Справа № 803/746/15-а
Суддя: Бруновська Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Димарчук Т.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 803/746/15-a пров. № А/857/2323/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Бруновської Н.В.

суддів: Кузьмича С.М., Матковської З.М.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

апелянта: ОСОБА_1

представника апелянта: Леміщака Д.М.

представника апелянтів: Мельничука М.В.

представника відповідача: Корчак А.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Волинській області, Державної податкової служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 803/746/15-a за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області, Міністерства Юстиції України, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

15.04.2015р. ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом з врахуванням заяви про збільшених позовних вимог до Міністерства доходів і зборів України про визнання незаконним звільнення з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області, скасування наказу від 16.03.2015р. №189-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, позивач просила суд, визнати недійсним запис в трудовій книжці від 16.03.2015р. про звільнення із займаної посади та зобов`язати Головне управління ДПС у Волинській області внести відповідні зміни в трудову книжку і зобов`язати Міністерство Юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомості про ОСОБА_1 .

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23.12.2020р. позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року №189-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Головного управління Міністерства доходів та зборів у Волинській області.

Крім того, суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області з 17 березня 2015 року та стягнув з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі - 419 990,70 грн. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі - 5 809,12 грн. суд допустив до негайного виконання.

Також, суд першої інстанції стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Волинській області на користь ОСОБА_1 понесені витрати на правову допомогу у розмірі - 10 000,00 грн.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Просила суд, скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі -419 990,70 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення яким стягнути з Державної податкової служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі -1 138 063.35грн., суму індексації в розмірі 57 185,84 грн., суму виплат компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків виплати в розмірі 191 475, 31 грн.

Крім того, ОСОБА_1 просила суд, зобов`язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомості про ОСОБА_1 щодо якої застосовано заборону, передбачену ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».

Разом з тим, апелянт Державна податкова служба України, Головне управління ДПС у Волинській області, подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Просили суд, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в позові відмовити повністю.

Апелянт ОСОБА_1 та представник апелянта Леміщак Д.М. просили суд, апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційні скарги Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області залишити без задоволення.

Представник апелянтів Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області Мельничук М.В. просив суд, апеляційні скарги задовольнити з підстав в них зазначених, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Представник відповідача Міністерства юстиції України Корчак А.Є. в судовому засідання, просила суд, апеляційні скарги відхилити.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають для часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

04.06.2013р. Наказом Міністерства доходів і зборів України №1141-о ОСОБА_1 призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.(т.1 а.с.50).

З доповідної записки Департаменту персоналу від 13.03.2015р. видно, що 11.03.2015р. позивач подала заяву в порядку ст.4 Закону України «Про очищення влади» про проведення перевірки, передбаченої Законом (щодо незастосування заборон) та надано згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо себе відповідно до вимог Закону.

За результатами перевірки встановлено належність ОСОБА_1 до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» на основі критеріїв, визначених п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади», а саме у період з 14.06.2013р.-13.03.2015р. остання обіймала посаду заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

За висновками результатів перевірки, ОСОБА_1 підлягає звільненню на підставі ч.14 ст.5 Закону, п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Із змісту довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено, що до позивача застосовується заборона, визначена ч. 3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015р. № 189-о ОСОБА_1 з 16.03.2015р. звільнена з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Підстава: п.7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України, ч.14 ст.5 Закону України «Про очищення влади», довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці.

п. 7-2 ч.1 ст. 36 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (люстрація) який набрав чинність 16.10.2014р. очищення влади - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади ( перебувати на службі) ( крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

В ст. 2, ст.3 Закону України «Про очищення влади» визначено перелік посад, щодо яких здійснюється заходи очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, визначена ч.3 ст.1 цього Закону застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010р. - 22.02.2014р. керівника, заступника керівника територіального ( регіонального) органу прокуратури України. ( п.8 ч.1 ст.3 Закону)

Як видно з матеріалів справи, рішення про застосування до ОСОБА_1 заборони, яка передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», прийнято у зв`язку із обійманням позивачем в період з 25.02.2010р. - 22.02.2014р. посад які віднесені до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/бо митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві. а саме: посада заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області. Тобто, позивач з 04.06.2013р. - 13.03.2015р. обіймала сукупно не менше 1 року посади, визначені п. 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення Закону.

