Справа № 620/6134/20
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/6134/20 Суддя (судді) першої інстанції: Ткаченко О.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,

при секретарі - Казюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИЛА :

У грудні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b від 27 листопада 2020 року.

Протокольною ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКС ПОСТАЧ".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що відповідачем допущено невідповідність структури оскаржуваного висновку вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме у частині підстави здійснення моніторингу. Зауважує, що матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу на підтвердження створення оскаржуваного висновку за результатами моніторингу закупівлі з використанням електронної системи закупівель у встановлений законом строк. Наголошує, що у позивача біли відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Підкреслює, що ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було надано розрахунок договірної ціни зі всіма підтверджуючими розрахунками за статтями витрат, аналіз ринку цін на основні матеріали з документальними обгрунтуваннями їх вартості у формі, що встановлена Додатком 6 до Тендерної документації та в електронній версії у програмному комплексі АВК-5.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому вказує, що позивачем в позовних вимогах не ставилося питання дослідження підстав проведення моніторингу в цілому, а лише зазначалося про відсутність посилань на конкретну інформацію стосовно підстав проведення моніторингу у вступній частині оскаржуваного висновку, яка жодним чином не впливає на суть виявлених порушень, встановлених за результатами моніторингу вищевказаної закупівлі. Зазначає про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем було дотримано всіх вимог чинного законодавства України щодо процедури його прийняття.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області протокол № 461 від 18 серпня 2020 року затверджено Тендерну документацію (нова редакція) ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове) (а.с. 188-221 т. І).

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області, як Замовником, оголошено відкриті торги, тендер UA-2020-06-19-004303-b на закупівлю послуги ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове).

Надання тендерних пропозицій по даній закупівлі завершено 26 серпня 2020 року та 09 жовтня 2020 року проведено аукціон.

За результатами розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету Замовником було здійснено повідомлення ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», що є переможцем тендерних торгів, про намір укласти договір та в подальшому укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20348.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом зареєстровано юридичну особу - орган державної влади Північний офіс Держаудитслужби; 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18 (а.с. 90-100 т. І).

В складі Північного офісу Держаудитслужби утворено структурний підрозділ управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області; ; 14000, Чернігівська обл., м. Чернігів, вул. Бєлінського, буд. 11.

Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 № 23, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України.

Разом з цим, відповідно до п.1 Положення про управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 № 18 (далі - Положення) управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління) є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс).

Згідно із п. 3 Положення основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території Чернігівської області.

Поряд з викладеним суд встановив, що згідно з Наказом № 204 від 03 листопада 2020 року «Про початок моніторингу закупівель», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Відповідач) розпочато моніторинг закупівлі ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове), оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 листопада 2020 року на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинень зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 14-17 т. І).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач діяв на підставі наданих повноважень, та з дотриманням діючого законодавства, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевірити в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939 орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону № 922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону № 922.

Частиною 1 статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону № 922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначені ч.2 ст.8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його прилюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, підставами для проведення моніторингу визначено:

- дані автоматичних індикаторів ризиків;

- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Колегія суддів зауважує, що відсутність у вступній частині висновку від 27 листопада 2020 року посилання на конкретну інформацію стосовно підстав проведення моніторингу жодним чином не впливає на суть виявлених порушень, встановлених за результатами моніторингу закупівлі.

Так, моніторингом охоплено етапи закупівлі - планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Чернігівській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року № 462, зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення, тендерні пропозиції ТОВ «ТРАНС ЛАЙН ГРУП», ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», ТОВ «Бахмачгазбудсервис», протокол засідання тендерного комітету від 12 жовтня 2020 року № 634, вимоги про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 12 жовтня 2020 року, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20346, укладений між Замовником та ТОВ «Спецкомплектпостач», додаткову угоду від 06 листопада 2020 року № 1, додаткову угоду від 19 листопада 2020 року № 2, додаткову угоду від 23 листопада 2020 року № 3, повідомлення про внесення змін до договору, звіт про результати проведення процедури закупівлі, рішення колегії АМКУ від 30 липня 2020 року № 14730-р/пк-пз та від 01 жовтня 2020 року № 18471-р/пк-пз, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2020 року.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5. зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, вищевказаною нормою Закону № 922 передбачено, що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Однак, згідно частини 19 статті 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), який набув чинності на час складання оскаржуваного висновку.

Так, пунктом 3 розділу І Порядку № 552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель).

Відповідно до вимог Порядку № 552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку № 552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акту - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).

Колегія суддів звертає увагу на те, що, як вбачається з пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, він містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: пункт 9 частини 2 статті 21 Закону № 922 та пункт 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Посилання скаржника на те, що відповідачем не виконано вимоги підпункту 3 пункту розділу III Порядку № 552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушеннь, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки відповідачем наведено опис порушення та зазначено документи, на підставі яких здійснено висновок щодо встановлених порушень відповідно до Закону № 922 та Порядку № 552.

Крім того, пунктом 4 статті 8 Закону № 922 встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 8 порядку № 552 вступна частина форми Висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Після заповнення форми Висновок про результати моніторингу вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та завантаження.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, Висновок про результати моніторингу закупівлі № 314, складений та підписаний 24 листопада 2020 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Мариною Науменко, яка проводила моніторинг закупівлі, погоджений начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Світланою Лук`яненко та затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Іриною Білазерськоюю, та висновок, що оприлюднений в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-19-004303-b, про що свідчить накладання кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг, є ідентичними за своїм змістом та формами одного і того ж документа (а.с. 14-17, 79-85 т. І).

За таких обставин, доводи скаржника щодо порушень органом державного фінансового контролю вимог щодо кінцевого оформлення результатів роботи та несвоєчасного підписання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24 листопада 2020 року № 314, який оприлюднений в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-19-004303-b, є, на переконання суду апеляційної інстанції, необгрунтованими.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо порушень позивачем законодавства про проведенні процедури закупівлі, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 2 статті 21 Закону № 922 визначено обов`язкову інформацію, яку має містити оголошення про проведення торгів:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних ос підприємців та громадських формувань, його категорія;

2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості, повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3. кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконані робіт) Чи надання послуг;

4. очікувана вартість предмета закупівлі;

5. строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6. кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7. умови оплати;

8. мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9. розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10. дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частими 3 статті 10 цього Закону;

11. розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівліабо в грошових одиницях;

12. математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі у Замовника встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922 щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Так, моніторингом питання тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервис» вимогам тендерної документації Замовника (позивача).

Відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації, затвердженої рішенням голови тендерного комітету Ю.В.Мартиновим Служби автомобільних доріг у Чернігівській області згідно з протоколом № 462 від 18 серпня 2020 року (далі - тендерна документація Замовника), Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу.

Також, позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку про те, що Орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Водночас, учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервис» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист - підтвердження від власника машини щодо не заперечення використання його машини для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), чим не дотримано вимоги пункту 1 «Наявність, в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації позивача.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Вимоги до тендерної документації визначено в статті 22 Закону№ 922.

Зокрема, частиною другою статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

У контексті наведеного колегія суддів наголошує, що пунктом 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений автомобіль був помилково включений до довідки від 10 серпня 2020 року № 38 не знаходить свого підтвердження, позаяк Замовник вимагає такі документи від Учасника, про що вказано вище.

Твердження апелянта про те, що Замовник розцінив включення такого автомобіля, який не залучається при наданні послуг учасником за предметом закупівлі, як формальну помилку та таку, що не вливає на пропозицію в цілому, є необґрунтованим, оскільки, як вірно встановив суд першої інстанції, лист ТОВ «Бахмачгазбудсервис» від 08 вересня 2020 року № 10/09, адресований позивачу, не був офіційно оприлюднений (а.с. 239-242, 248 т. І).

Отже, Замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону№ 922 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервис», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

Крім іншого, згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону № 922 забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїї - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозицїї/пропозицїї, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Визначення поняття "гарантія" наведено в статті 560 Цивільного кодексу України і такий вид гарантій забезпечує виконання зобов`язань учасником тендеру та гарантує сплату за вимогою Замовника тендеру.

