Справа № 420/1093/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1093/20
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідачаКравця О.О.
судді -Зуєвої Л.Є.
судді - за участю секретаряКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року по справі №420/1093/20, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Аракелян М.М., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

11 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила:

визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №28-к від 04.02.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області;

стягнути з Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 18.02.2021 року залучено до участі у справі у якості другого відповідача - Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року позов був задоволений повністю.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року відповідачі подали апеляційні скарги, в яких вважають, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просять його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками обґрунтовані тим, що відповідачами доведено дотримання вимог ст. 87 Закону України «Про державну службу», за затвердженим штатним розписом територіального органу служби з лікарських засобів передбачено 1 посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області, при цьому скороченню підлягала посада заступника начальника, на якій перебувала саме ОСОБА_1 . Повідомлення про скорочення посади направлялось позивачці двома письмовими повідомленнями, направлених 05.11.2019 та 05.12.2019 за адресою місця її проживання: АДРЕСА_1 ; при цьому, додатково така інформація була повідомлена їй усно засобом телекомунікаційного зв`язку, про що було складено відповідний протокол.

Апелянт зазначає, що у матеріалах справи наявні докази такого повідомлення, а також того, що ОСОБА_1 було відомо про своє наступне вивільнення, однак, судом 1-ї інстанції безпідставно не були враховані такі обставини та зроблений висновок про недоведеність вручення повідомлення про скорочення посади поштовим зв`язком, а саме формулювання такого висновку не відповідає ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України, де міститься обов`язок роботодавця щодо здійснення «персонального попередження», а не «вручення».

Апелянт також зазначає, що судом 1-ої інстанції безпідставно не застосована ст.9-1 Закону України «Про державну службу», яка визначає порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів.

Крім того, апелянт зазначає, що судом 1-ї інстанції не враховано, що ОСОБА_1 в період з 16.10.2019 по

04.02.2020 ухилялась від виконання своїх посадових обов`язків шляхом безпідставної відсутності на державній службі, а також вживала заходи щодо уникнення отримання письмового повідомлення про скорочення посади, на якій вона перебувала. Вказане також підтверджується небажанням ОСОБА_1 отримати кореспонденцію, що направлялась на її адресу 05.11.2019 та 05.12.2019 відповідно Держлікслужбою та Службою. Також, судом першої інстанції не враховані наступні факти:

По-перше: Наказ Держлікслужби від 16.10.2019 року № 389-к, згідно із яким вводилась нова Організаційна структура Служби із скороченням посади заступника начальника Служби була отримана Службою засобами електронного зв`язку 16.10.2019. У цей день ОСОБА_1 вийшла на роботу та була ознайомлена із зазначеним наказом та новою організаційною структурою. Цей же день став першим днем її тимчасової непрацездатності.

По-друге: Відповідно до листків непрацездатності АДН № 227243, АДН № 160526, АДН № 160656, АГШ № 614536, АДН № 160887 ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною в усі робочі дні з 16.10.2020 по 04.02.2020. Фондом соціального захисту України встановлений факт, що зазначені листки непрацездатності видано необгрунтовано та документально підтверджено, що ОСОБА_1 працювала в усі робочі дні в період з 16.10.2019 по 04.02.2020 за сумісництвом в ОНМУ. Вказане спростовує її тимчасову непрацездатність. У цей період ОСОБА_1 на основному місці роботи була відсутня.

По-третє: Знаючи про скорочення посади, будучи безпідставно відсутньою за основним місцем роботи, ОСОБА_1 ухилялась від отримання кореспонденції, що направлялась на її адресу 05.11.2019 та 05.12.2019 відповідно Держлікслужбою та Службою. Зазначені повідомлення направлялись рекомендованим листом із повідомленням та повертались із відміткою: «Відправлення не вручене під час доставки: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». Вказане свідчить, що вони не вручені з причин, що не залежали від роботодавця, який в установленому законодавством порядку неодноразово вчиняв дії з надсилання. Конверти із листами повернуті та знаходяться у відправника, що підтверджує фактичне направлення таких повідомлень.

З огляду на дотримання порядку звільнення державного службовця, посада якого скорочена, на думку апелянта, підстави для скасування спірного наказу відсутні.

Апелянт також зазначає, що застосувавши редакцію статті 49-2 КЗпП України, яка діяла до 02.02.2020, суд 1-ої інстанції не врахував обставини справи, які підтверджують правомірність дій відповідачів навіть при цій редакції, а саме:

- в Службі були відсутні вакантні посади, в тому числі на момент направлення повідомлень, що унеможливлювало запропонувати ОСОБА_1 іншу роботу у той самій установі;

- повідомлення про наступне вивільнення Держлікслужбою направлене 05.11.2019, тобто за 3 місяці до звільнення (05.02.2020), а усне телефонне повідомлення про скорочення посади здійснене в кінці листопада 2019 року - більше, ніж за 2 місяці до звільнення. При цьому, враховуючи положення ч. 4 Закону України «Про державну службу», згідно із якою інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення, датою отримання листа Держлікслужби вважається 10.11.2019, тобто повідомлення здійснене більше, ніж за 60 днів до дати звільнення (05.02.2020).

Апеляційна скарга Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області посилається на доводи аналогічні доводам апеляційної скарги Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, та у тому числі обґрунтована тим, що застосуванню у спірних правовідносинах підлягають положення КЗпП України у редакції від 02.02.2020 року, оскільки спірний наказ прийнято 04.02.2020 року. Апелянт також вказує на те, що про наступне звільнення позивачку було повідомлено 05.11.2019 року та 05.12.2019 року засобами поштового зв`язку. Листи із відповідним повідомленням направлялись до позивачки, однак ОСОБА_1 свідомо відмовлялась від їх отримання. Про вказане свідчить той факт, що під час спроб вручення позивачці повідомлень вона перебувала на амбулаторному лікуванні, тобто мала змогу отримати надіслані їй листи. Також позивачка повідомлялась про її вивільнення засобами телефонного зв`язку 08.01.2020 року, про що складено відповідний протокол доведення інформації.

Крім того, апелянт зазначає, що в період з 16.10.2019 року по 04.02.2020 року позивачка ухилялась від виконання своїх посадових обов`язків шляхом безпідставної відсутності на державній службі, а також вживала заходи щодо уникнення отримання письмового повідомлення про скорочення посади, на якій вона перебувала.

11.05.2021 року до апеляційного суду надійшов відзив Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками на апеляційну скаргу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області, у якій відповідач-1 підтримує апеляційну скаргу відповідача-2 та просить її задовольнити в повному обсязі.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області та ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що згідно Наказу №131-к від 07.09.2016 року «Про переведення ОСОБА_1 » позивачку переведено з посади заступника начальника Державної служби з лікарських засобів в Одеській області на посаду заступника начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (Т.1 а/с8).

Цим же Наказом на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області.

Наказом №130-к від 07.09.2016 року було введено в дію Організаційну структуру Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (Т.1 а/с 95), згідно якої передбачено дві посади заступника начальника служби (Т.1 а/с94).

При цьому ОСОБА_1 в період виконання нею обов`язків начальника Служби 13.06.2019р. направила лист від 11.06.2019р. (Т. а/с136), яким повідомила Держлікслужбу про наявність однієї вакантної посади заступника начальника Служби з двох посад заступників начальника з 07.09.2016р. та запропонувала з метою економії бюджетних коштів скоротити одну вакантну посаду заступника начальника.

Наказом №258-к від 31.07.2019 року позивачку звільнено від виконання обов`язків начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (Т.2 а/с124).

Наказом №389-к від 16.10.2019 року введено в дію нову Організаційну структуру Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (Т.1 а/с97), згідно якої передбачено одну посаду заступника начальника служби (Т.1 а/с 96).

У період з 16.10.2019р. по 04.02.2020р. ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (Т.1 а/с108-117).

