Справа № 160/6513/21
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року Справа № 160/6513/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
представника позивача: представника відповідача: Ковальчук Д.Ю., Охотник О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/6513/21 за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
23.04.2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП, у якій позивач, з урахуванням уточнень від 29.04.2021 року, просить суд:
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 23.04.2021 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
Ухвалою суду від 26.04.2021 року позовну заяву Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП про визнання протиправним та скасування висновку, було залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160,161 КАС України.
Позивачем були усунуті недоліки, викладені в ухвалі суду від 26.04.2021 року.
Ухвалою суду від 29.04.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/6513/21 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 18.05.2021 року.
Ухвалою суду від 29.04.2021 року витребувано у відповідачів додаткові докази по справі, а саме:
- повідомлення про наявність порушень;
- листи, накази, тощо;
- відомості (інформацію) щодо виконання умов договору №05/2021 від 16.03.2021 року та інші наявні документи щодо суті спору.
18.05.2021 року оголошено перерву у підготовчому засіданні. Наступне підготовче засідання призначено на 02.06.2021 року.
19.05.2021 року відповідачем було подано до суду відзив на позовну заяву разом із додатковими доказами по справі.
28.05.2021 року відповідачем надані письмові пояснення по справі.
02.06.2021 року позивачем до суду подані додаткові письмові пояснення разом із додатковим доказами по справі.
02.06.2021 року розгляд справи перенесено на іншу дату, у зв`язку із перебуванням судді у відпустці.
Розгляд справи призначено на 08.06.2021 року.
08.06.2021 року закрито підготовче провадження у цій справі та призначено розгляд по суті на 08.06.2021 року.
08.06.2021 року у судовому засіданні представник позивача та представник відповідача підтримали обрані правові позиції.
Позивач зазначив, що 14 квітня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби було опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи.
Позивач вказує, що у пункті 2 цього висновку зазначено про те, що «За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті 1 Закону та пункту 4 розділу І Порядку № 708.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу умов Договором від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації контролюючим органом було встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», своєчасності укладення договору та його оприлюднення - порушень не встановлено.
У пункті 3 висновку зазначено, що «зогляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 16.03.2021 року № 05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
На думку позивача, вказаний висновок Східного офісу Держаудитслужби є незаконним, протиправним, прийнятим з порушенням порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, ч. 2 ст. 19 Конституції України та відповідно, таким, що порушує права, свободи та інтереси позивача та підлягає скасуванню, у зв`язку із чим позивач звернувся до суду із цим позовом
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
Відповідач позов не визнав, просив суд відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування своєї позиції зазначили, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи», Офісом складено оскаржуваний Департаментом висновок №92 від 14.04.2021 року.
Щодо виявленого порушення п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922 та п. 4 розділу І Порядку №708, зазначили, що предметом закупівлі можуть бути роботи, в тому числі, капітальний ремонт існуючих об`єктів будівництва. При цьому, об`єктом будівництва визнаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, тобто це є відокремлена архітектурна одиниця, яка має власні просторові межі на місцевості та яку можливо ідентифікувати за адресою.
Вказують, що під час здійснення моніторингу, позивачем у п.4.3 тендерної документації визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м.Дніпро (22 об`єкта) з обсягом - 22 роботи.
Однак, перелік об`єктів будівництва Замовник не зазначив, що на думку відповідача, суперечить положенням п. 4 розділу І Порядку №708.
Додаток 2 «Технічне завдання» до тендерної документації є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків у м Дніпро)».
Таким чином, на думку відповідача, у порушення вимог Порядку 708 та Закону №922 позивачем не визначено предмет закупівлі за об`єктами будівництва.
Щодо порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 зазначили, що моніторингом було встановлено, що у формі «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону, а саме: у тендерній документації зазначаються, зокрема «строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».
Додаток 3 до тендерної документації замовника містить застереження: «Тендерна форма «Пропозиція» подається у вигляді наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми».
Вказують, що тендерні пропозиції готуються та подаються відповідно до вимог тендерної документації замовника, вся актуальна інформація щодо проведення процедури відкритих торгів має бути узгоджена та затверджена Замовником у тендерній документації. За наявності розбіжностей у тендерній документації, учасники закупівлі не можуть достеменно встановити протягом якого строку тендерні пропозиції вважаються дійсними.
Отже, відповідач вважає, що визначення Замовником строку дії тендерної пропозиції є важливим елементом встановлення взаємних прав та обов`язків сторін та сприяє формуванню єдиного підходу до розгляду тендерних пропозицій.
Щодо порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону № 922.
Вказують, що під час здійснення моніторингу, було встановлено, що згідно з протоколом від 03.03.2021 року № 06 Замовником прийнято рішення про визначення переможцем ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» та укладено з ним договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021 на суму 40 230 000,00 гривень.
За результатом аналізу документів, які розміщені в електронній системі закупівель контролюючим органом було зазначено, що умови розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та розділу 4 Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відрізняються від умов розділу 4 «Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт» Договору від 16.03.2021 №05/2021 укладеного між сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
У пункті 4.1. Проекту Договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та у пункті 4.1. Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» визначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів...Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2020 року...».
При цьому, у пункті 4.1. Договору від 16.03.2021 № 05/2021 зазначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів...Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року...».
Крім того, інші умови Договору від 16.03.2021 року №05/2021 також були викладені у новій редакції або доповнені, зокрема:
пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору доповнено новим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...»;
пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт викладено у новій редакції «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною»;
розділ 4 доповнено пунктом 4.7;
пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено наступним: «...(додаток №1)... (додаток №2) є невід`ємними частинами договору»;
пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт викладено у новій редакції «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року»,
підпункт 6.1.1 пункту 6.1 розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін викладено у новій редакції «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду».
Електронна система закупівель не містить інформації щодо внесення змін до тендерної документації Замовником.
Відповідач зазначає, що згідно п.3 розділу VI тендерної документації Замовника проект договору наведено у Додатку № 6 до тендерної документації. Разом з тендерною пропозицією учасником подається підписаний ним проект договору про закупівлю (Додаток № 6).
Отже, учасником-переможцем ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» у складі тендерної пропозиції було надано проект договору, який засвідчений підписом уповноваженої особи, що свідчить про згоду з викладеними у договорі положенням та відсутності необхідності його змінювати.
У випадку незгоди учасника з будь-якими положеннями запропонованого Замовником проектом договору, учасник не був позбавлений можливості надати у складі тендерної пропозиції проект договору та умови його змін за необхідності.
Відповідач вказує, що обмін інформацією між учасниками та замовником здійснюється за допомогою електронної системи закупівель, та іншого варіанту щодо узгодження умов договору, крім ознайомлення з тендерною документацією замовника та тендерною пропозицією учасника не має.
Таким чином, на думку відповідача, згідно положень ч.2 ст.43 Закону вищевказаний договір про закупівлю є нікчемним.
Контролюючий орган вказує, що зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 під час проведення процедури закупівлі.
Відповідач вважає, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
Ухвалою суду від 29.04.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/6513/21 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 18.05.2021 року.
Також, цією ухвалою суду від 29.04.2021 року, ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП було запропоновано надати пояснення по справі №160/6513/21.
Товариство до суду подано заяву про розгляд справи без їх участі.
Від ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП письмові пояснення по справі станом на 08.06.2021 року, не надали, хоча третя особа повідомлялася судом належним чином згідно з положень КАС України, що також підтверджується матеріалами справи.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
З матеріалів справи вбачається, що 14.04.2021 року Східним офісом Державної аудиторської служби України згідно наказу №137 від 23.03.2021 року Про початок здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо було розпочато моніторинг закупівлі Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, а саме: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи».
Інформація про замовника: Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради.
Інформація про предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро (ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) 22 роботи, очікуваною вартістю 41 820 000,00 гривень.