Отже, Замовник під час проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі має право встановити вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїї, дотримуючись при цьому вимог Закону № 922.

Відповідно до пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо внесення учасниками не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії (безвідклична, безумовна банківська гарантія, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 № 639, у розмірі 3 (трьох) відсотків вартості договору із зобов`язанням банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, , кошти у сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеній в тендерній документації.

Крім того, в тендерній документації Замовника вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: Pax. НОМЕР_2 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код .

Разом з тим, переможцем торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21464, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_2 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ () та UA0015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (), чим не дотримано вимоги пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовника.

Позивач стверджує, що вказаний казначейський рахунок в Державній казначейській службі не є рахунком для зарахування коштів, внесених як гарантія виконання договору, а тому зазначення його в банківській гарантії учасника є безпідставним, що дає підстави визнавати банківську гарантію учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» не наданою.

Суд першої інстанції вірно відхилив посилання позивача на те, що 16 листопада 2020 року позивачем оприлюднено пояснення з доданими до них документами, в тому числі й лист від 16 листопада 2020 року № 1-2662 АТ «Комерційний банк «Глобус» на запит учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», на веб-порталі уповноваженого органу, оскільки такі дії вчинені позивачем та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» вже після укладення договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20348 (а.с. 22-26 т. І).

Отже, Замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконаних договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Поряд з викладеним суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на виконання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156-158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 47500,0 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмічальну білу та кульки скляні, відповідно до додатку № 6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», наданого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, до укладання договору (29 жовтня 2020 року), відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп».

Згідно з поясненням на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2020 року, Замовник повідомив, що провівши порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмічальної білої, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.

Відповідно до умов, зазначених у додатку 5 тендерної документації Замовника, учаснику необхідно надати документальне підтвердження відповідності матеріалів для розмітки доріг, які будуть використовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі технічним вимогам, зокрема: сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, оригінал договору поставки з виробником матеріалів для розмітки доріг.

В тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал Договору поставки товару від 03 січня 2020 року № 0301-20 (далі - Договір), укладений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» з виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.».

При цьому, відповідно до Додатку (специфікація) № 3 від 07 липня 202 до Договору, сторони домовилися про постачання наступного товару: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 87,50 грн/кг, розчинник для фарби дорожньої розмітки за ціною 38,00 грн/кг, мікрокульки скляні за ціною 30,00 грн/кг, а також сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали для розмітки доріг виробника ТОВ «Колор С.І.М.».

Крім того, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» в складі тендерної пропозиції не надано сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, а саме з ТОВ «Донфорт груп».

Також, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як учасником - переможцем, на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Колегія суддів підкреслює, що аналіз ринку цін на основні матеріальні ресурси, затверджений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» 26 жовтня 2020 року, в якому зазначено колонку «відстань перевезення матеріального ресурсу, км», не може розглядатися судом як документ, який замінює інший документ, а саме транспортну схему доставки матеріалів (а.с. 25 т. І).

Відповідно до пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3. розділу III «Ціна Договору» додатку № 4 «Проект договору» до тендерної документації «Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів що є обов`язковими при виконанні послуг та визначення вартості в дорожній галузі: СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

Разом з тим, в договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку № 11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат на які нараховується відсоток ризику включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок № 8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-5:2018, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3. розділу III «Ціна Договору» додатку № 4 «Проект договору» до тендерної документації.

Крім іншого, частиною 6 ст. 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновок відповідача в пункті 3 констатуючої частини складений відповідно до законодавчо встановлених норм та вимог Порядку № 552.

Так, пунктом 3 розділу III Порядку № 552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавству порядку такі порушення, а також зобов`язанні щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку про результати моніторингу вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити замовник.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922 замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії передбачені ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922 та п.3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу від 25 червня 2020 року № 73.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922 чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач діяв у межах та спосіб визначені законодавством, а позовні вимоги є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 240, 242-244, 250, 308, 311, 312, 315, 320, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області - залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді Є.О. Сорочко

І.В. Федотов

Повний текст постанови складено "14" червня 2021 року.