Справа № 380/8135/20
Суддя: Сасевич Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2021-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2021 року Справа №380/8135/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сасевича О.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, -

в с т а н о в и в:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, із вимогами:

- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 21.09.2020 року №701к;

- визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання ст. 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження за ОСОБА_1 місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби (звільнення з військової служби у запас);

- визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 21.09.2020 року про призначення на посаду у цій прокуратурі;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу представництва інтересів держави в суді Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 з 11 по 21 вересня 2020 року середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, починаючи з 22.09.2020 року по дату винесення судового рішення;

- звернути рішення до негайного виконання;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за даним позовом, шляхом подання до суду відповідачем упродовж 10 днів з моменту ухвалення рішення звіту про його виконання.

Ухвалою судді від 05.10.2020 року вказану позовну заяву було залишено без руху, а позивачу надано строк для усунення її недоліків. На виконання вимог зазначеної ухвали судді позивач усунув недоліки позовної заяви, внаслідок чого ухвалою судді від 12.10.2020 року в справі було відкрито провадження за правилами загального позовного провадження.

08.04.2021 року від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, в якій він просив змінити позовні вимоги, зазначені у п. 7 і п. 8 прохальної частини позовної заяви, та викласти їх в наступній редакції: поновити ОСОБА_1 на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону з 11 вересня 2020 року, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України; стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

13.04.2021 року від позивача надійшла заява про залишення однієї з позовних вимог без розгляду, а саме, вимоги про стягнення із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, починаючи з 22.09.2020 року по дату винесення судового рішення.

Окрім того, 06.05.2021 року від позивача надійшла заява про залишення однієї з позовних вимог без розгляду, а саме, вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 21.09.2020 року №701к.

Заявою від 29.04.2021 року позивач узагальнив актуальні позовні вимоги, які звернуті ним до відповідача, враховуючи яку позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к;

- визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання ст. 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження за ОСОБА_1 місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби (звільнення з військової служби у запас);

- визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 21.09.2020 року про призначення на посаду у цій прокуратурі;

- поновити ОСОБА_1 на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону з 11 вересня 2020 року, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 судовий збір;

- звернути рішення до негайного виконання;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за даним позовом, шляхом подання до суду відповідачем упродовж 10 днів з моменту ухвалення рішення звіту про його виконання.

Ухвалою суду від 29.04.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Учасниками справи було подано до суду заяви по суті справи письмові відзив, відповідь на відзив, пояснення.

Відповідно до позиції позивача, яка ним висловлена в позові, інших письмових заявах, що були подані до суду, він вважає, що у спірних правовідносинах відповідачем було порушено його право на працю, звільнено з посади в органах прокуратури без законних для цього підстав і не вжито необхідних заходів для усунення порушень прав та інтересів позивача.

Позивач зазначає, що він обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України. При цьому, він також уклав контракт про проходження військової служби в органах військової прокуратури.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 , у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури, подав відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У ході атестації позивач успішно пройшов іспит на знання і вміння застосовувати закон та анонімне тестування на загальні здібності та навички. У той же час, за результатом співбесіди, дев`ятою кадровою комісією прийнято рішення від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1

10.09.2020 року наказом військового прокурора Західного регіону України №646к, на підставі зазначеного рішення кадрової комісії, позивач був звільнений із посади в військовій прокуратурі Західного регіону України та зараховано в розпорядження. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 21.09.2020 року №701к позивач був виключений зі списків особового складу військової прокуратури, всіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас.

Проте такі рішення ОСОБА_1 оцінює як протиправні й такі, що грубо порушують його права та інтереси.

Позивач у цьому контексті відзначає, що при звільненні його з посади за наказом №646к, не було дотримано вимог спеціального закону щодо підстав для звільнення прокурора та не визначено чітко й конкретизовано норми, яка є правовою підставою для цього, та фактичної причини звільнення. Позивач акцентує на тому, що відповідачем не було застосовано якої-небудь із виключних підстав для звільнення прокурора з посади, отже, оспорюване рішення було свавільним.