Інформація про оприлюднення: UA-2021-02-09-003415-а, 09.02.2021 року.
Застосована процедура закупівлі. Відкриті торги.
Підстава здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Дата закінчення моніторингу: 14.04.2021 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2021 року, тендерну пропозицію ТОВ "ТЕЛЛОР-ГРУП", протокольне рішення тендерного комітету від 03.03.2021 року №06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 03.03.2021 року, договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи», Східним офісом Державної аудиторської служби України було складено висновок №92 від 14.04.2021 року.
Цей висновок був оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2021 року.
Згідно висновку від 14.04.2021 року №92, зазначено про порушення, допущені позивачем: «Порядок визначення предмета закупівлі регламентується Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 року (далі - Наказ №708).
Водночас, відповідно до пункту 22 частини 1 статті і Закону термін «предмет закупівлі» вживається у такому значенні,- товари, роботи чи посл/ і и, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно із пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону, - роботи це зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно із приписом пункту 4 розділу 1 Наказу №708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузеві - будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних лопіт загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Відповідно до п.4.3 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м. Дніпро (22 об`єкта) з обсягом - 22 роботи. При цьому перелік об`єктів будівництва Замовник не зазначив, а Додаток 2 «Технічне завдання» до тендерної документації є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1 -1:2013. Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків у м Дніпро)».
Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 (п.3.7) капітальний ремонт - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджу вальні систем при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території, (п.3.8) комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією, (п.3.12) об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерію-транспортної інфраструктури.
Згідно ДСТУБ.Д.1.1.-1:2013 (п.3.8) об`єктний кошторис - кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об`єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт.
Тому, у порушення норми п.4 розділу І Наказу №708, Замовником визначено предмет закупівлі не за об`єктами будівництва.
Також, у формі «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
Згідно з протоколом від 03.03.2021 року № 06 Замовником прийнято рішення про визначення переможцем ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» та укладено з ним договір підряду від 16.03.2021 року № 05/2021 на суму 40 230 000,00 гривень.
Згідно частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Аналізом документів в електронній системі закупівель встановлено, що умови розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації), та розділу 4 Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відрізняються від умов розділу 4 «Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт» Договору від 16.03.2021 року №05/2021 укладеного між сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
У пункті 4.1. Проекту Договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та у пункті 4.1. Проекту підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» визначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.. погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2020 року...». При цьому, у пункті 4.1. Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 зазначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору па придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів...погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року...».
Крім того, умови Договору від 16.03.2021 року № 05/2021, зокрема, пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору доповнено новим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...», пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30% на роботи з капітального ремонт) покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною», розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено слідуючим змістом: «...(додаток №1)... (додаток №2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року», підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду», які відсутні в умовах тендерної документації Замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відповідно.
Відповідно до ч.2 ст.43 Закону вищевказаний договір про закупівлю є нікчемним».
Висновок про наявність або відсутність порушення, (порушень) законодавства:
«За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті і Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку №708.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу умов Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», своєчасності укладання договору та його оприлюднення - порушень не встановлено».
Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель:
«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 16.03.2021 року №05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку №92 від 14.04.2021 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить із такого.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (надалі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.
Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939 (надалі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон №922).
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на момент проведення моніторингу було регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі ст.3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Також, положеннями частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону ( п. 2 ч. 4 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі).
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
Дослідивши докази по справі, встановлено, що 14.04.2021 року Східним офісом Державної аудиторської служби України, на підставі наказу №137 від 23.03.2021 року Про початок здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо, було розпочато моніторинг закупівлі Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, а саме: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи».
Згідно вказаного висновку, відповідачем під час здійснення моніторингу було встановлено про наявність (порушень) законодавства:
«За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті і Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку №708.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу умов Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», своєчасності укладання договору та його оприлюднення - порушень не встановлено».
Щодо порушень норм пункту 4 розділу І наказу №708, слід зазначити про таке.
Згідно матеріалів справи, у пункті 4.3. тендерної документації Замовника, визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м.Дніпро.
Обсяг виконання робіт: 22 роботи.
У додатку № 2 до тендерної документації «Технічне завдання» визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), умови та об`єми робіт.
Аналогічна інформація щодо місця виконання робіт із зазначенням відповідних адрес та об`ємів робіт відображено Замовником (Позивачем) у локальних кошторисах, які були викладені на електронній площадці закупівлі.
Таким чином, предметом закупівлі визначено згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі», ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням Єдиного закупівельного словника національного класифікатора України ДК 021:2015.
Відповідно до п. 4 розділу І наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15 квітня 2020 року «Про визначення предмета закупівлі», визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН ГЛ-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Згідно пункту пунктом 27 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно пункту 27 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до положень п. 1 ст.3 цього ж Закону, якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 1500,00 тис. грн. застосовується процедура закупівель.
Дослідивши докази по справі, встановлено, що загальна вартість робіт відповідно до Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації проекту (в кількості 22 роботи): «Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків» становить 41 820 000,00 грн., тобто перевищує 1500,00 тис. грн., у зв`язку із чим Департаментом були оголошено відкриті торги на закупівлю робіт: ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м.Дніпро).
Враховуючи положення Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем за результатами проведення закупівлі робіт: ДК 021:2015 код 45453000-7- (Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро) було укладено договір підряду від 16.03.2021 року №05/2021 на суму 40 230 000,00 гривень з переможцем закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» та відповідно до проведеного аукціону на адреси зазначені в технічному завданні тендерної документації складено перелік (Додаток № 3) до договору з назвою адреси за якою потрібно виконати роботи та договірною ціною на роботи.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, що зазначені вище висновки контролюючого органу є передчасними.
Щодо порушень норм п.11 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно матеріалів справи, у пункті 4 розділу III тендерної документації визначено, що Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Слід вказати, що пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Отже, в тендерній документації визначено строк дії тендерної пропозиції у відповідності до вказаної норми закону, якою керувались всі учасники закупівлі. Більше того сторони керувалися саме пунктом 4 розділу III тендерної документації.
Виходячи з відомостей оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-02-09-003415-а, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 25 лютого 2021 року, дата розкриття тендерних пропозицій 26 лютого 2021 року.
При цьому, встановлено, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» визначено строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій, що відповідно перевищує строк, визначений законом, оскільки дата розкриття пропозиції настала пізніше дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Окрім цього, згідно матеріалів справи, 16 березня 2021 року між позивачем та ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» було укладено договір підряду в межах строку дії тендерної пропозиції, визначеного положеннями п.11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, висновки контролюючого органу щодо порушень положень пункту 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є передчасними.
Щодо висновку Східного офісу Держаудитслужби про невідповідність умов розділу 4 Проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та розділу 4 Проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» умовам розділу 4 «Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт» Договору від 16.03.2021 року №05/2021 укладеного ніж сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.
Дослідивши докази по справі, встановлено, що у пункті 4.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) допущено технічну описку в частині граничної дати повернення невикористаного авансу, вказано «25 грудня 2020 року» замість «25 грудня 2021 року», оскільки дата затвердження тендерним комітетом Замовника тендерної документації 09.02.2021 року, а дата укладення договору підряду із Підрядником 16.03.2021 року, про що також було зазначено представником позивача в судовому засіданні під час розгляду справи.
Враховуючи наведене, у пункті 4.1. Договору від 16.03.2021 року № 05/2021, укладеного з ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» виправлено описку, оскільки фактично цей пункт не міг бути виконаний сторонами, враховуючи дату укладення вказаного договору 16.03.2021 року.
Так, у пункті 4.1. Договору від 16.03.2021 року № 05/2021 визначено, що «При наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу по кожному виду робіт за цим договором згідно із календарним графіком виконання робіт у порядку передбаченому постановами КМУ від 27.12.2001 року №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» та від 04.12.2019 року №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року.
По закінченні 3-х місячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику, в разі не своєчасного повернення, Підрядчик повертає аванс та сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми авансу.
Слід також, зазначити, що цей пункт укладеного договору відповідає вимогам постанови КМУ від 04.12.2019 року № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», оскільки встановлює строк повернення невикористаної суми авансу та відповідальність підрядника за несвоєчасне повернення. Згідно п. 6 цієї постанови, рекомендувати розпорядникам (одержувачам) бюджетних коштів укладати договори про закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства з урахуванням такого: повернення після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів.
Щодо доповнення пункту 1.1. розділу 1 Договору підряду від 16.03.2021 року №05/2021 оновленим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...», то дане доповнення не суперечить змісту тендерної документації, де в пункті 4.3. тендерної документації Замовника визначено місце виконання робіт: згідно переліку у м.Дніпро. Обсяг виконання робіт: 22 роботи. У додатку №2 до тендерної документації «Технічне завдання» визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), які й вказані в додатку № 3 до договору підряду.
Дослідивши докази по справі, встановлено, що ці доповнення не суперечить змісту тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», в якій також вказані об`єкти виконання робіт, які зазначені у Додатку № 3 до договору підряду, а саме такі ж відомості визначені у договірній ціні ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», пояснювальній записці, кошторисних розрахунках, локальних кошторисах на будівельні роботи № 2-1-1/2-1-1, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1/2-1-1, підсумковій відомості ресурсів.
Щодо доповнення Договору пунктом 4.3. в такій редакції: «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною».
Слід вказати, що це доповнення не суперечить змісту тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції Підрядника, а також положенням чинного законодавства.
У пункті 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 року зазначено про те, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.
У пункті 4.3. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації Замовника), з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» вих. № 18 від 22.02.2021 року), також зазначено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплаті робіт.
Умова договору про закриття перерахованого Замовником авансу підписанням акту приймання виконаних робіт відповідає умовам тендерної документації та положенням чинного законодавства.
Щодо доповнення пункту 5.1. Договору посиланням на додатки №1 «Календарний план» та № 2 «План фінансування будівництва».
Ці доповнення не суперечать змісту тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції Підрядника.
Згідно матеріалів справи, у пункті 5.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» вих. № 18 від 22.02.2021 року), визначено, що початок робіт та закінчення виконання робіт визначається Сторонами у Календарному плані. Календарний план та план фінансування будівництва.
У пункті 4.1. проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) зазначено, що при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу по кожному виду робіт за цим договором згідно із календарним графіком виконання робіт у порядку передбаченому постановами КМУ від 27.12.2001 року №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» та від 04.12.2019 року №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».
Таким чином, умовами проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) передбачено наявність вказаних документів як Календарний план та план фінансування будівництва, і зазначення початку робіт та закінчення виконання робіт у Календарному плані.
Згідно матеріалів справи, встановлено, що вказані вище документи виступають в якості додатку до укладеного Договору підряду від 16.03.2021 року № 05/2021.
Календарний план виконання робіт відповідає п. 4.4. розділу 1 Тендерної документації Замовника, згідно із яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): до 31.12.2022 року, (в календарному плані зазначено початок виконання робіт - березень 2021 року (дата укладення договору підряду), закінчення робіт - грудень 2022 року).
План фінансування, як додаток до договору підряду Замовник не може сформувати та викласти в тендерній документації, оскільки на момент формування тендерної документації невідомий розмір капітальних вкладень на фінансування будівельно-монтажних робіт, який буде визначений на підставі тендерної пропозиції переможця закупівлі.
Таким чином, слід дійти висновку, що цей додаток складається на момент підписання договору про закупівлю виходячи із запропонованої переможцем ціни виконання робіт.
Щодо доповнення договору підряду №05/2021 від 16.03.2021 року пунктом 5.2. у змісті: «Роботи, передбачені п. 1.1. цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року».
Проте, слід зазначити, що цей пункт договору відповідає п. 4.4. розділу 1 Тендерної документації Замовника, згідно із яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): до 31.12. 2022 року.
ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» надало тендерну пропозицію вих. № 1 від 22.02.2021 року, в якій зазначили про надання тендерної пропозиції щодо участі у торгах згідно з технічними та іншими вимогами Замовника торгів.
Таким чином, що вказана умова договору відповідає й тендерній пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП».
Щодо доповнення договору підряду № 05/2021 від 16.03.2021 року підпунктом 6.1.1. пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду».
Однак, це доповнення змісту договору не суперечить змісту проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) з яким погодився Підрядник (довідка ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» вих. № 18 від 22.02.2021 року).
Згідно п. 6.2.2 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт.
Згідно пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою КМУ № 903 від 11 липня 2007 року, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою КМУ № 903 від 11 липня 2007 року, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.
Отже, проектом договору підряду передбачалося право замовника на здійснення нагляду за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, що реалізується замовником шляхом укладення відповідних договорів із спеціальними організаціями.
Окрім цього, вищеперелічені доповнення до договору підряду № 05/2021 від 16.03.2021 року не змінюють істотних умов проекту договору, зокрема ціни договору, строку виконання робіт, обсягу та місця виконання робіт, тощо.
Згідно із положеннями частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахування особливостей, визначеним цим законом.
У частині 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених випадків.
Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких хоча б однієї із сторін має досягнуто згоди.
Висновки відповідача про наявність порушень положень ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі є передчасними, оскільки, згідно матеріалів справи, встановлено, що договір про закупівлю укладений Замовником протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, (дата прийняття Замовником прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю - 03.03.2021 року, дата укладення договору із Підрядником - 16.03.2021 року).
Висновки Східного офісу Держаудитслужби про наявність порушень ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є неналежними, оскільки укладений договір підряду №05/2021 від 16.03.2021 року відповідає умовам тендерної пропозиції Підрядника та тендерній документації Замовника.
Таким чином, висновки контролюючого органу про нікчемність укладеного договору підряду № 05/2021 від 16.03.2021, є неналежними.
Щодо вимоги відповідача про усунення порушень.
Так, судом встановлено, що відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №05/2021 від 16.03.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, допустив правову невизначеність та суперечливість.
Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.
Так, слід вказати, що відповідач, зобов`язав позивача усунути порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №05/2021 від 16.03.2021 року, проте, відповідач зазначив, що за наявності виявлених порушень договір підряду №05/2021 від 16.03.2021 року відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі є нікчемним та також зобов`язав позивача вчинити дії, які суперечать положеннями чинного законодавства.
Згідно положень ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.. 236 ЦК України).
Це свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).
Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно щодо діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.
Отже, з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства видно, що неможливо вчиняти дії щодо припинення зобов`язань до правочинів які є нікчемними або є недійсними, оскільки в цьому випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором підряду №05/2021 від 16.03.2021 року є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично особа вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах чинного законодавства.
Окрім цього, згідно матеріалів справи, встановлено, що станом на момент розгляду справи, договір підряду № 05/2021 від 16.03.2021 року виконано у повному обсязі сторонами на суму 36420416,98 грн., у зв`язку з чим було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю 17 травня 2021 року, який долучений товаристом до матеріалів справи.
07.05.2021 року між Позивачем та Третьою особою було підписано додаткову угоду №1 до вказаного договору, якою сторони зменшили загальну суму договору на 3809583,02 грн. до 36420416,98 грн. та зменшили кількість об`єктів будівництва до 20.
Враховуючи, що протягом судового розгляду справи контролюючим орган не довів правомірність оскаржуваного висновку, суд приходить до висновку про задоволення позову у повному обсязі.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Відповідачем, не було доведено правомірності та обґрунтованості прийнятого висновку від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22 роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП та визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22 роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.
Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ ТЕЛЛОР-ГРУП про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради судові витрати, а саме судовий збір, у розмірі 2270,00 гривень.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 14.06.2021 року.

Суддя В.В. Ільков