Зокрема, п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачено ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

В п.2 Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про очищення влади» встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст.3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої ч.3 ст.1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади, у порядку та строки, визначені цим Законом.

ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Із змісту ст.19 Закону України «Про міжнародні договори» видно, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

В ст.64 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24,25,27-29,40,47,51,52,55-63 Конституції України.

ч.2 ст.38 Конституції України визначено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Із змісту ст.43 Конституції України видно, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з системного аналізу норм Конституції України видно, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в ст.6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст.6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно ст.8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У п.64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у ст.ст. 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому, люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

В п.12, п.13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року) видно, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до п. «і» Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Згідно зі ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, ст.1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16 вересня 2014 року, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

При цьому, виходячи з вище викладеного, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої ст. 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1,2,3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, оскільки в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 вказаного Закону, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Проте, без доведення вини в передбаченому законом порядку запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого ч.1 ст.62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідачами, а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Однак, Наказ Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015р. №189-о «Про звільнення ОСОБА_1 », базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, оскільки порушує закріплені Конституцією права останнього та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладеній у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів президента ОСОБА_5 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_6 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак, ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_7 .

Тому, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у параграф 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Таким чином, доводи апелянтів про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3, ч.14, ст.5 Закону України «Про очищення влади», без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, що порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року №189-о «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника Головного управління Міністерства доходів та зборів у Волинській області та поновлення на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області з 17 березня 2015 року. Оскільки приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями. Тому, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, у зв`язку з чим наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Крім того, вірними є висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, в розмірі -1 128 963,49 грн. замість 419 990,70 грн, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.

При цьому, колегія суддів, звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції помилкового не застосував до спірних правовідносин коефіцієнт коригування виплат втраченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу при підвищенні посадових окладів відповідно до п.8, п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 виходячи з наступних підстав.

ч.1 ст.235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З аналізу п.2-п.5, Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 видно, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 до внесених змін від 12.12.2020р. передбачав наступне: у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

09.12.2020р. Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. №1213 внесені зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (набрали чинності 12.12.2020р.).Зокрема, виключено п.10 вищевказаного Порядку, який передбачав необхідність проведення коригування виплат при підвищенні посадових окладів.

Тобто, змінами внесеними Постановою № 1213 до Порядку № 100, зокрема виключено з 12.12.2020р. норму щодо застосування коефіцієнту коригування при обчисленні середньої заробітної плати у разі підвищення тарифних ставок (посадових окладів) у розрахунковому періоді чи у періоді збереження середньої заробітної плати.

ст.58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Рішенням Конституційного Суду України у справі №1-7/99 від 09.02.1999р. щодо офіційного тлумачення положення ч.1 ст. 58 Конституції України дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності. Тобто, до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, коефіцієнт коригування заробітної плати при підвищенні посадових окладів застосовується до 12.12.2020р., на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Як видно з матеріалів справи, позивач перебувала у вимушеному прогулі з 17.03.2015р.-12.12.2020р., тому вказаний коефіцієнт слід застосовати при розрахунку середнього заробітку в даний період. ( період дії п. 10 Постанови КПУ України № 100)

Коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватись шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівником після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Такий коефіцієнт має розраховуватись окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за період до підвищення.

Отже, доводи апелянта ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коефіцієнт коригування заробітної плати при підвищенні посадових окладів колегія суддів вважає обгрунтованими в частині застосування з 17.03.2015р.- 12.12.2020р. Оскільки, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі податковий орган здійснював підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

При обчисленні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції враховує листи Головного управління Державної фіскальної служби у Волинській області від 23.11.2020р. № 87/АДВ/03-97-09, від 15.12.2020р. № 2392/10/03-97-07-01 (т.2 а.с. 124; )

З довідки про заробітну видно, що позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за січень та лютий 2015 року, нарахована заробітна плата -11618, 24 грн (без урахування матеріальної допомоги у сумі 7075,22 грн). ( т.1 а.с 49)

Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 290, 45 грн (11618, 24 грн :40 робочих днів= 290, 45 грн).

