Справа № 120/1622/21-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

10 червня 2021 р. Справа № 120/1622/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Т.В.

представника позивача: Тимчука О.В., Петренко О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (вул. Театральна, б. 14, м. Вінниця, 21050)

до: Західного офісу Держаудитслужби України (вул. Т. Костюшка, б. 8, м.Львів, 79000)

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Будівельна компанія СТАМ» (вул. Ак. Янгеля, 4-С, м. Вінниця, 21007)

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулося Державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (далі - позивач) з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби України (далі - відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Будівельна компанія СТАМ» (далі третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 12.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-9-30-002438-а "Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства "Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування" Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької обл.".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі позивачем за номером ID UA-2020-09-30-002438-а. За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення норм ч. 3 ст. 17, п. 2, 11, 14 ч. 2 ст. 22, пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». Втім позивач з таким висновком не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою від 03.03.2021 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження. Судове засідання призначено на 24.03.2021 року.

У судове засідання 24.03.2021 року представник відповідача не з`явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причин неявки суду не повідомив. Представники позивача поклалися на розсуд суду щодо можливості розгляду справи за даної явки. Судом заслухано пояснення позивача щодо заявлених позовних вимог. Судове засідання відкладено на 06.04.2021 року.

29.03.2021 року за вх. № 16366/21 відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх протиправними та не обґрунтованими. По суті спірних правовідносин пояснив, що відповідачем прийнято рішення (наказ від 25.01.2021 року № 17) про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-09-30-002438-а, проведеної позивачем. В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено порушення ч. 3 ст. 17. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця установлено порушення п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». За таких обставин, відповідач вказує, що оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання, викладене у висновку, щодо усунення порушення вимог п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

02.04.2021 року за вх. № 17639/21 представником позивача надано до суду клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Будівельна компанія СТАМ».

06.04.2021 року за вх. № 18066/21 представником відповідача надано до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності у зв`язку із запровадженнями карантинними обмеженнями пов`язаними з поширенням коронавірусної хвороби.

У судовому засіданні 06.04.2021 року представники позивача клопотання про залучення третьої особи підтримав та просив задовольнити. Ухвалою суду клопотання позивача про залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Будівельна компанія СТАМ». Судове засідання відкладено на 13.05.2021 року.

23.04.2021 року за вх. № 22298/21 позивачем надано відповідь на відзив, в якому останній заперечував проти доводів, викладених у відзиві на позовну заяву. Позовні вимоги підтримав та просив задовольнити з підстав, зазначених у позові.

26.04.2021 року за вх. № 22785 представником третьої особи через канцелярію суду надано пояснення третьої особи, в яких останній позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

28.04.2021 року за вх. № 23644/21 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, проте суд не приймає його до уваги, так як на ньому відсутній підпис повноважної особи.

13.05.2021 року за вх. № 26072 відповідачем надано до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності у зв`язку із запровадженнями карантинними обмеженнями, пов`язаними з поширенням коронавірусної хвороби.

У судовому засіданні 13.05.2021 року представниками позивача надано пояснення по суті спірних правовідносин та судом розпочато дослідження доказів. Судове засідання відкладено на 26.05.2021 року.

17.05.2021 року за вх. № 26973 представником відповідача надано до суду клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 24.05.2021 року вказане клопотання відповідача залишено без розгляду.

У судове засідання 26.05.2021 року представник відповідача не з`явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причин неявки суду не повідомив. Судом продовжено досдіження доказів. Судове засідання відкладено на 10.06.2021 року.

01.06.2021 року за вх. № 30778/21 представником відповідача надано до суду клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якій останній просить забезпечити проведення судового засідання.

Ухвалою від 02.06.2021 року у задоволенні клопотання відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

08.06.2021 року за вх. № 32622 відповідачем надано до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності у зв`язку із запровадженнями карантинними обмеженнями, пов`язаними з поширенням коронавірусної хвороби.

У судовому засіданні 10.06.2021 року судом закінчено дослідження доказів.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників учасників справи, суд встановив наступне.

30.09.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з «Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства «Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування» Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької області». Оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-09-30-002498-а.

Наказом відповідача від 25.01.2021 року № 17 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-09-30-002498-а, оголошеної позивачем від 30.09.2020 року з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складено висновок від 12.02.2021 року про порушення позивачем законодавства, а саме ч. 3 ст. 17, п. 2, 11 та 14 ч. 2 ст. 22, пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». Так, замовником не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» для переможця процедури закупівлі; замовником у тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерної пропозиції (дата), а лише вказано, що він зазначений в оголошенні; замовником не зазначено про спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»; третьої особою в складі пропозиції надано паспорт на монтажний кран МКГ-25БР на російській мові, в якому неможливо ідентифікувати, кому належить кран та його рік випуску, а також немає нотаріально посвідченого перекладу паспорта на українську мову, також третьою особою завантажено трудову книжку інженерно-технічного працівника ОСОБА_1 без нотаріально посвідченого перекладу її на українську мову, проте замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі третьої особи.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом недопущення таких порушень в подальшому, розірвання договору, укладеного за наслідками закупівлі, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з цим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Ст. 71 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 3, 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається наступне. За результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог

п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником в тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 1 р. 4), а лише вказано, що він зазначений в оголошенні;

п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником у додатку 2 до тендерної документації зазначено, що учасникам слід дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій;

п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником у тендерній документації не зазначено про спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»;

ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 17 для переможця процедури закупівлі;

п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовник не відхилив тендерну пропозицію третьої особи, яка викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією (п. 7 р. 1) надано паспорт на монтажний кран на російській мові, (додаток 4) надано трудову книжку ОСОБА_1 без нотаріального посвідчення перекладу на українську мову.

Щодо порушення п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником в тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 1 р. 4), а лише вказано, що він зазначений в оголошенні, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

У п. 1 р. 4 тендерної документації замовником вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій, зазначений в оголошенні.

Аналіз наведеного доводить, що замовником в тендерній документації передбачено пункт 1 «кінцевий строк подання тендерних пропозицій», у якому міститься інформація про такий строк. Крім цього, п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами.

До того ж, ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів для загального доступу.

За таких обставин, учасники мають можливість отримати необхідну інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій своєчасно, оскільки оголошення та тендерна документація оприлюднюються замовником одночасно.

Таким чином, порушення позивачем вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

Щодо порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником у додатку 2 до тендерної документації зазначено, що учасникам слід дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.

Згідно п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Замовником у п. 3 додатку 2 «форма тендерної пропозиції» до тендерної документації вказано, що «… протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій …»

Згідно п. 4 «строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» р. 3 тендерної документації вказано, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Аналіз наведеного доводить, що п. 4 р. 3 тендерної документації містить визначений строк, передбачений п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». І саме цей пункт передбачає наявність відомостей щодо строку дії тендерної пропозиції, а не додаток 2 до тендерної пропозиції, у якому визначається саме форма тендерної пропозиції.

Таким чином, порушення позивачем вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

Щодо порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником у тендерній документації не зазначено про спосіб підтвердження відповідності учасників вимогам ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

П. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Аналіз наведеного доводить, що у тендерній документації зазначаються інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, зокрема, щодо перебування учасника в обставинах не виконання ним своїх зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Аналіз відомостей, зазначених у тендерній документації замовника доводить, що ним вказано про вимогу надання учасниками підтвердження учасником відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 17, але дійсно не визначений саме спосіб подання таких підтверджень, тобто спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що прийняття рішення замовником про відмову в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилення пропозиції у разі перебування учасника в обставинах, визначених ч. 2 ст. 17, є його правом, з огляду на наступне.

Ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає підстави для обов`язкової відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, а ч. 2 визначає підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, які замовник застосовує на свій власний розсуд.

Але у даному випадку, порушення полягає не у можливості застосування замовником підстав для відмови в участі, а саме у не визначені замовником способу підтвердження відповідності учасників вимогам ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», що не є тотожними поняттями.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на відсутність потреби у надані учасником таких відомостей, оскільки замовник сам володіє такими відомостями, оскільки мова йдеться не про ненадання учасником вказаних відомостей, а саме про спосіб надання інформації, визначеної ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Тобто замовник повинен, згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», зазначити у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». І вже надалі, в ході проведення процедури закупівлі, з урахуванням певних обставин, вирішувати питання щодо прийняття рішення про відмову в участі, відхилення пропозиції, чи не прийнятті таких рішень.

Таким чином, позивачем порушені вимоги п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 17 для переможця процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

У відповідності до ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Аналіз відомостей, зазначених замовником у тендерній документації, доводить, що у абз. 18 п.5 «кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону» р. 3 «інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вказано, що «у якості документального підтвердження відсутності підстав у відмові у торгах згідно ст. 17 Закону, переможець повинен надати…. довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 17 ….».

Таким чином, порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

Щодо порушення п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовник не відхилив тендерну пропозицію третьої особи, яка викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією (п. 7 р. 1) надано паспорт на монтажний кран на російській мові, (додаток 4) надано трудову книжку ОСОБА_1 без нотаріального посвідчення перекладу на українську мову, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

П. 7 р. 1 тендерної документації визначено, що всі документи тендерної пропозиції складаються та подаються учасниками та переможцем тендеру українською мовою.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції третьою особою було надано: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 13.10.2020 року, у якій зазначено про орендований кран; паспорт на монтажний кран МКГ 25БР.

Відповідач у якості порушення п. 7 р. 1 тендерної документації та п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» вказує, що паспорт на монтажний кран на російській мові і з нього не можливо встановити кому він належить та рік випуску, а також не надано нотаріального посвідченого перекладу паспорту на українську мову.

Диспозиція порушення п. 7 р. 1 тендерної документації та п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» полягає саме у тому, що замовник не відхилив тендерну пропозицію третьої особи, яка викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією. Вказане порушення не включає у свій склад неможливість встановлення з паспорту транспортного засобу інформації щодо його власника та року випуску. Крім цього, п. 7 р. 1 тендерної документації не містить вимог щодо необхідності надання нотаріального посвідченого перекладу документу на українську мову, відповідно не надання такого перекладу не є порушенням вимог тендерної документації.

Суд також зазначає, що аналіз п. 7 р. 1 тендерної документації доводить, що всі документи тендерної пропозиції, які складаються саме учасниками чи переможцем тендеру подаються українською мовою, відповідно на документи, які подаються до тендерної пропозиції та які не були складені учасниками чи переможцем тендеру, вказана вимога не розповсюджується.

Крім цього, суд звертає увагу, що на виконання вимог підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази третьої особою була надана довідка від 13.10.2020 року. Вказаний документ складений саме третьою особою і українською мовою.

Як вже зазначалось, до тендерної пропозиції третьою особою був наданий паспорт на монтажний кран 1974 року випуску і відповідно такий документ складений російською мовою і не третьою особою.

За таких обставин, суд констатує відсутність порушень вимог п. 7 р. 1 тендерної документації.

У цьому ж контексті суд наголошує і на відсутності порушень додатку 4 тендерної документації стосовно надання трудової книжки інженерно технічного працівника ОСОБА_1 без нотаріального посвідчення перекладу на українську мову.

За таких обставин, з урахуванням встановлення судом відсутності порушень вимог тендерної документації у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, викладені у п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Таким чином, порушення позивачем вимог п.п. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.

Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 12.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-9-30-002438-а "Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства "Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування" Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької обл.", як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 12.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-9-30-002438-а "Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства "Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування" Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької обл.", суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 12.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-9-30-002438-а "Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства "Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування" Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької обл." задовольнив, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп..

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Західного офісу Держаудитслужби України за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «Будівельна компанія СТАМ» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 12.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-9-30-002438-а "Реконструкція відділення екстреної медичної допомоги комунального некомерційного підприємства "Могилів-Подільська окружна лікарня інтенсивного лікування" Могилів-Подільської міської ради по вул. Полтавська, № 89/2, корпус № 4, м. Могилів-Подільський, Вінницької обл.".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби України на користь Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп..

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач Державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (вул. Театральна, б. 14, м.Вінниця, 21050)

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби України (вул. Т. Костюшка, б. 8, м. Львів, 79000)

Третя особа - ТОВ «Будівельна компанія СТАМ» (вул. Ак. Янгеля, 4-С, м. Вінниця, 21007)

Повний текст рішення складено та підписано суддею 15.06.2021 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна