Справа № 490/4425/21
Суддя: Гуденко О. А.
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

н/п 2-а/490/327/2021 Справа № 490/4425/21
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
10 червня 2021 року Центральний районний суд м. Миколаєва в складі:
головуючого - судді Гуденко О.А., за участю секретаря судового засідання Дудник Г.С.,
перекладача Дадешкеліані Бека,
представників позивача- Долганюк Ю.Ю.,Мальченко К.С.,
відповідача - ОСОБА_1 , його представника - адвоката Волковського Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві адміністративну справу за позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні з метою передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію,-
09.06.2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до уродженця громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні з метою передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що 01.06.2021 року на адресу позивача надійшов лист щодо незаконного перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на той час відбував кримінальне покарання у виді обмеження волі строком до 08.06.2021 р. в ДУ «Казанківська виправна колонія №93». 08.06.2021 року відповідач був доставлений в приміщення УДМС України в Миколаївській області. Відповідно до інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Арка», відповідач не значиться. Дата та місце перетину державного кордону України не встановлено. На момент затримання в іноземця були відсутні документи, які дають право на перетин державного кордону України. Пояснюючи обставини свого перебування, відповідач зазначив, що в країну громадянської належності повертатися не планує та націлений на оформлення документів громадянства України. Відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. Відповідача було затримано в адміністративному порядку відповідно до ч.2 ст. 263 КУпАП (протокол про адміністративне затримання №ММК 000031) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення ПР ММК 000746). Постановою ПМ ММК 000745на відповідача накладено адмністративне стягнення у вигляді штрафу розмірі 5100,00 грн. Посилаючись на вищевикладене, позивач просить суд затримати відповідача з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , які незаконно перебувають на території України.
10 червня 2021 року представником відповідача адвокатом Волковським Т.О. подано відзив на позов, в якому вимоги позову не визнає через необгрунтованість позовних вимог. Позивачем не доведено наявність обгрунтованих підстав, передбачених ч.1 ст. 289 КАС України, а Іобідзе в свою чергу бажає вжити відповідних заходів щодо легалізації його перебування на території України. Стосовно відповідача органами міграційної служби раніше відповідні рішення не приймалися, питання про притягнення його до адміністративної відповідальності не ініціювалося. Відповідач перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , з 2008 року та тривалий час перебуває за місцем реєстрації останньої в АДРЕСА_1 . Затримано його було безпосередньо під час звільнення з Казанківської виправної колонії № 93, де він відбував покарання за вироком суду. Адміністративне затримання ОСОБА_1 08.06.2021 року відбулося з порушеннями процесуального законодавства без наявності законних на те підстав. Подальше складання службовими особами позивача протоколу про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та винесення постанови, якою відповідача визнано винним за ч.1 ст. 203 КупАП та накладено стягнення у вигляді штрафу також відбувалося з істотними порушеннями процесуального законодавства і порушенням права на захист. Так, невірно зазначено місце вчинення правопорушення, залучено неналежного перекладача , що призвело до складнощів у розумінні ОСОБА_1 фактичних обставин справи, несвоєчасно залучено захисника тощо. Також позивачем не надано належної оцінки важливим обставинам, а саме що ОСОБА_1 був затриманий о 08.10 год під час звільнення останнього з місць позбавлення волі, де він перебував тривалий час та об`єктивно не міг вжити заходів щодо приведення у відповідність документів, що дають право перебування в Україні, в тому числі не міг самостійно залишити територію України що свідчить про недоведеність його ухилення від виїзду за межі України.
Відповідач ОСОБА_1 в судовому засіданні за допомогою перекладача суду пояснив, що позов не визнає в повному обсязі, просить про відмову у його задоволенні. Судуд пояснив, що останній раз перетинав кордон України приблизно в 2014-2015 році. Він знав, що у нього закнчився термін дії паспорта Грузії в 2016 році, проте оскільки на той час він вже був арештований, він і не міг отримати новий. За час перебування в виправній колонії до нього приїзжав консул Грузії в Україні і вони домовилися, що він одразу після звільнення отримає новий паспорт та буде оформлювати документи на легалізацію свого перебування в Україні. Проте працівниками ДМС він був позбавлений такої можливості, адже його затримали прямо на порозі виправної колонії безпосередньо в момент звільнення. Не розуміє в чому його звинувачують, адж він фактично живе в Україні з 2006 року, офіційно одружений з 2008 року, має постійне місце проживання за адресою дружини. Раніше він постійно вчиняв дії щодо продовженя терміну свого перебування в Інгульському відділ ДМС, але потім вже ніхто не вимагав від нього таких документів, жодного разу з 2015 року, коли його затримували, він перебував під слідством та судом йому ніхто не роз`яснив про необхідність отримання таких документів, не роз`яснив порядок звернення до компетентних органів, його навіть не питали про їх наявність. На теперішній час під час перебування в колонії він вже домовився з консулдом Грузії про отримання нового паспорта та просить суд надати йому місяць для того, щоб він з отриманням діючого паспорту Грузії виїхав в Грузію та повернувся знову до України з метою офомленя належних дозвільних документів. Він дійсно не бажає проживати в Грузії, адже всі його друзі та родина проживають тут, і він хоче проживати з дружиною спокійно та чесно. Він не має жодного наміру продовжувати злочинну діяльність, не є членом жодних кримінальних угрупувань, більше не буде вчиняти кримінальні злочини, а за ті, що були вже відповів в повному обсязі.
Представник відповідача адвокат Волковський Т.О. у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві. Звернув увагу суду на те, що всі твердження позивача про перешкождання та ухиляння відповідача є виключно припущеннями, не підтверджені належними доказами. Відповідач дійсно має намір отримати відповідні документи на проживання в Україні, проте незаконно затримавши його одразу після звільнення з місць позбавлення волі, де він провів останні 5 років, його фактично позбавили можливості вчинити жодні юридичні дії. Він має постійне проживання в Миколаєві, офіційно одружений на громадянці України, має соціальні зв`язки в Україні, в Грузії у нього нічого ен має і він дійсно не бажає проживати в Грузії постійно, але дотримуватися визначеної законом процедури та виконувати законні вимоги ДМС не відмовляється і ніколи не відмовлявся. За весь його тривалий час проживання в України до нього органами ДМС не було вжито жодних заходів та не винесено жодного припису.
Заслухавши пояснення представників позивача , відповідача ОСОБА_1 , представника відповідача Волковського Т.О., дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного.
Відповідно до подання відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми ГУНП в Миколаївській області від 06.05.2021 р., 08.06.2021 року з ДУ «Казанківська виправна колонія №93» звільняється громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 04.07.2017 р. був засуджений Завоським РС м. Миколаєва за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. За час перебування в Україні громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарекомендував себе з негативної сторони , а саме - неодноразово вчиняв тяжкі кримінальні правопорушення майнового характеру, офіційно працевлаштованим не був, постійного місця мешкання не мав, вів асоціальний спосіб життя. На територію України прибув в 2016 році, після чого кордон України більше не перетинав, це говоре про те, що останній не бажає залишити територію України самостійно. суспільна небезпека перебування на території України громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 полягає у тому, що за оперативною інформацією він націлений на продовження злочинної діяльності, являється членом етнічної злочинної групи, яка вчиняє кримінальні правопорушення майнового характеру на території Миколаївської області та інших областей України. У зв`язку з чим, просять по наявним облікам вищезазначеного громадянина та в разі відсутності законних підстав перебування на території України вжити відповідних заходів реагування, а саме: поміщення до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні».
Згідно повідомлення відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Миколаївській області від 31.05.2021 р., на території нашої держави незаконно перебуває громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на даний час відбуває кримінальне покарання, у виді позбавлення волі строком до 08.06.2021 р. в ДУ «Казанківська виправна колонія №93». Вказаний іноземець за час перебування на території України неодноразово порушував громадський порядок та вчиняв тяжкі злочини, в результаті чого, був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.5 ст. 71,72 КК України. За отриманою інформацією, останній, після звільнення з місця позбавлення волі, ігноруючи законні підстави має намір залишитись на території України та продовжити займатися незаконною діяльністю, що представлятиме загрозу громадському порядку, майну, життю та здоров`я людей. З урахуванням викладеного, є підстави вважати, що ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання вимог ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни.
Згідно доповідної записки О.Солоніцина від 24.05.2021 р., ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо перевірки за обліками в частині реєстрації місця проживання, звернення, отримання або скасування дозволу на імміграцію в Україну, звернення та документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання на території України, продовження строку перебування на території України, продовження строку перебування в Україні, набуття громадянства України по Миколаївській області не значиться.
Згідно відомостей перевірок за обліками ГУДМС, УДМС в областях та ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області щодо документування посвідками стосовно проживання на території України щодо громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не значаться.
Відповідно до повідомлення Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області від 14.05.2021 р., надано інформацію відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до Вироку від 17 червня 2015 року Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_1 період його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2015 року до 18 червня 2015 року. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Раніше ОСОБА_1 засуджувався 10 серпня 2007 року - Ленінським районним судом міста Миколаєва за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України до 4 років позбавлення волі, звільнився 28 серпня 2010 року по закінченню строку відбуття покарання у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Згідно пояснень відповідача , наданих під час відбування покраання в Казанківській ВП № 93 від 02.03.2021 р., він є громадянином Грузії. Відбуває покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія №93». Отримував дозволи на тимчасово проживання в обласному ДМС Микол.обл. На даний момент дозволу на постійне/тимчасове місце проживання не має. Офіційно одружений з 30.09.2008 р. з ОСОБА_6 . Він зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Протоколи на незаконне перебування на території України не складалися. З заявою про отримання статусу біженця не звертався. В країну походження (громадянства) повертатися відмовляється, після звільнення буде оформляти документи на отримання гр. України.
Відповідно до Свідоцтва про шлюб, актовий запис №233, 30.09.2008 року відповідач зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_7 .
Як вбачається з паспорту громадянина Грузії ОСОБА_1 , строк дії з 04.2006 по 04.2016 останній раз він перетинав кордон України в липні 2006 року. Також наявні відмітки, що протягом 2010-2012 років ( до 28.06.2012 року) він у встановленому законом порядку продовжував термін свого перебування в Україні у ВГІРФО УМВС в Миколаївській області .
З 23.03.2017 до 08.06.2021 р. громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбував покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія №93» та прямує до місця проживання в АДРЕСА_1 , що підтверджується Довідкою про звільнення серії МИК №015964.
Згідно протоколу про адміністративне затримання серії ММК 000031 від 08.06.2021 року громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був затриманий у зв`язку з вчиненням правопорушення передбаченого ч.1 ст. 203 КуПАП для встановлення особи правопорушника, з`ясування обставин правопорушення та подачі адімінстративного позову до суду. Згідно пояснень Відповідача та його представника обставини затримання не були перекладені зрозумілою йому мовою.
Протоколом про адміністративне правопорушення ПР ММК 000746 від 08.06.2021 р., 08.06.2021 р. О 9.00 співробітниками ВОЗНМРВ УДМС України в Миколаївській області спільно із співробітниками УМП ГУНП в Миколаївській області виявлено в с.Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області та доставлено до приміщення ВОЗНМРВ УДМС України в Миколаївській області гр. Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив чинне законодавство України, а саме правила перебування в Україні, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду із України з 28.06.2012 р., чим порушив ч.1,3 ст. 9 ч.3 ст. 3 ст. 17 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.п.2 п.2,8,9 ПКМУ №150 від 15.02.2012 р. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 08.06.2021 року першим заступником начальника Управління ДМС України в Миколаївській області на підставі викладених в протоколі обставин ОСОБА_1 - відповідно до ч.1 ст. 203 КупАП накладено адміністартивне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн.
Того ж дня було прийнято рішення позивача про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , які незаконно перебувають в Україні, громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 а саме до ДУ Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ,я кі незаконно перебувають в Україні ДМС України за адресою Миколаївська область, Вознесенський райн, с.Мартинівське , вул.Європейська,1 з метою встановлення особи, подання адімінстративного позову до суду та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до повідомлення Посольству Грузії в Україні та Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справи України, Прокуратурі Миколаївської області - останніх повідомлено про випадок затримання іноземця ОСОБА_1 більше ніж на три години.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Згідно із частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Частиною 1 статті 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України (п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону).
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.
Законом України "Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України і Виконавчою владою Грузії про приймання і передачу осіб (реадмісію), які знаходяться на територіях держав незаконно від 17.03.2004 року за № N 1608-IV ратифіковано Угоду між Ккабінетом Міністрів України та Виконавчою владою Грузії.
Відповідно до ст.1 Угоди кожна із Сторін за поданням іншої Сторони без додаткових формальностей прийме особу, яка не виконує або перестала виконувати необхідні умови в`їзду чи перебування на території держави іншої Сторони, якщо буде доведено або є підстави вважати, що ця особа є громадянином держави Сторони, якій її передають. Відповідно до ст.3 Угоди положення статей 1 і 2 цієї Угоди поширюються на громадян третіх держав і осіб без громадянства, які постійно проживають на територіях держав Сторін на законних підставах.
З наведеного вбачається, що Україна здійснює передачу громадян Грузії відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Виконавчою владою Грузії про реадмісію.
При цьому, виходячи з правового аналізу даних актів, можна стверджувати, що ідентифікації громадян Грузії ними не передбачена, так як вказані нормативні акти передбачають передачу громадян Грузії відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Виконавчою владою Грузії про реадмісію, які мають наявні документи, якими підтверджується наявність громадянства Грузії.
Пункт 2.2. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 . При примусовому видворенні територіальні органи, територіальні підрозділи ДМС невідкладно готують рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з наступним повідомленням щодо рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом 24 годин прокурора і розміщують іноземців, які не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або стосовно яких прийнято адміністративним судом рішення про їх примусове видворення з України, або якщо вони прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію або не мають законних підстав для перебування на території України, у ПТПІ.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Додатково суд зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
У цій справі предметом розгляду є вимога УДМС у Миколаївській області про затримання відповідача на підставі статті 289 КАС України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні саме з підстав наявності обґрунтованих підстав вважати, що відповідач перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його втечі.
