Справа № 640/12810/19
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2021-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Сорочка Є.О.,

суддів Єгорової Н.М.,

Коротких А.Ю.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2019 року №1540-VІІІ заяв суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219;

- зобов`язати НКЕРКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219 та розглянути їх по суті з винесенням рішення з дотриманням принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, в тому числі включивши до складу такого тарифу суму компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки, яка складає 876 127,226 тис. грн. а саме: 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ) - суму компенсації недоотриманої виручки за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року (компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України); 133 646,526 тис. грн. - 18 % податку на прибуток.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувана бездіяльність відповідача є протиправною.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що позивач звернувся до відповідача з заявою від 10 січня 2019 року № 40005.1-Сл-157-0119 (вхідний № Т-20/19 від 11 січня 2019 року) та додатками до неї (т. 1 а.с. 234-246, т. 2 а.с. 1-8) щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу.

За результатами розгляду такої заяви, НКРЕКП листом від 16 січня 2019 року № 509/16/7-19 повідомило позивачу, що: надана AT «Сумигаз» копія І розділу Плану розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки газорозподільного підприємства AT «Сумигаз», що пройшла відкриті обговорення, в трьох примірниках, не належної якості (остання сторінка), що не дозволяє встановити достовірність наданої інформації; AT «Сумигаз» надано прогнозні розрахунки нормованих витрат та втрат природного газу на 2019 рік виходячи з обсягів 42 598,00 тис.м3, що на 56% більше ніж фактичні обсяги нормованих витрат та втрат природного газу за попередній період.

Враховуючи зазначене, відповідач повідомив, що розгляд заяви про встановлення (перегляд) тарифу AT «Сумигаз» та відповідний пакет документів призупиняється.

За результатами вивчення листа НКРЕКП від 16 січня 2019 року № 509/16/7-19 позивач повідомив відповідачу листом від 20 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1601-0219, що з метою повного розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу на розподіл для АТ «Сумигаз» та відповідного пакету документів, надає додаткові пояснення:

1. Щодо копії І розділу Плану розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки газорозподільного підприємства АТ «Сумигаз», що пройшла відкрите обговорення: у відповідному пакеті документів, надісланому до НРЕКП була також електронна версія Плану розвитку належної якості. Крім того, АТ «Сумигаз» повторно направило документ в паперовому вигляді в оновленому форматі (без зміни інформаційної складової), та повторно цей же документ електронною версією. Електронна версія документу дозволяє вивчити необхідну інформацію більш детально;

2. Щодо визначення очікуваних річних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу АТ «Сумигаз»: розрахунки розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу АТ «Сумигаз» на 2016 рік подані до Міністерства енергетики та вугільної промисловості листом від 26 жовтня 2015 року № 03/1244 в об`ємі 42 125 тис.куб.м згідно з затвердженими центральним органом виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної політики в нафтогазовому комплексі методиками, проте всупереч вимогам пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, Міністерство енергетики та вугільної промисловості затвердило розмір нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу АТ «Сумигаз» на 2016 рік без врахування Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов на рівні 27 388 тис.куб.м.

З огляду на викладене, АТ «Сумигаз» здійснило та надало до Міністерства листом прогнозні розрахунки на 2019 рік виходячи з обсягів 42 598,00 тис.куб.м (розмір втрат 2016 року) відповідно до вимог пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ.

Водночас, відповідач листом від 22 січня 2019 року № 712/16/7-19 повідомив газорозподільним підприємствам, у тому числі позивачу, що НКРЕКП постановою від 14 червня 2018 року № 389 затверджено Тимчасову методику визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу (далі - Тимчасова методика). Вказана постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур`єр», та діє до 31 грудня 2019 року. Постанова офіційно опублікована в газеті «Урядовий кур`єр» 17 січня 2019 року за № 10.

Враховуючи зазначене, газорозподільним підприємствам необхідно подати заяву на перегляд тарифів на послуги розподілу природного газу та відповідні документи із врахуванням вимог Тимчасової методики та Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року № 866.

Листом від 26 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1779-0219 (вхідний № Т-92/19 від 27 лютого 2019 року) позивач звернувся до відповідача з заявою та додатками до неї щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу.

За результатами розгляду вказаної заяви, НКРЕКП листом від 07 березня 2019 року № 2567/16/7-19, з метою обговорення поданих документів, запросила представників позивача на першу робочу зустріч, під час якої також будуть розглянуті питання, викладені у листах від 20 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1601-0219, від 25 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1743-0219 та 26 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1779-0219.

Згідно з протоколом робочої наради щодо поданих документів для перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу АТ «Сумигаз», яка відбулась 18 березня 2019 року, вирішено з метою розгляду питання щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389 «Про затвердження Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу», яка набрала чинності з 18 січня 2019 року, АТ «Сумигаз» у тижневий термін надати письмові пояснення з порушених питань, додаткові матеріали та обґрунтування на електронну пошту .

З наявної в матеріалах справи роздруківки вбачається, що 26 березня 2019 року позивачем направлено на вказану електронну пошту пояснення до зазначеного протоколу.

У наступному, листом від 27 березня 2019 року № 3326/16.1.1/7-19 відповідач повідомив газорозподільним підприємствам, у тому числі позивачу, про запрошення, відповідно до ст. 42 Закону України «Про ринок природного газу», розділу IV Кодексу газорозподільних систем, прибути до НКРЕКП уповноважених представників ліцензіатів у зазначений у додатку час і дату для проведення робочої наради з розгляду та аналізу проекту Плану розвитку газорозподільних систем на 2019-2028 роки. Також наголошено на необхідності надання на робочу нараду необхідних обґрунтовуючих документів та матеріалів, зокрема, наказів, експертних висновків, проектно-кошторисної документації до всіх запланованих заходів інвестиційної програми на 2019 рік та інше.

Разом з тим, відповідач, за результатами розгляду заяви на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу від 26 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1779-0219, листом від 28 березня 2019 року № 3422/16/7-19 повідомив позивачу, що у пакеті документів наявні питання, що потребують додаткового обґрунтування. 18 березня 2019 року проведено робочу нараду з представниками АТ «Сумигаз» та надано зауваження до поданих документів. Враховуючи потребу додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ «Сумигаз», розгляд заяви зупиняється відповідно до пункту 8.12 Тимчасової методики.

В подальшому, НКРЕКП листом від 10 квітня 2019 року № 4017/16/7-19 повідомила газорозподільним підприємствам, у тому числі позивачу, що операторами ГРМ надано заяви про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу та пакети документів із врахуванням вимог Тимчасової методики. Проведено перші робочі наради, під час яких обговорено основні проблемні питання та надано зауваження щодо поданих до НКЕРКП документів. Компаніями надано пояснення з питань, визначених у протоколах робочих нарад. Разом з цим, потребують додаткових обґрунтувань включення до тарифу, зокрема, витрат на інформаційні послуги, оплату податків, зборів, платежів, юридичні та судові послуги, оренду та послуги сторонніх організацій у сфері інформаційних технологій. Також зазначено, що, відповідно до положень пункту 8.12 Тимчасової методики, розгляд поданих заяв на перегляд тарифів та відповідних документів призупиняється на час, необхідний для їх доопрацювання. При цьому, запрошено уповноважених представників компаній прибути до НКРЕКП на робочу зустріч для розгляду питань щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат. Наголошено на необхідності надання на робочу нараду детальних обґрунтувань та відповідних розрахунків кожної складової інших планованих операційних витрат.

За результатами розгляду Плану розвитку газорозподільної системи АТ «Сумигаз» на 2019-2028 роки та заяви на перегляд тарифів на послуги розподілу природного газу, відповідач листом від 07 травня 2019 року № 25000/16/7-19 повідомив позивачу, що, зокрема, 08 квітня 2019 року в НКРЕКП за участі представників ліцензіата проведено робочу нараду щодо розгляду Плану розвитку газорозподільної системи АТ «Сумигаз» на 2019-2028 роки, за результатами якої надано зауваження та рекомендації уповноваженим представникам ліцензіата. Станом на сьогодні в НКРЕКП відсутній План розвитку газорозподільної системи АТ «Сумигаз» на 2019-2028 роки, доопрацьований за результатами наданих на робочій нараді зауважень та рекомендацій. Враховуючи зазначене, розгляд заяви про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу та Плану розвитку газорозподільної системи АТ «Сумигаз» на 2019-2028 роки призупиняється.

