Справа № 460/6225/20
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2021-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2021 року м. Рівне №460/6225/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 , представник адвокат Кузьмарук О.С.,

відповідачів-1, 2: представник Кректун О.А.,

відповідача-3: представник не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доПрокуратури Рівненської області Офісу Генерального прокурора Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинення певних дій, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур (далі - відповідач-3) та за змістом позовних вимог просив: визнати протиправним та скасувати рішення №48 від 15.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №781к від 17.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 19 серпня 2020 року; у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019) на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді або альтернативній посаді; зобов`язати прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 вказав, що наказом прокурора Рівненської області №781к від 17.08.2020 його звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020. Підставою оскарженого наказу слугувало рішення №48 від 15.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Водночас, згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Окрім цього, позивач звернув увагу на те, що дія пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» зупинена до 01.09.2021, про що вказано в статті 60 цього Закону. Зазначив, що станом на момент винесення оскаржуваного наказу про звільнення відомості про перебування Прокуратури Рівненської області в стані припинення в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - відсутні. Станом на 17.08.2020 не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Рівненської області в цілому та/або у відділі, в якому він працював. Попередження про звільнення, передбачене cт.49-2 КЗпП України, не здійснено. Всупереч п.1 ч.2 ст.42 КЗпП України не враховано, що у позивача на утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, а тому він має перевагу в залишенні на роботі. Позивач зазначив, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та звільнення за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону не відповідають вимогам законодавства про працю та статті 22 Конституції України. Наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Фактично підставою звільнення стала норма не Закону України «Про прокуратуру», а саме Закону України «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивач вважає, що цей закон спрямований на масове необґрунтоване незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості законності такого звільнення а також вносить низку дискримінаційних для працівників органів прокуратури України (крім Генерального прокурора та його заступників) законодавчих змін. Попри те, що статтями 11-14 Закону України «Про професійний розвиток працівників» встановлено випадки та порядок проведення атестації для всіх громадян, вищим органом законодавчої влади застосування цього закону для працівників прокуратури повністю нівельовано Законом України «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Як вбачається зі змісту пунктів 6-7 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» цього Закону всі прокурори є такими, що попереджені про можливе звільнення із займаних посад, проте за умови успішного проходження атестації та наявності вакансій можуть бути переведені до офісу Генерального прокурора. Усвідомлюючи, що неподання заяви встановленої форми про намір перейти до обласної прокуратури буде підставою звільнення, позивач був змушений її подати. Покликаючись до норм міжнародних правових актів, ратифікованих Україною, позивач зазначив, що рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці. За наведеного, вважає, що рішення №48 від 15.06.2020 кадрової комісії №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є наслідком дискримінаційних змін до норм діючого законодавства, якими штучно створені умови для звільнення діючих прокурорських працівників, а тому є неправомірним та підлягає скасуванню.

Окрім цього, позивач зазначив, що 15.06.2020 о 13:30 він проходив анонімне тестування в приміщенні тренінгового центру. Під час проходження тестування він почувався погано, відчував сильний головний біль, а тому належним чином не міг сконцентруватися на умовах тестів. За таких обставин, загальний бал за результатами тестування склав 91. Зважаючи на незадовільний стан здоров`я, він одразу звернувся чергового лікаря, яка знаходилась у приміщенні тренінгового центру; за результатами медичного огляду було встановлено, що артеріальний тиск позивача становив 170/90. Враховуючи, що стан здоров`я мав істотний вплив на результати тестування, позивач звернувся до голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання дозволу перенесення складання іспиту на іншу дату. Того ж дня у позивача діагностовано «гостру вертебробазилярну недостатність, гіпертонічний криз». 16.06.2020 та 18.06.2020 він на електронну адресу та засобами поштового зв`язку направляв до Третьої кадрової комісії повторно заяви про надання дозволу на перенесення дати складання іспиту. Про результати розгляду вказаних заяв його не повідомлено. Згідно з пунктом 7 Розділу І Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Натомість, не зважаючи на наявність об`єктивних причин, які дають можливість стверджувати, що через стан здоров`я позивача складання відповідного іспиту фактично не відбулось, його заяви про призначення іншої дати складання іспиту відповідачем-3 не розглянуті. Більше того, зміст оскаржуваного рішення свідчить, що стан здоров`я позивача взагалі не приймався до уваги відповідачем-3 при прийнятті оскаржуваного рішення. Тобто, останнім не враховано усіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення.

За наведеного, позивач вважає, що рішення №48 від 15.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур прийняте незаконно, необґрунтовано, недобросовісно та нерозсудливо, а тому підлягає скасуванню. Враховуючи це, наказ прокурора Рівненської області №781 к від 17.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню. Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 31.08.2020 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою від 13.10.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою від 11.11.2020 витребувано додаткові докази від Офісу Генерального прокурора.

Протокольною ухвалою від 11.11.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву.

Ухвалою від 17.11.2020 задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора, продовжено процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву.

Протокольною ухвалою від 30.11.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву.

Ухвалою від 14.01.2021 строк підготовчого провадження продовжено, підготовче засідання відкладено.

Протокольною ухвалою від 27.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Протокольною ухвалою від 17.02.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача.

Протокольними ухвалами від 03.03.2021, від 17.03.2021, від 31.03.2021 в судовому засіданні оголошено перерву.

Ухвалою від 06.05.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

24.05.2021 проголошено вступну та резолютивну частину судового рішення.

Відповідач-1 позов заперечив повністю з підстав, наведених у відзиві (а.с.80-90 т.1). Зокрема, зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон N 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до приписів п. 7 розділу ІI «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі уcпiшного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження aтecтaцiї прокурорів. Зауважень щодо форми заяви до кадрового підрозділу від ОСОБА_1 не нaдxoдило.

Відповідач-1 зазначив, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону У країни «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону). Щодо доводів позивача стосовно відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області, скорочення працівників під час його звільнення, вказав, що припинення діяльності Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур передбачено Законом, який набрав чинності 25. 09.2019. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури та місцеві прокуратури. Згідно з пунктом 19 розділу ІІ Закону звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, вказаним пунктом не передбачено. За приписами пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом. Прокурори, які не пройшли атестацію, підлягають звільненню з посад. Також відповідач зазначив, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України "Про пpoкypaтуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІX. Зокрема, відповідно до п. 10 розділу І Закону N 113-ІХ встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб (попередня кількість становила 15000 осіб). Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог закону N 113-ІХ.

Окрім цього, відповідач зазначив, що Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 N 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Щодо подання позивачем заяви про перенесення дати складання іспиту після його здачі 15.06.2020 у зв`язку з поганим самопочуттям, відповідач вказав, що відповідно до приписів Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Разом з тим, до кадрового підрозділу прокуратури області надійшло рішення третьої кадрової комісії від 15.06.2020 N 48 про неуспішне проходженням ОСОБА_1 атестації. Отже, на його підставі позивача було звільнено з займаної посади та органів прокуратура з 19.08.2020 відповідно до наказу прокурора області від 17.08.2020 N 781к. Відповідач-1 звернув увагу, що формулювання в наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми підпункту 2 пункту 19 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, згідно з якою у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зауважив, що норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також відповідач-1 заперечив доводи позивача щодо дискримінаційного характеру Закону N 113-ІХ та зазначив, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації. Вважає, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Норми Закону N 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N 113-ІХ. Зважаючи на те, що вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення з прокуратури Рівненської області середнього заробітку за вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу прокурора Рівненської області N 781к від 17.08.2020, то такі вимоги також задоволенню не підлягають. З огляду на наведене, просив відмовити в позові повністю.

Відповідач-2 позов заперечив повністю з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву (а.с.111-123 т.1). Окрім аргументів, аналогічних викладеним у відзиві відповідача-1, Офіс Генерального прокурора зазначив, що розділом ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логікомисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети. Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

3гідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті офісу Генерального прокурора графіком проведення тестування позивачу визначено дату складання першого та другого етапів атестації 15.06.2020. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідач-2 вказав, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач відповідно до протоколу N 23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 набрав 91 бал, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено.

Згідно з п. 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано ухвалено рішення від 15.06.2020 N 48 про неуспішне проходження позивачем атестації. У вказаному рішенні кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує. До того ж, всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена додатком 1 до Порядку.

Щодо доводів позивача про погіршення стану здоров`я і подання відповідних заяв до кадрової комісії, відповідач-2 зазначив, що пунктом 7 розділу І Порядку N 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному випадку складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин та позивачем було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. До початку іспитів позивачем не подано заяви про перенесення іспитів з поважних причин. До початку іспиту та під час його складання позивач за медичною допомогою не звертався. До медичних працівників він вернувся після складання іспиту тa запису набраних балів у відомості. Згідно даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено. Звернення до лікаря після проходження відповідного етапу атестації не може слугувати належним доказом поважності причин для повторного проходження атестації та підставою для прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати складання іспиту. Погане самопочуття могло бути викликане виключно неуспішним проходження другого етапу атестації, об`єктивно встановити, що стан здоров`я вплинув на проходження другого етапу атестації, неможливо.

Також відповідач-2 зазначив, що статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вважає, що захист прав позивача у спосіб, в який він просить (поновлення в органах прокуратури), не відповідає вимогам закону № 113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

Також відповідач-2 заперечив доводи позивача щодо порушення його конституційних прав. Покликаючись до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року № 1165 ( 1998) вказав, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права. Крім того, статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці N11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

За наведеного, відповідач-2 просив відмовити в позові повністю.

Позивач подав відповідь на відзиви, в якій, серед іншого, зазначив, що етапи атестації прокурорів повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом, - оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів. Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної. Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту він отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність. Запроваджена відповідачем-2 у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту. Зауважив, що стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту. Окрім цього, позивач вказав, що всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна". Водночас, питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів є виключним повноваженням кадрової комісії та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям. З наведених підстав позивач підсумував, що його було звільнено з публічної служби, на якій він пропрацював 18 років, на підставі негативного результату тесту, який: не передбачений Законом; не має відношення до предмета атестації; не охоплюється трудовим договором; проводився не кадровою комісією, оскільки зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався; право на оскарження якого не передбачено; подана скарга не розглянута, а результати тесту йому не надано, внаслідок чого неможливо пересвідчитись, в чому саме полягає неправильність його відповідей. Зазначені обставини дають підстави для висновку про протиправність оскаржуваного рішення.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, наведених в заявах по суті справи.

З`ясувавши доводи та аргументи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення учасників справи, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував такі фактичні обставини справи.

Матеріалами справи стверджено, що з 12.08.2002 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, що підтверджується копію його трудової книжки серія НОМЕР_1 (т.1 а.с.20-23).

11.10.2019 позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.1 а.с.124).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 84 бали із 100, при достатньому прохідному балі 70, та був допущений до другого етапу атестації складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.125-128).

За результатами другого етапу атестації позивач отримав: вербальний блок - 83 бали, абстрактно-логічний блок - 99 балів, середній арифметичний бал - 91 (т.1 а.с.129).

Відповідно до протоколу № 23-і від 15.06.2020 засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 набрав менше встановленого пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, прохідного балу (93) , у зв`язку з чим кадрова комісія вирішила визнати прокурора ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.131-134).

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 15.06.2020 № 48 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.28, т.2 а.с.69).

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.6 розділу І, п. 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, останній не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі зазначеного рішення кадрової комісії наказом прокуратури Рівненської області від 17.08.2020 №781к позивача звільнено з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020 (т.1 а.с.12).

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує такі джерела права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Відповідно до ст. 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон №113-ХІІ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином, з аналізу наведених вище норм законодавств слідує, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім цього, одна із підстав звільнення прокурора, передбачена п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію ) була предметом оцінки судів, та за результатами розгляду справи суди дійшли висновку про наявність підстав звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зауважує, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.

Однак, відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Відтак, посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ є дискримінаційними, звужують та порушують права позивача, на думку суду, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи відсутні.

З урахуванням наведеного вище, суд вважає необґрунтованими та відхиляє доводи позивача про те, що на день прийняття оскаржуваного наказу та день його звільнення прокуратура Рівненської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, що свідчить про відсутність підстав для звільнення на підставі вказаної норми Закону.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд встановив, що позивачем було успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 245 від 02.06.2020 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії), ОСОБА_4 (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії).

З матеріалів справи слідує, що за наслідками проходження другого іспиту третьою кадровою комісією 15.06.2020 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення № 48 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Оцінюючи правомірність рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 48 від 15.06.2020 про неуспішне проходження атестації, суд зазначає таке.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Як зазначено вище по тексту судового рішення, відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас, відповідно до пунктів 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який став перешкодою позивачу в успішному проходженні атестації та фактичним приводом до його звільнення, на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем, у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку суду, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом, - оцінці професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України "Про прокуратуру" не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

За таких обставин, на переконання суду, запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначеним Законом № 113-ІХ.

Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійної етики та доброчесності цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому перевірка та оцінка цих питань під час атестації є обґрунтованою та правомірною.

Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а відтак його оцінка під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору.

Відтак, суд вважає, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані як самостійна підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовим договором між позивачем та відповідачами.

Порядком роботи кадрових комісій, зокрема п. 12, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд зазначає, що вказане вище рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення позивача, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набраний позивачем 91 бал.

У зв`язку із цим, ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду 11.11.2020 витребувано від Офісу Генерального прокурора, зокрема, відомості, в яких зафіксовано результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відомості про запитання, відповіді, надані позивачем, правильну відповідь.

На виконання вказаної ухвали суду відповідачем надано Звіт про оцінку інтелектуальних здібностей, з якого слідує, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає - 91 бал (загальний середній бал), у тому числі вербальний інтелект 83 бали, абстрактно - логічний інтелект - 99 балів. При цьому суд встановив, що будь-які відомості щодо запитань, на які відповідав прокурор, а також наданих ним відповідей в наданому звіті відсутні, а також не зазначено критеріїв оцінювання отриманої під час іспиту інформації.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частиною першою статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Частиною першою статті 75 КАС України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частин першої, другої статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 не підтверджені неналежними, достовірними та достатніми доказами, а Звіт про оцінку інтелектуальних здібностей позивача є недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України.

Відсутність змісту тестів, зокрема питань, відповідей, визначення, яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки, не дають змоги суду встановити, за якими конкретно критеріями позивач не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Відповідно, рішення кадрової комісії про встановлення невідповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів.

Поряд з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.11 розділу ІI "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями

Судом встановлено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувалося з 15.06.2020, проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" (т.2 а.с.45-59), при цьому означеним інструментом "PSYMETRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями на них, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Офіс Генерального прокурора, прокуратура Рівненської області та третя кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли та не затверджували.

Відповідно до Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в прокуратурі України, саме "Право-Justice" здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Право-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.2 а.с.43-45).

Тобто, всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку №221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилося не відповідною кадровою комісією, а ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Суд наголошує, що питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурорів є виключними повноваженнями кадрової комісії та не можуть бути передані стороннім комерційним організаціям.

З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що позивача було звільнено з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом № 113-ІХ, не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Окремо суд вважає необхідним звернути увагу на поведінку відповідача-3 у спірних правовідносинах. Так, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що під час проведення іспиту на загальні здібності та навички 15.06.2020 у нього різко погіршився стан здоров`я, що перешкодило йому належним чином виконати тестові завдання. Матеріалами справи підтверджено, що 15.06.2020 ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім`я голови третьої кадрової комісії ОСОБА_2 про перенесення здачі іспиту по стану здоров`я, при цьому на заяві було вчинено запис лікаря, який чергував в приміщенні тренінгового центру, про результати огляду позивача: артеріальний тиск 170/90, пульс - 100, надана медична допомога (а.с.142 т.1). Цього ж дня, 15.06.2020, позивача було госпіталізовано до міської лікарні № 2 м. Рівне, відділення клінічної неврології та нейрореабілітації з діагнозом: гостра вертебро-базилярна недостатність (а.с.19 т.1).

Заяву про перенесення іспиту за станом здоров`я позивач повторно направляв на адресу кадрової комісії засобами поштового зв`язку та електронною поштою 16.06.2020.

Судом встановлено, що подані позивачем заяви були розглянуті третьою кадровою комісією 18.06.2020, протокол № 48-з (а.с.135-136 т.1), тобто вже після прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. В задоволенні заяви відмовлено з тих причин, що до медичних працівників позивач звернувся після складання іспиту та запису набраних балів у відомості. При цьому, у відзиві відповідач-2 з цього приводу висловив припущення, що погане самопочуття могло бути викликане виключно неуспішним проходженням другого етапу атестації, об`єктивно встановити, що стан здоров`я вплинув на проходження другого етапу атестації, неможливо (а.с.116 т.1).

За таких обставин суд вважає, що під час прийняття третьою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації жодним чином не були розглянуті його доводи про поганий стан здоров`я під час здачі іспиту, не надано таким обставинам належної правової оцінки та відхилено без належного обґрунтування. Отже, при прийнятті спірного рішення суб`єкт владних повноважень діяв недобросовісно та без урахування всіх обставин справи.

За сукупності викладених обставин суд дійшов висновку, що рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №48 від 15.06.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийняте упереджено, без урахування всіх обставин справи, отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Встановлена судом протиправність рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 48 від 15.06.2020 є підставою для висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Рівненської області №781к від 17.08.2020, який виданий на підставі протиправного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської з 19.08.2020 або на рівнозначній посаді.

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, суд зазначає про таке.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Поряд з цим, суд зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18).

Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа №826/808/16).

При розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, судом використано довідку Рівненської обласної прокуратури від 10.11.2020 №21-80вн-20, згідно з якою середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складає 1278,86 грн (а.с.62 т.1).

Тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення судового рішення у справі за період з 20.08.2020 по 24.05.2021 становить 189 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 241704,54 грн (1278,86 х 189) та зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Так, у п. 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В ході судового розгляду справі відповідачі як суб`єкти владних повноважень не виконали процесуального обов`язку доказування та не підтвердили правомірності оскаржених позивачем рішень.

При зазначених обставинах, вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до п. 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору суд присуджує на користь позивача відповідно до ч.1 ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Прокуратури Рівненської області (33028 м. Рівне, вул. 16 Липня, 52, ), Офісу Генерального прокурора (01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур (01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 №48 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 17.08.2020 №781к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 з 19.08.2020 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) з Прокуратури Рівненської області (33028 м. Рівне, вул. 16 Липня, 52, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 24.05.2021 (включно) в сумі 241704,54 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011 м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 840,80 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 28134,92 грн звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення у зв`язку з відпусткою головуючого судді складений 14 червня 2021 року

Суддя Н.О. Дорошенко