Україна є демократична, правова держава (стаття 1); органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України (частина друга статті 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на її основі і повинні відповідати їй (частини перша, друга статті 8).

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно частини другої статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються «законом».

Законом України «Про прокуратуру» (Закон № 1697 в редакції, чинній до 31.12.2020) визначено, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно статті 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом першим частини 2 статті 16 Закону № 1697 передбачено, що незалежність прокурора забезпечується, серед іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697 безпосередньо визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених «законом».

Статтею 51 Закону № 1697 визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, згідно частини першої статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стаття 52 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у зв`язку з неможливістю виконувати свої повноваження за станом здоров`я (п. 1 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 53 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі порушення ним вимог щодо несумісності (п. 2 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 54 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. 3 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 55 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі (п. 4 ч. 1 ст. 51 Закону№ 1697).

Стаття 56 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього (п. 5 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 57 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора у разі припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави (п. 6 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 58 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора в разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням (п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 59 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора з посади в разі неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді (п. 8 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Стаття 60 Закону № 1697 передбачає конкретні підстави та конкретну процедуру звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697).

Таким чином, стосовно кожної з 9 (дев`яти) умов звільнення прокурора з посади, передбачених частиною першою статті 51 Закону № 1697, вказаний Закон має конкретну статтю, яка регулює та визначає підстави та процедуру звільнення стосовно конкретної умови звільнення з посади прокурора.

Так, статтею 60 Закону № 1697 безпосередньо визначено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Суд звертає увагу, що аналіз положень п. 9 ч. 1 статті 51 та статті 60 Закону № 1697 свідчить про те, що звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 відбувається за умови наявності подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Тобто, відносно до конкретного прокурора повинно бути наявне та закінчене відповідне дисциплінарне провадження, а також наявна одна з подій:

ліквідація органу прокуратури;

реорганізація органу прокуратури;

скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, наявність таких подій не є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади, оскільки звільнення за вказаним пунктом можливе лише якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

19.09.2019 Верховною Радою України був прийнятий Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Закон № 113 має два розділи:

І. «Внести зміни до таких законодавчих актів України:»

ІІ. «Прикінцеві і перехідні положення»

Згідно Розділу І Закону № 113 до Закону № 1697, серед іншого, були внесені такі зміни:

у частині першій статті 51 був виключений абзац одинадцятий;

в абзаці першому частини першої статті 60 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінити словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження".

Суд акцентує увагу на тому, що будь-яких інших змін (доповнень або виключень) частина перша статті 51 та стаття 60 Закону № 1697 не набули.

Пунктом 2 Розділу ІІ визначено, що дія статті 60 Закону № 1697 зупинена до 1 вересня 2021 року.

Згідно пункту 6 Розділу ІІ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про «можливе» майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом першим пункту 7 Розділу ІІ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 Розділу ІІ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ).

Пункт 12 Розділу ІІ встановлює, що предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно пункту 13 Розділу ІІ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пункт 14 Розділу ІІ передбачає, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 Розділу ІІ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 безпосередньо передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

· рішення про успішне проходження прокурором атестації або

· рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно пункту 19 Розділу ІІ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що Верховна Рада України, приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України (третє речення абзацу четвертого пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 грудня 1997 року № 7-зп). Таким чином, Верховна Рада України, приймаючи закони України на виконання відповідних норм Конституції України, повинна дотримуватись конституційно визначених меж, зокрема тих, що стосуються статусу, організації, функціонування, діяльності як відповідних органів, так і їх посадових осіб.

Як визначено частиною першою статті 244 та частиною четвертою статті 246 КАС України під час ухвалення рішення суд, серед іншого, вирішує, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин. У самому ж судовому рішенні суд зобов`язаний зазначити як ті норми права, які ним застосовані для вирішення спору й мотиви їх застосування, так і ті, які суд не застосував, з наведенням відповідних мотивів.

Означені питання є ключовими і в цій справі.

