Справа № 160/6497/20
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2021-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6497/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року

у адміністративній справі № 160/6497/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 стосовно його вимог про: визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №100 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; а також про поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 року; та про стягнення на його користь з прокуратури Дніпропетровської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 до дня фактичного поновлення його на посаді.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав порушення норм процесуального та матеріального права, у тому числі і я питання наявності законних підстав звільнення з органів прокуратури, у зв`язку з чим просить її скасувати та прийняти інше рішення про задоволення заявлених у цій справі вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що оскаржувані ним рішення Другої кадрової комісії № 100 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, також як і наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, які носять дискримінацій характер та якими суттєво погіршується його становище та обмежується реалізації ним його законних трудових прав та інтересів в частині гарантій незалежності прокурора.

Зокрема, апелянт вказує на грубе порушення відповідачем його прав, як працівника в частині, що стосується: попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до ліквідації чи реорганізації установи; пропонування іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; переважного права на залишення на роботі, тощо. Вважає наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №383к виданим з грубим порушенням норм трудового законодавства, у тому числі і стосовно його в період перебування у відпустці. На підтвердження незаконності наказу про його звільнення, позивач вказує як на необґрунтовано запровадженні Законом № 113-ІХ дискримінаційні нерівні умови за професійною ознакою прокурора у порівнянні з іншими громадянами, так і на безпідставність його звільнення згідно п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказаною нормою підставою для звільнення може бути тільки «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». Проте, у його випадку на день прийняття оскаржуваного наказу 30.04.2020 про його звільнення, Генеральним прокурором рішень стосовно ліквідації, або реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області чи структурних підрозділів не приймалося, в тому числі не було ще вирішено навіть питання про скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області, оскільки тільки 05.05.2020 було прийнято наказ про скорочення 3-х посад прокурорів, серед яких відсутня посада, яку займав він ( ОСОБА_1 ) на день звільнення.

Більш того, про перейменування "Прокуратури Дніпропетровської області" у "Дніпропетровську обласну прокуратуру" Генеральним прокурором винесено наказ №410 тільки 03.09.2020, а про початок роботи обласних прокуратур з 11.09.2020 було визначено наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020, тобто, через певний час після його звільнення з посади і з прокуратури.

Мотивуючи незаконність рішення другої кадрової комісії №100 №2 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації, апелянт вказує на його прийняття не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією України, а також без дотримання рівності перед законом і необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи. Так, апелянт акцентує увагу на тому, що на момент складання ним іспиту та прийняття оскаржуваного рішення, жодних комісій із назвою «кадрова комісія №2» взагалі не існувало, оскільки Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено «другу кадрову комісію».

В судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали вимоги апеляційної скарги з наведених вище підстав, та додатково акцентували увагу апеляційної інстанції на тому, що його ( ОСОБА_2 ) було включено до першої групи, з визначенням дати іспиту на 05.03.2020 року згідно Графіку проходження прокурорами атестації, затвердженого 20.02.2020 року Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 , але за результатами проведення першого етапу атестації прокурорів рішення про неуспішне проходження атестації № 100 від 02.04.2020 року було прийнято вже кадровою комісією № 2. Разом з тим, він (позивач ОСОБА_2 ) у будь-який спосіб не повідомлявся про те, що замість Першої кадрової комісії, атестація буде проводитися «кадрова комісія №2», яка взагалі не створювалася, оскільки наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 було створено «Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур», яка також не мала відношення до формування груп, визначення дат іспитів і затвердження 20.02.2020 Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - у період 02.03.2020, 03.03.2020, 04.03.2020 та 05.03.2020 р.р.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури заперечували проти задоволення вимог апелянта, вказуючи на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке просили залишити без задоволення, вимоги апелянта залишити без змін.

На обґрунтування своєї позиції, Офіс Генерального прокурора України у відзиві на апеляційну зазначає про правильність застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, яким у п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а у п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» визначена умова, за якої прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, тобто, тільки у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом Закону № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора № 221. Оскільки позивач не набрав необхідну кількість балів за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідно до п.5 розділу II Порядку № 221, він не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, і припинив участь в атестації, а кадрова комісія в свою чергу ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке і слугувало для звільнення позивача з посади оскаржуваним ним наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №383к на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Перехідних положень Закону № 113-ІХ та п.9 ч.1 ст.51 Закону «Про прокуратуру». Вважає рішення кадрової комісії та прокурора Дніпропетровської області законними, оскільки Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не у зв`язку з ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а саме на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Дніпропетровська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу позивача також не погоджується з її доводами, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам матеріального права, з урахування чого просить відмовити у задоволенні вимог апелянта. Обґрунтовуючи законність рішення суду першої інстанції, вказаний відповідач описує підстави, умови та порядок проходження атестації прокурорами та слідчими органів прокуратури, що визначені п.6, п.7, п.9, п.11, п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктами 1, 2, 9, 10 розділу І і пунктами 2, 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, які слугують підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у разі успішного проходження атестації. При цьому, відповідач наголошує на відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", та для скасування наказу прокурора Дніпропетровської області, який отримавши рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зобов`язаний був прийняти саме таке рішення згідно Закону № 113-ІХ

В судовому засіданні представник відповідачів по справі підтримав наведені у письмових відзивах на апеляційну скаргу доводи, та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції. З приводу зауважень позивача та його представника стосовно кадрових комісій, представник відповідачів зазначив, що ні Законом № 113-ІХ ні Порядком № 221 та Порядком № 223 не встановлено та не заборонено щоб Графік проходження прокурорами атестації затверджувався головою однієї комісії, а сама атестація проводилася та висновки за її результатом надавалися іншою кадровою комісією. Тим більш, що на спільному засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур 28.02.2020 року було прийнято рішення про визначення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року, про що на офіційному сайті Офісу Генеральної прокуратури було зроблено оголошення, яке є загальнодоступним як для позивача та його представника, так і для суду, і це на погляд представника відповідачів є достатнім підтвердження правомірності дій кадрових комісій.

Разом з тим, при з`ясуванні обставин визначення першою та другою кадровими комісіями питання розподілу між собою раніше сформованих і затверджених Головою Першої кадрової комісії груп та дат проведення атестації прокурорів, представник відповідачів зобов`язався надати на підтвердження законності таких дій відповіде рішення та наказ, у зв`язку з чим по справі оголошувалася перерва. Проте, в наступне судове засідання представник відповідачів будь-яких письмових документів чи інших належних доказів не надав, посилаючись знову ж таки на офіційно оприлюднену на веб-сайті Офісу Генерального прокурора інформацію про проходження прокурорами тестування 2, 3, 4, та 5 березня 2020 року.

Заслухавши пояснення позивача, його представника та представника відповідачів по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, а також перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність їх оцінки і юридичної кваліфікації, проаналізувавши наявні в матеріалах адміністративної справи докази, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача у повному обсязі, виходячи з нижченаведеного

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 в період з 23.01.2006 року по 14.05.2020 р. працював в органах прокуратури, остання займана ним перед звільненням посада прокурора була у відділі нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, з якої позивач був звільнений на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к. Винесення зазначеного наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури обґрунтовано у констатуючій частині (преамбулі) пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон № 113-IX), з посиланням у розпорядчій частині наказу № 383к на підставу його прийняття «рішення кадрової комісії № 2».

Відповідно долучених до матеріалів адміністративної справи доказів підтверджено, що дійсно, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 100 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 45 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не був допущений до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.245).

