Справа № 440/2683/20
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 р.Справа № 440/2683/20

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, м. Полтава, повний текст складено 07.12.20 року по справі № 440/2683/20

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Полтавської області , Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточненого адміністративного позову, просила:

- визнати протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 1003,42 грн., починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що рішення № 68 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 297к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними та незаконними. Зазначає, що наказ про звільнення не відповідає вимогам п. п. 1, 3, 4, 5 - 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України): прийнятий з порушенням чинного законодавства, є необгрунтованим, тобто таким, висновки якого не відповідають фактичним обставинам; прийнятий із порушенням принципу рівності перед законом; принципу пропорційності; протиправним, таким, що протирічить положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), порушує право позивача на працю, засади рівності громадян. Відповідно наказ про звільнення підлягає скасуванню, а порушені права мають бути поновлені. Вказує, що на день її звільнення вона перебувала на лікарняному та вважає, що процедура атестації є протиправною, а рішення про її неуспішне проходження невмотивованим, Крім того, зазначає, що умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур не є рівнозначними з тими умовами, на підставі яких проходили тестування працівники Генеральної прокуратури, а саме, не було враховано умов під час складання прокурорами регіональних прокуратур іспитів в один день у порівнянні зі складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора у різні дні. Вказує, що на її думку, Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення результатів іспиту. Також не підтверджена професійна компетенція та стаж в галузі права членів другої кадрової комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями. Вказує, що в порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал для успішного складення іспиту на загальні здібності та навички до початку проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, який розпочався 02.03.2020, а кадрова комісія не є органом, передбаченим пунктом 11 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ. Не погоджується з результатом оцінки її інтелектуальних здібностей, посилаючись на те, програма тестування працювала неправильно, з технічними перебоями, тривалий час завантажувалася, висіла, в результаті чого видала неправильний результат. Крім того, позивач вказує, що 04.03.2020 вона звернулась із заявою до другої кадрової комісії щодо надання дозволу на повторне проходження тестування, оскільки на той час перебувала на лікарняному і погано себе почувала, яка була продубльована 09.04.2020, однак відповіді не отримано. Також вказує на відсутність належного обґрунтування оскаржуваного рішення комісії №68 від 20.04.2020.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 27 листопада 2020 року в розмірі 145495,90 грн (сто сорок п`ять тисяч чотириста дев`яносто п`ять гривень дев`яносто копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 у справі №440/2683/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , в іншій частині рішення, залишивши без змін. Ухвалити в цій частині нове судове рішення, визнавши протиправним та скасувавши рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації є незаконним та підлягає скасуванню з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що рішенням суду першої інстанції не прийнято до уваги посилання позивача на неналежний розгляд кадровою комісією заяв позивача; невмотивованості рішення кадрової комісії та відсутності критеріїв і системи оцінки виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення кадровою комісією; відхиленні твердження про нерівність умов проходження двох етапів атестації в один день; не враховано питання збільшення тестових завдань у порівнянні з тими, що були надані для проходження тестування працівникам Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора); не враховано наявності спеціалізації в органах прокуратури при формуванні тестових питань; правомірності формування кадрової комісії відповідно до вимог Порядку роботи кадрових комісій тощо. Зазначає, що відповідачем в порушення вимог Порядку №233 роботи кадрових комісій не надано доказів того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії. Отже, вважає, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числікомпетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Посилається, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Зазначає, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Вказує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що було підставою для прийняття наказу про звільнення, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, вказані бали позивача, однак відсутні мотиви дляприйняття рішення та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів. Зазначає, що не погоджуючисьіз вказаним вище результатом оцінки інтелектуальних здібностей 04.03.2020 позивач звернулась із заявою до 2 кадрової комісії з атестації прокуроріврегіональних прокуратур щодо надання дозволу на повторне проходження тестування, оскільки на той час перебувала на лікарняному, погано себе почувала, та була продубльована 09.04.2020 відповіді на які отримано не було. Отже, вважає, що позивач повідомила кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, що мало вплив на результати іспиту, оскільки остання перебувала на лікарняному на час складання іспиту, а комісія приймаючи рішення № 68 від 02.04.2020 не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Таким чином, позивач зі свої сторони вчинила дії з повідомлення комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, проте, як свідчать матеріали справи, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заяву позивача від 04.03.2020 про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, розглянуто вже після прийняття спірного рішення. Так, зазначає, що в матеріалах справи міститься протокол № 4 засідання Другоїкадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020. згідно змісту якогоДругою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додатки № 3 до протоколів № 1 від 03.03.2020 та № 2 від 05.03.2020). Також вказано, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Проте, зазначає, що вказане не відповідає дійсності, оскільки позивач, як вже зазначалось вище 04.03.2020 та повторно 09.04.2020 зверталась із заявою до кадрової комісії. Розгляд повторноїзаяви ОСОБА_1 відображено у Протоколі № 7 засідання Другої кадрової комісії 30.04.2020, де зазначено, що заяви останньої комісією попередньо не розглядались, заявниця вказує, що під час тестування погано себе почувала, оскільки перебувала на лікарняному та проходила лікування. Комісією вже ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Протокол №4 від 02.04.2020). Вказує, що підводячи підсумок можна дійти висновку, що початкова заява ОСОБА_1 не розглядалась, а повторна не приймається до уваги, оскільки рішення вже прийнято. Таким чином, вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення, не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, і як вже вказувалось вище, оспорюване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 доводи відповідача у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже, оскаржуване рішення Другої кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, зазначає, що відповідно до Порядку № 221 позивач мав право на підготовку до кожного іспиту по 7 днів. За фактом замість підготовки до іспитів протягом 14 днів позивач був змушений готуватися за 7 днів. Тобто, відповідач не забезпечив право позивача щодо підготовки до першого іспиту, так як у період цих 7 днів відбувалась підготовка не до одного іспиту, а фактично до двох. Виходячи з викладеного, вважає, що слід дійти висновку про те, що позовні вимоги щодо скасування рішення № 68 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 підлягають задоволенню, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду в цій частині скасуванню.

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , відповідно до ст.304 КАС України.

Полтавська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 у справі № 440/2683/20 у частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду у частині задоволених позовних вимог є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права за таких обставин. Вказує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113- IX подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Зазначає, що з огляду на це, ОСОБА_1 добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 62 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Водночас, висновки суду першої інстанції у частині правомірності наказу прокурора Полтавської області ґрунтуються на тому, що із його змісту не зрозуміло, чи звільнена ОСОБА_1 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або у зв`язку зі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, суд першої інстанції зокрема керувався висновками, викладеними у постанові Верховного Суду у справі № 815/1554/17 від 24 квітня 2019 року. Водночас, за висновками суду першої інстанції, лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Вважає, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що свідчить про правомірність наказу прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 297к про звільнення позивача. Зазначає, що враховуючи встановлення судом правомірності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 68, похідні вимоги про скасування наказу від 29 квітня 2020 року № 297к, про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, також задоволенню не підлягають. Крім того, зазначає, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Полтавської області, скорочення чисельності штатів під час звільнення. Зазначає, що з огляду на наявність рішення Другої кадрової від 02.04.2020 № 68, прокурором Полтавської області, на підставі вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 частини першої ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прийнято наказ від 29.04.2020 № 297к про звільнення позивача. Таким чином, при вчиненні дій та прийняті рішень відносно позивача прокурор Полтавської області діяв у відповідності та у спосіб передбачений чинним законодавством, а судом безпідставно зазначено про порушення відповідачем вимог закону в силу неправильного застосування судом норм матеріального права. Зазначає, що при винесені рішення, судом неправильно застосовано норми матеріального права та безпідставно зроблено висновок, що оскаржуваний наказ прокурора області суперечить вимогам закону. Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права за правилами ст. 317 КАС України є підставами для скасування судового рішення в частині часткового задоволення позовних вимог позивача та ухвалення нового рішення в цій частині, про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Полтавської обласної прокуратури, відповідно до ст.304 КАС України.

Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 у справі №440/2683/20 в частині задоволення позовних вимог, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Зазначає, що ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до проходження нового етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Вказує, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Зазначає, що ураховуючи викладене, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 10.04.2020 № 202 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вважає, що суд дійшов правильного висновку, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Вказує, що на підставі рішення кадрової комісії відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 297к на підставі рішення від 02.04.2020 № 68 кадрової комісії №2 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області та органів прокуратури. Посилається, що висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права. Зазначає, що не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області. Вказує, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав. Зазначає, що при прийнятті рішення про поновлення позивача на роботі суд застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме - прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, отже, судом неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, однак не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню. Зазначає, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу здійснено з порушенням норм матеріального права. Вказує, що виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01.05.202 призведе до подвійної оплати по 05.05.2020 включно, а тому датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 06.05.2020. Вважає, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 06.05.2020 по 27.11.2020 становить 143 489,06 грн (1003,42 грн х 143 робочих дня).

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, відповідно до ст.304 КАС України.

Про дату час та місце розгляду апеляційних скарг учасники по справі були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Представник відповідачів по даній справі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги апеляційних скарг Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, просив їх задовольнити, заперечивши при цьому проти вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 , просив залишити скаргу останньої без задоволення.

Представник позивача, в судових засіданнях підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 .. Проти задоволення апеляційних скарг відповідачів заперечував. Просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову. В останнє судове засіданні суду апеляційної інстанції, будучи належним повідомленим, не з`явився.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп" було визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур"

Отже, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, як орган при Офісі Генерального прокурора була ліквідована, а тому належним відповідачем по цій справі є Офіс Генерального прокурора.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в адміністративних правовідносинах, у разі ліквідації суб`єкта владних повноважень, є обов`язковим правонаступництво, відповідних прав та обов`язків іншим державним органом (суб`єктом владних повноважень). Наведене вище, зокрема випливає з приписів п. 5 ч.1 ст.238 КАС України.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 06.11.2009 по 30.04.2020, що підтверджується трудовою книжкою позивача (том 1 а.с. 26-28).

З 31.12.2015 позивача переведено на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області /наказ в.о. прокурора області від 31.12.2015 №899-к (том 1 а.с. 127).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку (том 2 а.с. 131-133).

08.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2 а.с. 76) .

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

03.03.2020 за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали (том 2 а.с. 77-89).

04.03.2020 та повторно 09.04.2020 позивач звернулась до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявами про надання дозволу на повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки під час проходження тестування погано себе почувала, так як ще проходила лікування та перебуває на лікарняному з 28.02.2020 (том 1 а.с. 30-31).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №68 від 02.04.2020, у зв`язку з набранням 62 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (том 2 а.с. 101).

Додатком №3 до протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 по третьому питанню порядку денного сформовано список осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, в якому за порядковим номером 16 вказано ОСОБА_2 - 62 бали (том 1 а.с. 216-222).

У протоколі №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 по першому питанню порядку денного зазначено, що Другою кадровою комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування набрали менше 70 балів (додатки №3 до протоколів №1 від 03.03.2020 та №2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу "порядковий номер 16 - ОСОБА_2 ") до Другої кадрової комісії не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались. На підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу "порядковий номер 16 - ОСОБА_2 ") з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, які набрали менше 70 балів, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації (том 2 а.с. 90-97).

Наказом прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 №297к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (том 3 а.с. 139).

З вказаним наказом позивач ознайомилась 06.05.2020, що підтверджується відміткою про ознайомлення та підписом позивача на примірнику наказу.

Не погодившись з рішенням Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №68 від 02.04.2020 та наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к, ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №68 від 02.04.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом; при цьому суд першої інстанції виходив з того, що наказ прокуратури Полтавської області № 297к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Окрім того, суд першої інстанції виходив з того, що необхідно стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 27.11.2020 в розмірі 145495,90 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 ст.16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до ст.7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Колегія суддів звертає увагу, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (далі по тексту - Закону №113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з урахування наведеного вище, у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов`язок звільнити таку особу з посади прокурора.

Відповідно до пп. 12, 13 розд. ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 розд. ІІ Закону №113-IX встановлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п.п. 1-6 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі по тексту Порядок №221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.п.1-5 розд. І Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пункті 11 розд. І Порядку №221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі по тексту Порядок №233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, як вбачається з матеріалів даної справи, 08.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03.03.2020 за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 62 бали

04.03.2020 року ОСОБА_1 звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора звернулася заявою, в якій зазначила, що 03.03.2020 року проходила тестування на знання законодавства та набрала 62 балів. Під час проходження тестування погано себе почувала, оскільки ще проходить лікування та перебуває на лікарняному з 28.02.2020. Зважаючи на викладене, просила дозволу на повторне проходження нею тестування на знання та застосування законодавства (том 1, а.с.30).

З наявного в матеріалах даної справи листка непрацездатності Серія АДЦ №085612 вбачається, що позивач перебувала на лікарняному з 28.02.2020 до 03.03.2020 року включно (том 1, а.с.32).

Тобто, з урахуванням наведеного вище, вбачається позивачем було вчинено дії з повідомлення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, викликаного поганим самопочуття та перебуванням на лікуванні.

Разом з тим, як вбачається з протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора останньою було сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додатки № 3 до протоколів № 1 від 03.03.2020 та № 2 від 05.03.2020), зокрема і ОСОБА_1 . Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення відповідача (рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ), яким ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію, вбачається, що останнім не давалася правова оцінка поданій ОСОБА_1 заяві від 04.03.2020 року про надання дозволу на повторне проходження нею тестування на знання та застосування законодавства.

Крім того, 09.04.2020 року ОСОБА_1 повторно звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального з заявою, в якій зазначила що 03.03.2020 року проходила тестування на знання законодавства та набрала 62 балів. Під час проходження тестування погано себе почувала, оскільки ще проходить лікування та перебуває на лікарняному з 28.02.2020. Зважаючи на викладене, просила дозволу їй повторно пройти тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки на її заяву аналогічного змісту від 04.03.2020 року вона відповіді до цього часу не отримала.

Як вбачається з протоколу №7 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.04.2020 року, з порядком денним, зокрема розгляд повторних заяв ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, заяви ОСОБА_1 комісією попередньо не розглядалися, заявниця вказує, що під час тестування погано себе почувала, оскільки перебувала на лікарняному та проходила лікування. Комісією вже ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Протокол №4 від 02.04.2020). Вирішено залишити заяви ОСОБА_1 без задоволення.

Тобто, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що Комісією було отримано заяви позивача про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та відповідно підтверджується той факт, що заява ОСОБА_1 від 04.03.2020 року останньою під час прийняття рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не розглядалася та відповідно цій заяві не давалася правова оцінка.

Крім того, в судовому засідання суду апеляційної інстанції представник відповідачів, зазначив, що зі змісту протоколу №7 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 30.04.2020 року вбачається, що заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур попередньо не розглядалися, тобто окремо заява позивача, яка була подана після проходження першого етапу атестації не розглядалася.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, вбачається, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття оскаржуваного рішення не було вчинено жодних дій щодо перевірки обставин, викладених в заяві ОСОБА_1 від 04.03.2020 року про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство.

Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Враховуючи подання ОСОБА_1 заяви від 04.03.2020 року про повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, відсутність в рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідних обґрунтувань щодо його розгляду та результатів такого розгляду, колегія суддів вважає, що вказане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Висновки суду першої інстанції про те, що неналежний розгляд, зокрема заяви від 04.03.2020, за висновками останнього, не впливає на правомірність прийнятого рішення №68 від 02.04.2020, а також висновки про те, що вказане рішення Комісії прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб встановлений законом, колегія суддів з урахуванням наведеного вище вважає необґрунтованими.

Доводи апеляційних скарг Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про те, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону) і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, а також доводів про те, що будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, а суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, колегія суддів відхиляє, враховуючи наведені вже вище висновки, щодо того, що оскаржуване рішення Комісії є необґрунтованим та належним чином не мотивованим.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині вимог.

Щодо вимог позову в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області та відповідно

визнання протиправним та скасування судом першої інстанції наказу прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з пп.2 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Так, приймаючи наказ від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області прокурор Полтавської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області (30.04.2020 року) , прокуратура Полтавської області, в якій працювала ОСОБА_1 не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього не було надано.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Полтавської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Полтавської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Полтавської області, а саме: 02910060.

З урахуванням наведених вже вище висновків суду апеляційної інстанції про те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо доводів апеляційних скарг Прокуратури Полтавської області та Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій про неможливість застосування як підстави для звільнення позивача п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, зазначаючи при цьому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то колегія суддів їх відхиляє, як такі, що жодним чином не впливають на вирішення даної справи по суті, з урахуванням вже наведених вище висновків суду апеляційної інстанції щодо протиправності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року.

Отже , днем звільнення, відповідно, і останнім днем роботи позивача є 30.04.2020 року.

З урахуванням вже наведених вище висновків, що оскаржувані рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року (наступного дня за днем звільнення і останнього дня роботи позивача).

Стосовно доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області, зазначаючи, що при прийнятті рішення про поновлення позивача на роботі суд застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме - прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а отже судом неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, однак не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню, а поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав, то колегія суддів вважає наведені доводи такими, що є необґрунтованими і жодним чином не впливають на вирішення даної справи, з урахуванням наведених вище висновків суду апеляційної інстанції щодо протиправності оскаржуваних рішень Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №297к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Полтавської області. В даному випадку належним способом захисту прав позивача є саме поновлення його на посаді з якої його було звільнено.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу Прокуратура Полтавської області перейменовано у Полтавська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з загальним висновком суду першої інстанції про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, що стосується визначеного судом першої інстанції періоду за який підлягає таке стягнення (з 01 травня 2020 року по 27 листопада 2020 року) та суми стягнення (145495,90 грн (сто сорок п`ять тисяч чотириста дев`яносто п`ять гривень дев`яносто копійок), то колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів даної справи вбачається, що ОСОБА_1 з 28.04.2020 по 05.05.2020 перебувала на лікарняному згідно із листком непрацездатності (серія АДЯ № 350591 від 28.04.2020) (том 1, а.с.34).

Згідно зі ст. 31 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 23.09.1999 № 1105-ХІV (далі по тексту - Закон №1105) підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Згідно із нормами пункту 2 статті 22 Закону № 1105 допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням виплачується Фондом соціального страхування України застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 статті 32 Закону №1105 визначено, що матеріальне забезпечення, передбачене цим Законом, виплачується у разі, якщо звернення за його призначенням надійшло не пізніше дванадцяти календарних місяців з дня відновлення працездатності, встановлення інвалідності, закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, смерті застрахованої особи або члена сім`ї, який перебував на її утриманні.

Частиною першої статті 34 Закону №1105 передбачено, що фінансування страхувальників для надання матеріального забезпечення застрахованим особам здійснюється робочими органами Фонду в порядку, встановленому правлінням Фонду.

Підставою для фінансування страхувальників робочими органами Фонду є оформлена за встановленим зразком заява-розрахунок, що містить інформацію про нараховані застрахованим особам суми матеріального забезпечення за їх видами.

Частиною другою цієї статті також передбачено, що страхові кошти, зараховані на окремий поточний рахунок у банку або на окремий рахунок в органі, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, можуть бути використані страхувальником виключно на надання матеріального забезпечення та соціальних послуг застрахованим особам.

Після надходження грошей на спецрахунок роботодавець зобов`язаний виплатити лікарняні працівникові в найближчий строк, установлений для виплати зарплати (пункт 1 частини 2 статті 32 Закону № 1105).

Колегія суддів зазначає, що позивач в період з 28.04.2020 року по 05.05.2020 року перебувала на лікарняному, що підтверджується відповідним листком непрацездатності. Колегія суддів зазначає, що позивач, як особа, яка була застрахована у зв`язку проходженням служби в органах прокуратури, повинна отримувати відповідні страхові виплати у відповідності до зазначено закону.

Тобто, оплата за ці дні регулюється іншим спеціальним законодавством та здійснюється в іншому порядку, а не як за вимушений прогул.

Таким чином, датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 06.05.2020.

При цьому, враховуючи приписи ст.308 КАС України, та наданий Офісом Генерального прокурора розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 06.05.2020 по 27.11.2020, який на думку останнього становить 143 489,06 грн., колегія суддів вважає за необхідне змінити четвертий абзац резолютивної частини оскаржуваного рішення суду першої інстанції, виклавши його в наступній редакції: "Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 27.11.2020 в розмірі 143 489, 06 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів".

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та порушено норми м матеріального права, а тому апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області підлягають частковому задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 по справі № 440/2683/20 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , з прийняттям в цій частині нового рішення про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а четвертий абзац резолютивної частини рішення Полтавського окружного адміністративного суду підлягає зміні, шляхом викладення його в наступній редакції: "Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 27.11.2020 в розмірі 143 489, 06 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів". В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 року по справі №440/2683/20 підлягає залишенню без змін.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду даної справи підлягає задоволенню немайнова вимога позивача ( визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ), колегія суддів вважає, що сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1261 грн. 20 коп. за подання апеляційної скарги відповідно до квитанції №6 від 28.12.2020 підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань за зобов`язаннями Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги Прокуратури Полтавської області про стягнення на користь Полтавської обласної прокуратури судових витрат - судовий збір за подачу апеляційної скарги, колегія суддів, вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ст.139 КАС України витрати суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору не включаються до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 по справі № 440/2683/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Прийняти в цій частині нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №68 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Змінити четвертий абзац резолютивної частини рішення Полтавського окружного адміністративного суду, виклавши його в наступній редакції: "Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 27.11.2020 в розмірі 143 489, 06 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів".

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 року по справі №440/2683/20 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань за зобов`язаннями Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 1261 грн. 20 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 11.06.2021 року