За загальними правилами законодавчої техніки, які мають значення не лише у нормотворчості, а й у правозастосовній діяльності, викладення нормативного акта має бути логічно побудовано так: від загального до часткового, від права до процедури, від правила до винятку, від постійного до тимчасового.

Тобто, юридична конструкція норм, які змістовно об`єднані між собою, має бути єдністю загального та конкретного, при цьому більш загальні повинні передувати конкретнішим. Норми права повинні перебувати у змістовному та функціональному зв`язку із їх наявними та передбачуваними конструкціями.

В будь-якому випадку кожна норма закону має трактуватися разом з іншими його нормами. Якщо два або більше нормативних положень тісно пов`язані між собою і обумовлюють одне одного, їх розміщують в одній статті у вигляді частин, які розвивають, уточнюють і конкретизують у логічно завершеному вигляді викладені в ній приписи. Цей варіант є оптимальним, якщо умови реалізації норми права мають спільні родові, але різні видові ознаки.

Важливим засобом праворозуміння є також мова законодавства - самостійний функціональний різновид літературної мови з характерними лінгвостилістичними та структурно-жанровими ознаками, обумовленими специфікою правотворчої діяльності, її соціальним завданням і призначенням. Чіткість, ясність і зрозумілість мови закону - основна передумова його ефективного застосування. Однозначність і максимальна точність інформації у правових актах досягається за рахунок логічної послідовності викладення думки, її смислової завершеності, використання єдиних способів формулювання приписів, використання термінів з чітким та строго визначеним змістом, визначення слів та виразів в прямому і безпосередньому їхньому значеннях.

Державні стандарти щодо мови та термінології нормативних актів узагальнені у ДСТУ 1.5:2003 «Національна стандартизація. Правила побудови, викладення та вимоги до змісту нормативних документів» та ДСТУ 3966-2000 «Засади і правила розроблення стандартів на терміни та визначення понять». Пунктом 5.1.1 першого з них, зокрема, визначено: "текст стандарту повинен бути стислий, точний, «недвозначний» та логічно послідовний. Вимоги викладають, дотримуючись норм чинного українського правопису, використовуючи стиль ділового мовлення, придатний для службових документів. Треба користуватися усталеною лексикою, наявною в академічних словниках, уживаючи всі мовні засоби за своєю прямою призначеністю. Діалектизмів, засобів художньої літератури (образності, метафор тощо), новітніх іншомовних запозичень треба уникати".

Отже, перш, ніж визнати спеціальним правове регулювання спірних правовідносин іншим законом, ніж Законом № 1697, суд зобов`язаний оцінити усі норми у всій повноті їх цілісної юридичної конструкції, проаналізувавши змістовний і функціональний зв`язок між загальними і більш конкретними її положеннями, та за наслідками такого аналізу надати професійне тлумачення з урахуванням імперативу щодо «чіткості й недвозначності її викладу».

Порівняльний аналіз положень Конституції України, Закону № 1697 до та після внесення до нього змін Законом № 113, самого Закону № 113 дає суду підстави для таких висновків.

Частина друга статті 131-1 Конституції України безпосередньо визначає, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються виключно «законом».

Вказана норма Конституції України кореспондується з положеннями частини 3 статті 16 Закону № 1697, якою також визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених «законом», а не «законами».

Закон України «Про прокуратуру», в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин та прийняття спірних актів, мав приписи, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Тобто, вказаний закон регулював такі правовідносини:

правові засади організації і діяльності прокуратури України;

статус прокурорів;

порядок здійснення прокурорського самоврядування,

систему прокуратури України.

Стаття 4 Закону № 1697 визначала, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, вказана стаття містила вимоги, що Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, регулювалися дві сфери правовідносин:

організація та діяльність прокуратури України;

статус прокурорів.

Аналіз зазначених норм (з урахуванням положень частини третьої статі 7 КАС України стосовно необхідності застосування правового акту, який має вищу юридичну силу) дають підстави суду для висновку, що процедура звільнення прокурора з посади, яка регулюються окремим розділом Закону № 1697 - Розділом VII «ЗВІЛЬНЕННЯ ПРОКУРОРА З ПОСАДИ, ПРИПИНЕННЯ, ЗУПИНЕННЯ ЙОГО ПОВНОВАЖЕНЬ НА ПОСАДІ», в силу приписів частини другої статті 131-1 Конституції України та частини 3 статті 16 Закону № 1697 визначається виключно «законом», а не «законами».

Стаття 16 Закону № 1697 міститься у Розділі ІІІ «СТАТУС ПРОКУРОРА».

З урахуванням положень статті 4 Закону № 1697 саме статус прокурорів може визначатися Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому Законом № 113, яким вносилися зміни в тому числі і стосовно статусу прокурорів, не вносилися зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697.

Таким чином, процедура звільнення прокурора з посади, яка регулюється Розділом VII Закону № 1697 та не входить до складу Розділу ІІІ (статус прокурорів), в силу приписів частини 3 статті 16 Закону № 1697 визначається виключно «законом», яким за спірних правовідносин є саме Закон № 1697, а не Закон № 113.

Також суд аналізує назву Закону № 113, яка має такий зміст: «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Закон № 113 за своєю назвою прийнятий для «внесення змін до деяких законодавчих актів України», а «внесення змін», які містяться у Розділі І цього Закону, стосуються процедури першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Таким чином, єдиним спеціальним законом, який визначав правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, станом на час виникнення спірних правовідносин, був Закон № 1697.

Зазначені висновки спростовують позицію представника відповідачів стосовно того, що окрім Закону № 1697, ще й Закон № 113 є спеціальним законом, який визначав правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Як свідчить зміст Розділу І Закону № 113, цим Законом не змінювався зміст пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону № 1697, а стаття 60 вказаного Закону зазнала змін виключно назви органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Натомість, Розділом ІІ Закону № 113 зупинена до 1 вересня 2021 року дія статті 60 Закону № 1697.

Аналіз Розділу VII «ЗВІЛЬНЕННЯ ПРОКУРОРА З ПОСАДИ, ПРИПИНЕННЯ, ЗУПИНЕННЯ ЙОГО ПОВНОВАЖЕНЬ НА ПОСАДІ» свідчить про те, що реалізація конкретної умови (підстави) для звільнення прокурора з посади, визначеної ч. 1 статті 51 Закону № 1697, можлива за приписами статей 52-60 цього Закону.

Звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 повинно проводитися за приписами статті 60 цього Закону.

Розділом І Закону № 113 не вносилися зміни або доповнення стосовно саме «процедури» звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

З урахуванням зупинення до 1 вересня 2021 року дії статті 60 Закону № 1697 зовсім відсутні законодавчо визначені підстави для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 на підставі положень Розділу ІІ Закону № 113 є неможливим та протиправним з таких підстав.

Як вже зазначалося, пунктом 19 Розділу ІІ Закону № 113 передбачено 4 (чотири) підстави для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", серед яких і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2).

Однак, як вже достовірно встановлено та підтверджується змістом Розділу І Закону № 113, до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зміни не вносилися.

Як наслідок, для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 необхідна наявність однієї з подій:

1) ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак таких подій (процедур) відносно позивача не встановлено, що не заперечується представником органів прокуратури.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зовсім не містить таких підстав (умов) для звільнення з посади прокурора, які зазначені у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113.

Як наслідок, саме по собі посилання у пункті 19 Розділу ІІ Закону № 113 на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 як на підставу для звільнення з посади прокурора без встановлення однієї з умов, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, не відповідає нормам законодавства та є протиправним.

Аналізуючи наведене, суд дійшов висновку, що у відповідача 2 були відсутні правові підстави для прийняття рішення щодо звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 в наказі прокурора Луганської області від 30.04.2020 за № 519к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, в якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави для звільнення позивача з посади прокурора згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, окрім звичайного посилання на вказану норму.

Аналогічну за змістом правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 18 грудня 2018 року в справі № 820/4895/18, від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 17 грудня 2020 року в справі № 12028/18.