З аналізу положень статті 289 КАС України слідує, що визначена цією нормою процедура може бути застосована виключно до іноземців або осіб без громадянства та передбачає затримання таких осіб з примусовим поміщенням в пунктах тимчасового перебування на визначений строк. Застосовуватися такі заходи можуть у виключних випадках, зокрема, у разі вчинення порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців за умови відсутності у іноземців або осіб без громадянства документа, що дає право на виїзд з України. Ця процедура не може бути застосована до громадян України.
При цьому, розглядаючи цю категорію спорів, суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відтак, за наведеного правового регулювання і доводів позовної заяви, суд повинен відповісти на питання: чи можуть застосуватися до відповідача такі базові поняття як "іноземець" чи "особа без громадянства", та, відповідно, чи належить він до суб`єктів, стосовно яких за правилами статті 289 КАС України дозволено за певних умов задля досягнення легітимних цілей застосовувати такий захід як затримання особи з поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців чи осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, тобто обмеження свободи такої особи.
Так, належність особи ОСОБА_1 до громадянства Грузії позивачем не ставилося під сумнів, в справі наявні відомості про громадянство відповідача, позивач звертаючись до суду вказував відповідача - громадянин Грузії.
За такого, суд повинен встановити , чи доведено позивачем наявність обґрунтованих підстав вважати, що громадянин Грузії ОСОБА_1 перешкоджатиме проведенню процедури реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або чи існує ризик його втечі.
Сам по собі факт неодноразового вчинення відповідачем кримінальних правопорушень на території України не може слугувати безумовною підставою для висновку, що він буде перешкоджатиме процедурі реадмісії адже за вчинення вказаних правопорушень відповідач відбув визначене йому судами України покарання.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Підстав вважати, що застосування до відповідача покарання у вигляді позбавлення волі, яке він відбув у повному обсязі, не досягло своє мети виправлення ОСОБА_1 та не здійснило на нього превентивний вплив у суду не має.
Твердження позивача, що він має намір продовжувати злочинну діяльність та є членом етнічного злочиннного угрупування - є виключно припущеннями та не підтверджуються жодними доказами.
Факт того, що він не звертався в устанволеному законом порядку до компетентних органів ДМС щодо легалізації свого перебування на території України також не може розцінено як обґрунтована підстава вважати , що він буде вчиняти дії щодо перешкоджання законній вимозі позивача в межах процедури реадмісії чи втечі адже він жодного разу не перебував у розшуку, щодо нього жодного разу за цей час не застосовувалися заходи адміністративного впливу щодо порушення ним законодавства України щодо перебування іноземців чи з прикордонних питань , не приймалося рішення про його повернення до країни громадянства ( при цьому суд враховує, що щонайменше з 2015 року державним органам органам поліції та прокуратури було достовірно відомо про відсутність у нього законних підстав перебування на той час на території України).
До того ж, позивачем не заперечувався той факт, що відповідача співробітниками ВОЗНМРВ УДМС України в Миколаївській області було затримано протягом 1 (однієї) години після звільнення з місць позбавлення волі що об`єктивно унеможливило для останнього здійснення будь-яких юридично значущих дій щодо оформлення свого правового статусу іноземця на територі України, що спростовує твердження позивача про впевненість в тому, що відповідач буде перешкоджати процедурі реадмісії.
Перебуваючи останні майже 5 років у місцях позбавлення волі , ОСОБА_1 також поза розумним сумнівом був позбавлений можливості збирання необхідніих дкументів та звернення до відповідних державних органів щодо отримання дозвільних документів чи нового паспорту, даних про те, що адміністрацією СІЗО чи ВП № 93 йому надавалася допомога у оформленні належних документів (адже до них він вже був поміщений з простороченим паспортом) , а відповідач відмовлявся від співпраці з даного питання - матеріали справи не місять.
Наведене стосується і мотивів позивача щодо відсутності у відповідача документа, що дає право на виїзд з України .
Суд наголошує, що підставами для затримання іноземця з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію є інформація про те, що він перешкоджатиме проведенню процедури реадмісії відповідно до міжнародних договорів України або існує ризик його втечі.
Наявність зазначених обставин органом міграційної служби не доведено.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За таких обставин, суд приходить до висновку про те, що підстави для затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію громадянина Грузії ОСОБА_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців, відсутні, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.
Тому, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 8-10, 77, 241-246, 271, 289 КАС України, суд
В задоволенні адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні з метою передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію - відмовити.
Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.А. Гуденко