Вважаючи, що відповідач допустив бездіяльність щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» заяв суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10 січня 2019 року № 40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1779-0219, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що відповідач з підстав та за обставин, що були у межах його волі та контролювались ним, не ухилявся протиправно від вчинення дій щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» заяв AT «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10 січня 2019 року № 40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року № 40005.1-Сл-1779-0219.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно статті 8 Закону України «Про природні монополії» предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Як було встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками справи, позивач є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу. Тобто, ціни на послуги з розподілу природного газу, які надаються позивачем, є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

За правилами частини першої статті 9 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється, в тому числі, на основі принципу, самоокупності суб`єктів природних монополій.

Згідно приписів частини шостої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Органом, уповноваженим на формування цінової політики - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є НКРЕКП.

За змістом частини першої-третьої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» випливає, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом.

Основними завданнями регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до пункту 13 частини першої, абзацу другого частини четвертої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого у подальшому покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів

З огляду на наведені норми права, колегія суддів наголошує, що тарифи на послуги розподілу природного газу повинні сприяти ефективній торгівлі природним газом та розвитку конкуренції на ринку природного газу, не допускати перехресного субсидіювання між замовниками, створювати економічні стимули для здійснення інвестицій та підтримання у належному стані газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки, а також покращення взаємодії і сполучення між ними.

Тому, тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Крім того, принципи недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради 2009/73/ЄС від 13.07.2009 року «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС». Так, пунктами 31, 32 Преамбули Директиви встановлено, що національні регулюючі органи влади повинні ухвалити заходи для гарантування того, щоб компенсаційні тарифи не були дискримінаційними та відображали витрати, повинні слідкувати за тим, щоб тарифи на транспортування і розподілення були недискримінаційними та відображали витрати. Частиною восьмою статті 41 Директиви передбачено, що при встановленні або затвердженні тарифів чи методів та послуг з підтримання рівноваги регулюючі органи влади мають забезпечувати надання операторам транспортної та розподільної системи належного, як короткотривалого, так і довготривалого стимулу для збільшення ефективності, посилення інтеграції ринку та безпеки постачання і для підтримки пов`язаної з ними дослідницької діяльності.

Визначення та розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу здійснювався відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.02.2016 № 236 (далі - Методика).

Згідно з пункту 4 Методики розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.04.2013 №369 (далі - Процедура № 369).

Відповідно до п. 3.1 Процедури № 369 заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.

У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу I цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання. Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

У зв`язку з офіційним опублікуванням в газеті Урядовий кур`єр від 17.01.2019, 18.01.2019 набрала чинності Тимчасова методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу затверджена постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №389 (далі - Тимчасова методика).

Так, згідно з пунктів 8.1, 8.3-8.5 Тимчасової методики тариф установлюється НКРЕКП за умови наявності у суб`єкта господарювання відповідної чинної ліцензії або одночасно з видачею ліцензії. Суб`єкт господарювання забезпечує достовірність документів, що подаються ним для встановлення або перегляду тарифу. Установлення тарифів здійснюється НКРЕКП за умови відповідного обґрунтування суб`єктом господарювання планованих витрат, пов`язаних із розподілом природного газу. Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань.

Заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.

У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання. Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання (пункт 8.12 Тимчасової методики).

Суд першої інстанції встановив, що відповідач призупинив розгляд заяви позивача від 10.01.2019 № 40005.1-Сл-157-0119 про встановлення (перегляд) тарифу AT «Сумигаз» та відповідного пакету документів на підставі вказаної норми Процедури №369 у зв`язку з наявністю недоліків у поданому пакеті документів та необхідністю доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, про що НКРЕКП повідомило позивача листом від 16.01.2019 № 509/16/7-19.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідачем було призупинено розгляд заяви позивача від 26.02.2019 № 40005.1-Сл-1779-0219 про встановлення (перегляд) тарифу AT «Сумигаз» та відповідного пакету документів, яку було подано у зв`язку із повідомленням відповідачем листом від 22.01.2019 № 712/16/7-19 про необхідність подати заяву на перегляд тарифів на послуги розподілу природного газу та відповідні документи із врахуванням вимог Тимчасової методики. Підставою для зупинення заяви у листі відповідача від 28.03.2019 № 3422/16/7-19 вказано потребу додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ «Сумигаз».

Суд першої інстанції дійшовши висновку про відсутність протиправної бездіяльності з боку відповідача вказав про те, що позивач не стверджує про необґрунтованість та/чи безпідставність зауважень, які надавались йому НКРЕКП за результатами розгляду зазначених заяв, а відповідач з підстав та за обставин, що були у межах його волі та контролювались ним, не ухилявся від вчинення дій щодо розгляду по суті з прийняттям рішення заяв AT «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10.01.2019 та від 26.02.2019.

Колегія суддів не може погодитись із таким висновком та звертає увагу на те, що у справах щодо оскарження бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи вчинені вони, окрім іншого, своєчасно, тобто протягом розумного строку (пункт 10 частини другої статті 2 КАС).

Беручи до уваги особливості формування та тарифів на послуги розподілу природного газу, то наявність у нормативних актах НКРЕКП положень, які визначають граничний строк розгляду заяв суб`єктів господарювання про перегляд тарифів, та при цьому визначають право Регулятора зупиняти розгляд заяв на невизначений чітко термін та без чіткого окреслення меж підстав для такого зупинення, не може виправдовувати тривалу бездіяльність НКРЕКП щодо розгляду заяв суб`єктів природних монополій поза межами розумного строку, перевірку дотримання якого адміністративний суд здійснює відповідно до пункту 10 частини другої статті 2 КАС.

Зокрема, у даному випадку, питання затвердження позивачу спірного тарифу рік було вирішено лише наприкінці 2019 року - 24.12.2019 постановою НКРЕКП №3039, при тому, що першу заяву позивач подав, як зазначалося, 10.01.2019.

При цьому, вказаним актом визначено розмір тарифу позивача починаючи з 01.01.2020 по 30.06.2020 та з 01.07.2020, а спірні заяви позивача стосуються 2019 року.

У свою чергу, як вірно встановив суд першої інстанції, після звернення до суду із позовом, що розглядається у даній справі, позивачем було подано нову заяву про перегляд тарифу від 16.08.2019 №40005.1-Сл-6498-0819.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 17.12.2019 по справі №826/6713/18 первинні заяви втрачають актуальність з урахуванням збільшеного обсягу заявлених у більш пізніх заявах позивача компенсацій при формуванні тарифу.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що всі три подані позивачем заяви стосувалися затвердження тарифу за 2019 рік, а відтак, посилання позивача на постанову Верховного Суду у справі №640/2694/19 колегія суддів відхиляє, оскільки у ній мало місце подання заяв за різні періоди (роки).

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що спірні заяви позивача від 10.01.2019 та від 26.02.2019 втратили свою актуальність у зв`язку із поданням позивачем заяви від 16.08.2019. Проте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про неможливість захисту прав позивача у спірних правовідносинах.

Як зазначалося, у справі, що розглядається звернення позивача до суду мало місце 12.07.2019, тобто після подання ним заяв щодо встановлення тарифу від 10.01.2019 та від 26.02.2019, які не були розглянуті по суті відповідачем.

З огляду на встановлені вище обставини, які виникли вже після звернення позивача до суду, розгляд поданих позивачем заяв від 10.01.2019 та від 26.02.2019 є неможливим, оскільки вони втратили свою актуальність у зв`язку із поданням позивачем заяви від 16.08.2019. Позовні вимоги, що стосуються бездіяльності відповідача щодо нерозгляду та його зобов`язання розглянути ці заяви вже не є такими, що зможуть ефективно захистити права позивача у спірних правовідносинах

Тобто фактично ці позовні вимоги, не можуть бути задоволені не з підстав правомірної бездіяльності відповідача, а з підстав того, що їх задоволення вже не може призвести до бажаного позивачем результату, пов`язаного із захистом його прав.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою тієї статті передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: <...> 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії <...>.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина друга статті 9 КАС).

Беручи до уваги викладене, на переконання колегії суддів, обставини, які виникли після звернення позивача до суду та які нівелювали можливість захисту прав позивача в обраний ним спосіб, не можуть вважатися такими, що унеможливлюють задоволення позову у інший спосіб, який буде ефективним за даних умов та який призведе до захисту прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Не зважаючи на те, передумовою для звернення позивача до суду слугувала бездіяльність відповідача щодо нездійснення розгляду звернень позивача, які у ході судового розгляду втратили свою актуальність, позивач, ініціюючи даний спір намагався захистити саме своє право на затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами.

При цьому, необхідною складовою такого права, позивач визначив включення до складу тарифу суми компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки, яка складає 876 127,226 тис. грн. а саме: 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ) - суми компенсації недоотриманої виручки за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року (компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України); 133 646,526 тис. грн. - 18 % податку на прибуток.

Беручи до уваги завдання адміністративного судочинства та обов`язок адміністративного суду захистити права позивача у найбільш ефективний спосіб, який виключатиме подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність відповідача - суб`єкта владних повноважень та/або необхідність повторного звернення позивача до суду за захистом цього ж права, то колегія суддів дійшла висновку про необхідність надання оцінки дій/бездіяльності відповідача щодо затвердження для позивача економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами із включенням до його структури сум, на які посилається позивач.

Як вже зазначалося, можливість позивача розраховуватись за природний газ прямо та безпосередньо залежить від наявності суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової витрат (збитків). Тому, НКРЕКП затверджуючи тариф на розподіл для позивача має встановлювати такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Методики №236, пункту 4.1 розділу 4 Тимчасової методики при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, в тому числі фінансування компенсації витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких

Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов`язаний це зробити.

Як зазначалося, позивач неодноразово звертався до відповідача із заявами щодо перегляду структури тарифу, проте станом на час звернення до суду та на час прийняття судом першої інстанції, відповідних змін до тарифу відповідачем не вносилося.

У свою чергу, звертаючись до суду із даним позовом, позивач навів розрахунок збитків, які мали бути влючені до структури тарифу.

Так, АТ «Сумигаз» розрахована сума недоотриманої виручки (сума компенсації для покриття витрат) виходячи із виручки, яку Товариство отримало б за результатами діяльності з розподілу природного газу за період 01.04.2014 по 30.06.2019 за тарифом на послугу з розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374, за приєднаною потужністю розподілу природного газу з одиницею виміру грн. за 1мЗ на годину без ПДВ, як різниця між сумою тарифної виручки за тарифом по приєднаній потужності за період з 01.04.2017 по 30.06.2019 та сумою фактично отриманої тарифної виручки за період з 01.04.2017 по 30.06.2019 по діючому тарифу, тобто 1 553 921,3 тис. грн. (без ПДВ) - 811 440,6 тис. грн. (без ПДВ) = 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ), а також податок на прибуток, розрахований на суму компенсації, який дорівнює 133 646,526 тис. грн. (742 480,700 тис. грн. * ставку податку на прибуток 18%).

Доказів щодо економічної необґрунтованості заявлених позивачем витрат відповідачем не надано.

У свою чергу, наведений розмір розрахованої позивачем недоотриманої тарифної виручки підтверджується висновком експертів від 20.11.2020 №7530/20-72/31695-31699/20-72 (пункт 11), що складений за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи, яка була призначена ухвалою суду апеляційної інстанції у даній справі.

Окрім того, експерти у наведеному висновку вказали, що розмір фактично отриманої позивачем тарифної виручки за період 01.04.2017 - 30.06.2019 за діючим тарифом не відшкодовує витрати Товариства у повному обсязі, а розрахунково визначений позивачем розмір недоотриманої тарифної виручки є достатнім для покриття витрат та обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності АТ «Сумигаз» у згаданий період, у тому числі для розрахунків за придбаний природний газ для виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послуг балансування (пункт 12).

При цьому, покликання відповідача на те, що оновлений тариф було затверджено позивачу постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3039 колегія суддів відхиляє, оскільки, як вже зазначалося, вказаним актом визначено розмір тарифу позивача починаючи з 01.01.2020 по 30.06.2020 та з 01.07.2020, а спірні правовідносини стосуються 2019 року.

До того ж, постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3039 до структури тарифу позивача з 01.07.2020 включені 42 884,4 тис. грн., що є значно меншими, ніж заявлений позивачем розмір збитків у 876 127,226 тис. грн. У ході апеляційного розгляду, представники відповідача не змогли пояснити походження (виду) суми у 42 884,4 тис. грн., включеної до тарифу, не надали доказів того, що ці кошти є саме тими коштами, про які позивач заявляє у даній справі, а також не пояснили причин невключення до структури тарифу всієї заявленої позивачем суми.

Відтак, колегія суддів погоджується, що затверджені НКРЕКП тарифи для позивача не тільки не стимулюють ефективність діяльності останнього, а й заподіюють йому численні збитки. Внаслідок такої бездіяльності НКРЕКП, у позивача росте заборгованість на користь власника природного газу (ПАТ "НАК "Нафтогаз України") з незалежних від дій та волі позивача причин, що ставить його та власника природного газу в нерівні умови господарювання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач має право на включення до структури тарифу наведених вище сум недоотриманої тарифної виручки, а відповідач, як суб`єкт, відповідальний за затвердження економічно обґрунтованого тарифу, має включити до його структури наведені суми.

Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що покладення на нього обов`язку встановити для позивача економічно обґрунтований тариф із включенням до його структури спірних сум є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП, то судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно правових позицій Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Частиною другою статті 6 КАС передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відтак, приймаючи рішення про зобов`язання орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд, перш за все, відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб`єктами господарювання.

При цьому, суд, приймаючи саме таке рішення на захист порушених прав суб`єктів господарювання - про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певну дію, унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання з боку органів державної влади своїми дискреційними повноваженнями.

Так, у рішенні Європейського Суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988), суд вказав, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

У рішенні Європейського Суду з прав людини, у справі «Волохи проти України» зазначено: «Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.»

У рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується: «Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень...».

Будь-яка дія органів державної влади має будуватися на цьому принципі, а відтак чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004).

Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002, рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000).

Також Європейський Суд з прав людини рішенням у справі «Креслена» від 24.04.1990 зазначає, що «закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання».

Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадеева проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський Суд з прав людини з відсилкою до справи «Баклі проти Сполученого Королівства», зазначив, що: «Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».

Адміністративний суд наділений дієвим важелем проти незаконних дій з боку представників влади України і здійснених ними в трактуванні дискреційних повноважень (постанова Вищого адміністративного суду України від 23.03.2017 у справі №804/4335/16).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідач помилково вважає свої повноваження у спірних правовідносинах дискреційними, оскільки він не наділений правом за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, затверджуючи для позивача тариф суб`єктивно.

У межах спірних правовідносин праву позивача отримати економічно обґрунтований тариф кореспондує обов`язок відповідача прийняти таке рішення про його встановлення з урахуванням всіх сум, які згідно закону мають бути включені до структури тарифу.

Відтак, враховуючи, що, як зазначалося вище, судом апеляційної інстанції не було встановлено, а відповідачем не було доведено обставин неможливості включення спірних сум компенсації недоотриманої тарифної виручки з урахуванням відповідного податку до складу структури тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, а матеріали справи не містять доказів того, що відповідач включив ці суми до структури тарифу позивача за 2019 рік, то належним способом захисту прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду із позовом у даній справі буде визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язання його встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу спірні суми компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки.

Аналогічний підхід щодо права позивачів та обов`язку НКРЕКП включити до структури тарифу витрати (збитки), яких зазнало підприємство, неодноразово був використаний також і Верховним Судом у постановах від 13.06.2018 по справі №815/6768/15, від 11.07.2019 по справі № 826/8168/17, від 14.11.2019 по справі № 640/18796/18, від 21.11.2019 по справі № 826/9826/18, від 31.03.2020 по справі №13735/18, від 22.06.2020 по справі № 812/1716/17, від 12.11.2020 по справі №640/2694/19 та ін.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Решта доводів учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду звернень Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для на 2019 рік у бік економічно обґрунтованого.

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу суму компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки, яка складає 876 127,226 тис. грн. а саме:

- 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ) - суму компенсації недоотриманої виручки за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року (компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України);

- 133 646,526 тис. грн. - 18 % податку на прибуток.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Єгорова

Суддя А.Ю. Коротких

Повний текст постанови складений 14.06.2021.