Справа № 160/11199/20
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2021-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/11199/20
(суддя Юхно І.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі №160/11199/20 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРС-МОНОЛІТ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 13 вересня 2020 року звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003).

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, складений Східним офісом Держаудитслужби з порушенням вимог статті 8 Закону України «Про державні закупівлі», оскільки у п. 3 вступної частини висновку Східного офісу Держаудитслужби зазначено: «Інформація про оприлюднення: 980fb8bc2a9645be91a7edead9c6cebc, 2020-04-03», тоді як унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (UA-2020-04-03-002946-b) оскаржуваний висновок всупереч вищевказаної норми не містить.

Суд першої інстанції також зробив висновок про те, що у позивача не було підстав для застосування положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, при вирішенні спору судом першої інстанції було враховано, що зазначені відповідачем невідповідності наданих ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» документів не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни та станом на 12.10.2020 року ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» виконало близько 50% всього обсягу робіт, передбаченого умовами договору та отримало оплату за виконані роботи у розмірі 7085206,61 грн. Жодних зауважень з боку замовника щодо якості або термінів виконання робіт встановлено не було.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована відсутністю порушення з боку відповідача вимог статті 8 Закону України «Про державні закупівлі», оскільки унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі присвоєний електронною системою як і дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу. Вказує на те, що позивач повинен був застосувати положення п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилити тендерну пропозицію ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» через наявність порушень зазначених в оскаржуваному висновку.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення представника позивача яка заперечувала щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: роботи з Реконструкції бульвару Козацької Слави в м. Павлоград; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 51400, Україна, Дніпропетровська область, м. Павлоград, бульвар Козацької Слави; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 грудня 2021; ДК 021:2015: 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-03-002946-b (а.с.20-41).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» і ТОВ «БК СКІФ ДЕВЕЛОПМЕНТ».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.04.2020 року учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» визначено переможцем процедури закупівлі.

07.05.2020 року між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» підписано договір №14 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (а.с.42-47).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 23.04.2020 оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 07.08.2020 №159, складеного відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитсужби від 02.06.2016 №23 із змінами, на підставі листа прокуратури Дніпропетровської області від 03.06.2020 №05/1-220вих-20, розпочато моніторинг закупівель, зокрема, яка проводиться Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2020-04-03-002946-b, дата оприлюднення: 03.04.2020).

02.09.2020 року Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі, у якому моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» установлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.16).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» установлено, що

1) відповідно до пункту 1 Розділ 3. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник має надати (завантажити документи (файли) у складі тендерної пропозиції, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Учасник ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано саме інформації (як спосіб подання пропозиції) про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, який ним буде запропоновано під час торгів.

2) Відповідно до пункту 6 Розділ 3. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації. ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не надано саме інформацію про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які визначені у Додатку 3 до цієї тендерної документації. При цьому надані файли: « 710_ДЦ_ДЦ_2.pdf», « 710_ДЦ_ЕНРСМ3.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_4. pdf», « 710_ДЦ_ОПР.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_3.pdf», « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1_ГП. pdf», « 710_ДЦ_ЛС2_2-1-1_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_О ПРЛС_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ДЦ_Т2.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ ДЦ_ОПРЛС_2-1-2_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-2_Г П.pdf», « 710_ДЦ_ИВР.pdf» є розрахунками до договірної ціни.

3) Також, відповідно до пункту «г» Приміток у розділі «Інші документи, які надає учасник переможець» Додатку 2 до тендерної документації, учасник гарантує, що вказана в наданих ним в довідках (листах) інформація є актуальною на дату проведення аукціону. ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано відповідну гарантію, як інший документ які надає учасник переможець.

4) Крім того, відповідно до підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період. Учасником ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік як копію з копії звіту доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України, а не з оригіналу паперового носія інформації, що не відповідає умовам підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 тендерної документації.

Вище вказані порушення не відносяться до технічних помилок та описок, а тендерна документація Замовника не містить опис та приклади подібних помилок. На порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а натомість уклав договір від 07.05.2020 № 14. Моніторингом тендерної документації Замовника установлено розбіжності, так - проект договору про закупівлю, який наведено у Додатку №5 тендерної документації не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначено Замовником у пункті 4. «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На вказаний висновок позивачем було подано заперечення від 08.09.2020, відповідно до яких Замовник не згоден з висновком про результати моніторингу закупівлі, та з інформацією, викладеної у ньому, у тому числі, щодо встановлення порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону «Про публічні закупівлі» (в ред. Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, далі Закон). Позивач важає, що висновок з викладеною у ньому інформацією є протиправним, необґрунтованим, не відповідаєь приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, керуючись ч. 10 ст. 7-1 Закону вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено замовником до суду (а.с.16).

Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003) згідно з яким тендерна пропозиція ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» не відповідає умовам тендерної документації, що є наслідком для застосування положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

1) Відповідно до пункту 1 Розділ 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник має надати (завантажити документи (файли) у складі тендерної пропозиції, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (а.с.22).

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку, ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано саме інформації (як спосіб подання пропозиції) про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, який ним буде запропоновано під час торгів.

Згідно з матеріалами справи ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ», як учасником тендера було подано файли: « 710_ДЦ_ДЦ_2.pdf», « 710_ДЦ_ЕНРСМ3.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_4. pdf», « 710_ДЦ_ОПР.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_3.pdf» - договірна ціна, « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1_ГП. pdf», « 710_ДЦ_ЛС2_2-1-1_ГП.pdf» - локальний кошторис на придбання устаткування меблів та інвентарю, « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_О ПРЛС_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ДЦ_Т2.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ ДЦ_ОПРЛС_2-1-2_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-2_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ИВР.pdf» - локальні кошториси на будівельні роботи, а також підсумкова відомість ресурсів, які містять інформацію щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (заявленого вказаним учасником) додатку 3 до тендерної документації (а.с.52-78).

Суд апеляційної інстанції зауважує, що вищезазначені документи, а саме локальні кошториси підсумкова відомість ресурсів, містять інформацію щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, які визначені у додатку 3 до тендерної документації (а.с.30-35).

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить окремих вимог стосовно форми документу у якому має бути відображена інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а тому враховуючи те, що надані ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» документи зазначену інформацію містять, не подання останнім, додатково, зазначеної інформації окремим документом не може бути підставою для застосування положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги й те, що висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003) не містить висновку відповідача про те, що інформація щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у локальних кошторисах та підсумковій відомості ресурсів не відповідає вимогам технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, які визначені у додатку 3 до тендерної документації.

Натомість вимога відповідача в оскаржуваному висновку щодо необхідності надання ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» окремим документом інформації про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі свідчить про те, що відповідач встановив факт того, що надані документи ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» містять інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

2) Відповідно до пункту 6 Розділ 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку, ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не надано саме інформацію про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які визначені у Додатку 3 до цієї тендерної документації, а надані файли: « 710_ДЦ_ДЦ_2.pdf», « 710_ДЦ_ЕНРСМ3.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_4. pdf», « 710_ДЦ_ОПР.pdf», « 710_ДЦ_ДЦ_3.pdf», « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1_ГП. pdf», « 710_ДЦ_ЛС2_2-1-1_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_О ПРЛС_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ДЦ_Т2.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-4_ЕЗ.pdf», « 710_ ДЦ_ОПРЛС_2-1-2_ГП.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-3.pdf», « 710_ДЦ_ЛС1_2-1-2_Г П.pdf», « 710_ДЦ_ИВР.pdf» є розрахунками до договірної ціни.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що із змісту вказаних приміток додатку 2 до тендерної документації (а.с.28-29) яким визначено перелік документів, що має надати учасник/переможець для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику/переможцю в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону, він не містить (як і зміст тендерної документації загалом) необхідності надання учасниками або переможцями закупівлі будь-яких окремо сформованих документів (інформації) з гарантування актуальності наданої інформації на дату проведення аукціону, а лише містять додаткові загальні умови для складання учасниками тендерних пропозицій (документів та/або інформації) без будь-яких окремих вимог.