Враховуючи, що ОСОБА_1 звільнена 16.03.2015р., кількість робочих днів вимушеного прогулу з наступного дня 17.03.2015р. - 01.12.2015р. (до підвищення посадового окладу складала 177 днів. Посадовий оклад на час звільнення складав 2762 грн.

Із змісту листів Головного управління ДФС у Волинській області від 23.11.2020р. № 87/АДВ/03-97-09, від 15.12.2020р. № 2392/10/03-97-07-01, штатного розпису, Постанов Кабінету Міністрів України від 09.12.2015р. № 1013, від 06.04.2016р. № 292, від 18.01.2017р. № 15, від 08.02.2017р. № 71, від 09.08.2017р. № 572, від 18.01.2017р. № 15, від 01.12.2017р. № 931, від 18.01.2017р. №15, від 01.12.2017р. № 931, від 25.01.2018р. № 24, від 06.02.2019р. № 102, від 15.01.2020р. № 16, видно, що підвищення посадових окладів на посаді заступника начальника управління відбулось в наступні періоди:

17.03.2015р. 01.12.2015р. 2762 грн. (177 робочі дні;)

01.12.2015р. 30.04.2016р. 3450 грн.; (106 днів)

01.05.2016р. 31.12.2016р. 5686 грн.; (168 днів)

01.01.2017р.- 30.11.2017р. 6800 грн.; (228 днів)

01.12.2017р.-31.12.2017р. 7100 грн.; (20 днів)

01.01.2018р.-31.12.2018р. 9000 грн.; (250 днів)

01.01.2019р.- 31.12.2019р. 9690 грн.; (250 днів)

01.01.2020р.- 23..12.2020р. 10600 грн.; (246 днів.)

При цьому, кількість календарних днів за період вимушеного прогулу, починаючи з 17.03.2015р. (наступний день після звільнення) і по день прийняття даного рішення 23.12.2020 року становить - 1445 днів.

З вищенаведеного видно, що за останні два місяці, що передували звільненню позивача тобто, за січень-лютий 2015р. з наступного дня звільнення 17.03.2015р.-01.12.2015р. (до підвищення посадового окладу середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 51409,65 грн. ( 290,45 грн. * 177 грн.)

-01.12.2015р. 30.04.2016р. 38484,36грн. (після першого підвищення окладу, розмірі посадового окладу склав 3450 грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,25 разів (3450 грн/2762,00 грн.=1,25); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 363,06 грн. ( 290,45 грн.*1,25 = 363,06 грн.). З врахуванням кількості робочих днів 106, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 38484,36 грн. ( 363 грн.*106 днів = 38484,36 грн.);

-01.05.2016р.-31.12.2016р. - 100640,40 грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 6220 грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,65 разів (5686,00 грн./3450,00 грн.=1,65); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 599,05 грн. ( 363,06грн.*1,65 = 599,05 грн.). З врахуванням кількості робочих днів 168, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить .38484,36 грн. ( 363 грн.*106 днів = 38484,36 грн.);

-01.01.2017р.-30.11.2017р. -163900,08грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 6800 грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,20разів (6800грн./5686грн.=1,20); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 718,86 грн. ( 599,05грн.*1,20 = 718,86грн.). З врахуванням кількості робочих днів 228, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить .163900,08 грн. (718,86 грн.*228 днів = 163900,08 грн.);

-01.12.2017р.-31.12.2017р. 14952,20грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 7100грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,04разів (7100грн./6800грн.=1,04); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 747,61 грн. 718,86грн.*1,04 = 747,61грн.). З врахуванням кількості робочих днів 20, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить .14952,20 грн. (747,61грн.*20 днів = 14952,20грн.);

-01.01.2018р. 31.12.2018р. 237365грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 9000грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,27разів (9000грн./7100грн.=1,27); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 949,46грн. (747,61грн.*1,27 = 949,46грн.). З врахуванням кількості робочих днів 250, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить .237365грн. (949,46грн.*250 днів = 237365грн.);