В матеріалах справи наявні докази того, що 05.11.2019р. та 05.12.2019р. на зареєстровану адресу місця проживання ОСОБА_1 . Службою направлялися повідомлення про скорочення посади держслужбовця згідно п.1 ч.1 ст.87 ЗУ «Про державну службу» (а/с99), проте обидва поштових відправлення повернулися з відміткою про інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення.

Згідно протоколу доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку від 08.01.2020 року засвідчено факт повідомлення позивачки про скорочення її посади 25.11.2019 року о 15 год. 00 хв. (Т.1 а/с127) за мобільним телефоном ОСОБА_1 , але як зазначено свідком ОСОБА_2 у судовому засіданні суду 1-ї інстанції , яка безпосередньо телефонувала позивачці та підписувала протокол , вона не повідомляла про вивільнення наприкінці листопада 2019 року , але сказала ОСОБА_1 , що скорочується посада(Т.3 а/с 185-195 а).

Наказом Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №28-к від 04.02.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " позивачку звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням (Т.1 а/с128) посади держслужби на підставі п.1 ч.1 ст.87 ЗУ «Про державну службу».

При цьому, підставою видання наказу зазначено лист МОЗ України від 08.11.2019р.

05.02.2020 року спірний наказ оголошений позивачці (Т.1 а/с129).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, є Закон України № 889-VIII від 10.12.2015 року "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII).

Згідно ч.1, 3-5 ст.87 Закону № 889-VIII (у редакції станом на момент формування повідомлення про скорочення посади) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

У разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Відповідно до ст.87 Закону № 889-VIII ( в редакції від 01.01.2020р.) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання. За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. У разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати. Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Згідно ст.49-2 ЗКпП України (у редакції від 25.09.2019 року) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України (в редакції від 02.02.2020р.) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період. Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Згідно ч.1 ст.9-1 Закону № 889-VIII доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вказаний Порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1042 (набув чинності 20.12.2019 року).

Цей Порядок визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку відповідно до вимог Закону № 889-VIII.

Інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі.

Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця (далі - протокол).

Протокол складається в довільній формі працівником державного органу, визначеним суб`єктом призначення або керівником державної служби, та повинен містити:

1) дату, час та місце складення протоколу;

2) підставу надіслання інформації або документів державному службовцю з посиланням на відповідну норму Закону;

3) дату, час та вид засобу телекомунікаційного зв`язку, за допомогою якого надіслано інформацію або документи державному службовцю;

4) контактні дані державного службовця, за якими надіслано інформацію або документи з використанням засобу телекомунікаційного зв`язку (номер телефону, адресу електронної пошти тощо);

5) короткий зміст інформації або документів, які надіслані державному службовцю;

6) найменування посади, прізвище та власне ім`я державного службовця, якому надіслано інформацію або документи;

7) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я працівника державного органу, який надіслав інформацію або документи державному службовцю;

8) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я уповноваженого працівника державного органу, який склав протокол;

9) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я керівника служби управління персоналом;

10) додатки до протоколу, що підтверджують факт надіслання інформації або документів (копію знімку екрану засобу телекомунікаційного зв`язку тощо).

Протокол складається в одному примірнику та зберігається у службі управління персоналом.

Державний службовець, якому доведено інформацію або документи до відома, має право отримати завірену в установленому порядку копію відповідного протоколу.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні ) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно ст.15 Закону України, від 29.06.2004, № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

З сталою практикою Європейського Суду , приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 р. (Reports 1996 III)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002 III)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 р.(Серія A № 251 B)). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004 VIII) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 р. (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Цzpэnar поти Туреччини» від 19.10.2010 р. (справа № 20999/04)). Зрештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 р. (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 р. (справа № 28070/06) , п.65. рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 р. (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 р. (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX))та див.п.169-170 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11),

Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути звільнення, пониження в посаді, відмова у доступі до професії або інші подібні несприятливі заходи. До цих аспектів входить (і) «внутрішнє коло» заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення у справі «Денісов проти України» [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115, від 25 вересня 2018 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що оскаржуваний наказ №28-к від 04.02.2020р. містить зазначення того, що ОСОБА_1 буде звільнена у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, що і мало місце 05.02.2020р. (Т.1 а/с 128).

На момент виникнення спірних правовідносин питання щодо порядку вивільнення державного службовця у зв`язку із скороченням посади, яку він займав, не було врегульовано спеціальним законом, а тому застосуванню підлягають положення ст.49-2 КЗпП України.

Наявне в матеріалах справи повідомлення про скорочення посади (Т.1 а/с 99) не містить дати його оформлення, проте вперше воно було направлено поштою 05.11.2019р, отже період, коли виникли спірні правовідносини, це період з 16.10.2019р., отже застосуванню підлягали положення ст.49-2 Кодексу (до 02.02.2020р.) в редакції попередній, а на час видання спірного наказу - в редакції, діючій з 02.02.2020р.

Таким чином, ОСОБА_1 мала бути персонально повідомлена про наступне вивільнення не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, у період з 16.10.2019 року по 04.02.2020 року позивачка перебувала у стані тимчасової непрацездатності (Т.1 а/с 108-117). В аналогічний період відповідачами направлялись повідомлення про скорочення посади ОСОБА_1 , а саме, як зазначають відповідачі:

від 05.11.2019 року - поштове відправлення №634, повернуто 15.11.2019 року за підстави «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (Т.1 а/с 100);

від 06.12.2019 року - поштове відправлення №151, повернуто 23.12.2019 року за підстави «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» (Т.1 а/с 107).

Інших спроб направлення повідомлення про скорочення посади поштовим зв`язком не вчинялось.

З матеріалів справи вбачається, що встановити дійсні причини неотримання повідомлення адресатом неможливо. Натомість, відсутні докази того, що позивачка умисно відмовлялась від отримання вказаних листів, оскільки у якості можливої причини повернення визначено «письмова відмова адресата», однак працівником підприємства поштового зв`язку така підстава не встановлена.

Отже, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів щодо свідомої відмови ОСОБА_1 від отримання листів із повідомленням про скорочення посади не знаходять свого документального підтвердження.

Також варто зазначити, що повідомлення від 05.11.2019 року було направлено позивачці до надання відповіді центральним органом щодо погодження зі скороченням її посади (лист від 08.11.2019 року №11.4-01/44950/2-19 (який зазначено у самому наказі як підстава).

Як зазначає відповідач, згідно протоколу доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку від 08.01.2020 року засвідчено факт повідомлення позивачки про скорочення її посади 25.11.2019 року о 15 год. 00 хв. (Т.1 а/с 127).

Апеляційний суд також зауважує, що Порядок № 1042 не визначає часового обмеження щодо оформлення протоколом подій, які такий протокол документує (протокол складено 08.01.2020 року, тобто після затвердження Порядку), матеріали справи містять інформацію оператора щодо здійснених на та з номеру НОМЕР_1 дзвінків, то о 15 год. 00 хв. 25.11.2019 року відсутній вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_2 , як то визначено у Протоколі.

Разом з тим, протокол фіксації від 08.11.2019р. не фіксує саме передачу інформації ОСОБА_1 про наступне вивільнення, а фіксує лише доведення до ОСОБА_1 інформації, що їй дзвонили 25.11.2019р. о 15.00 год із усним повідомленням про скорочення її посади (Т.1 а/с 127).

Окрім того, свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні суду 1-ї інстанції надала свідчення , що не повідомляла позивачку будь-яким чином про вивільнення наприкінці листопада 2019 року дзвонила та сказала ОСОБА_1 , що скорочується посада; будь-яке повідомлення не зачитувалося, це не входило в її обов`язки.

Таким чином, протокол фіксації не відповідає пункту 4 Порядку (підпункт 10), оскільки відсутні додатки, що підтверджують факт надіслання інформації або документів ОСОБА_1 , отже не може вважатися допустимим доказом щодо обставини персонального повідомлення ОСОБА_1 про майбутнє вивільнення за її номером телефона. Тобто, вручення повідомлення позивачці про скорочення посади поштовим зв`язком та в порядку, визначеному постановою №1042 є недоведеним.

Отже, доказів надання пропозицій або спроб їх направлення у порядку, у якому ж було направлено повідомлення про скорочення посади, до суду не надано.

При цьому, у редакції КЗпП України від 02.02.2020 року стаття 49-2 додатково вказує, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Натомість, відповідний обов`язок щодо повідомлення позивачки за 60 днів та надання працівникові пропозицій іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації виник до 02.02.2020 року, а тому посилання відповідача в цій частині не знаходять нормативного підтвердження у чинному на момент виникнення правовідносин законодавстві.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить до висновків, що факт вручення повідомлення позивачці про скорочення посади поштовим зв`язком та в порядку Постанови №1042 документально не підтверджений, а також до видання спірного наказу положення статті 49-2 КЗпП України щодо повідомлення позивачки за 60 днів та надання ней пропозицій іншої роботи у тій самій установі відповідачем не виконані.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апелянта щодо визнання листків непрацездатності недійсними за результатом перевірки Фонду соціального страхування України, оскільки вказані листки видані лікарем за результатами медичного огляду хворої (позивачки) та у даному випадку належним доказом недійсності листків непрацездатності може бути виключно вирок суду , що набув законної сили , яким було визнано винною службову особу за складання, видачу завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів , кримінальна відповідальність за що встановлена ст.366 КК України.

Більш того, доводи стосовно лисків непрацездатності є неприйнятними, так як позивачку звільнено не за прогул, а у зв`язку із скороченням штату.

Стосовно доводів апелянта про незастосування судом 1-ї інстанції вимог ст.9-1 Закону України «Про державну службу», апеляційний суд вказує на пріоритетність вимог статті 49-2 КЗпП України, якою було врегульовано саме порядок повідомлення про подальше звільнення , що не був врегульований спеціальним законом на момент початку відповідної процедури.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи принцип верховенства права, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства, який є найбільш сприятливим для заявника, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову та вважає безпідставними доводи апелянтів, так було наявне порушення порядку звільнення позивачки на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», а отже наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №28-к від 04.02.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » становив порушення вимог ст.19, 38,43 Конституції України, КЗпП України та Закону № 889-VIII, державний орган, який не довів обґрунтованість прийнятого рішення та не дотримується своїх власних процедур - не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Втручання у право на повагу до приватного життя позивача , а саме щодо обмеження його доступу до професії державного службовця , із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення , гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст. 8 Конвенції, не можна вважати таким , що здійснювалось згідно із законом і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача , на якого було покладено особистий та надмірний тягар.

Відповідно до довідки Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області від 08 вересня 2020 року №1 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 602,96 грн. (Т.3 а/с 231).

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 287 днів (з 05.02.2020р. по 29.03.2021р.).

Враховуючи наведене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.02.2020 по 29.03.2021 року у розмірі 287 днів х 602,96 грн. = 173049,52грн.

Апеляційний суд також критично ставиться до доводів апелянта щодо порушення судом першої інстанції розумних строків розгляду справи з урахуванням наступного:

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін згідно ч.5 ст.262 КАС України. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 16.03.2020 року

03.03.2020р. до суду надійшли пояснення третьої особи - Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (Вх. № 9951/20).

06.03.2020р. (Вх. № 10535/20) від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надійшов відзив на позовну заяву.

13.03.2020р. (Вх. № 11786/20) від ОСОБА_1 до суду надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.03.2020 року провадження у справі №420/1093/20 було зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 року провадження у справі №420/1093/20 поновлено, призначено судове засідання на 18.08.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 року вирішено проводити розгляд справи №420/1093/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.09.2020 року.

Для ознайомлення відповідача із заявою про забезпечення доказів підготовче засідання було відкладено на 14.09.2020 року.

07.09.2020р. (Вх. № 35761/20) надійшла заява позивача про збільшення позовних вимог.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.09.2020 року відмовлено у забезпеченні доказів за заявою представника позивача, підготовче засідання призначено на 30.09.2020 року.

Судове засідання, призначене на 30 вересня 2020 р., було перенесено у зв`язку з неможливістю встановити з`єднання для проведення судового засідання у режимі відеоконференції з Окружним адміністративним судом м. Києва та призначено наступне засідання на 08 жовтня 2020 р.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №420/1093/20 на тридцять днів. Призначено підготовче засідання на 26.10.2020 року на 12 год. 30 хв.

Судове засідання призначене на 26 жовтня 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та призначено на 05 листопада 2020 р. 15:00 год.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 року у справі №420/1093/20 відмовлено у задоволенні клопотання представника Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками про проведення підготовчого засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року, яку занесено до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 23 листопада 2020 року.

Судове засідання призначене на 23 листопада 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебуванням судді у відпустці та призначено на 09 грудня 2020 р. 12:30 год.

Судове засідання призначене на 09 грудня 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та призначено на 15 грудня 2020 р. 12:30 год.

Судове засідання призначене на 15 грудня 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному та призначено на 23 грудня 2020 р. 14:30 год.

Ухвалою суду від 24.12.2020 року закрито підготовче провадження у справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.01.2021 року.

У зв`язку із неявкою сторін у судове засідання його було відкладено на 25.01.2020 року о 14 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 18.01.2021 року вирішено провести судове засідання 25.01.2021 року у режимі відеоконференції в режимі програмного забезпечення "EASYCON".

У зв`язку із неможливістю підключення представника відповідача до відеоконференції за його клопотанням судове засідання відкладено на 01.02.2021 року об 11 год. 00 хв.

У судовому засіданні 01.02.2021 року оголошено перерву до 04.02.2021 року, а потім до 18.02.2021 року.

Ухвалою суду від 18.02.2021 року залучено до участі у справі № 420/1093/20 у якості другого відповідача - Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області (; 65044, м. Одеса, проспект Гагаріна, 8) щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня фактичного поновлення на посаді згідно заяви позивачки про збільшення позовних вимог від 07.09.2020р. (вх. № 35761/20). Призначено судове засідання на 10.03.2021 року.

24.02.2021 року від представника відповідача Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області надійшли пояснення щодо позову.

01.03.2021 року за вх.№10286/21 від представника відповідача Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву.

У судове засідання 10.03.2021 року представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання сповіщені належним чином та завчасно. 05.03.2021 року від представника відповідача Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з тим, що представник приймає участь в іншому судовому засіданні.

05.03.2021 року від представника відповідача Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із знаходженням представника на самоізоляції на період карантину.

09.03.2021 року від представника відповідача Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю продовжити розгляд справи без представників відповідача Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області.

10.03.2021 року о 14 годині 00 хвилин секретарем судового засідання було встановлено зв`язок з Київським апеляційним судом для проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Працівник Київського апеляційного суду повідомив, що представник відповідача Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками до суду не з`явився.

Таким чином, порушення строку розгляду справи допущено у більшості випадків не з вини суду, як зазначив апелянт, але зумовлено і діями та бездіяльністю учасників справи. Більш того, тривалий розгляд справи не вплинув на законність судового рішення.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апелянта стосовно порушення судом 1-ї інстанції приписів ч.6 ст.48 КАС України, оскільки по-перше: Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області була учасником справи у якості 3-ї особи з самого початку розгляду даної справи, була знайома з позиціями сторін по справі та мала можливість користуватись процесуальними правами наданими ст.49,51 КАС України; по-друге: судом першої інстанції справу розглянуто 29.03.2021 року в порядку письмового провадження на підставі усіх наявних матеріалів справи, по-третє: вказані обставини також жодним чином не вплинули на правильність та законність судового рішення.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційних скарг, та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6, 8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне судове рішення складене та підписане 11 червня 2021 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.