Як стверджує позивач, формальне покликання відповідача при звільненні на норми ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є необгрунтованим, позаяк, жодної з підстав для їх застосування не існувало. Зокрема, не вникало й підстав для застосування п. 9 ч. 1 цієї статті, так як не відбулося ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, оскільки було лише перейменовано відповідний орган (без припинення юридичної особи), у якому займав посаду позивач, а також відповідачем не доведено скорочення штату прокурорів у органі прокуратури. Норма ж п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним результатом атестації сама по собі не може бути підставою для звільнення. Більш того, як зазначає ОСОБА_1 , ним було оскаржено згадане вище рішення кадрової комісії й рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року у справі №140/12587/20, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 року, його позов було задоволено та визнано протиправним та скасовано рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження атестації.

Окрім того, маючи намір продовжувати роботу в органах прокуратури, у вересні 2020 року позивачем було надано Генеральному прокурору рапорт про порушення клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби зі залишенням на роботі в системі прокуратури, а також керівнику Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону заяву про призначення на посаду начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді або на рівнозначну. Однак, відповідні звернення позивача були проігноровані, що свідчить про невиконання відповідачем вимог щодо належного розгляду його заяв, а також і про порушення приписів ст. 119 Кодексу законів про працю України, які є застосовними з огляду на проходження позивачем військової служби. На думку позивача, факт його призначення на посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону не свідчить про розгляд заяв позивача та відновлення його прав, оскільки така посада не є прокурорською.

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 вважає, що його було звільнено з посади прокурора без визначення належної підстави для цього, без існування фактичних обставин, які могли би бути приводом для звільнення, отже, звільнено незаконно й таке порушення слід усунути шляхом поновлення на посаді у перейменованому органі, яка є рівнозначною тій, з якої він був протиправно звільнений. Одночасно, з відповідача слід стягнути кошти за вимушений прогул, який був допущений через протиправне звільнення. А також, позивач вважає, що його права та інтереси слід поновити шляхом визнання протиправними випадків бездіяльності відповідача. Окремо позивач просить, з метою ефективності судового захисту, вжити заходи судового контролю.

Відтак, позивач вважає свої вимоги повністю обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Відповідно до позиції відповідача, яка ним висловлена у відзиві, інших письмових заявах, що були подані до суду, він вважає вимоги позивача безпідставними.

А саме, відповідач зазначає, що в зв`язку з реформуванням прокуратури було передбачено проведення атестації чинних прокурорів, за наслідком якого вони могли бути призначені до новостворених органів (у разі позитивного проходження атестації) або звільнені (в разі негативного результату атестації) за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (про що всі працівники прокуратури були повідомлені).

ОСОБА_1 добровільно подав заяву про проходження атестації, чим погодився з можливими наслідками за її результатом, тобто з можливим звільненням.

Так, у результаті атестації позивача, за результатами співбесіди, дев`ятою кадровою комісією було прийнято рішення від 20.07.2020 року №14/3 про її неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 .

У зв`язку з чим, позивача й було звільнено за оспорюваним наказом, що повністю відповідає нормам Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Окрім того, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 на цей час працевлаштований у структурі прокуратури та обіймає посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, тобто, трудові права позивача не порушуються.

Таким чином, на переконання відповідача, ним було дотримано вимоги чинного законодавства України щодо звільнення прокурора та вжито належних заходів для забезпечення його працевлаштування, відтак, права позивача порушені не були, оскільки всі дії та рішення відповідача ґрунтувалися на приписах закону.

У зв`язку з чим, відповідач підстав для задоволення позовних вимог не вбачає.

Розглянувши доводи та заперечення сторін позивача, відповідача, дослідивши зібрані в справі докази, об`єктивно оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що позов слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 із 04.02.2015 року проходив військову службу у військовій прокуратурі Західного регіону України та з 04.09.2019 року, відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України від 04.09.2019 року №678к, обіймав посаду начальника відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 24.12.2019 року №723 із підполковником юстиції ОСОБА_1 було укладено контракт строком на один рік про проходження військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

У подальшому, відповідно до п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивачем було подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Установлено, що 05.03.2020 у рамках такої атестації ОСОБА_1 успішно здав іспити на знання і вміння застосовувати закон для прокурорів регіональних прокуратур та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Як засвідчено матеріалами справи, на засіданні дев`ятої кадрової комісії 20.07.2020 року, після співбесіди з позивачем у рамках атестації, було прийнято рішення №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Указані обставини підтверджуються зібраними в справі доказами, не заперечуються учасниками справи, а також установлені рішеннями судів у справі №140/12587/20.

Окрім того, як вбачається зі справи, 07.09.2020 року позивачем було подано Генеральному прокурору рапорт із проханням порушити перед Міністром оборони України клопотання про звільнення з військової служби за станом здоров`я, після чого залишити на роботі в системі органів прокуратури України, в тому числі на виконання ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України. Заявою від 21.09.2020 року позивач уточнив прохальну частину рапорта та, в зв`язку з перейменуванням військової прокуратури Західного регіону, просив призначити його на посаду начальника відділу представництва інтересів держави в суді Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону або на іншу рівнозначну посаду, або на будь-яку іншу прокурорську посаду.

Наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 року №449 підполковника юстиції ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас за пп. «б» (за станом здоров`я).

Також судом установлено, що наказом військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к, відповідно до ст.ст. 11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 18 та п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вимог наказів Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66, 08.09.2020 року №414, від 08.09.2020 року №47ш та п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року, підполковника юстиції ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Західного регіону України. Підстава для наказу рішення дев`ятої кадрової комісії від 20.07.2020 року №14/3.

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 21.09.2020 року №701к позивача було виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас.

Судом також установлено, що відповідно до п. 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 було перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Західного регіону» на «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи. Підпунктом 3.2 цього ж наказу у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону скорочено загальну штатну чисельність 73 одиниці, яких зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року №47ш було затверджено структуру та штатну чисельність апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), зокрема, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (п. 3). Відповідно до нової структури загальна чисельність апарату складає 73 одиниці, у структурі наявний відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації (4 посади працівників, які виконують функції обслуговування), відділ представництва інтересів держави у суді (6 прокурорських посад).

У подальшому, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.09.2020 року №702к ОСОБА_1 було призначено на посаду відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Проте, вважаючи своє звільнення незаконним, вважаючи, що відповідачем було порушено вимоги закону в частині переведення на посаду, стверджуючи про порушення чинного законодавства України та своїх прав та інтересів, ОСОБА_1 оскаржив до суду відповідні рішення та бездіяльність за цим позовом.

У зв`язку з чим, установивши необхідні дійсні обставини справи, суд, вирішуючи даний спір, керуючись принципом змагальності сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ураховуючи визначений законом обов`язок з доказування в такій категорії справи, постановляючи рішення виходить із наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, а також захист від незаконного звільнення.

Особливий порядок звільнення з посади є також однією з гарантій незалежності прокурора, як це передбачено ст. 16 Закону України «Про прокуратуру».

Так, загальні та спеціальні підстави для звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді визначаються розділом VII Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено ряд різних підстав для цього.

У зв`язку з чим, суд першочергово погоджується з доводами позивача щодо відсутності належної конкретизації підстав для його звільнення (в оспорюваному наказі), що є проявом невідповідності такого рішення засадам правової визначеності, а отже, верховенства права.

Дійсно, у спірному наказі військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к як нормативну підставу для звільнення позивача було визначено всю ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», частина 1 якої містить дев`ять пунктів із відмінними підставами для звільнення прокурора з посади. При цьому, відповідачем не було конкретизовано яку ж саме норму слід вважати підставою для звільнення ОСОБА_1 і з якими саме правовими причинами пов`язане його звільнення.

Безумовно, це не може визнаватися правомірним, позаяк, відповідне рішення втрачає ознак належної визначеності та конкретизованості, а особа, котрої таке рішення стосується, позбавляється можливості усвідомлювати та розуміти його причини, оцінювати їх, прогнозувати належним чином свою поведінку, мати розуміння щодо обсягу своїх прав, пов`язаних із цим.

У той же час, із контексту даного спірного наказу від 10.09.2020 року №646к, а також дій відповідача (в тому числі в цьому процесі), враховуючи всі зібрані матеріали, що стосуються спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що підставою для звільнення ОСОБА_1 були п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX.

Так, у редакції до 25.09.2019 року, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Статтею 60 цього ж закону було деталізовано вказану норму та передбачено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Однак, у ході реформування національних органів прокуратури Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX (набрав чинності 25.09.2019 року) було змінено правове регулювання окремих підстав і умов звільнення прокурора.

Так, абз. 4 п. 2 розділу ІІ Закону України №113-IX було зупинено дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» до 01.09.2021 року.

А п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 цього ж розділу передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, слід прийти до висновку, що прокурори, які обіймали станом на 25.09.2019 року посади у військових прокуратурах (як і позивач), можуть бути звільнені (про що вони вважаються попередженими через п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX) за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), що повинно доповнюватися також фактом існування обставин, які визначені в п.п. 1-4 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX (неподання заяви про намір пройти атестацію; прийняття рішення про неуспішне проходження атестації; відсутність вакантних посад; ненадання прокурором згоди на переведення).

У зв`язку з чим, суд у спірних правовідносинах повинен дослідити та дати відповідь на питання про те, чи дійсно мала місце ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, або ж чи відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Окрім того, встановивши наявність однієї з окреслених двох підстав, суду необхідно додатково з`ясувати, чи вони супроводжувалися також якою-небудь із обставин, які передбачені п.п. 1-4 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX.

І лише існування вищенаведених обставин у їх належній сукупності (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.п. 1-4 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX) може свідчити про правомірне звільнення прокурора відповідно до зазначених вище норм закону.

У даному випадку суд перш за все відзначає, що свідчень того, що Військова прокуратура Західного регіону України була реорганізована чи ліквідована немає. Натомість, зібрані докази вказують лише на перейменування існуючої юридичної особи (з продовженням її функціонування).

Так, відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України, реорганізація (в результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення) та ліквідація є формами припинення юридичної особи, унаслідок чого її існування завершується.

У той же час, як це вбачається зі змісту п. 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 «Про окремі питання забезпечення роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» було проведено перейменування юридичної особи «Військова прокуратура Західного регіону» на «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи. Зазначене не є тотожним реорганізації чи ліквідації юридичної особи, не веде до її припинення, а відповідна юридична особа продовжує існувати, лише під іншим найменуванням.

Тобто, фактичної наявності такої підстави для звільнення прокурора з посади, про яку зазначено вище, не доведено. Й суд не знаходить приводів для висновку про настання підстави, яка окреслена в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймав посаду ОСОБА_2 їМ. (Військової прокуратури Західного регіону України, згодом перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону).

Окрім того, суд не знаходить і підстав для висновку про те, що в органі прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, мало місце скорочення кількості прокурорів за відповідними організаційно-розпорядчими документами, а наявні відомості та докази це заперечують.

Так, як вбачається з пп. 3.2 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року №66 «Про окремі питання забезпечення роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», після перейменування Військової прокуратури Західного регіону України у її структурі було скорочено загальну штатну чисельність у кількості 73 одиниці та зараховано їх до резерву. Практично одночасно, п. 3 наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №47ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», було затверджено штатну чисельність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону у кількості 73 одиниці по апарату. Більш того, у нановозатвердженій структурі та штатній чисельності апарату (з розписом посад) цього органу прокуратури також наявний відділ представництва інтересів держави у суді (який очолював ОСОБА_1 ) і відповідна посада начальника відділу.

Отже, також не було доведено й фактичної наявності іншої підстави для звільнення прокурора з посади, за відповідною нормою, яка слугувала підставою для звільнення позивача (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

У зв`язку з чим, суд резюмує, що встановлені ним обставини засвідчують відсутність жодної з тих спеціальних та виняткових підстав для звільнення прокурора, які визначені в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а відповідачем не було доведено наявності приводів для застосування цієї норми при звільненні ОСОБА_1 .

Окрім того, суд також надає оцінки цій справі в контексті наявності чи відсутності додаткових (однак, у нашому випадку обов`язкових) підстав для звільнення прокурора, які визначені в п.п. 1-4 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX.

Як уже було зазначено вище, норма п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX визначає різні підстави для звільнення прокурора з посади за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (п.п. 1-4 ч. 1).

І хоча відповідачем не конкретизовано, яка із них у цьому випадку була застосована (чому суд уже надавав оцінки вище, дійшовши висновку про протиправність такого підходу), однак, зміст спірного наказу та інші зібрані відомості дають можливість ствердити, що такою підставою була норма п. 2 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким рішенням стосовно ОСОБА_1 було рішення дев`ятої кадрової комісії від 20.07.2020 року №14/3, яким, за результатами проведеної співбесіди щодо виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, було постановлене негативне рішення, тобто, про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд відзначає, що позивач не погодився з даним рішенням кадрової комісії і оскаржив його до суду, який задоволив позов ОСОБА_1 та визнав протиправним і скасував рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року у справі №140/12587/20, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 року у справі №140/12587/20).

Отже, правомірної та законної підстави для звільнення позивача з посади відповідно до п. 2 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX немає, позаяк, рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є протиправним і було скасоване в судовому порядку та воно не може породжувати жодних правомірних наслідків (у тому числі бути причиною для звільнення особи з посади).

Таким чином і наказ від 10.09.2020 року №646к, який базувався на протиправному рішенні кадрової комісії, не може визнаватися правомірним.

У зв`язку з чим, підсумовуючи все наведене вище, взявши до уваги встановлені дійсні обставини справи й наведені вище релевантні положення чинного законодавства України, суд приходить до висновку, що оспорюваний наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к, яким позивача було звільнено з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України, не ґрунтується на нормі закону, отже, є протиправним і підлягає скасуванню.

Судом не було встановлено наявності тих підстав для звільнення позивача, на яких базувалося спірне рішення відповідача, а саме тих, які передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 ч. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX. Більш того, негативне рішення за наслідками атестації (яке є обов`язковою умовою звільнення у даному випадку) було визнане протиправним і скасоване, тобто, не може тягнути за собою будь-яких правомірних наслідків.

Таким чином, спірний наказ істотно порушує права ОСОБА_1 , звільнення якого слід визнати протиправним й таким, що свідчить про нехтування відповідними гарантіями, наданими позивачеві. Отже, порушені права позивача підлягають поновленню в судовому порядку шляхом скасування оспорюваного наказу про звільнення з підстав його протиправності.

Продовжуючи, суд відзначає, що визнання протиправним і скасування наказу про звільнення вимагає відновлення попереднього становища особи, якої він стосується (до порушення), ефективним способом для чого є поновлення особи на відповідній посаді, з якої вона була незаконно звільнена, з дати такого незаконного звільнення.

У зв`язку з чим, потрібно взяти до уваги, що позивач був звільнений з посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України.

Станом на сьогодні зазначений орган діє, однак, перейменований у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, що, на переконання суду, є підставою для рішення про поновлення позивача на посаді саме в такому перейменованому органі прокуратури.

Зважаючи ж на зміну штатної структури, ефективним і дієвим шляхом для відновлення порушених прав ОСОБА_1 буде ухвалення рішення про поновлення позивача у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України, як про це й просить позивач.

При цьому, суд також бере до уваги, що відповідно до вищенаведеного положення п.п. 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є лише успішне проходження ними атестації (на чому акцентує увагу відповідач).

У зв`язку з чим слід відзначити, що хоча окремого рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 немає, проте, на переконання суду, обставини справи засвідчують актуальну відсутність у відповідача дискреції з цього питання, а отже, презумпцію успішності результату атестації позивача (за наявності факту судового рішення щодо безпідставності та протиправності висновків про неуспішність атестації).

Тут потрібно взяти до уваги, що згідно з п.п. 11-13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

А як установлено п. 17 цього ж розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Аналогічні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Зокрема, відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як визначено в п.п. 15, 16 розділу IV Порядку №221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Із цього бачимо, що за результатами атестації щодо прокурора приймається одне з альтернативних рішень або про успішне проходження атестації, або про неуспішне проходження атестації. Відповідно, дискреція органу, що здійснює атестацію (комісії), обмежується лише одним із цих двох рішень.

У нашому випадку судовими рішеннями в справі №140/12587/20 (рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 року, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.03.2021 року) було постановлено визнати протиправним і скасувати рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Такі судові рішення мотивовані тим, що висновки кадрової комісії щодо ОСОБА_1 , які є причиною негативного рішення, були проявом безпідставного втручання комісії в сферу судочинства, так як вона необґрунтовано здійснила оцінку законності та обґрунтованості судового рішення щодо позивача. Відповідно до позицій судів у цій справі, рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, комісією не було зібрано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст рішення комісії фактично був констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

У зв`язку з чим, потрібно прийти до висновку, що оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації було визнане необґрунтованим, протиправним і скасованим, то єдиним можливим варіантом поведінки органу, що оцінював прокурора, є визнання такої атестації успішною.

Ба більше, матеріалами цієї справи та судовими рішеннями у справі №140/12587/20 засвідчується, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), тобто позивач підтвердив рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У той же час, негативний результат атестації був обумовлений винятково висновками комісії за третім етапом (співбесіда), які, як уже зазначено вище, вже були оцінені судами як голослівні та протиправні.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача у цій частині та вважає, що з огляду на відомості щодо процедури проходження атестації ОСОБА_1 , зважаючи на обмежену дискрецію кадрової комісії та визнану протиправність її рішення про неуспішну атестацію позивача, коректним є твердження про відсутність підстав для висновку про неуспішну атестацію. Таким чином, оскільки альтернативним є лише рішення про успішну атестацію, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді в перейменованому органі прокуратури, де можливе збереження його місця праці (посади), що є ефективним способом відновленням прав та інтересів позивача.

Відтак, у цій частині суд приходить до обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення та про поновлення на посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про що просить позивач як наслідок поновлення на посаді, суд відзначає таке.

Оскільки питання виплати за вимушений прогул чи іншої форми компенсації неотриманої заробітної плати спеціальним законом (Законом України «Про прокуратуру») не врегульовано, то в даному випадку можуть бути застосовані загальні норми трудового законодавства.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 установлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявності в справі довідки від 02.11.2020 року №502 про середньоденне та середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 , середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1 040,85 грн, середньомісячне 32 266,35 грн (визначені з урахуванням липня та серпня 2020 року).

Оскільки, останнім робочим днем для позивача було 10.09.2020 року, відтак, його вимушений прогул розпочався з 11.09.2020 року. Щодо моменту закінчення періоду для обчислення вимушеного прогулу, то слід узяти до уваги, що відповідно до ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно, тобто, воно підлягає реалізації після його проголошення, а відтак, вимушений прогул триває по день, що передує прийняттю рішення про поновлення на роботі.

Зважаючи на норми ст.ст. 52, 67 Кодексу законів про працю України, розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2019 року №995-р, розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №1191-р, лист Мінсоцполітики України від 29.07.2019 №1133/0/206-19, лист Мінекономрозвитку України від 12.08.2020 №3501-06/219, періоді вимушеного прогулу ОСОБА_1 було 182 робочих дні.

Відтак, розмір втраченого позивачем заробітку за час вимушеного прогулу на посаді, з якої він був протиправно звільнений, склав 189 434,70 грн (1 040,85 грн * 182 робочих дні), який слід стягнути з відповідача.

При цьому, суд зазначає, що оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру виплати за вимушений прогул за певних обставин, вона повинна провадитися в повному обсязі (без огляду на отримання доходів із інших джерел у час такого вимушеного прогулу). Указане відповідає позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі №826/808/16, постановах Верховного Суду України від 25,05.2016 року у справі №6-511цс16, від 22.11.2017 року у справі №299/967/15, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13.05.2021 року у справі №810/115/18, від 18.03.2021 року у справі №825/3399/14.

Отже, у цій частині позовні вимоги також підлягають до задоволення.

Щодо інших вимог ОСОБА_1 суд відзначає наступне.

Так, позивач у тому числі вважає, що відповідачем було порушено вимоги ст. 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

У зв`язку з чим, суд зауважує, що вказана норма спрямована на гарантування прав та інтересів осіб, які на реалізацію конституційного обов`язку щодо захисту Батьківщини та її територіальної цілісності були залучені до військової служби, шляхом збереження за ними права на працю за тим місцем із якого особа була призвана на службу, що власне стало причиною неможливості здійснення своїх трудових обов`язків по місцю праці.

У той же час, ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (до набрання чинності змінами відповідно до Закону України №113-IX) було визначено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як вбачається з матеріалів справи, а зокрема, з подання для прийняття на військову службу, ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України саме з метою здійснення служби на посадах в органах військової прокуратури.

Таким чином, на переконання суду, в даному випадку положення ст. 119 Кодексу законів про працю України не є застосовними, оскільки проходження військової служби було умовою зайняття посади в органах військової прокуратури й відбувалося одночасно з обійманням посади прокурора, й воно не було причиною відриву від місця праці, а навпаки. А тому, покликання позивача на норму ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України є некоректним і відповідна позовна вимога не підлягає до задоволення.

Окрім того, позивач стверджує про бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, яка проявилася у не розгляді заяви від 21.09.2020 року про призначення на посаду у цій прокуратурі.

Суд у цьому контексті відзначає, що подання заяви з певними вимогами (наприклад про призначення на певну категорію посад) за загальним правилом не породжує для її адресата обов`язку беззастережно задовольнити такі вимоги. Крім цього, слід узяти до уваги, що заява позивача від 21.09.2020 року стосувалася питання проходження подальшої служби в органах прокуратури, при цьому, відповідачем було видано наказ від 22.09.2020 року №702к, яким призначено ОСОБА_1 на посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління організації процесуального керівництва, нагляду за виконанням судових рішень та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону. Таким чином, відповідачем було певним чином відреаговано на бажання позивача та вирішено питання його працевлаштування. Позивачем же в цій частині вимог не наведено належного обґрунтування своїм доводам, зокрема щодо дій, які відповідач зобов`язаний був би вчинити при розгляді його заяви, чим це встановлено, яку саме норму він порушив тощо.

Насамкінець, надаючи оцінку позовним вимогам ОСОБА_1 у цій частині, суд зауважує, що умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення прав, свобод або інтересів позивача, а позов повинен бути спрямованим на їх реальне відновлення. Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Однак, у нашому випадку суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача саме в спосіб задоволення наведених вище позовних вимог. У зв`язку з чим, суд резюмує, що цей позов підлягає до задоволення частково, відповідно до висновків, які викладені вище.

Суд також відзначає, що згідно з п. 30 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. У рішенні у справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, суд вважає, що всі інші доводи й аргументи учасників спору в цій справі не спростовують викладених вище висновків, а тому, позов підлягає задоволенню з мотивів, викладених у цьому рішенні, які є достатніми та належними для належного вирішення спору.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, встановлюючи істину в справі суд повинен ґрунтуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву, що випливає з позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 45 рішення в справі «Бочаров проти України», п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 43 рішення у справі «Кобець проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Зібрані і досліджені матеріали цієї справи підтверджують та обґрунтовують частину позовних вимог, із якими до суду звернувся позивач. При цьому, відповідачем не доведено повністю правомірність своїх дій і рішень у відповідності до вимог, встановлених ч. 2 ст. 19 Основного Закону та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, беручи до уваги все вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також їх письмові доводи, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що позов є підставним у частині та підлягає до задоволення частково.

Щодо клопотання позивача про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, то суд вважає, що в його задоволенні слід відмовити, оскільки в розумінні статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком. Крім того, у суду відсутні підстави вважати, що рішення суду виконане не буде.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з нормами ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких від носяться витрати на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Оскільки судом задоволено позовні вимоги, за звернення з якими позивачем судовий збір не сплачувався, натомість відмовлено в задоволенні тих вимог, за якій ним було сплачено судовий збір, судові витрати в частині судового збору на відповідача не покладаються.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 14, 73-78, 90, 132, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79058; ) про визнання протиправним та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 10.09.2020 року №646к.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) з 11 вересня 2020 року у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79058; ) на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України.

Стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79058; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 189 434 (сто вісімдесят дев`ять тисяч чотириста тридцять чотири) грн 70 коп.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону на посаді, прирівняній до посади начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень військової прокуратури Західного регіону України, та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32 266 (тридцять дві тисячі двісті шістдесят шість) грн 35 коп.

Відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297, пп. 15.5 пп. 15 п. 1 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суддя Сасевич О.М.