Звільнення конкретної особи з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є способом реалізації владних управлінських функцій посадових осіб органу прокуратури як суб`єктами владних повноважень, які зобов`язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що недотримання відповідачем 2 вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, зокрема в частині наявності таких підстав для звільнення з посади прокурора як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зупинення норми, яка регулює процедуру такого звільнення (ст. 60 Закону № 1697), призводить до визнання протиправним та скасування наказу прокурора Луганської області від 30.04.2020 за № 519к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та відсутності правових наслідків таких.

Стосовно оскаржуваного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів суд зазначає таке.

Згідно пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту; прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 4, 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5) .

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порівняльний аналіз положень Закону № 113 та Порядку № 221 дає суду підстави для таких висновків.

Частиною першою пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначені два конкретні етапи атестації прокурорів.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 надає право визначити у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор, додатково інші етапи , непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Реалізуючи положення частини другої пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113, у пункті 6 Розділу І Порядку № 221 визначений ще один додатковий етап під номером 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пункт 16 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз зазначених норм дають підстави суду для таких висновків.

Згідно пункту 12 Розділу ІІ Закону № 113 предмет атестації передбачає оцінку двох складових діяльності прокурора:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 визначає, що атестація складається з двох етапів, складові яких безпосередньо визначені у вказаному пункті у частині першій.

Частина друга пункту 13 Розділу ІІ Закону № 113 передбачає «можливість» визначення у Порядку проходження прокурорами атестації додатково інших етапів, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Послідовність пунктів 12 та 13, порівняльний аналіз складових предмету атестації та визначених Законом № 113 етапів атестації свідчать про їх змістовний та функціональний зв`язок, а конструкції цих пунктів є передбачуваними.

При цьому суд зауважує, що пункт 13 Розділу ІІ Закону № 113 не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі непроходження першого етапу.

Така можливість визначена пунктом 16 Розділу ІІ Закону № 113, що є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

Суд ще раз зазначає, що кожна норма закону має трактуватися разом з іншими його нормами. Якщо два або більше нормативних положень тісно пов`язані між собою і обумовлюють одне одного, їх розміщують в одній статті у вигляді частин, які розвивають, уточнюють і конкретизують у логічно завершеному вигляді викладені в ній приписи.

Аналіз пунктів 12, 13 та 16 Розділу ІІ Закону № 113 свідчить про те, що положення пункту 16 суперечить положенням пунктів 12 та 13 з таких підстав.

Самим пунктом 16 визначено, що якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «атестації» таким прокурором.

За таких обставин ігнорується предмет самої атестації прокурорів, який передбачає оцінку двох складових:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Якщо реалізовуються положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 щодо недопущення прокурора до етапу співбесіди, залишаються зовсім неоціненими професійна етика та доброчесність прокурора. Однак така оцінка передбачена другим етапом атестації, визначеним п. 13 Розділу ІІ Закону № 113.

При цьому суд зауважує, що жодним пунктом Розділу ІІ Закону № 113 не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «етапу атестації» прокурором, що тягне за собою можливість майбутнього звільнення.

Як наслідок, за вказаних обставин можливе множинне трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації.

Незастосування чинного на момент виникнення спірних правовідносин закону судом можливо лише у таких випадках: 1) його явної неконституційності (частина третя та четверта статті 7 КАС України); 2) неясності/двозначності його положень; 3) застосування іншого закону шляхом подолання колізії.

Відступ від такої норми можливий винятково через надання пріоритету основоположному принципу Верховенства права й доктрині справедливості (equitable doctrines), виключно у випадку якщо суд визнає, що інша норма закону, яка регулює ці ж правовідносини, є більш вигідною для особи і може бути застосована з огляду на засади діяльності прокуратури, закріплені у статті 3 Закону № 1697, як то:

верховенство права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю;

законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

За даних спірних правовідносин суд враховує практику Великої Палати Верховного Суду. Зокрема, у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 442/456/17 (провадження № 11-860апп18) Велика Палата Верховного Суду, здійснюючи відступ від позиції Верховного Суду України, вказала на те, що цей Суд при ухваленні постанови від 25 травня 2016 року у справі № 419/794/15-а віддав перевагу найменш сприятливому для позивачки тлумаченню законодавства України, водночас положеннями ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ, а звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а (провадження № 11-611апп18) Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи необхідність відступу від позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року у справі № 21-241а13, також врахувала правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56), де Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення ст. ст. 1, 8, 92 Конституції України, а також на ст. 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

За приписами пунктів 12, 13 Розділу ІІ Закону № 113 прокурор повинен пройти два етапи, а не один (а в разі успішного проходження двох етапів, визначених п. 13 Розділу ІІ Закону № 113, та наявності додаткових, ще пройти й додаткові), за наслідками яких відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113 кадрова комісія за результатами саме «атестації», а не окремих «етапів атестації» прокурора, ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні зазначені положення стосовно множинного трактування прав та обов`язків прокурора при проходженні ним атестації містяться у п. 5 Розділу ІІ, п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 221.

У зв`язку з чим положення пункту 16 Розділу ІІ Закону № 113 в частині недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором внаслідок набрання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, та положення пункту 5 Розділу ІІ, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 суперечать вимогам статті 6, частин першої, другої статті 8, частини другої статті 19 Конституції України.

Надаючи оцінку твердженням позивача щодо наявності технічного збою, надання йому медичної допомоги суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів від 10 квітня 2020 року № 8 на засіданні комісії розглядалася заява позивача про повторне складення тестування внаслідок технічних збоїв та поганого самопочуття.

Отже, вказаним протоколом засідання кадрової комісії підтверджується, що заява позивача дійсно надходила до кадрової комісії та була розглянута.

Ухвалою від 15.09.2020 за клопотанням позивача від Офісу Генерального прокурора витребувані докази у справі, зокрема (том 2 арк. спр. 106-107):

- роздруківки, складених ОСОБА_1 тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих відповідей, у тому числі правильних (іспит складався 04.03.2020);

- інформацію щодо розгляду заяв ОСОБА_1 , адресованих першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 04.03.2020, 07.03.2020 та 11.03.2020 щодо повторного проходження другого етапу тестування, з наданням копій заяв та відповідей;

- наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 про визнання такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, у тому числі, наказу від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;

- цифрові матеріали фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису проходження 04.03.2020 прокурорами, у тому числі ОСОБА_1 , другого етапу тестування на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур;

- документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалося під час другого етапу атестації ОСОБА_1 , з визначенням розробника та власника комп`ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (у тому числі щодо прийняття/введення в експлуатацію - акти), відомості про власника комп`ютерів, на яких проводилося тестування, зокрема ОСОБА_1 ;

- документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів регіональних прокуратур (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі - для другого етапу тестування); документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), документальні підтвердження того, що при проходженні ОСОБА_1 усіх етапів тестування була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Відеофіксацію іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 04.03.2020 щодо складення іспиту позивачем відповідачем 1 не надано та не зазначено причин, які б могли бути визнані поважними.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Пунктом 14 Розділу ІІ Закону № 113 визначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 13 Розділу І Порядку № 221 також передбачено, що перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На думку суду, за наявності обставин, на які вказує позивач, та які не спростовані відповідачем належними доказами відео- та звукозапису, які в силу приписів Закону № 113 та Порядку № 221 повинні були здійснюватися під час атестації, вказане не відповідає вищенаведеним критеріям прозорості та ясності дій відповідача під час проходження атестації позивачем та свідчить про безпідставне неврахування таких обставин при розгляді заяви позивача на засіданні кадрової комісії про повторне проведення тестування.

Як наслідок, оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Для відновлення порушеного права позивача відповідачу 1 необхідно внести зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, якими усунути зазначені судом умови проходження атестації (п. 5 Розділу ІІ, п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 221), які допускають множинне трактування прав та обов`язків прокурорів при проходженні атестації.

Стосовно поновлення порушеного права позивача суд зазначає таке.

Позивач просить поновити його на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 06.05.2020.

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи Луганської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року.

Порівняльний аналіз положень Конституції України, Закону № 1697 до та після внесення до нього змін Законом № 113 дає суду підстави для висновку, що немає відмінностей між юридичним статусом прокурора прокуратури Луганської області та прокурора Луганської обласної прокуратури.

