Справа № 420/4518/20
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2021-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4518/20
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

апелянта/позивача ОСОБА_1 , його представника Фальковського А.О., представника відповідачів Пашаєва Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року (суддя Іванов Е.А., м. Одеса, повний текст рішення складений 12.10.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

27 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №227 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області;

- поновити позивача на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити його позов.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу позивач зазначив, що підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Крім того, позивач вказує на те, що під час проведення іспиту (тестування) відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, а також зауважує про те, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункту 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру". Також апелянт вважає, що під час проведення атестації було здійснено втручання у його право на повагу до приватного життя, що є порушенням ст. 8 Конвенції.

Відповідачі надіслали до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, у яких зазначили про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, пояснення апелянта/позивача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , представника відповідачів Пашаєва Г.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач займав посаду прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області.

07.10.2019 року позивачем подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

04.03.2020 року під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зокрема, позивачем набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п. 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з яким прохідний бал визначено 70 балів.

Того ж дня 04.03.2020 року після завершення тестування позивач звернувся із письмовою заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із технічною неспроможністю ноутбука, за допомогою якого він здійснював проходження іспиту (тестування).

Проте 10.04.2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №227, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За наслідками атестації наказом Прокуратури Київської області від 28 квітня 2020 року №190к позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підстава: вищевказане рішення кадрової комісії №1.

Вважаючи рішення кадрової комісії та подальше звільнення незаконними ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що, приймаючи наказ про його звільнення відповідач діяв на підставі Закону України "Про прокуратуру" та в межах повноважень, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача в даному випадку, є неуспішне проходження атестації.

Проте, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII ).

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX), яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Крім того, пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону №1697-VII, згідно пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Варто зауважити, що і Закон 1697-VII і Закон №113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку. Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу II Закону №113-ІХ).

Отже, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, з оспорюваного наказу №190к від 28.04.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури з 29 квітня 2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII на підставі рішення кадрової комісії №1 (т. І а.с. 34, 35). Водночас, відповідачами не надано суду матеріалів щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії апеляційний суд виходить з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 4 березня 2020 року під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, а саме набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). У зв`язку із цім 10 квітня 2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №227 від 10.04.2020 року, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Обґрунтовуючи протиправність зазначеного рішення позивач у позовній заяві посилався на технічні проблеми, пов`язані з проходженням тестування, про що він 4 березня 2020 року та 16 квітня 2020 року подавав заяви про неналежну роботу технічного обладнання при складанні іспиту, проте жодної відповіді про результати їх розгляду він не отримав.

Суд першої інстанції визнав такі доводи безпідставними, оскільки заяву ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту було розглянуто комісією, що підтверджено протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року. За результатами розгляду такої заяви кадровою комісією ухвалено рішення про відмову у її задоволенні, оскільки відсутні докази несправності комп`ютерної техніки та заявник - Позивач не звертався до представників кадрової комісії з цього питання для фіксації такої технічної несправності.

Ретельно дослідив зазначений протокол №8, складений 10 квітня 2020 року за результатами засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. І а.с. 72-74) судом апеляційної інстанції встановлено, що разом з ОСОБА_1 зі скаргами на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах та погане почуття до комісії звернулося більше 60 прокурорів (перше питання порядку денного). За результатом розгляду цих заяв Комісія відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися (за виключенням двох випадків) до представників Комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного апаратного комплексу у відповідних актах, відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим. Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пунктом 7 Порядку №221 відсутні.

Проте апеляційний суд звертає увагу на те, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається відповідач у протоколах №6 від 4 березня 2020 року та №8 від 10 квітня 2020 року (Т. 2 а.с. 126-133), не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

На переконання колегії суддів зазначене свідчить про бездіяльність Комісії, оскільки нею не було належним чином перевірено заяви ОСОБА_1 , не вжито жодних заходів щодо перевірки наведених заявником обставин. При цьому, судом також враховується, що скарги на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу мали 4 березня 2020 року масовий характер, що вбачається з першого та третього питання порядку денного засідання комісії.

До того ж, із тексту Протоколу №8 вбачається, що аналогічне питання розглядалося 2 березня 2020 року у протоколі №2 та прийнято рішення про призначення дати на додатковий день.

Водночас, як вже зазначалося вище, Пунктом 14 Розділу II передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Апелянт/позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі наполягає на тому, що під час складання іспиту на комп`ютері відбувалися технічні збої, про які він сповістив технічний персонал, який належним чином не відреагував на цю обставину, що може бути підтвердженим відповідним відеозаписом, який в матеріалах справи відсутній та не наданий відповідачами. Проте суд першої інстанції не здійснив жодних заходів для витребування від відповідачів відеозапису складання іспиту позивачем.