Не погодження ОСОБА_1 з вказаними вище рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 100 від 02.04.2020 року та з наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к, стали підставою для його звернення за судовим захистом з позовом у цій справі, що і було предметом розгляду в суді першої інстанції.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції правильно посилався на положення п.14 ч.1 ст.92 Конституції України, відповідно якого встановлено, що організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України. Погоджується судова колегія також з посиланням суду першої інстанції на те, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються виключно Законом України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року (далі Закон №1697-VІІ), у ч.1 ст.4 якого закріплено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а систему прокуратури України згідно ч.1 ст.7 Закону №1697-VІІ в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, становили: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; та спеціалізована антикорупційна прокуратура, які відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX змінили свої назви, з внесенням у ч.1 ст.7 Закону №1697-VІІ відповідних змін, шляхом викладення: пункту 1 «Офіс Генерального прокурора», пункту 2 заміною слова «регіональні» на «обласні», пункту 3 заміною слова «місцеві» на «окружні», та з виключенням пункту 4.

При цьому, цитуючи по тексту судового рішення зміст окремих положень Закону № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року і яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, пунктів 7, 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом», а також визнав встановленим, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано 08.10.2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію - суд першої інстанції визнав, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які є чинними та не визнавались у встановленому законом порядку неконституційними, тому підстави для їх незастосування відсутні. А на спростування доводів позивача про незаконність наказу прокурора Дніпропетровської області № 383к від 30.04.2020 стосовно звільнення з посади прокурора згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, суд першої інстанції посилається лише на юридичну неспроможність таких тверджень позивача, оскільки спірний наказ містить посилання на пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне наголосити перш за все, на помилковому розумінні як відповідачами по справі, так і судом першої інстанції положень п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, яким встановлено підставу для звільнення прокурора саме настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому, саме по собі посилання у констатуючій частині (преамбулі) наказу про звільнення позивача на пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, ніяким чином не свідчить про зміну правового змісту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, або про можливість взагалі не брати до уваги прописані вказаною нормою підстави звільнення прокурора у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів.

На переконання колегії суддів, у даному спірному випадку відповідач по справі припустився помилки у правозастосуванні норм матеріального права, безпідставно визнавши можливим не враховувати взагалі приписи п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ лише тільки з тих підстав, що розділ ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким запроваджено реформування органів прокуратури, і відповідно, пріоритетності його застосування, що в дійсності вочевидь суперечить як направленості дій Закону №113-ІХ лише на першочергові заходи із реформи органів прокуратури з метою створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності (що розтлумачено у пояснювальній записці до проекту цього Закону), так і положенням Закону № 1697 VII, саме яким визначаються правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно, оскільки Закон №113-ІХ не змінив єдність системи органів прокуратури, яка в порядку, передбаченому Законом №1697-VІІ виконує покладені на неї завдання, та здійснює встановлені Конституцією України функції, яких Закон №113-ІХ навіть не торкався, запровадивши лише тимчасові заходи по кадровому перезавантаженню шляхом атестації чинних прокурорів, але без зменшення визначених ст.16 Закону №1697-VІІ гарантій незалежності прокурора, в тому числі і прописаної у ч.3 ст.16 цього Закону безстроковості призначення прокурора на посаду, та можливості його звільнення з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Оскільки ст.16 Закону №1697-VІІ є загальною, якою унормовано правила чинного законодавства стосовно спеціального порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності, що є важливим елементом правового статусу прокурора та складової гарантії його незалежності, то відповідно, звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 та згідно пп.2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX повинно відбуватися в порядку, визначеному ст.16 Закону №1697-VІІ.

Проте, суд першої інстанції погоджуючись з позицію відповідачів по справі стосовно пріоритетності правозастосування Закону №113-ІХ відносно Закону №1697-VІІ, безпідставно не взяв до уваги, що вказані Закони маючи однакову юридичну силу, повинні застосовуватися у єдиному системному зв`язку, і такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше - факт ліквідації, чи реорганізації органі прокуратури, або скорочення кількості прокурорів (п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ); та по-друге рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи інші, перелічені у підпунктах 1-4 п.19 підстави (п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Необхідність одночасного існування двох вказаних обставин для звільнення прокурора з посади, також підтверджується змістом частини першої пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, в якій вказується про можливість звільнення «з посади прокурора на підставі п.1 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ», тобто, за настання однієї із перелічених у вказаній нормі підстав (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), і подальший припис цієї норми «за умови настання однієї із наступних підстав» (перелічених у підпунктах 1-4 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX) виражає (тимчасово діюче до 01.09.2021) розпорядження законодавця з позиції додаткового обґрунтування фактичної підстави щодо конкретного прокурора при звільненні за наслідками організаційних кадрових змін. Наведене є цілком логічним, оскільки в іншому випадку, передбачаючи можливість звільнення прокурора з посади на підставі одного лише рішення кадрової комісії «про неуспішне проходження прокурором атестації», законодавець прямо б зазначив про це у відповідній нормі Закону № 113-IX, з внесенням змін до Закону №1697-VІІ, і не пов`язував би між собою положення п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ та п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX у формі «єдино-встановленої» у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - фактичної підстави (згідно пп.1-4 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX) для звільнення прокурора з посади.

Висновки апеляційної інстанції стосовно імперативності наведених у попередньому абзаці норм, які в категоричних розпорядженнях законодавця прямо наказують правила поведінки, виражають та чітко позначають дії суб`єктів, уповноважених на звільнення з посади прокурора (Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури), та за своїм змістом не допускають ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків осіб, зазначених у п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX - повністю узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду стосовно умов звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, викладеної у постанові від 24.04.2019 по справі №815/1554/17, в якій пояснюється граматичний аналіз тексту наведеної норми стосовно вжитих законодавцем роз`єднувальних сполучників «чи/або», які саме і свідчать про виділення окремих між собою підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури», що в свою чергу покладає на роботодавця обов`язок зазначати в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. При цьому, колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», в також зазначила, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Узагальнюючи вищевикладене, та виходячи з того, що положення чинного законодавства не передбачають окремо діючої, самостійної норми, яка б надавала можливість звільнення прокурора з посади у зв`язку з не підтвердженням ним кваліфікації при проходженні атестації для роботи в подальшому в органах прокуратури, а факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення позивача - відсутній, судова колегія дійшла висновку, що незважаючи на наявність передбаченої пп.2 ч.1 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX підстави, відповідач по справі не мав правових підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та з органів прокуратури до початку процедури ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів - саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, посилаючись при цьому, тільки на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Тим більш, що звільнення позивача з посади за наказом прокурора Дніпропетровської області № 383к від 30.04.2020, відбулося майже за чотири місяці до дня початку роботи обласних прокуратур, визначеного 11 вересня 2020 року згідно наказу Офісу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020. У даному випадку також слід звернути увагу на те, що до 11.09.2020 року (початок роботи обласних прокуратур), відповідно до п.3 розділу ІІ Закону № 113-IX здійснення повноважень обласних прокуратур покладалося на прокурорів регіональних прокуратур, за якими згідно ч.3 п.3 розділу ІІ Закону № 113-IX зберігався відповідний правовий статус, який вони мали при реалізації функцій прокуратури до набрання чинності Законом № 113-IX і до дня їх переведення до обласної прокуратури (у разі успішного проходження атестації), або звільнення (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів та наявності однієї з підстав, перелічених п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Про відсутність правових підстав для звільнення позивача з посади прокурора «відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області» з 14.05.2020, тобто, з не перейменованої та не реорганізованої прокуратури Дніпропетровської області, окрім вищенаведених обставин також свідчить і той факт, що позивач займаючи посаду прокурора у регіональній прокуратурі, відповідно до п.10 розділу ІІ Закону № 113-IX подавав заяву про проходження атестації, надавав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації саме маючи намір бути переведеним на посаду прокурора обласної прокуратури після початку її роботи 11.09.2020 року, а не для того, щоб отримати можливість продовжити роботу на посаді прокурора регіональної прокуратури (що також не передбачено жодною нормою Закону № 113-IX). Наведене також підтверджує протиправне та завчасне звільнення позивача з посади прокурора прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 року.

Встановлені під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції у цій справі, надають підстави вважати незаконним прийнятий прокурором Дніпропетровської області наказ №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що в свою чергу є підставою для визнання його протиправним та для його скасування, з відповідними наслідками, а саме, з поновленням ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 15.05.2020 року і стягненням на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Усі наведені відповідачами та їх представником доводи стосовно законності наказу про звільнення позивача, є лише їх власним помилковим розумінням положень Закону № 113-IX та інших норм матеріального права, якими регулюються спірні у цій справі питання, а тому ці доводи апеляційним судом не беруться до уваги як підстава для відмови у задоволенні апеляційної скарги позивача і залишення рішення суду без змін.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції у цій справі в частині, яка стосується протиправності рішення Другої кадрової комісії №100 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, судова колегія встановила, що судом першої інстанції фактично по тексту рішення обговорювався лише затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221) в частині, що стосується предмету атестації прокурорів та процедури її проходження, внаслідок чого, суд дійшов висновку про обізнаність позивача з умовами та процедурою проведення атестації, та про його усвідомлення і погодження на звільнення з посади прокурора у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, або за умови настання інших підстав, передбачених п.19 розділу ІІ Закону №113-IX.

За вказаних обставин та з урахуванням того, що кадрова комісія № 2 була створена Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року, суд першої інстанції визнав безпідставними доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 2, а рішення Другої кадрової комісії №100 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - суд визнав обґрунтованим та мотивованим, оскільки його прийняттю слугували результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за якими позивач набрав 45 балів, що підтверджено його особистим підписом та є меншим ніж визначено п.4 розділу ІІ Порядку №221 70 балів для успішного складання іспиту, а тому відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор правильно не був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинив участь в атестації, а кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, на погляд колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції обговорюючи вимоги позивача стосовно протиправності дій кадрової комісії та прийнятого нею рішення, безпідставно залишив поза увагою, що відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення та Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 затверджено графік складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого позивача включено до першої групи під порядковий номером 340, з визначенням дати проведення Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур першого етапу тестування 05.03.2020 року, а цей графік було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Судом апеляційної інстанції, за порадою представника відповідачів перевірено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора інформацію про затверджені Графіки тестування прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року відповідно до поділення їх на групи, та встановлено, що на вказаному сайті дійсно розміщено затверджений 20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Графік складання іспитів по якому позивача включено до першої групи під порядковий номером 340 і визначено дату першого етапу 05.03.2020 року. Разом з тим, в цьому ж повідомленні у розділі під назвою «Оперативні контакти» зазначено (до теперішнього часу) що: прокурори, які проходитимуть тестування з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 , а прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1

ОСОБА_4 , наведене свідчить, що у позивача по справі атестацію 05.03.2020 року повинна була проводити саме Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, про що саме позивач був повідомлений.

Будь-яких рішень (у тому числі і протокольних) про визначення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування саме першої групи по затвердженому 20.02.2020 Графіку 05.03.2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не розміщено.

Судова колегія не бере до уваги як належний доказ «наявності у Другої кадрової комісії повноважень на проведення 05.03.2020 року тестування прокурорів регіональних прокуратур» розміщену на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у формі повідомлення «інформацію про проведення 28 лютого 2020 року спільного засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», оскільки перевіривши за пропозицією представника відповідача вказане повідомлення, судовою колегією встановлено, що окрім узагальненої інформації, на її підтвердження на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не розміщено: ні протоколу спільного засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 28 лютого 2020 року; ні прийнятого за його результатами рішення; ні наказів Генерального прокурора або інших нормативних актів, за якими кадрові комісії мали б право самостійно між собою передавати повноваження за проведення тестування після затвердження Графіку іспитів, формування груп та визначення конкретної дати тестування. Відсутня на цьому сайті також будь-яка інформація з приводу погодження Генеральним прокурором питання про визначення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування 05.03.2020 року з першою групою, по якій Графік був сформований та затверджений 20.02.2020 Першою кадровою комісією. Не встановлено також судовою колегіє інформації, якою ж в дійсності кадровою комісією (Першою чи Другою) проводилося 05.03.2020 р. тестування з першою групою прокурорів регіональних прокуратур, до якої було включено позивача.

Разом з тим, як встановлено за матеріалами справи, за результатами складання позивачем 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурорів - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято 02.04.2020 року (майже через місяць після іспиту) Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, до складу якої входили інші особи-члени комісії, які не мали відношення до формування 20.02.2020 груп і Графіку складання іспиту, до визначення дати іспитів, в тому числі і Голова цієї комісії, яким не затверджувався графік складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур на 05.03.2020 року. Вказане в тому числі стало підставою для оскарження до суду рішення № 100, прийнятого Другою кадровою комісією, створеної наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 з іншим складом членів комісії і осіб, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, та Голови комісії.

На відміну від суду першої інстанції, судова колегія не може залишити без уваги вищеописані факти та обставини, оскільки вважає, що у вказаний спосіб дійсно було грубо порушені права позивача як з боку Офісу Генерального прокурора, який за Законом №113-IX наділений повноваженнями створювати кадрові комісії та контролюються їх діяльність, так і з боку Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка у даному спірному випадку не може бути визнана уповноваженою на проведення атестації позивача 05.03.2020р та на прийняття стосовно позивача відповідного рішення від 02.04.2020 року з підстав не дотримання встановленого чинним законодавством порядку проходження атестації прокурорами, які раніше були Першою кадровою комісією сформовані у конкретно визначені групи з призначенням дати складання іспиту 05.03.2020 року по затвердженому Головою Першої кадрової комісії Графіку іспитів.

На підтвердження наведених у попередньому абзаці висновків, судова колегія зазначає, що проведення атестації прокурорів кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та кадровими комісіями обласних прокуратур - було тимчасово до 1 вересня 2021 року запроваджено Законом №113-IX, з фактичним покладенням на ці кадрові комісії повноважень, яким були наділені відповідні органу, які до внесення змін Законом № 113-IX у главу 3 Закону №1697-VІІ здійснювали дисциплінарні провадження, проводили кваліфікаційні іспити з метою перевірки рівня теоретичних знань працюючих прокурорів, конкурси на зайняття вакантних посад, переведення прокурора на посаду до іншого органу прокуратури, та звільнення.

Отже, з моменту набрання Законом № 113-IX чинності та до 1 вересня 2021 року, саме кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та кадрові комісіями обласних прокуратур стали уповноваженими органами, на які згідно п.11 розділу ІІ Закону № 113-IX покладено обов`язок проведення атестація прокурорів. Разом з тим, вказані кадрові комісії виконуючи делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень, набувають одночасно обов`язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

У підпункті 7 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, та у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, а згідно підпункту 8 п.22 розділу ІІ Закону № 113-IX перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур - визначає Генеральний прокурор, який також має право змінити склад комісії.

При цьому, повноваження Генерального прокурора здійснювати заміну між собою раніше визначених відповідальними за проведення тестування прокурорів кадрових комісій не встановлені ні Законом № 113-IX, ні затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 на виконання підпункту 8 п.22 розділу ІІ Закону № 113-IX та з метою визначення порядку роботи кадрових комісій «Порядком роботи кадрових комісій», в якому деталізовано: порядок утворення кадрових комісій; повноваження комісії, утвореної конкретним складом осіб і порядок прийняття процедурних рішень, пов`язаних з її діяльністю та рішень, пов`язаних з реалізацією комісіями повноважень з проведення атестації; а також права і обов`язки членів кадрової комісії.

Так, у п.1 Порядку № 233 чітко зазначено, що свої повноваження кадрові комісії здійснюють на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу ІІ Закону № 113-IX, Закону №1697-VІІ, цього Порядку № 223, а згідно п.19 цього порядку, встановлено, що перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу, а зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Тобто, описана у попередньому абзаці процедура є беззаперечним підтвердженням того, що дві різні, окремо створені кадрові комісії не можуть на власних розсуд самостійно перезподілити між собою відповідальність за проведення текстування, та визначати право проведення тестування прокурорів по затвердженому однією кадровою комісією Графіку за іншою кадровою комісією, яка не мала відношення до раніше сформованого іншою комісією Графіку.

Відсутність у кадрової комісії права змінювати будь що по раніше затвердженому нею ж Графіку, та права передавати свої повноваження будь-якій інший кадровій комісії, яка не має відношення до затвердження відповідного Графіку підтверджується також змістом п.14 розділу ІІ Закону № 113-IX, за правилами якої, саме відповідна кадрова комісія встановлює Графік проходження прокурорами атестації, яким для сформаваних груп осіб визначено конкртні дати та час іспитів, і відповідно, атестація прокурорів проводиться згідно Графіку саме тією кадровою комісією, якою цей Графік затверджено.

Як встановлено п.3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п.2 цього Порядку (по якому комісії забезпечують у тому числі проведення атестації регіональних прокуратур), утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Відповідно, так названий "обмін" між Першою та Другою кадровими комісіями сформованими за Графіком групами прокурорів для тестування по певним датам, беззаперечно потребували погодження не лише Генерального прокурора, а і міжнародних неурядових організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, дипломатичних місій, за пропозицією яких сформовано склад осіб, які окремо входили до Першої кадрової комісії та до Другої кадрової комісії.

Принцип визначеності стосовно відповідальної за тестування конкретної кадрової комісії, якою складається та затверджується Графік тестування прокурорів, формуються групи, визначається дата іспиту та вирішуються інші процедурні питанні і забезпечується процес атестації прокурорів, з прийняттям відповідного рішення за її результатами прописаний к пунктах 4, 5, 9-16,18 Порядку № 233, з яких судова колегія вважає за необхідне наголосити на пунктах 9 та 16, і пункті 18 Порядку № 233, процитувавши окремі їх положення текстуально.

Зокрема, п.18 Порядку № 233 встановлено, що при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Отже, згідно затвердженого 20.02.2020 року за результатом формування списків прокурорів Першою кадровою комісією був затверджений Графік тестування, до якого було включено позивача, то і відповідальною за проведення атестації позивача є саме Перша кадрова комісія.

Відповідно до п.16 Порядку № 233, передбачено своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури, а головою конкретної кадрової комісії може визначатися організація діяльності робочої групи, визначеної у кількісному та персональному складі Генеральним прокурором, яка може здійснювати організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, тощо. Вказаною нормою, на погляд судової колегії встановлено обов`язок голови відповідної кадрової комісії забезпечити доступ до повної і достовірної інформації стосовно діяльності кадрової комісії, а також є додатковим підтвердженням обов`язковості погодження Генеральним прокурором питань передачі між двома комісіями по повноважень по забезпеченню проходження атестації прокурорів по конкретно затвердженим Графікам, оскільки у цьому випадку змінюється не тільки склад кадрової комісії, а і склад робочої групи, що визначається Генеральним прокурор за кожною кадровою комісією окремо.

Вищезгаданий принцип визначеності стосовно відповідальної за тестування конкретної кадрової комісії, підтверджується також і змістом п.9 Порядку № 233, який передбачає право прокурора, що проходить атестацію, заявити відвід члену комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. Проте, позивач був позбавлений реалізувати таке право внаслідок фактично «утаємнених дій» двох кадрових комісій з приводу передачі між собою повноважень на проведення атестації 05.03.2020 року, без належного повідомлення позивача про вказані події, та без публікування будь-яких рішень, наказів, протоколів з цього приводу, хоча Законом № 113-IX та Порядком № 233 і Порядком № 221 чітко встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно, з дотриманням права участі прокурора, який атестується, що в свою чергу свідчить і про право прокурора бути обізнанним з усіма обставинами, що стосуються процессів забезпечення атестації.

За викладених вище обставин, судова колегія не вбачає необхідності обговорювати інші порушення, що були допущені під час проведення атестації позивача, оскільки встановленого факту винесення рішення № 100 від 02.04.2020 «про неуспішне проходження позивачем атестації» неповноважним суб`єктом Другою кадровою комісією, є достатньо для визнання вказаного рішення протиправним.

Обговорюючи інші вимоги позивача у цій справі, які стосуються його поновлення в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури судова колегія зазначає, що вказана вимога позивача по суті є способом захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення. Відповідно, колегія суддів визнавши вимоги позивача в частині протиправності та скасування наказу про його звільнення такими, що підлягають задоволенню, вважає за необхідне задовольнити і вимоги позивача в частині його поновлення на посаді

При цьому, колегія суддів враховуючи, що Закон №1697-VІІ та Закон № 113-IX не визначають на сьогоднішній день правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади, обираючи наведений у попередньому абзаці спосіб поновлення прав позивача, колегія суддів керується Кодексом законів про працю України та виходить з нижченаведеного

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на беззаперечно встановлений під час розгляду даної справи факт того, що прокуратура Дніпропетровської області не була ліквідована чи реорганізована, і скорочення кількості прокурорів в цьому органі прокуратури не відбулося, а на виконання Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора Офісу Генеральної прокуратури № 410 від 03.09.2020 року було лише перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань «Прокуратуру Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру», судова колегія вважає за необхідне поновити позивача саме у Дніпропетровську обласну прокуратуру на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до незаконного звільнення.

На переконання апеляційного суду, лише у вказаний спосіб буде забезпечено належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, який до того ж не суперечить положенням ч.1 ст.235 КЗпП України та не є підміною адміністративний судом дискреційних повноважень відповідача, оскільки орган прокуратури, з якого відбулося незаконне звільнення позивача, змінив свою назву, і на сьогоднішній день існує саме Дніпропетровська обласна прокуратура, яка по суті і є попереднім місцем роботи позивача.

Окрім того, спірним у цій справі наказом відповідача позивача звільнено з займаної посади з 14.05.2020 року, отже саме ця дата є останнім робочим днем позивача, тож поновленню він підлягає з 15.05.2020 року

Виходячи з вище наведених норм та встановлених обставин, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по день ухвалення судового рішення, з визначенням середнього заробітку відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

При обчисленні позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія бере до уваги положення п.32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, який зазначає, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Отже, враховуючи зазначений у долученій до матеріалів справи Довідці розмір середньомісячної заробітної плати позивача та періоду вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 03.06.2021 включно, що становить 264 робочих дня, судова колегія вважає, що до стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає сума в загальному розмірі 272 199,85 грн.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до вимог ст.317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у цій справі підлягає скасуванню, з прийняттям по справі іншого рішення про задоволення вимог позивача в повному обсязі, та стягнення на його користь судових витрат, понесених ним при зверненні до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, та при поданні апеляційної скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, що становить загальну суму - 2 102,01 грн.

Керуючись ст. ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року скасувати та прийняти інше рішення у справі про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №100 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області і з органів прокуратури з 14.05.2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласні прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 15.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, ) на користь ОСОБА_1 (ІДН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 по 03.06.2021 включно, що становить 264 робочих дня та складає суму в загальному розмірі 272 199,85 грн.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесених при зверненні до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, та при поданні апеляційної скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, що становить загальну суму - 2 102,01 грн.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник