Справа № 340/1675/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 червня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1675/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року (суддя 1-ї інстанції Петренко О.С.) у справі №340/1675/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення №101 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією № 1; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 85 к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року; поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнення з прокуратури Кіровоградської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" могло мати місце виключно у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, однак таких перетворень відповідач 2 не зазнавав. Також вказує на порушення процедури призначення та проведення атестації.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії №101 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", щодо прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 85 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 04 травня 2020 року.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 - середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 30.04.2020 року по 19.03.2021 року в сумі 243 460,74 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На вказане рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 , Кіровоградською обласною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора подані апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в цій частині прийняти нове судове рішення про задоволення позову за визначеними позивачем вимогами.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач повинен бути поновлений на посаді з якою звільнений або на рівнозначній посаді у Кіровоградській обласній прокуратурі, а стягнення середнього заробітку повинно бути розраховано з урахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів.

Кіровоградською обласною прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу в якій просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначено, що позивач не можу бути поновлений у Кіровоградській обласній прокуратурі, оскільки не пройшов атестацію, щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначили, що на час звільнення не відбулось підвищених тарифних ставок і посадових окладів.

Кіровоградська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора в апеляційних скаргах просять скасувати рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в прокуратурі Кіровоградської області та про намір пройти атестацію, тим самим погодившись з умовами проходження атестації та з наслідками, які можуть настати у разі неуспішного проходження атестації. Саме факт неуспішного проходження атестації (позивач набрав 69 балів) стало підставою для прийняття кадровою рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та, відповідно, підставою для винесення прокурором області наказу про звільнення.

Вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з огляду на відсутність ознак ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на день звільнення.

Вказують, що Законом № 113-ІХ єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону Про прокуратуру є настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення. В цьому випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ, - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Ці норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вважає, що судом першої інстанції допущено вільне трактування закону, внаслідок чого зроблено помилковий висновок про відсутність правових підстав для прийняття рішення про звільнення. При цьому скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону Про прокуратуру у зв`язку із внесенням змін Законом № 113-ІХ. При цьому норми закону про прокуратуру є спеціальними по відношенню до КЗпП. Також зазначають про необґрунтованість судового рішення в частині поновлення позивача на посаді в прокуратурі області оскільки поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції вийшов за межі існуючих штатних розписів, крім того, позивач є таким, що не пройшов атестацію.

Позивачем подано відзив на апеляційні скарги відповідачів в якій просить відмовити у їх задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги позивача підтримав, просив їх задовольнити. У задоволенні апеляційних скарг відповідачів просив відмовити.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Кіровоградської обласної прокуратури доводи апеляційної скарги прокуратури підтримав, просив їх задовольнити. Вказав, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора також є такою, що підлягає задоволенню. У задоволенні апеляційної скарги позивача просив відмовити.

Представник Офісу Генерального прокурора в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, вислухавши учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, апеляційні скарги відповідачів є такими, що підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури.

07.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (т.1,а.с.164).

02.03.2020 року позивач проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримав 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-8, яка міститься в матеріалах справи (т.1,а.с.165-166).

Рішенням №101 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02.04.2020р позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т.1,а.с.177).

Відповідно до наказу прокуратури Кіровоградської області №85к від 29.04.2020 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року №101.

Позивач не погодившись із рішенням кадрової комісії, вказаним наказом, звернувся із зазначеним позовом до адміністративного суду.

Суд першої інстанції задовольняючи позов частково дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, підлягає скасуванню, оскільки при формуванні тестових запитань не було враховано функціонального принципу та неврахування спеціалізації. Також суд першої інстанції вважав, що рішення про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме:

1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором;

2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, сам факт неуспішного проходження атестації прокурором без проведення органом у якому він працює ліквідації/реорганізації, не може бути підставою для звільнення прокурора з підстав, визначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Встановивши, що на день видання спірного наказу про звільнення позивача з посади ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося, суд першої інстанції дійшов висновку, про поновлення позивача на посаді з якою був звільнений. Стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до п.п 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України Про прокуратуру від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон № 113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що позивач 07.10.2019 р. добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації.

Стосовно надання оцінки результатам атестації колегія суддів зазначає наступне, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, саме до повноважень кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованості визначеного результату (кількості балів) суд бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано або він не відбувся.

При цьому відсутні докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.

Спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Висновки суду першої інстанції як підставою скасування рішення кадрової комісії, що при формуванні тестових запитань не було враховано функціонального принципу та неврахування спеціалізації є помилковими, оскільки норми законодавства та акти, якими регламентований порядок проведення атестації не визначають таких умов.

Щодо доводів позивача про відсутність доказів оприлюднення на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора наказів №77 від 07.02.2020, №136 від 06.0.2020р., відсутності наказів про визначення програмного забезпечення яке використовувалось для атестації колегія суддів відхиляє, оскільки такі накази не були предметом оскарження, дії щодо їх прийняття або неприйняття позивачем також не оскаржені.

Таким чином, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії є помилковими.

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, посилання в оскарженому наказі як на підставу для звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Офісу Генерального прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу Прокуратура Кіровоградської області у Кіровоградська обласна прокуратура.

Наказом Офісу Генерального прокурора Про день початку роботи обласних прокуратур від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (29 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Кіровоградської області, де працював позивач, не відбувалася.

За таких обставин суд доходить до висновку, що позивач не міг бути звільнений не підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він працював.

За відсутності такого факту звільнення є передчасним.

Таким чин є вірними висновки суду першої інстанції про скасування наказу про звільнення позивача.

Щодо поновлення позивача на посаді.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Суд визнає необґрунтованими доводи позивача стосовно необґрунтованості відмови судом першої інстанції у поновленні його на рівнозначній посаді та правильного зазначення органу, в якому позивач має бути поновлений, враховуючи вищезазначене.

Дійсно, вище судом констатоване, що фактично відбулась зміна найменування обласної прокуратури.

Проте внаслідок реформування органів прокуратури відбулось не тільки перейменування, а й відбулась зміна штатного розпису посад в цьому органі.

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX. При цьому призначення на посаду в органі прокурати після реформування можливе після проходження прокурором атестації саме з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься тільки перевірка законності прийнятого комісією рішення, суд не може перебирати на себе повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень у питанні призначення прокурора на посаду та подальшого проходження публічної служби.

Відповідно, є правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивач має бути поновлений на посаді, з якої його було звільнено.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Саме Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так Кіровоградською обласною прокуратурою до суду надано довідку №21-57вих.-21 від 01.03.2021 про заробітну плату позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, відповідно до якої розмір заробітку ОСОБА_1 у лютому 2020 року склав 22332,28 грн., у березні 2020 року 12761,31 грн., усього 35093,59 грн. Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості відпрацьованих днів за ці два місяці (32 дні), становить 1096,68 грн. (т.2 а.с.227).

Судом першої інстанції при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначено наступне: період з 04.05.2020 по 19.03.2021 складає 221 робочий день, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 242364.07 грн. (1096,67 грн. х221 днів). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Доводи позивача про неврахування судом першої інстанції зміну тарифних ставок і посадових окладів спростовуються матеріалами справи та відхиляються судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано вищезазначеного, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають всім обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення в частині позовних вимог, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року у справі №340/1675/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії №101 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", щодо прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області Кобернюка Євгенія Вікторовича та в цій частині прийняти нове судове рішення.

У задоволенні позову в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року у справі №340/1675/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 11 червня 2021року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак