Справа № 540/214/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/214/21
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 140-го окремого розвідувального батальйону військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування догани, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до 140-ого окремого розвідувального батальйону військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач), в якому просить визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 протиправним та скасувати; поновити матроса ОСОБА_1 на посаді навідника-оператора-розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 ; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 22.12.2020 року позивача звільнено з посади в запас за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 18-РС. Підставою винесення зазначеного наказу стали результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік, за результатами якої позивач набрав низький бал. Так позивач вважає, що оцінювання проходили з порушенням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнено його було безпідставно, у зв`язку із чим просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 в частині його звільнення.

Ухвалою суду від 12.03.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначене судове засідання на 30.03.2021 о 09:30 год.

30.03.2021, сторони у судове засідання не з`явилися. Розгляд справи відкладено на 13.04.2021 о 13:00 год.

09.04.2021 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву відповідно до якого відповідач заперечує проти позову. Зокрема зазначено, що згідно доданих до відзиву письмових доказів, за період проходження військової служби, позивач зарекомендував себе як військовослужбовець, який потребує постійного контролю, поставлені завдання виконував не завжди у встановлені строки, постійно потребував нагадувань, рівень професійно підготовки не задовільний, відтак своєю поведінкою надавав негативний приклад решті особового складу військової частини та негативно впливав на загальний рівень військової дисципліни у підрозділі. Відповідачем жодним чином не порушено порядок та строки звільнення з військової служби позивача, як такого що не пройшов оцінювання службової діяльності за рік. За таких обставин, твердження позивача про порушення порядку проведення службового розслідування при видачі оскаржуваного наказу є таким, що не відповідає дійсності.

13.04.2021, розгляд справи відкладено на 28.04.2021 о 13:00 год.

28.04.2021, розгляд справи відкладено на 11.05.2021 о 13:15.

28.04.2021 позивачем в судовому засіданні подано заяву по зміну підстав позову відповідно до якої зазначив, що в порушення вимог зазначеного Положення йому не було доведено до відома результати оцінювання. Також вказано, що взагалі не зрозуміло у який спосіб проводилась атестація та за якими показниками в скороченій оцінній картці виставлялися оцінки. Крім того вказав, що під час проходження служби він був неправомірно підданий доганам за факти, які ніколи не скоював. Вказане зумовило неповноту з`ясування усіх обставин, наслідком чого став необґрунтований висновок відповідача про невиконання покладених на нього обов`язків.

11.05.2021, розгляд справи відкладено на 10.06.2021 о 13:15 год., у зв`язку з необхідністю повторного витребування додаткових доказів по справі.

Позивачем подано до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження без його участі.

11.06.2021, представник відповідача подав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження без його участі.

Ухвалою суду від 11.06.2021 року судом вирішено продовжити розгляд справи за правилами письмового провадження.

Розглянувши надані документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 18-РС від 22.12.2020 (по особовому складу) матроса ОСОБА_1 звільнено з посади навідник-оператор-розвідник 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 в запас за пунктом д (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 (із стройової частини) матроса ОСОБА_1 навідника-оператора-розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 р. № 18-РС в запас за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини 5 ст.атті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, зокрема, виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, а також знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час бойової підготовки, польового виходу.

Вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 протиправним позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Щодо посилань позивача на порушення порядку проведення атестації та відповідно звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, суд виходить із наступних приписів законодавства: Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 року № N 548-ХІV, яким затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України та визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут Збройних Сил України).

Відповідно до статті 11 Статуту Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зазначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

Частиною 3 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

З наявних матеріалів справи, судом встановлено, що позивача звільнено із військової служби - за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік за пунктом д (через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Порядок та умови проведення атестування військовослужбовців врегульовано розділом сьомим Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України , затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454.

Військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Рішення за скаргою щодо комплексного оцінювання військовослужбовця приймає посадова особа, визначена пунктом 225 Положення.

Пунктом 7.1 розділу VII №170 обумовлено, що комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №170 періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.

Відповідно до пунктів 7.2, 7.5 розділу VII Інструкції №170 комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться до 30 листопада календарного року. В особливий період оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, - після завершення виконання завдань за призначенням.

Згідно пункту 7.7. вказаної Інструкції, за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця.

Відповідно до вимог пункту 7.10. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Згідно пункту 7.14. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення; направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури; залишення на військовій службі понад граничний вік; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці. (п.7.28)

Скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. (п. 7.29)

Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою. (п.7.30).

Статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення за результатами оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік регламентовано пунктом д ( через службову невідповідність) відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 22.12.2020 року відбулось засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , за результатами якої встановлено, що позивач займані посаді не відповідає. Підлягає звільненню з військової служби, про що свідчить витяг з протоколу № 1, який міститься в матеріалах справи.

Відповідно до доказів, які подані відповідачем до відзиву судом встановлено, що результати оцінювання службової діяльності військовослужбовця за рік були незадовільними, характеристика також незадовільна. З висновками та рекомендаціями прямого начальника позивач був ознайомлений під підпис 18.11.2020 року.

Крім того, в матеріалах справи міститься службова характеристика позивача, з якою останній ознайомився 22.12.2020 року.

Таким чином твердження позивача про те, що йому не було відомо, що відносно нього було проведено оцінювання службової діяльності не відповідає дійсності та спростовується наведеними вище доказами.

Також, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів порушення процедури оцінювання службової діяльності позивача.

Крім того, позивачем не подавалась скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, як то передбачено п. 7.29 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Щодо тверджень позивача про те, що під час проходження служби він був неправомірно підданий доганам за факти, які ніколи не скоював, то суд зазначає, що жодне із застосованих до позивача дисциплінарних стягнень в судовому порядку не оскаржувалося та не скасовувалося в установленому порядку.

Судом встановлено, що за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 на позивача було накладено ряд стягнень, а саме :

- 21.10.2019 - зауваження за недбале ставлення до парашутної десантної системи;

- 28.04.2020 догана за порушення несення служби в добовому наряді;

- 26.08.2020 догана за систематичне порушення військової дисципліни, порушення звернення до старшого начальника;

- 04.01.2020 догана за порушення розпорядження старшого начальника, порушення ст ст. 1, 2, 3, 4, 45 Дисциплінарного статуту, ст. 11, 16, 19 Статуту внутрішньої служби.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд зазначає, що посилання позивача, на порушення порядку та норм чинного законодавства при видачі відповідачем оскаржуваного наказу № 246 від 22.12.2020 року в частині його звільнення є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що спірний наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2020 року № 246 (з стройової частини) винесений на підставі діючого наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 22.12.2020 року № 18РС, який в судовому порядку не оскаржений та є чинний на момент розгляду даної справи.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі Аманн проти Швейцарії (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов є безпідставний та необґрунтований, а тому в його задоволенні слід відмовити. .

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000