Як встановлено по справі, позивач не пройшов атестацію, однак судом встановлено порушення процедури проведення атестації та прийняття наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

Положеннями Закону України Про прокуратуру не врегульована процедура поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача суд застосовує до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України (далі за текстом також - КЗпП України).

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Зміна назви органу прокуратури та зміна штатного розпису, в якому працював позивач на прокурорській посаді до звільнення, відбулась вже після звільнення позивача з 05.05.2020.

Суд, враховуючи встановлені обставини не проходження позивачем законодавчо передбаченої атестації, вважає належним способом захисту порушеного відповідачем права позивача на продовження публічної служби на посаді прокурора - поновлення його на роботі в Луганській обласній прокуратурі.

Оскільки судом встановлено, що звільнення позивача з 05.05.2020 відбулося з порушенням законодавчо визначеної процедури, суд дійшов висновку, що виконувати рішення суду в частині поновлення позивача на роботі має саме керівник цього органу Луганської обласної прокуратури, оскільки такі функції належать до дискреційних повноважень відповідача 2, у зв`язку з чим мають бути вирішені ним самостійно.

При відновленні порушеного права відповідач 2 повинен розглянути питання продовження проходження служби позивачем в органах прокуратури з необхідністю проходження атестації позивачем у визначеному Розділом ІІ Закону № 113 та Порядку № 221 порядку з урахуванням оцінки, наданої вказаним нормативно-правовим актам у даному судовому рішенні.

Суд зазначає, що за спірних правовідносин по цій справі відсутні підстави для застосування правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 24 лютого 2021 року в справі №821/358/16 та від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18, стосовно поновлення позивача на попередній посаді у прокуратурі Луганської області, оскільки правові позиції у вказаних постановах Верховного Суду стосувалися ГУ Міндоходів, а не органів прокуратури, які діяли після внесення змін до Закону № 1697 на підставі Закону № 113, тобто правовідносини мають відмінну правову природу.

Як встановлено по справі, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи Луганської обласної прокуратури визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку з внесеними змінами до статті 7 Закону № 1697 з 11 вересня 2020 року не існує такого органу як прокуратура Луганської області.

Суд зауважує, що відновлення порушеного права повинно відбуватися в ефективний спосіб, а не носити декларативний характер.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР Про оплату праці (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки прокуратури Луганської області від 16.06.2020 № 18-433 вих-20, сума середньої заробітної плати позивача складає 19979,97 грн, середньоденна заробітна плата 1110,00 грн (том 1 арк. спр. 152).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення,- 06.05.2020.

Отже, вимушений прогул позивача слід обраховувати з 06.05.2020 по день ухвалення судового рішення 03.06.2021, що складає 269 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 298590,00 грн (1110,00 грн х 269 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення суду в частині виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 19979,97 грн підлягає негайному виконанню.

Доводи позивача щодо відсутності реєстрації наказів Генерального прокурора у встановленому законом порядку у Міністерстві юстиції є необґрунтованими, оскільки така реєстрація не передбачена спеціальним законом «Про прокуратуру».

Доводи позивача про неправомочність кадрових комісій безпідставні, оскільки вони сформовані у визначений законодавством спосіб.

Доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади у порушення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) також необґрунтовані, оскільки за спірних правовідносин повинні застосовуватися норми спеціального законодавства, яке регулює процедуру звільнення з посади прокурора.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та оцінка яких має безпосередній вплив на прийняття судом рішення в цій справі.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладений обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішень про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених вимог.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір в сумі 840,80 грн (том 1 арк. спр. 115).

З огляду на те, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, суд присуджує позивачу понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн за вимогу немайнового характеру за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15), Луганської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02909921, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27) про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 280, наказу прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 280 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 519-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Луганській обласній прокуратурі.

Зобов`язати Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 03.06.2021 у сумі 298590 (двісті дев`яносто вісім тисяч п`ятсот дев`яносто) гривень 00 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 19979 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят дев`ять) гривень 97 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 40 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 14 червня 2021 року.

Суддя С.В. Борзаниця