Справа № 540/1437/21
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2021-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/1437/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-1, п`ята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №27 від 12.01.2021р. про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день вирішення справи судом.

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовує таким.

Як зазначає позивач, він працював в органах прокуратури Херсонської області з 22.02.2006р., а згідно наказу прокурора області №1068к від 14.12.2015р. - на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області до звільнення 12.03.2021р.

У зв`язку з набуттям чинності Закону України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказів Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 та від 17.10.2019р. №233, якими затверджені Порядок проходження прокурорами атестації і Порядок роботи кадрових комісій, ним було подано відповідну заяву і успішно пройдено перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

24.12.2020р. позивачем виконано практичне завдання і в подальшому він проходив співбесіду, яка проводилася п`ятою кадровою комісією, під час якої обговорено результати практичного завдання, за результатами якого питань у членів комісії щодо його якості та успішності не виникало. Завдання виконано правильно, так як він володіє належними знаннями законодавства, зокрема КПК, що поміж іншого підтверджується успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 83 бали із 100 можливих.

За результатами співбесіди комісією прийнято рішення про її продовження до 12.01.2021р. без пояснення причин такого продовження. 28.12.2020р. позивачем на електронну адресу п`ятої кадрової комісії направлено лист з проханням повідомити причини продовження співбесіди до 12.01.2021р. та питання, які необхідно підготувати до продовженої співбесіди, відповідь на який не отримано. Тому позивач 11.01.2021р. прибув до п`ятої кадрової комісії та з`ясував причини продовження співбесіди та відсутності його прізвища в списку осіб, які проходять співбесіду 12.01.2021р. Виявилось, що підставою для продовження співбесіди стала необхідність надання комісії довідок про доходи його батьків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 для підтвердження доходів на придбання автомобілю фольксваген пасат. Оскільки позивач дізнався про необхідність надання довідок про доходи його батьків лише о другій половині дня 11.01.2021р., він зміг через мережу Інтернет отримати від батьків виписки з банківських рахунків та довідки про наявність фермерського господарства «Овен», які і були надано комісії під час співбесіди.

Однак за результатами співбесіди 12.01.2021р. комісією прийнято рішення №27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію. Це рішення було мотивовано встановленням обставин, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора; в ході проведення співбесіди прокурор показав низький рівень володіння теоретичними знаннями; прокурор зазначив у декларації та підтвердив особисто в ході співбесіди факт перебування у його користуванні транспортного засобу марки «Volkswagen» моделі Passat, 2018 року випуску, набутий за кошти батьків прокурора, але за наслідками дослідження наданих прокурором документів було встановлено, що доходи батьків прокурора протягом періоду, за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність) не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.

У подальшому на підставі вказаного рішення кадрової комісії №27 від 12.01.2021р., а також пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №115к від 12.03.2021 позивача звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури.

З такими рішеннями позивач не погоджується та вказує, що спеціальне законодавство не містить чітких критеріїв збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації та визначень змісту понять «професійна компетентність», «доброчесність» прокурора, а також не визначає, яким конкретно вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності має відповідати прокурор. На його думку, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач вказує, що його відповідність здійснювати повноваження прокурора підтверджена І та ІІ етапами атестації, тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання ним практичного завдання, оскільки попередні етапи він пройшов успішно. Більше того, у рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно, на які саме питання позивач відповідав не правильно та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства, тобто викладені загальні і неконкретизовані фрази, які стандартно зазначалися комісією у якості додаткових обґрунтувань при прийнятті рішень про неуспішне проходження атестації на етапі співбесіди.

Стосовно висновків п`ятої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності він вказує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, але у матеріалах атестації позивача висновки про порушення ним вимог щодо декларування відсутні і комісія за їх отриманням не зверталась. Крім того, комісією не надсилались на адресу позивача пропозиції надати письмові пояснення щодо користування ним транспортним засобом, який належить його батькам та джерела коштів на придбання автомобіля. Позивачем самостійно зібрані документальні підтвердження щодо джерел походження коштів у батьків та надані комісії разом із поясненнями, однак вони безпідставно не були враховані комісією, яка унаслідок цього зробила помилковий висновок про те, що він не відповідає вимогам доброчесності прокурора.

Враховуючи, що батьки позивача не є членами сім`ї прокурора, не проживають з ним та не ведуть спільного побуту та не являються суб`єктами декларування, ОСОБА_1 не має обов`язку та навіть права збирати інформацію щодо заощаджень останніх і грошових активів, доходів, їх повноти та правильності оподаткування, проведених видатків, придбання вартісного майна, у зв`язку з чим витребування, дослідження комісією такої інформації не відповідає критеріям чіткості та передбачуваності, принципу правової визначеності, а отже не відповідає принципу законності. Враховуючи наведене, висновки комісії щодо сумнівів у можливості придбання батьками позивача автомобіля за таку вартість є не законними та не обґрунтованими.

Отже, відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких вона дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. Так як рішення кадрової комісії №27 від 12.01.2021р. про неуспішне проходження атестації є протиправним, то і прийнятий на підставі цього рішення наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №115к від 12.03.2021р. про звільнення підлягає скасуванню. Окремо зауважує, що у згаданому наказі як підстава для звільнення вказаний пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Між тим, таке посилання є безпідставним, оскільки процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, скорочення посад в управлінні, в якому працював позивач, у березні 2021 року не відбулося, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування вказаних положень Закону України "Про прокуратуру".

Посилаючись на викладене, просить позов задовольнити.

Ухвалою від 09.04.2021р. вказаний позов залишено без руху, позивачу наданий строк на усунення недоліків позовної заяви. Ухвала виконана, недоліки позову усунуті.

Ухвалою від 21.04.2021р. провадження у вказаній справі відкрите. Розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Херсонською обласною прокуратурою 12.05.2021р. подано відзив, в якому зазначено, що позовні вимоги до Херсонської обласної прокуратури є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Відповідач-3 вказує, що в силу приписів статей 14, 16, 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 7, 9, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які є спеціальними у спірних правовідносинах, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є не факт реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, а виключно рішення П`ятої кадрової комісії від 12.01.2021р. №27 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_3 .

Крім того, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. № 2ш затверджено структуру та штатну чисельність Херсонської обласної прокуратури, в складі якої утворено Херсонську окружну прокуратуру, штатна чисельність якої становить 70 прокурорів проти 82, передбачених попереднім штатним розписом Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії №27 від 12.01.2021р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Херсонської обласної прокуратури законно та в межах повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», видано наказ №115к від 12.03.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи вищевикладене, відповідач-3 вважає, що правові підстави для скасування наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Ухвалою від 14.05.2021р. залишено без задоволення клопотання Херсонської обласної прокуратури про розгляд справи №540/1437/21 за правилами загального позовного провадження.

Офісом Генерального прокурора 17.05.2021р. подано відзив.

Відповідач-2 вказує, що рішення кадрової комісії від 12.01.2021р. №27 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та обґрунтованим, оскільки прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Так, згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Позивач дійсно успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу. Зокрема, результати практичного завдання дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора, зокрема, на кожне з трьох запитань практичного завдання, прокурором надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, що в свою чергу свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора. при цьому в ході співбесіди комісією обговорювалось виконання завдання, що надавало змогу позивачу доповнити відповідь практичного завдання, проте ОСОБА_1 відповідь надав майже ту саму, що й виклав у письмовому вигляді, а також не надав або невірно і неповно надав відповіді на питання кадрової комісії щодо загальних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора, тощо.

Крім того, позивач зазначив у декларації та підтвердив особисто в ході співбесіди факт перебування у його користуванні транспортного засобу марки Volrswagen моделі Passat, 2018 року випуску, набутий у власність матір`ю прокурора новим за 930 тис. грн., однак за наслідками дослідження наданих прокурором документів було встановлено, що доходи батьків прокурора протягом періоду за який надано підтверджуючі документи не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.

Відповідач-2 також зазначає, що на співбесіді 24.12.2020р. кадровою комісією повідомлялось ОСОБА_1 про можливість витребування додаткових документів на підтвердження доводів щодо майнового стану його батьків, а на початку співбесіди 12.01.2021р. ОСОБА_1 зазначено, що йому було відомо, яку саме інформацію необхідно надати та надано документи які, на його думку, підтверджують майновий стан батьків. Окрім того, частина поданих позивачем до комісії документів створені ще 05.01.2021р., тобто за 7 діб до дати продовження проходження співбесіди, а отже позивач знав, які обставини підлягають з`ясуванню на співбесіді та які документи слід надавати.

Відповідач-2 вказує, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактора або з огляду на наявність сукупності факторів. Окрім цього слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На переконання відповідача-2, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів і саме вони надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій, у зв`язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами вимог щодо дотримання правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності, в іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

З цього відповідач-2 робить висновок, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним, а тому суд не наділений повноваженнями замість кадрової комісії здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

З посиланням на положення пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій відповідач-2 зазначає, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У даному випадку лише три члени комісії проголосували «За» рішення про успішне проходження позивачем атестації, відтак у комісії не було іншого варіанту, ніж прийняти рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідач-2 вважає безпідставними доводи позивача про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу, оскільки завданням Комісій є не встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. Кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації. П`ятою кадровою комісією не здійснювався у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторинг способу його життя, не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства, тому що під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Також відповідач-2 вказує, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Наголошує, що процедура атестації та її наслідки недвозначно визначені Законами України «Про прокуратуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю, а пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено особливий порядок звільнення прокурорів, який не визнавався Конституційним Судом України таким, що не відповідає Конституції України. Зважаючи на викладене, відповідно до вимог зазначених Законів, наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 12.03.2021р. № 115к на підставі рішення п`ятої кадрової комісії від 12.01.2021р. № 27 ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, згідно пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

У підсумку відповідач-2 уважає позов необґрунтованим і безпідставним та просить відмовити у його задоволенні.

Позивачем 24.05.2021р. подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якому він з посиланням на правові висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у рішенні №120/3458/20 від 13.05.2021р. зазначає, що спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів і під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв. Тому позивач вважає безпідставними доводи відповідача-2 про те, що суд не має повноважень та законодавчої можливості оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Також позивач вважає помилковими доводи відповідача про те, що кадрові комісії не зобов`язані враховувати та вказувати у рішеннях усі обставини які стосуються прийняття ними рішення та що достатньо лише вказати у рішенні певні обставини, які стали підставою його прийняття. Вказує, що ніщо не може виправдовувати прийняття неправомірного рішення та не звільняє відповідача від обов`язку доводити обґрунтованість та вмотивованість рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, оскільки мета підвищення ефективності діяльності органів прокуратури та рівня довіри суспільства до прокуратури не повинна досягатися у незаконний спосіб та з порушенням прав людини.

Відтак позивач вважає, що ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Натомість, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, будь-яких обґрунтувань чи мотивів не зазначено. На його переконання, з відеозаписів співбесіди вбачається, що підставою для прийняття спірного рішення кадровою комісією стали сумніви окремих членів комісії у здатності його батьків придбати автомобіль. При цьому комісією безпідставно не прийнято до уваги пояснення позивача та декларацію про сплату фермерським господарством єдиного податку та зроблено висновок, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам доброчесності прокурора.

Щодо оцінки комісією професійної компетентності позивача, то він указує, що така була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, оскільки посилання про їх обговорення та результати не були предметом обговорення під час проведення співбесіди (відеозапис співбесіди), а також відсутні як у тексті оскаржуваного рішення комісії, так і у протоколах засідань п`ятої кадрової комісії. Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви ж щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані, однак цього у спірному рішенні не зроблено. Фактично висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише па сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

Позивач наголошує на тому, що одні обставини, які стали підставою для прийняття комісією спірного рішення, об`єктивно не існують, а інші не свідчать про порушення прокурором правил прокурорської етики, не підтверджені належними доказами та не могли бути приводом для виникнення сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам прокурорської етики та доброчесності.

Ухвалою від 26.05.2021р. прийнято заяву ОСОБА_1 про уточнення позовних вимог, згідно з якою позивач виправив власну помилку у назві відповідача-1, допущену ним у позовній заяві.

За змістом статей 258, 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі. Суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.243, ч.ч.1, 4, 5 ст.250 КАС України суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Судове рішення (повне або скорочене) проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Провадження у даній справі відкрито 21.04.2021р., розгляд справи по суті розпочався 21.05.2021р., а тому строк її розгляду завершується 19.06.2021р., відповідно не пізніше цієї дати повинно бути ухвалено рішення по суті позовних вимог, враховуючи, що розгляд справи відбувається у порядку письмового провадження.

Обираючи, за правилами якого позовного провадження розглядати цю справу загального чи спрощеного, суд виходить з того, що положеннями статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

При вирішенні питання щодо порядку розгляду справи, суд першої інстанції виходив з того, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути здійснено розгляд будь-якої справи адміністративної юрисдикції, за виключенням справ у спорах, визначених частиною четвертою статті 257 КАС України.

Оскільки наявний у справі спір не входить до переліку, передбаченого частиною четвертою статті 257 КАС України, та з метою якнайшвидшого вирішення справи, суд дійшов висновку про здійснення її розгляду в порядку спрощеного позовного провадження. При цьому судом було враховано характер спірних правовідносин, що виникли у справі, зокрема, що на вирішення суду поставлено питання правового характеру, а не встановлення відповідних фактів, предмет доказування та склад учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази та викладені учасниками справи у заявах по суті спору доводи, суд приходить до таких висновків.

Судом встановлено, і сторонами не заперечується, що позивач ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Херсонської області з 22.02.2006р., у тому числі з 15.12.2015р. - на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області згідно наказу прокурора Херсонської області №1068к від 14.12.2015р.

Позивачем 07.10.2019р. подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №27 від 12.01.2021р. зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12.03.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року; підставою для прийняття наказу указано рішення п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №27 від 12.01.2021р.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Херсонської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 «Порядком роботи кадрових комісій».

Статтями1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019р., до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4, 6 - 8 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Пунктами 9-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також слід зазначити, що на виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

У відповідності із пунктом 18 Порядку № 233, при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації. Тривалість співбесіди прокурора становить до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин, час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням комісії. Під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, смисловий та текстуальний аналіз наведених правових норм дозволяє зробити висновок, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. При цьому прийняти рішення про успішне проходження атестації прокурором кадрова комісія може прийняти лише у тому випадку, якщо за нього проголосують не менше чотирьох членів комісії. В інакшому випадку єдиним варіантом для комісії є прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як видно з матеріалів справи, позивачем 07.10.2019р. подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за формою і змістом згідно із додатком 2 Порядку № 221.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Надалі позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 24.12.2020р., у відповідності до Порядку №221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання №11 та надав письмові відповіді на поставлені три питання.

Відповідачем-2 надано до суду завдання №11 та правильні відповіді на поставлені у завданні три запитання, а також письмову відповідь позивача на ці запитання.

Оглянувши ці документи, суд приходить до висновку, що надані позивачем відповіді не відповідають тим варіантам відповідей на завдання №11, які визначені відповідачем-2 як правильні.

Як видно з протоколу №16 від 24.12.2020р. засідання п`ятої кадрової комісії та відеозапису співбесіди, в якому прийняли участь всі 6 членів комісії, ними досліджувались матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, з приводу чого позивачу ставились запитання та йому пропонувалось надати пояснення або документи. При цьому кадровою комісією за результатами проведених співбесід відносно ОСОБА_1 обговорено питання щодо продовження проходження ним атестації, за яке проголосувало «За» 4 члени комісії. Питання про успішне проходження позивачем атестації на голосування не ставилось.

Наступна співбесіда відбулась 12.01.2021р. і за її результатами п`ятою кадровою комісією прийнято рішення №27 від 12.01.2021р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З протоколу №18 від 12.01.2021р. засідання п`ятої кадрової комісії та відеозапису співбесіди, в якому прийняли участь 5 членів комісії, видно, що ними отримано від позивача документи та усні пояснення. У результаті проведеної співбесіди за питання про успішне проходження позивачем атестації голоси «За» віддало три члени комісії, двоє членів комісії проголосували «Проти».

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються тим, що:

- результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора. Зокрема, на кожне з трьох запитань практичного завдання, прокурором надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, що в свою чергу свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;

- в ході проведення співбесіди прокурор показав низький рівень володіння теоретичними знаннями (зокрема незнання основних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора тощо), що свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;

- прокурор зазначив у декларації та підтвердив особисто в ході співбесіди факт перебування у його користуванні транспортного засобу марки Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску (далі - транспортний засіб). Згідно наданого прокурором для огляду комісії договору купівлі-продажу транспортний засіб набутий у власність матір`ю прокурора новим (таким, що не був раніше в користуванні) за 930 тис. грн.. Водночас, згідно наданих прокурором пояснень в ході співбесіди транспортний засіб набутий за кошти батьків прокурора, серед яких матір - ОСОБА_2 , яка працює вчителем у школі та батько - ОСОБА_1 , який є директором школи. З метою встановлення джерел походження коштів для купівлі транспортного засобу, який перебуває у фактичному користуванні прокурора співбесіду продовжено до 12 січня 2021 року. В ході співбесіди 12 січня 2021 року прокурором в якості джерел походження коштів на купівлю транспортного засобу надано наступні документи: виписки про рух грошових коштів за період з 01 січня 2010 року до 05 січня 2021 року матері прокурора Пержинської Т.М. (два рахунки), та батька прокурора - Пержинського А.А. (два рахунки), Договір купівлі продажу транспортного засобу від 25 липня 2018 року №6541/2018/1038402, а також податкову декларацію платника єдиного податку третьої групи ФГ «ОВ ЕН» за 2018 рік, учасником якого є матір прокурора. Інших належних доказів отримання будь-якого доходу батьками прокурора надано не було. Так, за наслідками дослідження наданих прокурором документів було встановлено, що доходи батьків прокурора протягом періоду за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність) не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.

Ураховуючи наведене, суд вважає, що спірне рішення п`ятої кадрової комісії за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття та прийнято воно за участю позивача.

Зокрема, однією з двох підстав для прийняття рішення саме про неуспішне проходження атестації стала негативна оцінка кадровою комісією рівня професійної компетентності позивача, у тому числі з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Як зазначено у спірному рішенні, результати практичного завдання підтверджують недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок, оскільки на кожне з трьох запитань практичного завдання позивачем надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, а в ході проведення співбесіди позивач показав низький рівень володіння теоретичними знаннями (зокрема незнання основних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора тощо).

Ці аргументи відповідача-1 підтверджуються наявними у справі доказами, зокрема матеріалами виконаного позивачем практичного завдання.

При цьому відповідач-1 в достатній мірі уник від надання у спірному рішенні невизначених, загальних формулювань тих обставин, які лягли в основу висновків про недостатній рівень знань позивачем кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок.

Суд вважає за необхідне підкреслити, що оцінка рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками, яка надається кадровою комісією в ході співбесіди та за результатами виконання практичного завдання, є дискреційним повноваженням і виключною компетенцією кадрової комісії, які здійснюються самостійно членами комісії за своїм внутрішнім переконанням.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти встановлені законом права і обов`язки владних суб`єктів, які визначають ступінь самостійності їх реалізації з урахуванням принципу верховенства права і полягають у тому, що при вчиненні дій та прийнятті рішень владний суб`єкт здійснює свої повноваження з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих дій або рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 від 11.03.1980р.).

Отже, жоден інший суб`єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо оцінювання рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками. Суд не вправі замість комісії повторно перевіряти і переоцінювати якість, правильність та вичерпність виконання прокурором практичного завдання або рівня його знань та практичних навичок.

Перевірці судом в даному випадку підлягають процедура прийняття спірного рішення та його законність.

Судом при розгляді цієї справи не знайдено підстав для висновку про порушення процедури прийняття відповідачем-1 спірного рішення.

Саме рішення достатнім чином обґрунтоване, кадровою комісією зазначені конкретні обставини, які слугували підставою для викладених у рішенні висновків про недостатній рівень знань позивачем кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок.

Отже, в цій частині спірне рішення є законним.

У той же час, в частині висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності спірне рішення обґрунтовується фактично сумнівами членів комісії щодо правомірності користування позивачем майном (транспортним засобом) третіх осіб батьків позивача, яке обумовлено питанням до законності походження коштів на придбання транспортного засобу.

Тобто, оскаржуване рішення в цій частині зводиться до констатації фактів існування між позивачем та третіми особами певних цивільно-правових відносин з приводу користування майном (транспортним засобом). Водночас, такі відносини чинним законодавством не заборонені.

При цьому кадрова комісія за наслідками дослідження наданих позивачем документів виходила з того, що доходи його батьків протягом періоду, за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність) не давали їм можливості здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу. Слід зауважити, що під час співбесіди позивач доводив до відома комісії про неможливість надати саме на той час документи щодо доходів батьків за періоди, які передували тому періоду, за який йому вдалось отримати документальне підтвердження розміру їх доходів.

З огляду на викладене, кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

Цього зроблено не було, тому в цій частині спірне рішення не є обґрунтованим.

Водночас, помилковість чи необґрунтованість лише частини висновків кадрової комісії не ставить під сумнів правомірність спірного рішення в цілому, з урахуванням того, що інші висновки про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок позивача належним чином відображені та вмотивовані у рішенні і знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду.

Слід підкреслити й те, що рішення про успішне проходження позивачем атестації набрало лише три голоси «За», що з урахуванням вимог пункту 12 Порядку №233 є безумовною підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, суд вважає, що оскаржене рішення п`ятої кадрової комісії №27 від 12.01.2021р. про неуспішне проходження атестації позивачем є правомірним, а позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування являються необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

При цьому суд відхиляє посилання позивача на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.05.2021р. по справі №120/3458/20, позаяк обставини у згаданій справі відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається.

Зокрема, у справі №120/3458/20 визначальне значення надавалось відповідності позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб, походження коштів, позичених іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися, обставинам приховування позивачем факту складання щодо нього адміністративного протоколу та своєї посади при розгляді справи в суді, не відображення цих відомостей у анкеті доброчесності прокурора. В частині ж відповідності позивача вимогам професійної компетенції висновки судів базувались на відсутності належним чином обґрунтованих висновків кадрової комісії про професійну некомпетентність позивача та відповідних доказів. Натомість у справі, що розглядається, неправильність вирішення практичного завдання чітко сформульована у спірному рішенні і підтверджується доказами.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури, і поновлення його на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з дня незаконного звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII закріплено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

В свою чергу, згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові від 17.02.2015р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018р. у справі №803/31/16, від 30.07.2019р. у справі №804/406/16, від 08.08.2019р. у справі №813/150/16.

Таким чином, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019р. у справі №804/211/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Як встановлено пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно частини 5 статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

У розумінні частини 5 статті 40 КЗпП України, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 2 статті 15 Закону № 1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Положеннями частини 3 статті 16 Закону №1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом №113-IX) передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом №113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019р. (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону №1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

Отже, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом №1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон №113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Як вже раніше зазначалось, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 5 статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, наприклад рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також, згідно пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 08.09.2020р. №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019р. №113-IX, визначено днем початку роботи обласних прокуратур - 11.09.2020р. (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0414905-20#Text).

Наказом Генерального прокурора України від 17.02.2021 р. № 40 "Про день початку роботи окружних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019р. №113-IX, визначено днем початку роботи окружних прокуратур - 15.03.2021р. (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0040905-21#Text).

Разом з тим, за змістом пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Тобто, застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Херсонської окружної прокуратури.

Враховуючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд прийшов до висновку, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 12.03.2021р. №115к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України). Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

З огляду на викладене, судом не встановлено порушень оскарженими рішенням п`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12.01.2021р. №27 та наказом Херсонської обласної прокуратури від 12.03.2021 р. №115к критеріїв правомірності, визначених частиною 2 статті 2 КАС України, а тому у задоволенні позовної заяви слід відмовити повністю.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний

кат. 106030000