-01.01.2019р.-31.12.2019р. 256355 грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 9690грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,07разів (9690,00грн./9000грн.=1,08); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 1025,42грн. (949,46грн.*1,08 = 1025,42грн.). З врахуванням кількості робочих днів 250, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 256355,00грн. (1025,42грн.*250 днів = 256355грн.);

-01.01.2020р. 12.12.2020р. 262661,85 грн. (після наступного підвищення окладу, розмір посадового окладу склав 10600грн. Шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення на який необхідно прокоригувати виплати: - 1,07разів (10600грн./9690грн.=1,09); Середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 117,71грн. (1025,42грн.*1,09 = 1117,71грн.). З врахуванням кількості робочих днів 235 , середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 262661,85грн. (1117,71грн.*235 днів = 262661,85грн.);

- 13.12.2020р.- 23.12.2020р. 3194,95 грн. ( 11 днів * 290, 45 грн. середньоденний заробіток).

Всього:1 128963,49грн.(51409,65+38484,36+100640,40+163900,08+14952,20+237365 НОМЕР_1 +262661,85 + 3194,95 грн.)

Висновки колегії суддів про застосування коефіцієнту коригування заробітної плати при підвищенні посадових окладів узгоджуються з правовою позиціє яка викладена в постановах від 04.03.2020р. у справі № 0440/6017/18; від 06.08.2020р. у справі № 824/971/16-а; від 11.02.2021р. у справі № 814/197/15; від 25.02.2021р. у справі № 816/44583/14; у справі № 813/5855/15.

Отже, позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коефіцієнту коригування заробітної плати при підвищенні посадових окладів підлягає до задоволення в розмірі 1 128963,49грн. Тому, рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити з врахуванням вимог ч.4 ст.317 КАС України.

Колегія суддів не приймає до уваги за безпідставністю доводи апелянтів Головного управління ДПС у Волинській області, Державної податкової служби України про те що у разі поновлення працівника на роботі у зв`язку з незаконним звільненням за період у якому він отримував інший заробіток, підлягає до стягнення не середній заробіток, а різниця у заробітку. В даному випадку апелянти покликаються на отриманий позивачем заробіток, що підтверджується довідкою про заробітну плату від 28.04.2015р. ( т.1 а.с.49)

З правової позиції Верховного суду яка викладена в постановах від 25.05.2016р. у справі № 6-511цс16, від 21.09.2017р. у справі №6-2597цс16, від 22.11.2017р. у справі №6-1660цс 16, від 0103.2018р. у справі 818/149/17, від 30.03.2021р. у справі № 826/7251/15 видно, що покликання скаржника на п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 « Про практику розгляду судами трудових спорів» який визначає що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, є безпідставними. Оскільки, викладені в ньому роз`яснення зроблені з врахуванням вимог ч.3 ст.117 КЗпП України, яку було виключно на підставі Закону України від 20.12.2005р. «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

В п.5 ч.1 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норми права викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, не приймає до уваги за безпідставністю колегія суддів доводи апелянтів Головного управління ДПС у Волинській області, Державної податкової служби України про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати в межах одного року, оскільки розгляд даної справи здійснювався понад одного року не з вини позивача. Зупинення в судовому порядку провадження у справі не доводить вину та не свідчить про вину працівника.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» суд дійшов висновку, що у нього немає жодних причин сумніватись, що після ухвалення рішення суду національні суди зможуть поновити розгляд цих справ і присудити відповідне відшкодування втраченої заробітної плати. Заявники мають законні сподівання отримати не тільки відшкодування втраченої заробітної плати, а й будь-яких інших пов`язаних з цим сум, передбачених національним законодавством.Не приймає до уваги також колегія суддів доводи ОСОБА_1 про необхідність врахування при винесенні рішення індексації заробітної плати та компенсації за порушення строків її виплати виходячи з наступних підстав.

ст.1 Закону України від 03 липня 1991 року № 1282-XII «Про індексацію грошових доходів населення» передбачено, що індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.

Згідно ст.1 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).

Об`єктом індексації грошових доходів населення є оплата праці (грошове забезпечення) як грошовий дохід громадян, одержаний ними в гривнях на території України і який не має разового характеру (ч.1 ст.2 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», п.2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003р. №1078).

ст.2 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та п.2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 визначено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру: пенсії, стипендії, оплата праці найманих працівників, грошове забезпечення військовослужбовців, розмір аліментів, визначений судом у твердій грошовій сумі, суми виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також суми, що виплачуються особам, які мають право на відшкодування шкоди у разі втрати годувальника.

Відповідно до вимог п.3 даного Порядку, до об`єктів індексації, визначених у п.2, не відносяться, зокрема: виплати, які обчислюються із середньої заробітної плати.

Тобто, вимога про стягнення суми індексації середнього заробітку нарахованого за час вимушеного прогулу суперечить порядку проведення виплат встановленого Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини ходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», оскільки індексація проводиться тільки із виплат, які законодавчо визначені, як об`єкти виплат, що підлягають індексації. Також зазначені виплати повинні носити, зокрема, постійний характер, а не разовий.

Відповідно до ст.2 Закону України Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати (далі - компенсація) провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії; соціальні виплати; стипендії; заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.

Отже, відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення компенсації за порушення строків виплати заробітної плати, оскільки наведене положення закону застосовується у випадку затримки виплати нарахованих громадянам доходів, однак сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню носить разовий характер і до об`єктів компенсації, визначених ст. 2, не відноситься.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вимога про стягнення індексації заробітної плати та компенсації за порушення строків її виплати чинним законодавством не передбачена, а тому позов і цій частині до задоволення не підлягає за безпідставністю.

З приводу доводів апелянтів про поновлення позивача на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області колегія суддів зазначає наступне.

ч.1 ст.235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тобто, визнання протиправним на скасування оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_1 є підставою для поновлення на попередній роботі, а саме на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області з 17.03.2015р.

Поновлення на посаді, яку позивач обіймала до звільнення є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права.

Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 03.06.2020р. у справі № 817/3431/14, та від 14.07.2020р. у справі №809/1466/15, яка враховується судом при розгляді і вирішенні даної адміністративної справи в силу положень ч.5 ст. 242 КАС України.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, слід стягнути саме з відповідача Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (як правонаступника Міністерства доходів і зборів у Волинській області) виходячи з наступних обставин.

У даній адміністративній справі правонаступниками первісних відповідачів Міністерства доходів і зборів України та Головного управління Міндоходів у Волинській області стали Державна фіскальна служба України, Головне управління ДФС у Волинській області, а пізніше Державна податкова служба України та Головне управління ДПС у Волинській області.

Кабінет Міністрів України прийняв рішення про розділення сервісної та правоохоронної функцій Державної податкової служби, що підтверджується постановою від 25.09.2019р. №846.

Даною постановою передбачено виключення у Державної податкової служби функцій з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та з інших питань.

Згадані функції у сфері правоохоронної діяльності продовжуватиме здійснювати Державна фіскальна служба, що припиняється у зв`язку з реорганізацією, до завершення здійснення заходів з утворення нового органу з розслідування фінансових злочинів.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 25.09.2019р. №846 «Про внесення змін до актів Кабінету Міністрів України» визначено розподіл штатної чисельності. В структурі Державної фіскальної служби залишилось - 4634 працівники податкової міліції, в новостворену структуру Державної податкової служби переведено - 23618 цивільних працівників.

При цьому, територіальні органи Державної податкової служби визначено правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізовується.

Таким чином, Державна фіскальна служба України на сьогоднішній день позбавлена основних повноважень центрального органу виконавчої влади з питань податкової політики, а лише виконує завдання щодо податкової політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного податку та іншого законодавства.

Підтвердженням цього є і різні структури цих державних органів. Основними підрозділами апарату Державної фіскальної служби України є: Управління охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; Головне слідче управління; Головне управління протидії економічним правопорушенням; Управління оперативної підтримки; Управління координаційного забезпечення податкової міліції та інші обслуговуючі підрозділи.