Між тим, суд апеляційної інстанції зауважує і на тому, що висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003) не містить обґрунтувань того, як не надання ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» окремим документом інформації про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі впливає на тендерну пропозицію ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» та свідчить про її не відповідність умовам тендерної документації, а тому підстав для застосування положень п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» не було.

3) Відповідно до пункту «г» Приміток у розділі «Інші документи, які надає учасник переможець» Додатку 2 до тендерної документації, учасник гарантує, що вказана в наданих ним в довідках (листах) інформація є актуальною на дату проведення аукціону.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку, ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано відповідну гарантію, як інший документ які надає учасник переможець.

Так, додаток 2 до тендерної документації визначає перелік документів, що має надати учасник/переможець для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику/переможцю в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону (а.с.28-29).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що примітки у розділі «Інші документи, які надає учасник переможець» Додатку 2 до тендерної документації визначають загальні умови для складання документів учасниками тендерних пропозицій, а не перелік документів, які має надати учасник/переможець тендерну.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що чинне законодавство не передбачає форми та вимог до оформлення гарантії, як іншого документу, який надає учасник переможець тендерну, а тому наявність чи відсутність такого документу не впливає на господарські відносини, які в подальшому складуються між замовником та переможцем тендеру, і як наслідок не гарантує якість наданих переможцем тендеру послуг/робіт.

4) Відповідно до підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку, учасником ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік як копію з копії Звіту доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України, а не з оригіналу паперового носія інформації, що не відповідає умовам підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 тендерної документації.

Дійсно, на виконання наведеного пункту ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік та копію Звіту, доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України.

Втім, сканування копій, а не оригіналу звіту про фінансові результати за 2019 рік, не має жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

При цьому, посилання Східного офісу Держаудитслужби на те, що ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» не визнано мікропідприємством, а тому останнім не міг подаватись фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва, є необґрунтованими, оскільки оскаржуваний висновок таких підстав не містить.

Поряд із цим, в оскаржуваному висновку контролюючим органом зазначено, що в тендерній документації установлено розбіжності, а саме: «проект договору про закупівлю, який наведено у Додатку №5 тендерної документації не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначено Замовником у пункті 4. «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації».

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У Додатку №5 до Тендерної документації міститься проект договору на виконання робіт по об`єкту.

Згідно з ч.4 Розділу 6 Тендерної документації вбачається, що учасником у складі тендерної пропозиції надається проект договору (без додатків до нього) про закупівлю за підписом уповноваженої особи учасника відповідно до Додатку № 5 до цієї тендерної документації.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного, Господарського кодексів України, та інших нормативно-правових актів чинного законодавства України, з урахуванням особливостей, визначених Законом.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо всіх основних умов, договір про закупівлю вважається неукладеним.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч.1-2 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч.3 ст.180 Господарського кодексу України).

На виконання вимог ч.4 Розділу 6 Тендерної документації ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» було надано проект договору відповідно до Додатку № 5, який містить порядок зміни його умов, зокрема, у розділах 3,6 та 8 вказаного Договору.

При цьому, судом першої інстанції було обґрунтовано прийнято до уваги те, що на 12.10.2020 року ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» виконало близько 50% всього обсягу робіт, передбаченого умовами договору та отримало оплату за виконані роботи у розмірі 7 085 206,61 грн. Жодних зауважень з боку Замовника щодо якості або термінів виконання робіт встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що висновки зроблені відповідачем в оскаржуваному висновку щодо необхідності подання ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» окремими документами тієї інформації, яка вже міститься у поданих ним документах не може бути наслідком застосування заходів усунення порушень шляхом розірвання укладеного договору, оскільки такий захід не відповідає співмірності заявленому порушенню. Враховуючи те, що висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м. Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003) не містить обґрунтованих доводів того, що надана ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» документація не відповідає умовам тендерної документації, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності такого висновку та як наслідок необхідності його скасування.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у справі №160/11199/20 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 10 червня 2021 року.

Повне судове рішення складено 11 червня 2021 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко