Справа № 640/9046/21
Суддя: Васильченко І.П.
Дата ухвалення: 2021-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2021 року м. Київ № 640/9046/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Васильченко І.П. розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР ХОЛД ТРЕЙД»

до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної

колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення

законодавства у сфері публічних закупівель,

треті особи Регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська

залізниця»,

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНФІНІТ ТРЕЙД»

про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ХОЛД ТРЕЙД" (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41, ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ), третя особа: Регіональна філія "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (79007, м. Львів, вул. Гоголя, буд. 1, ), Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФІНІТ ТРЕЙД" (04074, м. Київ, вул. Автозаводська, 18А, оф. 12, ), в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.03.2021 р. №5400-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 р. №7780-р/пк-пз;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 р. №7781-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 квітня 2021 року відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 травня 2021 року прийнято заяву про збільшення позовних вимог та залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД».

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню. Так, за твердженням представника позивача під час розгляду скарги ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД» Антимонопольним комітетом України помилково враховано наявність у тендерній документації «Регіональної філії «Львівської залізниці» Акціонерного товариства «Українська залізниця» дискримінаційних умов, які обмежують участь скаржника у процедурі закупівлі.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, прийнятого відповідачем правомірно та у межах наданих останньому повноважень, оскільки ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД», як скаржником, документально доведено та підтверджено необхідності внесення змін до документації у спірній частині, а також документально підтвердив неможливість виконання спірних умов документації та яким чином останні порушують права та законні інтереси останнього.

Представником Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» подано письмові пояснення, де останнє підтримало позицію позивача, та просило задовольнити позовні вимоги. Вважає, що оскаржуване рішення містить протиправні вимоги щодо виключення з умов тендерної документації пункту 2.4 Додатку 6 «Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічний документації та технічним і якісним характеристикам» Документації, оскільки відсутність таких вимог дає можливість приймати участь у торгах учасникам, продукція яких має сумнівне походження та якість, що врешті-решт негативно впливає на безпечне функціонування залізничної галузі та додаткових витрат залізниці.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФІНІТ ТРЕЙД" подано письмові пояснення, де останній вважає ухвалені органом оскарження рішення законними, правомірними, прийнятими у межах повноважень, а відтак такими, що не підлягають скасуванню. Зазначає, що акт кваліфікаційних випробувань був лише одним з документів, що свідчить про якість продукції та відповідність виробництва. Для належної участі в процедурі закупівлі потенційний учасник, щонайменше, повинен надати 6 документів, які підтверджують технічні та якісні характеристики продукції а також документи про відповідність виробника. А тому, зобов`язання замовника виключити спірний пункт з Тендерної документації не впливає на якість постановленої продукції.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця»() опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі:

- №UA-2021-02-18-002357-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 663 592,50 грн.

- №UA-2021-03-03-012244-c із закупівлі закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 8 800 000 грн.

- №UA-2021-03-03-002907-b із закупівлі закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 4 560 000 грн.

У той же час, ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД» подало до Антимонопольного комітету України скарги, в яких просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівель та зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації, оскільки тендерна документація Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» містить вимоги, що обмежують участь та дискримінують потенційних учасників, а саме: п. 2.4. Додатку №6 з вимогою надати «Копію документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, АТ «Укрзалізниця», яу заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до п. 8.6. ДСТУ 8634:2016.

За результатами розгляду вказаних скарг постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення:

- від 18.03.2021 року №5400-р/пк-пз, яким зобов`язано акціонерне товариство "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі регіональної філії "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Деталі контактної мережі", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-18-002357-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

- від 13.04.2021 року №7781-р/пк-пз, яким зобов`язано акціонерне товариство "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі регіональної філії "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Коуш для мідного проводу", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-012244-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення

- від 13.04.2021 року №7780-р/пк-пз, яким зобов`язано акціонерне товариство "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі регіональної філії "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Затискач струновий", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-002907-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Вважаючи вказані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У силу ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається зі змісту оскаржуваних рішень, відповідачем зроблено висновок про те, що замовник не довів та документально не підтвердив необхідність надання учасником закупівлі копії документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, АТ «Укрзалізниця», як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункту 8.6 ДСТУ 8634:2016.

З приводу викладеного, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з п.п. 28-30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У силу ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим, суд звертає увагу, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №826/1459/17, від 17.03.2020 у справі №826/5632/18.

Так, ТОВ «ІНФІНІТ ТРЕЙД» зазначало у скарзі, зокрема, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо надання учасником копії документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункту 8.6 ДСТУ 8634:2016.

Підприємство скаржника, як офіційно уповноважений в Україні представник сертифікованого виробника деталей контактної мережі ТОВ "ATEF Группа Компаний" (ATEF GROUP OF COMPANY LLC) м. Баку, Азербайджан, має намір запропонувати на оголошені Замовником торги продукцію виробництва цього підприємства, що понад тридцять років серійно виготовляється ним відповідно до вимог міждержавного стандарту ТОСТ 12393:2013 (ТОСТ 12393-77).

Скаржник зауважив, що наказом від 11.04.2017 № 76 Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" ГОСТ 12393-2013 "Арматура контактной сети железной дороги линейная. Общие технические условия" прийнято як національний стандарт методом "підтвердження" за позначенням, тобто він відповідає офіційному тексту ДСТУ ГОСТ 12393:2017 (ГОСТ 12393-2013, IDT) "Арматура контактної мережі залізниці лінійна. Загальні технічні умови" з наданням чинності від 01.07.2017.

Фактично вимоги ДСТУ 8634:2016 не можуть стосуватися продукції, яка виготовляється на підставі та у відповідності до вимог державного/міждержавного стандарту ДСТУ ГОСТ 12393:2017, зазначеного Замовником у додатку 5 (технічна специфікація) Документації.

При цьому, контактні мережі залізничного транспорту всіх пострадянських країн мають повну конструктивну спорідненість, оскільки побудовані за єдиною нормативно- технічною документацією та мають ідентичні технічні та якісні характеристики, через що Скаржник вважає, що AT "Укрзалізниця" не може бути обраним, одноосібним споживачем контактної мережі залізничного транспорту, що диктує, до їх складових - деталей контактної мережі іноземного виробництва, розповсюджені ще за радянських часів, відповідно до вимог ГОСТ 12393-77, загальні технічні вимоги.

На думку позивача, замовник, встановлюючи вимоги про те, що обов`язковим є залучення до кваліфікаційних випробувань саме замовника - АТ «Укрзалізниця» та застосування вимог ДСТУ 8634:2016, обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі і скаржника, який використовують іншу технологію та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.

Суд не погоджується, із вказаними твердженнями скаржника, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, відповідно до пункту 1 розділу II Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав установлених у статті 17 Закону і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у Документації.

Документи тендерної пропозиції учасника подаються у форматі .pdf або .jpg. у вигляді кольорових сканкопій.

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації при наданні Пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у технічній специфікації (додаток 5) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджуюють відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам (додаток 6).

Додаток 6 Документації містить перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Відповідно до пункту 2.4 додатку 6 Документації учаснику необхідно надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, AT "Укрзалізниця", як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункту 8.6 ДСТУ 8634:2016.

Так, відповідачем прийнято рішення, що включення пункт 2.4 додатку 6 Документації обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Відповідно до п. 1 ДСТУ 8634:2016 стандарт розроблено відповідно до настанов щодо виконання директив ЄС з метою формування організаційно-методичних засад щодо забезпечення безпечності, якості й конкурентоспроможності продукції.

Національний стандарт ДСТУ 8634:2016 встановлює загальні правила щодо забезпечення суб`єктами господарювання всіх форм власності безпечності продукції на етапах її розроблення, поставлення на виробництво, виготовлення, експлуатування, а також у разі вилучення чи/або відкликання продукції через її безпечність, яку виявлено під час надання на ринку чи/або експлуатування.

Відповідно до п.8.6 ДСТУ 8634:2016 кваліфікаційні випробування організовує і забезпечує їх проведення виробник продукції. Кваліфікаційні випробування проводить комісія, у складі якої є представники виробника, розробника продукції, розробників та інших зацікавлених сторін, громадських організацій із захисту прав споживачів тощо або випробувальні підрозділи (випробувальні центри, випробувальні лабораторії, калібрувальні лабораторії), акредитовані на технічну компетентність та незалежність згідно з чинним законодавством.

Пунктом 8.5 ДСТУ 8634:2016 встановлено, що кваліфікаційні випробування проводяться також під час поставлення на виробництво продукції, раніше освоєної на іншому підприємстві, або продукції, що її виготовляють за технічною документацією іноземної фірми.

Відповідно до пункту 6 розділу З Документації учасник Процедури закупівлі звинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, КІЛЬКІСНИМ та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.

Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року N 1057 Міністерство інфраструктури України до сфери діяльності, в якій здійснюються функції технічного регулювання (об`єкти технічних регламентів), визначено автомобільний, міський електричний, залізничний, морський та річковий транспорт (у тому числі транспортні засоби, їх частини та предмети обладнання; експлуатаційна сумісність (інтероперабельність) залізничної системи; морське обладнання).

Наказом Міністерства інфраструктури України від 20.11.2019 № 815 затверджено Перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності інфраструктури залізничного транспорту, пов`язаних з нею процесів та методів виробництва вимогам Технічного регламенту безпеки інфраструктури залізничного транспорту.

Національний стандарт ДСТУ 8634:2016 п.41 включений до вищезазначеного Переліку і є обов`язковим до виконання.

Статтею 9 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено, що цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров`я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.

Відповідно до ч.3 ст. 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Враховуючи, що ДСТУ 8634:2016 включено в Перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності інфраструктури залізничного транспорту, пов`язаних з нею процесів та методів виробництва вимогам Технічного регламенту безпеки інфраструктури залізничного транспорту Наказом Міністерства інфраструктури України від 20.11.2019 № 815, його виконання є обов`язковим, а вимога в тендерні документації є необхідною для забезпечення залізниці якісною продукцією.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що цей Закон обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

Таким чином, суд приходить, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

При цьому, суд зауважує, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

З урахуванням всього викладеного, суд дійшов до висновку, що доводи скаржника про дискримінаційні умови закупівлі не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, у зв`язку з чим відповідачем і було прийнято оскаржувані рішення, а, відтак, враховуючи заявлений предмет та підстави позову, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для задоволення останніх.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Відповідно до частини 2 статті 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи наявні в справі докази в їх сукупності та пояснення сторін, суд доходить висновку, що відповідачем не доведена правомірність свого рішення, у зв`язку із чим адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи платіжного доручення №19 від 23.03.2021, №742 від 06.05.2021, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 6810 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у межах вказаної суми.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 77, 139, 243-245, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ХОЛД ТРЕЙД" (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41, ) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.03.2021 р. №5400-р/пк-пз;

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 р. №7780-р/пк-пз;

4. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 р. №7781-р/пк-пз.

5. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ХОЛД ТРЕЙД" (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41, ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 6 810 (шість тисяч вісімсот десять) гривень за рахунок бюджетних асигнувань рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.П. Васильченко