В той же час до складу/апарату Державної податкової служби України входять: Департамент податкового адміністрування; Департамент адміністративного оскарження; Департамент податкового аудиту; Департамент боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом; Департамент контролю за підакцизними товарами; Департамент електронних сервісів -Департамент по роботі з податковим боргом.

Тобто, в органах Державної фіскальної служби на сьогодні працюють слідчі, оперативні працівники податкової міліції та обслуговуючі підрозділи. Проте, в штатах органів ДПС рахуються цивільні посади.

Враховуючи те, що позивач протягом більше 20 років працювала на різних ділянках в податкових органах, але на цивільних посадах, вона не може бути поновлена в структурі Державної фіскальної служби у Волинській області (фактично у податковій міліції).

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що лише Державна податкова служба України наділена повноваженнями на призначення (поновлення) ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області, оскільки саме вона у повній мірі в даній ситуації функціонально та структурно є правонаступником Міністерства доходів і зборів. Тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню саме з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області, яке функціонально і структурно є правонаступником Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області.

Крім того, правову проблему у питанні правонаступництва вирішила Велика Палата Верховного Суду, яка при перегляді справи № 809/1649/15 у постанові від 09.09.2020р. замінила відповідача Міністерство Доходів і зборів України на Державну Податкову службу України (правонаступника Міністерства доходів і зборів України).

Щодо доводів апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні вимоги про зобов`язання Міністерства юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб відомості щодо застосування зборони, яка передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» колегія суддів зазначає наступне.

Із системного аналізу ст.ст.1,7 Закону України «Про очищення влади», п.2 ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, Наказу Міністерства Юстиції України від 16.04.2014р. №1704/5 який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057 та яким затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (п.4, п.5 п.9 Положення), п.п. 53-1 п.4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Уряду від 02.07.2014р. №228; ч.2 п.2,п.5 розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції від 16.10.2014 № 1704/5 видно, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч.3 або ч.4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості. Однак, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч.3 або ч.4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» вилучаються з реєстру.

Тобто, чинним законодавством чітко визначено механізм дій щодо вилучення з Реєстру відомостей про особу щодо якої встановлено заборону, передбачену ч.3 або ч.4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади». На Міністерство Юстиції України, з огляду на надані повноваження, після набрання даним судовим рішенням законної сили покладено обов`язок виключити відомості щодо позивача з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», в порядку, визначеному п.5 Розділу II Положення.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про зобов`язанням вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомостей про особу щодо якої застосовано заборону, передбачену ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», оскільки дана вимога є передчасною.

Вказана правова позиція узгоджена з висновками Верховного суду, викладеними у постанові від 07.07.2020р. у справі №826/6916/15.

Щодо доводів апелянтів податкового органу про стягнення витрат на правову допомогу адвоката.

п.3 ч.1 ст.252 КАС України передбачено, що суд, який ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

ст.134 КАС України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Тобто, відповідно до змісту наведеної статті склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

ч.3 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно п.п. 1, 2, 6 ч.1 та ч.2 ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивач надав суду: договір про надання правничої допомоги №62 від 15.04.2015р., квитанції № 076193 від 15.04.2015р., № 19 від 25.11.2020р., розрахунок судових витрат від 27.11.2020р.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає суму яку стягнув суд першої інстанції з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області в розмірі 10000 грн. співмірною з наданим адвокатом обсягом послуг, складністю справи, затраченим часом на надання таких послуг та враховує критерій розумності їхнього розміру.

Аналогічні критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Інші доводи які викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновки колегії суддів та в іншій часині рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Із змісту ч.4.ст.317 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову однак, неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до ч.4 ст.317 КАС України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.229,243,310,315,317,321,322,325 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Волинській області, Державної податкової служби України задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 803/746/15-а змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції.

Стягнути з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі- 1 128 963,49 грн. (один мільйон сто двадцять вісім тисяч дев`ятсот шістдесят три гривень сорок дев`ять копійок).

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська
судді С. М. Кузьмич
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 14.06.2021р.