Представник відповідачів у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що не має можливості надати відеозапис для огляду апеляційним судом, оскільки він стосується великої кількості прокурорів, які здавали іспит одночасно з позивачем. Крім того, в цьому не має сенсу, оскільки з відеозапису не можливо встановити, про що саме розмовляють особи, які зафіксовані на ньому, так як звук під час іспиту не записувався.

Таким чином вказаний аргумент апеляційної скарги про технічні збої відповідачами не спростований в порядку ст. 77 КАС України, згідно з якою в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене, 4 березня 2020 року під час анонімного тестування ОСОБА_1 з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який брав у ньому участь.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №227 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є протиправним, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування.

Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги щодо скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, у якому наголошується, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, зазначення прокуратурою в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

Як вже зазначалося вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія) та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія).

Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 Розділу II Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Стосовно самого факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до частини другої статті 81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом (частина третя статті 81 ЦК України).

Таким чином, органи прокуратури є юридичними особами публічного права.

Згідно зі статтею 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Зважаючи на те, що ліквідація та реорганізація юридичної особи є предметом регулювання цивільного права, поза межами Закону №1697-VII, загальні питання проведення ліквідації чи реорганізації визначаються з врахуванням положень ЦК України.

Реорганізація та ліквідація є способами припинення юридичних осіб згідно з частиною першою статті 104 ЦК України. При цьому, у разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Досліджуючи питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону №113-ІХ колегіє суддів встановлено, що Пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". При цьому частиною четвертою статті 10, частиною першою 12 Закону №1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, територіальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.

Відповідно до пункту 4 розділу II Закону №113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1). Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов`язано "у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (п. 2).

Наказом Генерального прокурора №410 від 03.06.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано "без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов`язано протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).

З даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - юридична особа публічного права "Офіс Генерального прокурора" () та Київська обласна прокуратура () зареєстровані: 05.11.1991.

Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону №113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, можна дійти висновку про те, що стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назв даних органів. При цьому, відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури не дає підстав стверджувати про наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

Слід також додати, що відповідачами до суду не надано, а матеріали справи не містять належних доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також не доведено скорочення кількості прокурорів. З огляду на зазначене посилання у оспорюваному наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з урахуванням наведених міркувань, є безпідставним.

В контексті спірних правовідносин необхідно звернути увагу, що втручання державою у право на працю особи з позицій забезпечення принципу верховенства права повинно бути оцінене на предмет чи воно здійснювалося "згідно із законом", спрямоване на досягнення легітимної мети і було "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення однієї або більше цілей, зазначених у другому пункті.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті, що відповідає принципу пропорційності за пунктом 8 частини другої статті 2 КАС України.

Вирішення державою питань щодо досягнення поставленої мети за рахунок фактичного необґрунтованого ігнорування конституційних прав особи в умовах спірних правовідносин, створює невиправданий дисбаланс між метою (зміна структури організації діяльності державного апарату) і засобом її досягнення (звільнення особи як найбільш суворе втручання у сферу її соціально-економічних прав).

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування як протиправного наказу прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області.

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає належним способом захисту порушеного права шляхом поновлення позивача на посаді в Київській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування органу прокуратури, з якого і був звільнений позивач.

Згідно з частиною другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок №100).

У відповідності до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, згідно довідки Прокуратури Київської області від 30.04.2020 року №18ф-229, середньоденний заробіток ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням становив 989,29 грн. (т. І а.с. 36).

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2020 року по 8 червня 2021 року включно становить 274 033,33 грн. (277 робочих днів х 989,29 грн.).

Слід ще раз наголосити на тому, що статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Водночас, частинами 1 та 2 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень збоку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.

У зв`язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані рішення Кадрової комісії №1 за №227 від 10.04.2020 року та наказ прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к щодо ОСОБА_1 не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняті без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням його прав.

Підсумовуючи викладене колегія суддів констатує, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та неправильне застосування норм матеріального права

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає повному задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 за №227 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської обласної.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Київської обласної прокуратури чи на рівнозначній посаді за його згодою.

Стягнути з Київської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2020 року по 8 червня 2021 року включно в розмірі 274 033 (двісті сімдесят чотири тисячі тридцять три) гривні 33 копійки.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 11 червня 2021 року.