Справа № П/811/4082/14
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2021 року м. Дніпросправа № П/811/4082/14

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

суддя - доповідач Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Рубан А.В.

за участі позивача ОСОБА_1 , представника Кіровоградської обласної прокуратури Шустової А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року у справі № П/811/4082/14 (колегія суддів І інстанції: головуючий Притула К.М., судді Кармазина Т.М., Брегей Р.І.)

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) та Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2) про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1459-к про його звільнення з посади прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області;

- поновити його на посаді прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області з 24 жовтня 2014 року;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі з урахуванням розрахунку у сумі 3 466 848, 25 грн.

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року позов задоволений частково:

- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1459-к про звільнення позивача з посади прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області.

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області з 27 жовтня 2014 року.

- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 11 січня 2021 року у сумі 1087126,26 грн.

У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач і відповідачі подали апеляційні скарги, в яких позивач просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні позову і в цій частині позов задовольнити, а відповідачі просять скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування скарги позивач зазначив, що судом неправильно обраховано розмір належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також безпідставно відмовлено у зобов`язанні відповідача-1 проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади»

Відповідачі вважають, що, спірний наказ прийнятий правомірно відповідно до приписів Закону України "Про очищення влади", який є чинним, неконституційним не визнавався, а тому підлягає виконанню, у звязку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивач з 1996 року працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 16 квітня 2009 року (наказ Генерального прокурора України від 15.04.2009 № 446к) по 14.02.2013 (наказ Генерального прокурора України від 14.02.2013 № 95к) заступником прокурора Кіровоградської області, з 24 травня 2013 року (наказ Генерального прокурора України від 24.05.2013 № 266к) по 23 жовтня 2014 року прокурором Кіровоградського району Кіровоградської області (а.с. 28, 29, 45, 50).

Наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1459-к позивача звільнено з посади прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) (а.с. 29)

Підставами прийняття наказу від 23 жовтня 2014 року № 1459-к зазначено довідку про результати вивчення особової справи позивача та подання прокурора області ОСОБА_2 .

Згідно з довідкою про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (2 роки 11 місяців) посаду, віднесену до критерії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, а саме заступник прокурора Кіровоградської області з 25.02.2010 по 14.02.2013 (а.с. 53).

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» виходив з того, що звільнення з займаної посади, засноване на колективній відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України ОСОБА_3 , яке мало місце і у випадку позивача, не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Згідно із п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю в Україні підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VІІ (далі Закон № 1682) очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону № 1682-VII).

Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону № 1682-VII.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які, зокрема обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

При вирішенні спору апеляційний суд відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України застосовує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14, які полягають в такому.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду апеляційним судом цієї апеляційної скарги рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вказаного вище конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон № 1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону № 1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом № 1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_3 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_3 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом «Про очищення влади» заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 275).

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом № 1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону № 1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом № 1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_3 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_3 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).

Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом № 1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону № 1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом № 1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У цій справі до позивача був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону № 1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон № 1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Повертаючись до обставин цієї справи та з огляду на кар`єру позивача в органах прокуратури, апеляційний суд констатує, що позивач працював на прокурорсько-слідчих посадах з 1996 року, у квітні 2009 року (в період перебування на посаді Президента України ОСОБА_5 ) призначений заступником прокурора Кіровоградської області, тобто обіймав посаду, за перебування на якій і був звільнений з органів прокуратури, задовго до обрання пана ОСОБА_3 на посаду Президента України, і залишився на цій посаді і після обрання ОСОБА_3 на посаду Президента України, тобто кар`єра позивача не розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_3 .

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон № 1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону № 1682-VII недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Матеріали справи не містять відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Суд також уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ відповідача-1 не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Відповідно до ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивач був протиправно звільнений з органів прокуратури, то судом першої інстанції правильно прийнято рішення про поновлення його саме на тій посаді, з якої він був звільнений, - прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області з 27 жовтня 2014 року (наступного робочого дня після незаконного звільнення).

Щодо позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади», апеляційний суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення 3акону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України, від 16.10.2014 № 1704/5 (далі Положення), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Міністерством юстиції України внесені відомості стосовно позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, чинним законодавством чітко визначений механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову в цій частині, оскільки відсутні будь-які підстави вважати, що у випадку набрання судовим рішенням законної сили та отриманням останнього Реєстратором, така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

У частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Так, кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 по 11.01.2021, становить 1551 (розрахунок, наведений судом першої інстанції, є правильним).

При цьому безпідставними є доводи відповідачів щодо виключення з цього періоду часу, коли розгляд справи був зупинений судом, оскільки за приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України єдиною підставою зменшення кількості днів вимушеного прогулу є вина позивача у тривалому розгляді справи. У справі, яка переглядається, провадження зупинялось за ініціативою суду. (т. № 1 а.с. 81-82). При цьому ухвала суду про зупинення провадження відповідачами не оскаржувалась, а поновлено провадження було саме за заявою позивача. (т. № 1 а.с. 88-92). Зазначені обставини свідчать про відсутність вини позивача у тривалому розгляді справи, тому підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача лише за один рік відсутні.

Стосовно розміру суми, яка підлягає стягненню, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно з довідкою Кіровоградської обласної прокуратури від 21.09.2020 № 21-06вих.20 (а.с. 190) середньоденний розмір заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку № 100, складає 580,27 грн.

У той же час, відповідно до пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Пунктом 10 Порядку визначено, що у випадках підвищення посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» з 1 грудня 2015 року підвищено посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Таким чином, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора району склав 1,25 (2600,00 грн./2080,00 грн.).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», яка набрала чинності 06.09.2017, підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.

В той же час, посада прокурора району відсутня в структурі окладів, визначених постановою постанову № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури».

Крім того, суд зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113 IХ внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими районні прокуратури було змінено на окружні прокуратури.

Для того, щоб отримувати заробітну плату, як працівнику окружної прокуратури, на підставі приписів статті 81 Закону України «Про прокуратуру», позивач мав би пройти успішно кваліфікаційне оцінювання.

Приписами пункту 7 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на вказане безпідставними є доводи апелянта позивача, що коефіцієнт підвищення посадового окладу для нього з 06.09.2017 повинен становити 3,08 від суми попереднього окладу, а з 16.01.2020 4,03.

Крім того, суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 121 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до яких пункт 10 виключено.

З огляду на викладене суд зазначає, що з 9 грудня 2020 року коефіцієнт коригування передбачений п. 10 Порядку не застосовується.

Однак, враховуючи те, що на момент виникнення спірних правовідносин п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" при розрахунку середньоденний заробітоку застосовувася, суд зазначає, що коефіцієнт підвищення посадового окладу 1,25 має бути застосовано до періоду вимушеного прогулу з 9 грудня 2020 року по 11 січня 2021 року, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Таким чином, середньоденний заробіток позивача з 1 грудня 2015 року склав 725,33 (580,27 х 1,25) грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року 160154,52 грн. (276 х 580,27 грн);

- з 1 грудня 2015 року по 11 січня 2020 року 926791,74 грн. (1278 х 725,33 грн.);

Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування, передбаченого п. 10 Порядку, викладена в постанові Верховного Суду від 3 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, яка належить до виплати позивачу становить 1087126,26 грн (160154,52 грн + 926971,74 грн) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства ( ПДФО 18%, військовий збір 1,5%), як правильно зазначив у рішенні суд першої інстанції.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Повний текст судового рішення складений 8 червня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року у справі № П/811/4082/14 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення 3 червня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко